Unwirksame Abnahmeklauseln und ihre Folgen – eine unendliche Geschichte

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

Haftung des Hauseigentümers bei auf Nachbargrundstück übergreifenden Brand

Beauftragt der Hauseigentümer einen Handwerker mit Reparaturarbeiten und verursacht dieser bei den Arbeiten einen Brand, der zu Schäden an einem Nachbargebäude führt, so haftet der Hauseigentümer. Dies hat der für Grundstücks- und Nachbarrecht zuständige V. Zivilsenat nun entschieden (BGH, Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 311/16).

Was war passiert?

Die beklagten Grundstückseigentümer beauftragten den mitverklagten Handwerker mit Reparaturarbeiten an einem Flachdach. Die durchgeführten Heißklebearbeiten verursachten ein Glutnest, welches im weiteren Verlauf – trotz Feuerwehreinsatzes – zum vollständigen Niederbrennen des Hauses führte. Durch den Brand und die Löscharbeiten wurde das angrenzende Nachbarhaus erheblich beschädigt.

Die Versicherung, bei der das angrenzende Nachbarhaus versichert war, verlangt nunmehr aus übergegangenem Recht von den Grundstückseigentümern sowie von dem Handwerker Ersatz der Schäden.

Die Klage gegen die Grundstückseigentümer blieb in den Vorinstanzen erfolgslos: Weder bestehe eine Haftung aus unerlaubter Handlung noch ein sog. nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch. Die  Klage gegen den Handwerker hatte zwar Erfolg, allerdings geriet dieser noch während der ersten Instanz in Insolvenz.

Wie entschied der BGH?

Der BGH bejaht entgegen der Voristanzen einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog).

Bei dem nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der dem gestörten Nachbarn einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch gewährt. Der nachbarrechtliche Ausgleichanspruch ist gegeben, wenn von einem Grundstück eine Störung auf ein anderes Grundstück ausgeht, die der beeinträchtigte Grundstückeigentümer aufgrund besonderer Umstände nicht nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 2 BGB abwehren kann und die Störung eine das zumutbare Maß entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigt.

Ein übergreifender Brand stellt eine derartige Störung i.S.d. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dar, da der Nachbar diese Gefahr in aller Regel nicht erkennen und sie daher auch nicht im Vorfeld abwehren kann.

Für das Bestehen des Anspruchs ist zudem erforderlich, dass die Grundstückeigentümer Störer sind. Auch dies bejahte der BGH. Für die Störereigenschaft ist maßgeblich, ob der Grundstückseigentümer oder -besitzer nach wertender Betrachtung für den gefahrenträchtigen Zustand seines Grundstücks verantwortlich ist, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei u.a. die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung. Da die Grundstückseigentümer die Dacharbeiten veranlasst haben und den Nutzen aus den Dacharbeiten gezogen hätten, sind sie als (mittelbare) Handlungsstörer anzusehen.

Fazit

Die Entscheidung des BGH verdient im Ergebnis Zustimmung. Mit der neuen Entscheidung entwickelt der V. Zivilsenat seine Zurechnungskriterien für die Annahme der Störereigenschaft weiter. Wünschenswert wäre allerdings gewesen, dass der BGH klarer zwischen Zustandsstörer einerseits und Handlungsstörer andererseits unterscheidet. Zwar nimmt der BGH für seine Überlegungen als Ausgangspunkt die Eigentümerstellung, begründet aber seine Entscheidung im konkreten Fall damit, dass die Grundstückseigentümer mittelbare Handlungsstörer seien. Das erscheint inkonsequent.

Vergütungsanspruch nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung wie nach freier Kündigung

Der Bundesgerichthof hatte am 26.04.2018 – VII ZR 82/17 einen Fall mit erheblicher Bedeutung für die Baurechtspraxis zu entscheiden. Dabei entschied der Bundesgerichtshof gleich drei Fragen, die in der Baupraxis eine große Rolle spielen, nämlich:

  1. Führen Angaben zu Vordersätzen in Leistungsverzeichnissen zu vertraglichen Vereinbarungen über die Vordersätze?
  2. Welchen Anwendungsbereich hat § 2 Abs. 3 VOB/B bei Eingriffen des Auftraggebers in den Bauablauf?
  3. Hat der Auftragnehmer nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung einen Vergütungsanspruch, wenn die Parteien keine Regelung getroffen haben, und wie ist der Vergütungsanspruch zu berechnen?

 I. Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag ein Fall zugrunde, indem ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen für den Ausbau der Bundesautobahn A 19 ausschrieb, die u.a. die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu Einheitspreisen enthielt. Nachdem sich die Zuschlagserteilung fast zwei Jahre länger als ursprünglich vorgesehen verzögerte, ordnete der Auftraggeber während der Ausführung erhebliche Beschleunigungsmaßnahmen an. Folge war, dass die Stahlgleitwand nicht 588 Tage, sondern nur 333 Tage eingesetzt wurde. Die Parteien trafen keine Regelung, welche Folgen der vorzeitige Abbau haben sollte, die Auftragnehmerin baute die Stahlgleitwand ab, nachdem deren Vorhaltung nicht mehr erforderlich war und die Auftraggeberin den Abbau anordnete.

Die Auftragnehmerin verlangte nun Vergütung für infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. EUR 100.000,00.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshof

Während das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gaben das Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof der Klage statt und verurteilen den Auftraggeber zur Zahlung in voller Höhe.

Das Oberlandesgericht hat dabei angenommen, dass die in den Vordersätzen enthaltene Vorhaltedauer von 588 Tagen vertraglich vereinbart ist. Dies hat der BGH dann nur noch auf Rechtsfehler überprüft, also darauf, ob eine solche Vertragsauslegung, gegen zwingende Auslegungsregeln oder Denkgesetze verstößt. Dies war nicht der Fall. Der Bundesgerichthof hat nicht geprüft – und dies ist auch nicht seine Aufgabe – ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Vertragsauslegung in diesem Punkt richtig war.

Der BGH hat weiter angenommen, dass keine (Teil-)Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber vorlag, sondern die Parteien den Vertrag (teilweise) einvernehmlich aufgehoben hatten. Er musste deshalb die Frage, ob eine nicht schriftlich erfolgte freie Kündigung wirksam ist nicht entscheiden.

Folge war, dass der BGH „nur“ noch die Frage entscheiden musste, ob der Vergütungsanspruch der Auftragnehmerin auf § 2 Abs. 3 VOB/B folgte, ob § 8 Abs. 1 VOB/B gilt oder etwas ganz anderes.

Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nur diejenigen Fälle erfasst, in denen es zu Änderungen der Vordersätze kommt, ohne dass diese Änderungen auf Eingriffen in den ursprünglichen Leistungsbestand beruhen. Liegen solche (auftraggeberseitigen) Eingriffe vor ist § 2 Abs. 3 VOB/B nicht anwendbar.

Dann greift nach Auffassung des BGH § 8 Abs. 3 VOB/B, der mit § 648 S. 2 BGB nahezu identisch ist, mit der Folge, dass der Auftraggeber einen Anspruch auf Restvergütung hat und sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 

III. Bewertung

Wenig überraschend ist die Entscheidung der Gerichte zur Auslegung von § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass § 2 Abs. 3 VOB/B bei Massenänderungen aufgrund von nachträglichen Änderungsanordnungen des Auftraggebers nicht anwendbar ist, entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und juristischen Literatur.

Knackpunkt der Entscheidung sind zwei Punkte, die eng mit der Vertragsauslegung verknüpft sind und zwar die Frage, ob Vordersätze vertragliche Vereinbarungen wiedergeben und die Anwendung von § 8 Abs. 1 VOB/B, § 648 S. 2 BGB.

Damit überhaupt Überlegungen zur Frage der Vergütung wegen Teilkündigung auftreten können, ist erste Voraussetzung, dass eine bestimmte Leistung überhaupt vertraglich vereinbart ist, hier 588 Tage Vorhalten der Stahlgleitwand.

Dies ist bei Vordersätzen nicht eindeutig und regelmäßig durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insbesondere bei zeitabhängigen Positionen möchte der Auftraggeber, wenn die Leistungen schnell gehen als ursprünglich gedacht, nicht teilkündigen. Auch dürfte regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sich durch die Angabe zeitlicher Mengenvordersätze binden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht wie hier 588 eingetragen ist, sondern eine offensichtlich gegriffene Zahl wie 1, 10 oder 100 und sich die Vorhaltedauer nur aus weiteren Unterlagen, z.B. einem Bauzeitenplan ergibt.

Ob die Beurteilung des Oberlandesgerichts richtig war, kann anhand des veröffentlichten Sachverhaltes nicht überprüft werden.

Nicht sachgerecht ist dagegen meines Erachtens die Entscheidung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 1 VOB/B im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. § 8 Abs. 1 VOB/B regelt die Folgen einer freien Kündigung, von einvernehmlicher Vertragsaufhebung ist dort nicht die Rede. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ohne ausdrückliche Regelung über die Vergütung nicht gesehen hat und hier eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung enthalten weder BGB noch VOB/B eine Regelung. Somit ist wie regelmäßig bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien wollten. Dabei kann und muss natürlich auch auf die Umstände abgestellt werden, z.B. ob der Auftragnehmer einem Auslösungswunsch des Bestellers nachkommt oder was sonst Ursache für die Vertragsaufhebung war. Die vom BGH aufgestellte Ansicht, dass bei fehlender Vereinbarung regelmäßig die Folgen einer freien Kündigung greifen sollen, geht aber fehl. Ebenso wahrscheinlich ist, dass die Parteien gerade nicht wollen, dass noch ein Vergütungsanspruch besteht. Ansonsten hätten sie den Vergütungsanspruch in der Aufhebungsvereinbarung wohl geregelt.

IV. Auswirkungen auf die Praxis

Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis sind immens und v.a. für Auftraggeber mit erheblichem Risikopotential verbunden. Sowohl bei der Angabe von Vordersätzen als auch bei der Vereinbarung von Vertragsaufhebungen ist zukünftig große Vorsicht geboten.

Auftraggebern kann nur geraten werden bei zeitabhängigen Positionen keine konkreten Zahlen anzugeben, sondern sich mit 1, 10 oder 100 zu begnügen. Auftragnehmer müssen für Ihre Kalkulation dann auf andere Dokumente, z.B. einen Bauzeitenplan zurückgreifen.

Zudem ist nun für Auftraggeber zwingend die Frage der Vergütung im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regeln. Ansonsten kann auch eine Vertragsaufhebung, die auf Wunsch des Auftragnehmers erfolgt, für den Auftraggeber finanziell schmerzhafte Folgen haben.

Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat für den Bauträger eine wichtige Bedeutung, da mit ihr die Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt. Grundsätzlich kann jeder Erwerber das Gemeinschaftseigentum selbstständig abnehmen. Damit die Bauträger Gewissheit über den Beginn und vor allem das Ende der Gewährleistungsfrist haben, nehmen sie in ihren Bauträgerverträgen Regelungen auf, die eine einheitliche Abnahme aller Miteigentümer ermöglichen sollen. Eine Regelung, die vorsieht, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Verwalter zu erfolgen hat, der vom Bauträger selbst bestellt wird, sog. Erstverwalter, ist unwirksam (vgl. Blogbeitrag vom 03.07.2018).

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hatte (erneut) die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen wirksam ist.

I. Fall (vereinfacht)

Die Klägerin machte aus einem Bauträgervertrag aus dem Jahr 1999 unter anderem Nacherfüllungsansprüche und Schadensersatz wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend.

Die Klägerin erwarb eine Wohnungseinheit in einer Wohnanlage mit sieben weiteren Wohneinheiten. Die Abnahmeregelung für das Gemeinschaftseigentum ist im Bauträgervertrag wie folgt geregelt:

„Die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (gemeinschaftliches Eigentum), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen von dem Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen.“

Der Bauträgervertrag sah weiter vor, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet.

Nachdem der Erstverwalter durch Mehrheitsbeschluss der Erwerber bestellt wurde, nahm der vom Erstverwalter beauftragte Sachverständige das Gemeinschaftseigentum ab.

II. Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.04.2018, Az. 8 U 19/14

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied – wie zuvor bereits eine Reihe anderer Gerichte – , dass die Nacherfüllungsansprüche mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht verjährt sind. Die Verjährung hat noch nicht zu laufen begonnen.

Die vom Sachverständigen durchgeführte Abnahme hat mangels wirksamer (Unter-) Bevollmächtigung keine Wirkung für und gegen die Klägerin entfaltet.  Die zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bauträgervertrag enthaltene Bestimmung führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Erwerber und ist somit unwirksam.

Im Einzelnen:

Der Bauträger bleibt solange Eigentümer der einzelnen Wohnungseinheiten, bis das Eigentum auf die einzelnen Erwerber übertragen wird.

Die Regelung, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen vorsieht, benachteiligt die Erwerber unangemessen. Den Erwerbern wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu entscheiden, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erfolgte oder nicht. Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht kompensiert die unangemessene Benachteiligung jedenfalls dann nicht, wenn die Regelungen des Bauträgers nicht sicherstellen, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt.

Danach ist die vorliegende Regelung, wonach ein vom Erstverwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, unwirksam. Es besteht die Gefahr, dass die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit nicht neutral durchgeführt und geprüft werden, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers erfolgt, der einen wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann.

Daran ändert auch die Regelung im Bauträgervertrag nichts, die vorsah, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt hat, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet hat.

Weiter ist es unerheblich, dass im zu entscheidenden Fall der bestellte Erstverwalter nicht vom Bauträger, sondern tatsächlich im Wege des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümer bestellt wurde, der den Sachverständigen mit der Prüfung der Abnahmefähigkeit beauftragte.

Maßgebend ist allein, dass die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums – wenn auch nur mittelbar – Einfluss des Bauträgers auf die Bestimmung der Person ermöglicht, die das Gemeinschaftseigentum für die einzelnen Erwerber abnehmen soll. Die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums schließt diese Möglichkeit nicht aus. Ein Eigentümerbeschluss gemäß § 23 Abs. 1 WEG kann gefasst werden, sobald eine aus mindestens zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft – auch als sogenannte „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ – vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.1985- Az. 20 W 145/85). Dies hat zur Folge, dass nach der Veräußerung nur einer Eigentumswohnung durch den Bauträger die Einberufung der ersten Eigentümerversammlung zur Bestellung eines Erstverwalters möglich ist. In einer solchen Eigentümerversammlung hätte der Bauträger zwangsläufig die Stimmenmehrheit, da er für sieben von acht Eigentumseinheiten stimmberechtigt wäre. Der Bauträger könnte einen mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich mit ihm zusammenhängenden Erstverwalter bestellen und Sachverständigen beauftragen, ohne dass es auf die Stimme des verbleibenden Erwerber/Eigentümer ankommt.

Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Regelung  dahingehend, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur von einem Sachverständigen durchgeführt werden darf, der von einem Verwalter beauftragt wird, welche durch eine ohne Stimmenmehrheit des Bauträgers zustande gekommenen Eigentümerbeschluss bestellt wurde, ist unzulässig. Im Übrigen wäre auch eine derartig eingeschränkte Abnahmeregelung unzulässig. Es bestünde immer noch die Möglichkeit, dass auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen einzelner Erwerber eine bestimmte Person darüber entscheidet, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erbracht wurde. Damit würde dem einzelnen Erwerber sein Recht genommen, selbst darüber zu entscheiden bzw. eine Person seines Vertrauens darüber entscheiden zu lassen.

III. Bewertung und Fazit

Das Oberlandesgericht Karlsruhe folgt mit seiner Entscheidung den strengen Anforderungen, die an Regelungen in Bauträgerverträgen gestellt werden, die eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorsehen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17 zur Abnahme des Gemeinschafseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter; BGH, Urteil vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger selbst bestellten Erstverwalter). Obwohl diese Rechtsprechung nun schon einige Jahre alt ist, werden uns immer wieder Verträge zur Prüfung vorgelegt, die solche unwirksame Abnahmeregelungen enthalten.

Die Frage, welche Regelungen in Bauträgerverträgen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Abnahmeprozess beschleunigen und gleichzeitig wirksam vereinbart werden können, ist nach wie vor spannend.

Festzuhalten bleibt, dass Regelungen, die irgendeine Einflussnahme durch den Bauträger – wenn auch nur mittelbar – ermöglichen, unwirksam sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bauträger tatsächlich Einfluss auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums genommen hat. Sobald eine Regelung einen Einfluss des Bauträgers auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ermöglicht, ist die daraufhin vorgenommen Abnahme unwirksam mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen beginnt.

Sensationell: Kammergericht Berlin kippt Rechtsprechung zum Vergütungsanspruch bei geänderten und zusätzlichen Leistungen.

Das Kammergericht Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung (10.07.2018;  21 U 30/17) mit einer langjährigen gefestigten Rechtsprechung der Obergerichte und des BGH gebrochen:

Galt bisher einhellig, dass für zusätzliche oder geänderte Leistungen in einem VOB-Vertrag der Preis aus der Kalkulation des Unternehmers für die schon beauftragten Leistungen zu entwickeln sei (jüngst z.B. OLG Hamm 09.05.2018, 12 U 88/17), sollen nun nach der Rechtsprechung des Kammergerichtes die tatsächlichen Kosten für die zusätzlichen oder geänderten Leistungen maßgeblich sein.

In der Literatur wird hierzu schon verkündet, der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ sei damit abgeschafft worden. So einfach ist die Situation allerdings nicht. Liest man das Urteil des Kammergerichtes aufmerksam, ergibt sich folgendes:

  1. Für die Rechtsauffassung des Kammergerichtes spricht zunächst der Wortlaut der VOB/B. In §2 Abs. 5 (Vergütung für geänderte Leistungen) ist von der Kalkulation des Auftragsnehmers keine Rede, sondern nur von den Mehr- und Minderkosten. Etwas anderes als die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sind dem Wortlaut nach nicht gemeint.
  2. Lediglich für zusätzliche Leistungen (§2 Abs. 6 VOB/B) wird auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen. Dass damit allerdings eine fehlerhafte Kalkulation fortgeschrieben werden müsste (sei sie unauskömmlich oder unangemessen hoch), ist damit aber keineswegs gesagt. Die Formulierung könnte sich – nach der Auslegung des Kammergerichtes jedenfalls – allein auf die kalkulierten Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten beziehen. Das ist eine durchaus nachvollziehbare und vom Wortlaut gedeckte Auslegung.
  3. Das Kammergericht stellt ausdrücklich fest (Leitsatz Ziff. 4), dass der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ erhalten bleibe. Das Kammergericht bezieht dies aber lediglich auf die Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten. Nach Vorstellung des Kammergerichtes soll eine fehlerhafte Kalkulation ausgeglichen werden können.

Die Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen – und zwar sowohl für diejenigen, die sich darauf berufen wollen als auch diejenigen, die der Überzeugung sind, an der bisherigen Rechtsprechung müsse festgehalten werden. Zum einen lag der Entscheidung des Kammergerichtes (wie jeder Gerichtsentscheidung) ein Einzelfall zugrunde, der im konkreten Fall allerdings einige Besonderheiten aufwies, die beim Kammergericht zu der Überzeugung geführt haben mögen, dass unter Anwendung der bisherigen gängigen Rechtsprechung ein gerechtes Ergebnis jedenfalls nicht zu erzielen sei (der Sachverhalt, den das Kammergericht ausführlich darstellt, ist komplex). Zum anderen berücksichtigt dieses Urteil notwendigerweise nicht die Novellierung des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018, weil der der Entscheidung zugrunde liegende Vertrag noch nach dem alten Recht zu beurteilen war. Ob die Regelungen der VOB/B insbesondere auch zur Preisbildung bei Nachträgen und Leistungsänderungen vor dem Hintergrund dieser Novellierung Bestand haben werden, ist in der Literatur heftig umstritten. Die Befürworter einer Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung argumentieren, dass die nun auch im BGB enthaltenen Regelungen zur Preisfindung bei Leistungsänderungen dokumentierten, dass eine solche Preisanpassung zulässig bleiben müsse – das, was die VOB bisher immer schon möglich gemacht hatte, selbst als im BGB eine entsprechende Regelung nicht vorhanden war.

Diejenigen, die eine Änderung der Rechtsprechung aufgrund des neuen Bauvertragsrechts für erforderlich halten, argumentieren damit, dass das BGB jetzt (anders als bisher) ein gesetzliches Leitbild dazu enthalte, wie ein Preis neu zu vereinbaren sei, wenn es zu Änderungen oder zusätzlichen Leistungen komme. Diesem gesetzlichen Leitbild widerspreche die Regelung der VOB/B, weshalb sie bei der strengen Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung durchfalle.

Sicher kann man nur sein, dass das Urteil des Kammergerichts das erste in einer Reihe von Urteilen ist, das sich mit diesem Thema in der nächsten Zukunft befassen wird. Bis der BGH die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich hält (möglicherweise mit geringfügig geänderter Begründung) oder eine Rechtsprechungsänderung erfolgt, wird noch einige Zeit ins Land gehen.

Für alle am Bau beteiligten bedeutet dies: Gute beraten ist, wer das Thema „zusätzliche Änderungsleistungen und zusätzliche Leistungen“ offen anspricht und hierzu eine individuelle Regelung vereinbart. Diese hält jedenfalls der gerichtlichen Überprüfung stand.

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und ein möglicherweise höheres Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel bei leichter Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planungs- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen, deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein Drauflosarbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht existenzbedrohend wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werden, wird die Praxis zeigen. Bis dahin gilt: BIM ist nicht nur ein Betätigungsfeld für Bau-Ingenieure (Architekten), sondern auch für Vertrags-Ingenieure (Rechtsanwälte).

Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums kann unter Umständen sogar Jahre dauern, da grundsätzlich jeder Erwerber einer Wohnung die Abnahme selbst vornimmt. Um den Vorgang zu beschleunigen und zu vereinfachen, verwendete ein Bauträger eine Regelung, die vorsah, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Verwalter zu erfolgen hat, der vom Bauträger selbst bestellt wird, sog. Erstverwalter.

Das Oberlandesgericht München hatte die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme wirksam ist.

I. Abgrenzung

Bei der Abnahme von Eigentumswohnanlagen ist zwischen der Abnahme des Sondereigentums (v.a. die Eigentumswohnung) und des Gemeinschaftseigentums (z.B. Außenwände, Dach, Treppenhaus, Eingangstüren, Fahrstuhl, Fenster, Gartenanlage etc.) zu differenzieren.

Der Erwerber selbst muss das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abnehmen. Der Erwerber kann das Sonder- und Gemeinschaftseigentum entweder gleichzeitig oder getrennt abnehmen. In der Abnahme des Sondereigentums liegt nicht ohne weiteres eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Nach der Rechtsprechung des BGH hat jeder einzelne Erwerber die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für sich vorzunehmen. Die Abnahme hat nur Folgen für ihn und wirkt grundsätzlich nicht für die anderen Erwerber.

Mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beginnt die Verjährung der Gewährleistungsrechte zu laufen. Bei einer gesonderten Abnahme durch jeden einzelnen Erwerber besteht das Risiko, dass sich die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erheblich verzögert.  Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann (durch Mehrheitsbeschluss) die Gewährleistungsrechte an sich ziehen, solange einem Erwerber noch Gewährleistungsrechte zustehen.

II. Fall

Die Beklagte ist Bauträgerin und errichtete in den Jahren 2003/2004 eine Wohnungseigentumsanlage in München und veräußerte die einzelnen Wohnungen mit inhaltlich gleich lautenden Formularkaufverträgen.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen wie folgt geregelt:

„Die im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile und Anlage werden […] vom Verwalter unter Hinzuziehung eines vereidigten Sachverständigen unter Errichtung eines gemeinschaftlichen Protokolls übernommen und abgenommen. Der Verwalter wird hierzu vom Käufer beauftragt und bevollmächtigt; er ist hierbei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“

Der Bauträgerkaufvertrag enthielt für die Bestellung des Erstverwalters u.a. folgende Regelung:

„Der Verkäufer behält sich das Recht vor, den ersten Verwalter zu bestellen. Der Käufer erteilt je unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dem Verkäufer die Vollmacht, den Verwalter auszuwählen, zu bestellen und den Verwaltervertrag für die Dauer von höchstens fünf Jahren ab Bezugsfertigkeit der ersten Wohnung abzuschließen […].“

Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft und machte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Schallschutzmängeln geltend. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird seit dem Bezug des ersten Käufers von einer Immobilienbetreuung GmbH verwaltet, die die Beklagte bestellt hat.

Im Juli 2016 forderte die Klägerin die Beklagten zur mangelfreien Herstellung auf. Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor, da die Regelung zur Bestellung des Verwalters unwirksam sei. Die Beklagte schulde weiterhin die erstmalige mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums.

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung (die gesetzlich und vertraglich vereinbarte Gewährleistungszeit beträgt 5 Jahre). Der Verwalter habe bereits im Jahr 2003/2004 die Abnahme wirksam vorgenommen. Die Käufer beauftragten und bevollmächtigten den Verwalter, der den Sachverständigen selbst ausgesucht habe. Die Beklagte habe damit daher nichts zu tun. Außerdem hätten die Kläger durch Wohnungsbezug und Kaufpreiszahlung konkludent abgenommen. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin nach über 13 Jahren verwirkt.

III. Urteil des OLG München vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17

Das Oberlandesgericht München entschied in seinem Urteil, dass der eingeklagte Kostenvorschuss nicht verjährt ist, da die Verjährung der streitgegenständlichen Mängelansprüche mangels Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hat.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte zwar durch einen Verwalter, der von den Erwerbern beauftragt und bevollmächtigt war, die Bestellung des ersten Verwalters erfolgte jedoch durch die Beklagte.

Die Beklagte als Bauträgerin kann somit einen Erstverwalter bestellen, der mit ihr wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. Dies begründet für die Erwerber die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte.

Die von einem Bauträger verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit einem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, stellt eine unangemessene  Benachteiligung der Erwerber dar ist und daher unwirksam (Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Die Abnahme in den Jahren 2003/2004 war daher unwirksam, so dass die Verjährung nicht zu laufen begann.

Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme und Kaufpreiszahlung liegt nicht vor. Die Kläger unterlagen der irrigen Vorstellung, dass der Verwalter das Gemeinschaftseigentum abnahm, so dass es am notwendigen Erklärungsbewusstsein der Wohnungseigentümer fehlte.

Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Die Beklagte hat als Verwenderin die unwirksame Abnahmeklausel selbst zu vertreten. Sie musste damit rechnen, dass die Klägerin hiervon Rechtskenntnis erlangt und etwaige Gewährleistungsansprüche auch noch nach Ablauf der im Falle einer rechtswirksamen Abnahme maßgeblichen Verjährungsfrist von 5 Jahren geltend macht.

Die fehlende Abnahme steht dem Anspruch auf Kostenvorschuss im vorliegenden Fall nicht entgegen. Auch wenn es grundsätzlich so ist, dass vor der Abnahme kein Anspruch auf Vorschuss besteht (vgl. Blogbeitrag vom 30.01.2018 – keine Mängelrechte vor Abnahme), gilt hier ausnahmsweise etwas anderes. Die beklagte Bauträgerin kann sich als Verwenderin von AGB-rechtlich unwirksamen Abnahmeklauseln nicht auf die fehlende Abnahme als Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berufen.

IV. Bewertung

Das Oberlandesgericht München folgt mit seiner Entscheidung dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13, das einen ähnlichen Fall entschied.

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Falle führt der Bauträger selbst als Erstverwalter die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Bauträger als Verwalter der Wohnungseigentümerschaft eine Abnahme für die Erwerber nicht wirksam erklären kann. Der Bundesgerichtshof stellte weiter (erneut) klar, dass eine Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.

V. Hinweise für die Praxis

Für die Bauträger ist es nach wie vor schwierig, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wirksam zu vereinfachen und zu beschleunigen. Eine Verlagerung der Abnahme auf einen Sachverständigen ist ebenfalls nicht zulässig.

Das Oberlandesgericht Nürnberg entschied am 12.12.2006, dass folgende von einem Bauträger vorformulierte Klausel wirksam ist:

„ […] Für die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums haben die Wohnungseigentümer drei Personen zu Ihrer Vertretung zu beauftragen […]“.

Erfolgen auf der Basis dieser Klausel Teilabnahmen durch die drei beauftragten Personen, so beginnt die Verjährung der Mängelansprüche für das Gemeinschaftseigentum erst mit der „letzten“ Abnahme.

Ob eine Regelung wirksam ist, die vorsieht, dass das Gemeinschaftseigentum

 „ [..] von der künftigen Eigentümergemeinschaft, bestehend aus sämtlichen Käufern oder einem von der Eigentümergemeinschaft Beauftragten/Bevollmächtigten (z.B. Verwaltungsbeirat, Verwalter, Sachverständiger) […]“

abzunehmen Ist, bleibt abzuwarten.

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

Kein Schadensersatzanspruch, wenn der Verkäufer eines Grundstücks sich vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen

Der V. Senat des BGH ist in seinem Urteil vom 13. Oktober 2017 (BGH, Urt. v. 13.10.2017 – V ZR 11/17) seiner Rechtsprechungslinie treu geblieben, dass nur unter sehr hohen Anforderungen Schadensansprüche im Zusammenhang mit einem gescheiterten Grundstückskaufvertrag bestehen. Nicht ausreichend ist der (nicht offenbarte) Vorbehalt des Verkäufers, den Kaufpreis zu erhöhen, solange jedenfalls der Verkäufer grundsätzlich abschlussbereit ist.

Was war passiert?

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer Großinvestorin in der Immobilienbranche, Schadensersatz für vergebliche Finanzierungsaufwendungen im Zusammenhang mit einem nicht zustande gekommenen Wohnungskaufvertrag.

Der Kläger teilte nach einer Besichtigung im August 2013 der Beklagten mit, dass er die Dachgeschosswohnung zum im Internet inserierten Preis von 376.700,00 € kaufen wolle. Anfang September 2013 erhielt der Kläger von der Beklagten einen ersten Kaufvertragsentwurf. Im Nachgang kümmerte sich der Kläger um die Finanzierung der Immobilie. Ende September erhielt der Kläger die Mitteilung, der Kaufvertrag könne Mitte Oktober beurkundet werden; als genauer Zeitpunkt wurde sodann der 30. Oktober 2013 vereinbart. Am 22. Oktober 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie nunmehr nur noch bereit sei, die Wohnung für 472.400,00 € – also für knapp 100.000,00 € mehr – zu verkaufen. Der Kläger nahm daraufhin vom Kaufvertrag Abstand und die Beklagten verkaufte die Immobilie zum höheren Preis an einen anderen Interessenten.

Der Kläger möchte nun von der Beklagten die Erstattung der Kosten über rund 9.000,00 € für die Rückabwicklung des Finanzierungsvertrags. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Wie schon die Vorinstanzen sah auch der BGH keinen Anspruch des Klägers auf Ersatz der entstandenen Aufwendungen.

Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit folgt, dass alle Vertragsparteien bis zum Vertragsschluss frei entscheiden können, ob sie den Vertrag tatsächlich abschließen wollen oder es doch lieber lassen. Damit geht einher, dass Aufwendungen, die in Erwartung des Vertragsschlusses getätigt wurden, auf eigenes Risiko erfolgen. Abweichendes kann nur dann gelten, wenn der Vertragsschluss nach den Verhandlungen der Parteien als sicher anzunehmen ist, in dem dadurch begründeten Vertrauen Aufwendungen getätigt wurden und der Vertragspartner später ohne triftigen Grund den Vertragsschluss ablehnt. Hierbei sind bei Grundstückskaufverträgen noch strengere Anforderungen zu stellen, da andernfalls das Formerfordernis des § 311 b BGB (notarielle Beurkundung) unterlaufen werden würde. Führt nämlich der Abbruch von Vertragsverhandlungen zu einer Schadensersatzpflicht, so komme dies faktisch einem Zwang zum Vertragsschluss gleich. Daher können nur besonders schwerwiegende, in der Regel vorsätzliche Treuepflichtverletzungen eine Schadensersatzpflicht  auslösen, z.B. das absichtliche Vorspiegeln nicht vorhandener Abschlussbereitschaft.

Eine solche besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung stellt der innere Vorbehalt einer Kaufpreiserhörung nicht dar. Den Verkäufer trifft lediglich die Pflicht den Käufer umgehend davon zu unterrichten, wenn er tatsächlich vom bisherigen Kaufpreis abrückt und einen höheren Kaufpreis verlangt. Nur wenn er diese Pflicht verletzt, kann ein Schadensersatzanspruch bestehen. Dies lag jedoch im zu entscheidenden Fall nicht vor.

Fazit

Vertragsparteien müssen sich darüber im Klaren sein, dass die im Vorfeld eines Vertragsschlusses getätigten Aufwendungen (z.B. Finanzierungskosten aber auch Steuer- und Rechtsberatungskosten) im Falle eines Scheiterns des Vertrages in aller Regel nicht ersatzfähig sind. Abweichendes kann nur gelten, wenn die Vertragsparteien im Vorfeld des eigentlichen Vertrages eine anderslautende vertragliche Abrede getroffen haben (z. B. in einem Letter of Intent). Hier gilt allerdings zu beachten, dass diese Abrede so ausgestaltet sein muss, dass sie selbst nicht dem Formerfordernissen des (geplanten) Hauptvertrages unterfällt.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

Sachmängelhaftung bei Altlastenverdacht eines Grundstücks

Der für Grundstücksrecht zuständige V. Senat des BGH hat mit einer neuen Entscheidung die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Sachmangels wegen eines Altlastenverdachts sowie die Anforderungen an die Arglist konkretisiert (BGH, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15).

Der Fall

Der Kläger (Käufer) erwarb 2003 vom Beklagten (Verkäufer) mehrere Grundstücke. Die Sachmängelgewährleistung wurde – mit Ausnahme der Haftung für Vorsatz und Arglist – ausgeschlossen. Dies ist eine typische Regelung beim Verkauf von Grundstücken mit und ohne Gebäude. Der Beklagte erwarb die streitgegenständlichen Grundstücke ca. 15 Jahre zuvor von einem Hoch- und Tiefbauunternehmen. Ihm war dabei bekannt, dass in den 1960er bis 80er auf dem Grundstück eine Asphaltmischanlage sowie ein Klärschlammrückhaltebecken betrieben worden waren.

Nachdem der Kläger Kenntnis von der früheren Verwendung der Grundstücke erhalten hat, begehrt er vom Beklagten Schadensersatz für die – seiner Behauptung nach – auf den Altlastenverdacht zurückzuführende Wertminderung der Grundstücke. Der Beklagte hätte über die frühere Nutzung aufklären müssen. Weil der dies nicht getan hat, habe er arglistig gehandelt, weshalb der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht greife.

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück.

Bereits der Verdacht von Altlasten stellt regelmäßig einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Denn ein altlastverdächtiges Grundstück weist regelmäßig das Risiko einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme sowie eine mit dem Altlastenverdacht verbundenen Wertminderung des Grundstücks auf, sodass nicht von einer üblichen Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ausgegangen werden kann. Ein Altlastenverdacht ist dabei schon dann anzunehmen, wenn die frühere Nutzung des Grundstücks objektiv einen Altlastenverdacht begründet. Weitere Umstände bzw. konkrete Tatsachen, die auf das Vorhandensein von Altlasten hindeuten, bedarf es nicht.

Im Hinblick auf die Arglist führt der BGH aus, dass der Verkäufer objektiv arglistig handelt, wenn der Verkäufer die ihm bekannte frühere Nutzung verschweigt. In subjektiver Hinsicht ist für die Bejahung der Arglist erforderlich, dass der Verkäufer die frühere Nutzung des Grundstückes kannte und es zumindest für möglich hielt, dass diese einen Altlastverdacht begründet.

Fazit

Die neue Entscheidung reiht sich in eine Reihe von „Altlast“-Entscheidungen ein. Hervorzuheben an der vorliegenden Entscheidung ist, dass der Altlastenverdacht objektiv allein durch die frühere Nutzung begründet wird. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Altlasten sind nicht erforderlich. Der Altlastenverdacht dürfte dadurch in der Zukunft bei Prozessen deutlich leichter zu begründen sein. Hiermit korrespondieren auch die Anforderungen an die Arglist. Der Verkäufer muss keine Kenntnis von Altlasten haben, vielmehr reicht die Kenntnis über eine altlastverdächtige Grundstücksnutzung aus.

Fehler auf der Baustelle – Ja bitte!

Vor einiger Zeit kam ich bei einer familiären Feier mit einem Dirigenten ins Gespräch. Er berichtete davon, gerade ein Haus gebaut zu haben und wusste viele Geschichten zu berichten von Baumängeln, schlampigen Handwerkern, unfähigen Architekten, Verzögerungen und Ärger. Er schloss mit der Feststellung, dass er wohl sehr viel Pech bei seinem Bauvorhaben gehabt habe und dass er sich darüber wundere, wie unprofessionell die Beteiligten seien. Er habe für sich den Anspruch, in seinem Métier Profi zu sein und er denke, er habe das Recht, dies auch von den von ihm beauftragten Planern und Bauunternehmern zu erwarten.

Ich ging nicht direkt darauf ein, sondern fragte, welches Orchester er gerne einmal dirigieren würde. Ich glaube, er nannte das Gewandhausorchester. Ich fragte, in welchem Opernhaus der Welt er gerne einmal am Dirigentenpult stünde. Er nannte die Met. Ich fragte, welches Stück er besonders gerne dirigiere. Es war der Tannhäuser.

„Wenn Sie die Möglichkeit hätten, morgen ohne jede Vorbereitung mit dem Gewandhausorchester in der Met den Tannhäuser aufzuführen, glauben Sie, das wäre ein Erfolg?“ Nein, beeilte der Dirigent zu versichern. Wirklich gut würde so etwas natürlich nur, wenn man zuvor die Gelegenheit habe, zu proben. Es sei ein häufiger Irrtum und eine gehörige Unterschätzung des Dirigentenberufes, wenn man glaube, ein noch so gutes Orchester könnte praktisch auch ohne Dirigenten musikalische Höchstleistungen in Perfektion vollbringen.

„Sehen Sie“, antwortete ich. „So ähnlich ist es beim Hausbau auch. Es ist immer eine Uraufführung ohne Generalprobe. Mit diesen Handwerkern wurde an dieser Stelle zu diesen Witterungsbedingungen mit diesem Baumaterial dieses Haus noch nie errichtet. Mögen die Handwerker noch so gut, der Architekt noch so genial sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass Fehler gemacht werden. Gutes Bauen heißt also nicht, keine Fehler zu machen, sondern die gemachten Fehler rechtzeitig zu erkennen und – wenn möglich – noch im Bauablauf zu beseitigen.“

Diese Darstellung ist naturgemäß etwas plakativ, aber sie enthält einen wahren Kern. Die Witterungsverhältnisse, die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks, die Vielzahl der Beteiligten – es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, warum ein Bau nicht exakt so abläuft, wie sich die Beteiligten dies wünschen. Das heißt nicht, sich mit der Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung zufrieden zu geben. Aber es geht darum anzuerkennen, dass bei einem Prozess wie bei einem Bauvorhaben Mängel notwendigerweise entstehen. Wichtig ist, rechtzeitig einzugreifen und gemeinsam die Mängel  zu beseitigten, was während der Bauphase viel einfacher und vor allem günstiger möglich ist, als nach deren Abschluss.

Die Verwendung standardisierter Bauprodukte, aber auch die zukünftig häufigere digitale Planungsunterstützung (BIM – building information modeling) werden dazu beitragen, solche Fehler zu minimieren. Die Vorstellung, gänzlich fehlerfrei zu arbeiten, gehört auch ins Reich der unerfüllten Wünsche oder stammt aus dem unerfüllbaren Werbeversprechen von Bauunternehmen und BIM-Software-Anbietern. Die Qualität des Baumanagements erweist sich im Mängelmanagement. Darin wird sich auch in Zukunft nichts ändern.

Garantien – garantiert gefährlich!

Bei der Errichtung eines Bauvorhabens werden schnell vertraglich bestimmte Eigenschaften „zugesichert“, „garantiert“ oder „verbindlich zugesagt“. Dem Bauunternehmer ist häufig nicht bewusst, dass er damit eine gegenüber der gesetzlichen Gewährleistung weitergehende Vereinbarung trifft, die weitreichende Folgen haben kann.

 

I. Abgrenzung: Gewährleistung und Garantie

Gewährleistung und Garantie – diese Begriffe werden häufig fälschlicherweise synonym verwendet. Die beiden Rechtsbegriffe lösen selbständige, nebeneinander bestehende Anspruchsgrundlagen aus.

Die Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht ist gesetzlich in den §§ 633 ff. BGB sowie in § 13 VOB/B  geregelt. Der Auftraggeber kann verschiedene Gewährleistungsrechte (Nacherfüllungsverlangen, Rücktritt, Schadensersatz etc.) geltend machen, wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme Sach- und/oder Rechtsmängel aufweist. Entscheidendes Kriterium ist somit das Vorliegen eines derartigen Mangels. Dieser liegt vor, wenn das Werk in negativer Hinsicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Ansprüche aus einem Garantieversprechen bestehen selbstständig neben der gesetzlichen Gewährleistung und beziehen sich auf gesetzlich nicht geschuldete Leistungen. Bei der Garantie handelt es sich um eine freiwillig eingeräumte Einstandspflicht dafür, dass innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z.B. 24 Monate, 60 Monate etc) kein Mangel an dem Werk eintritt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Mangel im Zeitpunkt der Abnahme vorliegt. Auch spätere Fehler sind zu beheben. Ein Garantieversprechen führt allerdings nicht dazu, dass die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen, eingeschränkt oder ersetzt wird, vielmehr wird diese erweitert. Der Auftragnehmer übernimmt eine besondere Gewähr für bestimmte Eigenschaften des Werks.

Es ist zwischen unselbständigen und selbstständigen Garantien zu differenzieren. Eine unselbstständige Garantie liegt vor, wenn sich der Bauunternehmer verschuldensunabhängig verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen eines Vertrages einzustehen. Die Verpflichtung des Bauunternehmers geht dahin, dass das Werk eine bestimmte Eigenschaft unbedingt hat oder uneingeschränkt frei von Fehlern ist. Es gelten die Vorschriften der §§ 633 ff. BGB.

Selbstständige Garantien beziehen sich auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs, der über die vertragsgemäße Herstellung des Werkes hinausgeht  (z.B. Vermietbarkeit eines zu verkaufenden Grundstücks mit Haus). Die oben genannten Vorschriften des Werkvertragsrechts finden keine Anwendung. Bei Nichteintritt des Erfolgs besteht eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung.

 

II. Urteil des OLG Frankfurt vom 15.07.2016 – 5 U 138/15

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil entschieden, dass der Bauunternehmer wegen Verletzung eines selbstständigen Garantieversprechens auch dann haftet, wenn das Nutzungsverhalten des Bauherrn (mit-)ursächlich für die Entstehung des Mangels ist.

Somit haftet der Bauunternehmer bei einem selbstständigen Garantieversprechen nicht nur unabhängig von seinem eigenen Verschulden, sondern auch unabhängig von dem Verschulden des Bauherrn.

Im zugrundeliegenden Fall erstellte die Beklagte für die Klägerin einen Bodenbelag. Gemäß der vertraglichen Regelung umfasste die schlüsselfertige Fertigstellung des Bauvorhabens

„alle Lieferungen  und Leistungen, die erforderlich sind, um es auf der Basis von Baubeschreibungen, Plänen und Baugenehmigungen komplett funktionsfähig, bezugsfertig und mängelfrei zu erstellen, so dass es zu dem vorgesehenen Zweck uneingeschränkt genutzt werden kann“.

Nach Errichtung, Übergabe und Nutzungsbeginn stellte die Klägerin Vertiefungen/Absenkungen vor den Laderampen im Abstand der Abstellstützen der Wechselbrücken sowie Risse zwischen den Vertiefungen fest. Die Klägerin klagte auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit den Schäden am Bauwerk in Form von Vertiefungen und Rissen entstehen. Die Beklagte wendete ein, dass die Vertiefungsschäden und die mit ihnen im Zusammenhang stehende Risse auf einem unsachgemäßen Nutzerverhalten der Klägerin beruhen. Die Beklagte führte aus, dass die Klägerin die Wechselbrücke bereits während der Rückwärtsfahrt absenkt, obwohl diese erst abgesenkt werden dürfe, wenn das Rangierfahrzeug vor dem Tor gestoppt hat. Dies führe dazu, dass auf den Bodenbelag ein größerer Druck ausgeübt werde, der die Vertiefungen und Rissbildungen zur Folge hat.

Das Landgericht Frankfurt hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wurde zurückgenommen.

Auf die genaue Ursache der Vertiefungen und der Rissbildung kommt es nicht an. Nach der vertraglichen Regelung war eine funktionsfähige Erstellung garantiert. Die Erstellung des Bodenbelags ist jedoch nicht funktionsfähig erfolgt, weil Absenkungen und Risse entstanden sind. Die Mangelsymptome deuteten auf einen funktionalen Mangel hin, nämlich dass der Boden den an ihn tatsächlich gestellten Belastungen nicht standhält. Die Beklagte hatte garantiemäßig dafür einzustehen, dass der Boden eine bezogen auf die Belastungen ausreichende Festigkeit aufweist. Im Hinblick auf die umfassende selbstständige Garantie musste daher nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit für die festgestellten Mängel das von der Beklagten geschilderte Nutzungsverhalten (mit-)ursächlich ist.

Die Beklagte hatte bei der Erstellung des Bodenbelags nicht alle Beanspruchungen berücksichtigt, die infolge des Einsatzes von Wechselbrücken entstehen, obwohl sie im Hinblick auf die geschuldete Funktionsfähigkeit verpflichtet gewesen wäre.

 

III. Hinweise für die Praxis

Als Bauunternehmer sollte man bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen die Gefahren einer Garantie im Blick behalten und bei der Wortwahl besondere Vorsicht walten lassen. Dem Wunsch des Bauherrn nach einer besonderen Zusicherung sollte nicht bedenkenlos nachgekommen werden. In derartigen Fällen sollte man den Bauherrn über seine gesetzliche Rechte aufklären und auf die Vereinbarung einer weitergehenden Regelung verzichten.

 

Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) – i.d.R kein Rechtsmissbrauch

Der Unternehmer eines Bauvertrages ist vorleistungspflichtig. Er muss also zunächst seine Leistung vollständig erbringen, bevor er – abgesehen von Abschlagszahlungen – die Vergütung verlangen kann. Damit der Werkunternehmer bei einer Insolvenz des Auftraggebers mit seiner Werklohnforderung nicht ausfällt, gibt es einen gesetzlichen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung (Bauhandwerkerversicherung § 650f BGB). Mit der Neuregelung des Bauvertragsrechts hat sich an der Rechtslage gegenüber dem 31.12.2017 geltenden Recht (§ 648a BGB) nichts Wesentliches geändert. Es gibt aber immer noch einige offenen Fragen. In einer aktuellen Entscheidung hat der BGH jetzt geklärt, dass ein taktisches Sicherheitsverlangen, mit dem andere Ziele als die bloße Erlangung der Sicherheit verfolgt werden, i.d.R. nicht rechtsmissbräuchlich ist.

1. Sicherungsverlangen

Der Unternehmer kann eine Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung zzgl. einer Pauschale von 10% für Nebenforderungen verlangen. Das Verlangen muss nicht schriftlich erfolgen. Es ist aber sinnvoll, zu Nachweiszwecken das Sicherungsverlangen schriftlich zu stellen und den Zugang sicher zu stellen, z.B.  durch Versendung durch Einwurf/Einschreiben.

2. Rechtsfolgen des Sicherungsverlangens

Der Besteller muss ab Zugang des Sicherungsverlangens ohne schuldhaftes Zögern die verlangte Sicherheit stellen. Die Sicherheit kann durch Garantie oder Bürgschaft einer Bank oder eines Keditversicherers erfolgen. Der Sicherungsgeber (die Bank) darf Leistungen auf die Sicherheit aber nur erbringen, wenn der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt oder der Besteller durch (vorläufig) vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteil worden ist.

Erbringt der Ersteller die Sicherheit nicht, obwohl der Unternehmer hier für eine angemessene Frist gesetzt hat, kann der Unternehmer die weitere Ausführung der Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Im Falle der Kündigung kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. Die rechtliche Situation ist also vergleichbar mit der Situation bei einer freien Kündigung  des Bestellers nach § 648 BGB (§ 649 BGB a.F.)

3. Taktische Erwägungen

Die Sicherheitsleistung bindet Liquidität des Bestellers. Der Besteller wird deshalb ein Sicherungsverlangen häufig als ,,unfreundlichen Akt“ auffassen. Da Unternehmer oft an einer längerfristigen Zusammenarbeit und weiteren Aufträgen des Bestellers interessiert sind, verzichten sie häufig auf das Sicherungsverlangen. Da die Sicherheit auch noch nach Abnahme verlangt werden kann, ist es dem Besteller möglich, die Sicherheit später zur verlangen, wenn nach dem frischen Bauablauf ein Anlass dafür besteht, etwa weil der Besteller Abschlagsrechnungen nicht bezahlt oder Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Bestellers aufkommen.

4. Sicherungsverlangen als taktische Option

Wenn der Besteller trotz Nachfristsetzung die Sicherheit nicht stellt, kann der Unternehmer den Vertrag kündigen. Damit wird das Sicherungsverlangen ein taktisches Mittel für Fälle, in denen der Unternehmer seine eigenen Leistungen nicht mehr erbringen will.

Es sind viele Gründe dafür denkbar, warum ein Unternehmer nicht am Vertrag festhalten, sondern von seiner Leistungspflicht entbunden werden möchte. Da eine grundlose Leistungsverweigerung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde, kann sich der Unternehmer dazu entschließen, die Sicherheit nach § 650f BGB zu verlangen und eine knapp bemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit zu setzen. Erbringt der Besteller die Sicherheit nicht, kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder kündigen, worauf es ihm in diesen Fällen auch ankommt.

Problematisch ist die Ermittlung einer angemessene Frist. Hier gibt es keine generell gültigen Vorgaben. Frist muss so lange bemessen sein, dass der Besteller die Möglichkeit hat, die Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist zu erbringen. Hier sind ggf. besondere Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen. Deshalb ist der Unternehmer gut beraten, die Frist zu knapp zu setzen. I.d.R. wird eine Woche ausreichend sein.

5. In der Regel kein Rechtsmissbrauch

In einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 23.11.2017, VII ZR 34/15) hat der BGH entschieden, dass es keine unzulässige Rechtsausübung auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsangebot darstellt, wenn das Sicherungsverlangen des Unternehmers (auch) anderen Motiven als der bloßen Erlangung einer Sicherheit erfolgt.

In dem Fall ging es um einen Bauvertrag mit einem Volumen von ursprünglich EUR 7.575.000,00 (Pauschalfestpreis). Nach Schwierigkeiten im Bauablauf verlangte der Besteller eine Sicherheitsleistung i.H.v. insgesamt EUR 30.000.000,00 und setzte hierfür eine Frist von 10 Tagen.

Nach Fristablauf kündigte der Unternehmer den Vertrag. Der Besteller hielt das Sicherungsverlangen für rechtsmissbräuchlich, weil das Hauptanliegen des Unternehmers nicht die Erlangung der Sicherheit, sondern eine bessere Ausgangposition für Verhandlungen zur Abwicklung des Bauvorhabens war.

Der BGH stellt klar:

  • Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 650f BGB (früher § 648a BGB) kann der Unternehmer bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer angemessenen Frist den Vertrag kündigen oder Leistung klagen.
  • Das gesetzgeberische Anliegen ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, möglichst effektiv und schnell eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung zu erlangen.
  • Der Unternehmer kann die Sicherheit nach Vertragsabschluss jederzeit geltend machen, auch nach Abnahme oder nach Kündigung des Bauvertrages.
  • Es ist deshalb keine unzulässige Rechtsausübung und auch kein Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde liegen.
  • Der BGH entscheidet nicht, ob in Extremfällen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs die Kündigung des Vertrages nach § 650f Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. In Extremfällen könnte also eine andere Entscheidung getroffen werden.

6. Taktische Vorgehensweise

Der Unternehmer sollte sich immer gut überlegen, ob er ein Sicherungsverlangen nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) stellt. Der Auftraggeber hat in aller Regel wenig Verständnis für diese Vorgehensweise und wird schon das Sicherheitsverlangen als solches als wenig kooperativ ansehen.

Die Sicherheit sollte aber jedenfalls dann verlangt werden, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass der Besteller Rechnungen nicht bezahlen will oder aber nicht bezahlen kann.

Der Anspruch auf die Sicherheit gibt dem Unternehmer zudem eine zusätzliche taktische Möglichkeit, wenn der Unternehmer über Fragen der Bauabwicklung verhandeln oder sich gar vom Vertrag lösen will. Das Ausnutzen dieser taktischen Möglichkeiten ist nicht rechtsmissbräuchlich, sodass das Sicherungsverlangen auch als Verhandlungsmasse für andere Fragen der Bauabwicklung genutzt werden kann.

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und einem möglicherweise höheren Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel für leichte Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planung- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (auf die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein drauf los arbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht Existenz bedroht wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werde, wird die Praxis zeigen.

Keine Mängelrechte vor Abnahme

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen vom 19.01.2017 die seit der Schuldrechtsreform 2002 umstrittene Frage entschieden, ob dem Besteller die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB bereits vor Abnahme des Werkes zustehen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Regelfall verneint. Damit dürfte eine der wichtigsten Streitfragen im Werkvertragsrecht geklärt sein.

I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

BGH: Verlängerung der Verjährung in Formularmietverträgen unwirksam

§ 548 BGB regelt, dass Ansprüche aus dem Mietverhältnis nach sechs Monaten verjähren. Dabei beginnt für den Vermieter die Verjährung mit Rückerhalt der Mietsache, für den Mieter mit Beendigung des Mietverhältnisses. Von dieser Regelung wollte ein Berliner Vermieter abweichen und vereinbarte abweichende Verjährungsfristen und einen abweichenden Verjährungsbeginn in seinem Formularmietvertrag. Dieser Klausel erteilt der für Wohnraummietrecht zuständige VIII. Senat des BGH nun eine Absage (BGH, Urt. v. 8. Nov. 2017 – VIII ZR 13/17).

 

Was war passiert?

Der Vermieter verlangt vom Mieter Schadensersatz im Zusammenhang mit  Instandsetzungsarbeiten der Mietsache wegen unsachgemäßer Nutzung.

Der vom Vermieter verwendete Formularmietvertrag enthielt dabei unter anderem folgende Bestimmung:

„Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses.“

Der Vermieter erhob erst zehn Monaten nach Rückgabe der Mietsache und acht Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses Klage gegen den Mieter und damit zwar innerhalb des formularvertraglich vereinbarten Zeitraums, aber außerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist. Der Mieter erhob im Prozess die Einrede der Verjährung.

Beide Vorinstanzen hielten die Klausel für unwirksam und wiesen die Klage wegen Verjährung der Ansprüche ab.

 

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigt die Entscheidung der Vorinstanzen. Die Ansprüche des Vermieters sind verjährt, da die fomularmäßig vereinbarte Klausel unwirksam ist, somit die gesetzliche Regelung des § 548 BGB gilt und nach dieser die Verjährung bereits eingetreten ist.

Die Klausel stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar und hält in doppelter Hinsicht einer Inhaltskontrolle nicht stand. Dies gilt zum einen bezüglich der Verdoppelung der Verjährungsfrist von sechs auf zwölf Monate und zum anderen hinsichtlich der Änderung des Verjährungsbeginns vom Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Beide Regelungen weichen vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB ab. Von einer solchen gesetzlichen Verjährungsregel könne nur abgewichen werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt sei und maßvoll erfolge. Dies sei bei der vom Vermieter verwendeten Klausel nicht der Fall. Der Mieter wird durch die Regelung deshalb unangemessen benachteiligt.

Mit Blick auf die Verdoppelung der Verjährungsfrist scheidet eine sachliche Rechtfertigung schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, warum die Prüfung der Mietsache nach Rückgabe und ggf. das Ergreifen von verjährungshemmenden Maßnahmen nicht innerhalb der sechsmonatigen gesetzlich vorgesehen Verjährungsfrist vorgenommen werden kann. Weiter spreche der gesetzgeberische Wille gegen die formularvertragliche Verlängerung der Frist, da dieser im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine möglichst schnelle Klärung über bestehen Ansprüche betreffend der Mietsache erreichen will. Schließlich ergibt sich auch aus der spiegelbildlichen Verlängerung der Verjährung für den Mieter keine ausreichende Kompensation, da die Ansprüche des Vermieters größere praktische Bedeutung hätten.

Auch die Änderung des Verjährungsbeginns sei sachlich nicht gerechtfertigt, da der Vermieter maßgeblich durch den Rückerhalt der Mietsache in die Lage versetzt wird, die Mietsache zu prüfen, und nicht durch die Beendigung des Mietverhältnisses. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks einer möglichst schnellen Klärung der Ansprüche ist daher erforderlich, dass der Verjährungsbeginn für den Vermieter der Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache ist.

 

Was jetzt wichtig ist

Mit dieser Entscheidung erteilt der VIII. Senat einer in der Instanzenrechtsprechung und der mietrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass eine Verlängerung der Verjährungsfristen des Vermieters möglich sei, wenn auch die Verjährungsfristen des Mieters verlängert werden, eine Absage. Da § 548 BGB nicht nur für Wohnraummietverhältnisse gilt, sondern für Mietverhältnisse jeglicher Art kommt der Entscheidung eine weitreichende Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere auch für Gewerberaummietverhältnisse.

Für die Gestaltungsberatung bedeutet die Entscheidung, dass man es im Rahmen von Formularmietverträgen bei der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB belassen sollte. Demgegenüber dürfte eine von § 548 BGB abweichende individualvertragliche Regelung weiterhin möglich sein. Dies lässt sich auch aus der Begrünung der jetzigen Entscheidung entnehmen.

Soweit Mietverträge mit Verjährungsverlängerungsklauseln geschlossen wurden, ist ein Berufen auf diese Klausel nicht mehr mit Erfolg möglich. Soweit Ansprüche im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis erhoben werden, sind daher die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend einzuhalten. Für Vermieterseite bedeutete dies, dass innerhalb von sechs Monaten nach Rückerhalt der Mietsache unbedingt verjährungshemmende Maßnahmen (z.B. Klage oder Mahnbescheid) ergriffen werden müssen.

VOB/C-Nebenleistungen und Nachträge

Viele Anwälte und noch mehr Richter sind der Auffassung, dass in der VOB/C nur technische Regelungen getroffen werden, die Juristen weitegehend ignorieren können, jedenfalls nicht unbedingt kennen müssen und die bei späteren rechtlichen Streitigkeiten über zusätzliche Vergütung und den Vertragsinhalt regelmäßig keine Rolle spielen. Dass dies falsch ist, hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs bereits mehrfach entschieden. Dennoch scheint sich dieser Irrglaube zu halten, jedenfalls ergehen hierzu regelmäßig obergerichtliche und höchstrichterliche Entscheidungen.

I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Kein Anspruch auf Entschädigung bei Bauzeitverzögerung?!

Bei der Errichtung oder Sanierung eines Bauvorhabens verzögert sich die Fertigstellung oft erheblich. In aller Regel werden Bauvorhaben dann auch erheblich teurer. In der Öffentlichkeit viel diskutierte Beispiele sind Projekte der öffentlichen Hand, wie die Elbphilharmonie oder Stuttgart 21. Aber auch abgesehen von solchen Großbauvorhaben kommen verzögerte Ausführungen bei Bauvorhaben sehr häufig vor. Verschuldet hat die Verzögerung häufig weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer, sondern z.B. vom Auftraggeber beauftragte Vorunternehmen, die ihre Leistung nicht rechtzeitig oder mangelhaft fertigstellen.

Den beauftragten Unternehmern entstehen dadurch Mehrkosten. Sie können Ihre Mitarbeiter nicht wie geplant einsetzten und keine neuen Aufträge annehmen, weil sie später als eigentlich geplant auf der Baustelle tätig werden müssen. Für den oft kurzfristig angekündigten Ausfall der Tätigkeit zum eigentlich vereinbarten Termin sind auf die Schnelle häufig keine adäquaten Ersatzaufträge zu erhalten. Bei erheblichen Verzögerungen kommt es zu Erhöhungen der Arbeitslöhne oder Einkaufspreise für Baustoffe. Diese Kosten möchte der Unternehmer in aller Regel nicht selbst zahlen, sondern vom Auftraggeber erstattet verlangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass ein solcher Anspruch der Unternehmen nur theoretisch besteht, praktisch die Anforderungen der Rechtsprechung aber so hoch sind, dass es keinem Unternehmen gelingt, den Anspruch nachzuweisen.

I. Problematik

Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen für Ansprüche wegen Bauzeitverzögerungen sehr hoch gelegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber die Verzögerung zu nicht vertreten hat. Nicht zu vertreten hat er zum Beispiel die verspätete Fertigstellung von Vorgewerken, was den Regelfall der Verzögerung darstellt. Der Bundesgerichtshof verlangt eine „bauablaufbezogene Darstellung“ der Verzögerungen. Dies bedeutet, dass der Unternehmer exakt darlegen muss, an welchen Tagen er warum die eigentlich geplanten Arbeiten nicht ausführen konnte. Dabei muss der Unternehmer auch Verzögerungen miteinkalkulieren, die durch ihn selbst verursacht sind. Auch Unternehmen, die solche bauablaufbezogenen Darstellungen durch Sachverständige haben erstellen lassen, sind mit ihren Ansprüchen bisher immer gescheitert. Regelmäßig fehlt die Berücksichtigung der selbstverursachten Verzögerungen. Damit wird aber die gesamte bauablaufbezogene Darstellung falsch und der Vortrag aus Sicht des Bundesgerichtshofs unsubstantiiert (BGH, Urt. V. 28.01.2016 – VII ZR 162/13; BGH, Bsl. v. 15.06.2016 – VII ZR 101/15; OLG München, Urt. v. 27.04.2016 – 28 U 4738/16).

II. Urteil des Kammergerichts vom 10.01.2017 – 21 U 14/16

Etwas Hoffnung machte den Bauunternehmen das Kammergericht mit seinem Urteil vom 10.01.2017 – 21 U 14/16.  Das Kammergericht hat in seinem Urteil entschieden, dass dem Unternehmer eine Entschädigung nach § 642 BGB für nicht vom Auftraggeber zu vertretende Verspätungen zusteht, wenn ihm durch den Annahmeverzug des Bestellers ein Vermögensnachteil entstanden ist. Wenn der Unternehmer dies dargelegt hat, ist eine darüber hinausgehende „Bauablaufbezogene Darstellung“ nicht erforderlich. Im zugrundeliegenden Fall war Klägerin ein Unternehmen für Brandschutzsysteme. Der öffentliche Auftraggeber plante den Umbau zweier Bestandsgebäude und die Neuerrichtung eines Gebäudes. Die spätere Klägerin unterbreitete ein Angebot, auf das sie Ende 2007 den Zuschlag erhielt. Der Plan sah vor, dass zunächst Neubau errichtet werden sollte und im zweiten Bauabschnitt die Umbauarbeiten durchgeführt werden sollten. Als verbindliche Vertragsfristen waren für den ersten Bauabschnitt Ende 2008 und für den zweiten Bauabschnitt Oktober 2010 als Fertigstellungstermine vereinbart. Die Bauarbeiten gingen dann wesentlich langsamer als ursprünglich vorgesehen. Grund war die Insolvenz eines Vorunternehmers. Anfang 2012 war lediglich 40% des ersten Bauabschnitts erbracht, mit dem zweiten Bauabschnitt war noch nicht begonnen. Nach Streitigkeiten über die weitere Fortführung des Vorhabens kündigte der Besteller den Vertrag. Die Klägerin macht nun Ansprüche wegen zusätzlicher Kosten für die Bauzeitverzögerung geltend.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht Berlin hat das Urteil teilweise aufgehoben und der Klägerin zu einem sehr geringen Anteil (EUR 3.566,01) einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für zwischen geplanter und tatsächlicher Ausführung gestiegene Lohn- und Materialkosten zugestanden.

Da die Bestellerin die Bauzeitverzögerung nicht zu vertreten hatte, kommen Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B nicht in Betracht. Es bleibt somit als Anspruchsgrundlage nur der Allgemeine Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB. Das Kammergericht war hier der Auffassung, dass der Unternehmer dem Besteller eine Frist setzen kann, den Baugrund und die notwendigen Vorarbeiten herzustellen. Erfolgt die Bereitstellung nicht innerhalb der Frist, kann der Unternehmer kündigen und Vergütung für seine erbrachten Leistungen nach § 645 Abs. 1 BGB verlangen.

III. Urteil des Bundesgerichtshof

Die Entscheidung des Kammergerichts hat der 7. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 aufgehoben. Zu der vom Kammergericht vertretenen Ansicht, dass eine bauablaufbezogene Darstellung für einen Anspruch aus § 642 BGB nicht notwendig sei, äußert sich der BGH nur insoweit, als diese Frage vorliegend gar nicht entscheidungsreif sei. Der BGH beschränkt sich darauf, festzustellen, dass § 642 BGB nur Kosten für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges umfasst, nicht aber Kosten, die nach Ende des Verzuges entstehen, wenn die Maßnahme dann tatsächlich durchgeführt wird. Diese Frage war bisher umstritten. Der Großteil der Literatur vertrat eine andere Ansicht als der BGH nun. So auch der ehemalige vorsitzende Richter des 7. Senates, Herr Kniffka. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass gestiegene Lohn- und Materialkosten nicht über § 642 BGB erstattungsfähig sind.

Damit dürften die Chancen für Bauunternehmen, Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung durchzusetzen noch geringer geworden sein. § 642 BGB ist nämlich oftmals die einzige mögliche Anspruchsgrundlage, da die anderen Ansprüche nach §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280 Abs. 1, 286 BGB ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzen und § 2 Abs. 5 VOB/B eine Anordnung des Auftraggebers. Beides liegt regelmäßig nicht vor, jedenfalls ist ein Verschulden des Auftraggebers in der Regel für den Auftragnehmer nicht nachweisbar. Ein Großteil der Verzögerungen beruht auf verspäteter Fertigstellung von Vorgewerken. Da er es aber zu vertreten hat, dass die Vorgewerke verspätete fertiggestellt wurden, weiß der Auftragnehmer oftmals nicht, jedenfalls kann er nicht beweisen, dass es auf einem Verschulden des Auftraggebers beruht.

IV. Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil zeigt einmal mehr, dass es für Auftragnehmer zwingend erforderlich ist, eine vertragliche Regelung zu treffen, wie die Kosten im Fall der Bauzeitverzögerung zu verteilen sind. Gesetzliche Ansprüche kann der Auftragnehmer in aller Regel nicht durchsetzen. Für Auftraggeber besteht hier weiterhin eine relativ komfortable Lage. Sie müssen nur insoweit aufpassen, als Sie keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B treffen und sich damit Mehrkostenansprüchen aussetzen. Auftraggeber können sich relativ einfach darauf zurückziehen, vorzutragen, dass sie die Verzögerung nicht zu vertreten haben und dies auf verzögerten Leistungen von Vorgewerken beruht.

Die Rechtsprechung ist insgesamt äußerst unbefriedigend und der Gesetzgeber sollte hier zeitnah eingreifen. Es ist bedauerlich, dass im Rahmen der Neufassung des Baurechts zum 01.01.2018 keine Regelung über die Bauzeitverzögerung getroffen wurde.

Kündigung eines Werk- oder Bauvertrages

Mit der am 1. Januar 2018 in Kraft tretenden Reform des Werk- und Bauvertragsrechts werden auch wesentliche Neuregelungen für die Vertragskündigung eingeführt. Das betrifft insbesondere das Recht zur außerordentlichen Kündigung, aber auch die Einführung einer gesetzlichen Schriftform für die Kündigung bei Bauverträgen.

I.  Freie Auftraggeberkündigung

Werk- und Bauverträge können vom Auftraggeber jederzeit gekündigt werden. Diese sog. freie Auftraggeberkündigung ist zukünftig in § 648 BGB (n.F.) geregelt. Die bisherige Regelung ist § 649 BGB.

Inhaltich bleibt die Regelung unverändert. Der Auftraggeber kann jederzeit kündigen. Der Unternehmer behält seinen vertraglichen Vergütungsanspruch. Er muss sich aber dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung erspart. Der Unternehmer hat also praktisch einen Anspruch auf entgangenen Gewinn bezüglich der nicht ausgeführten Teilleistungen. Er kann also die vollständige Vergütung für die erbrachten Teilleistungen und den entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten Teilleistungen abrechnen. Für die nicht erbrachten Teilleistungen gibt es eine Beweiserleichterung. Nach der gesetzlichen Regelung wird vermutet, dass der entgangenen Gewinn 5 % der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütung beträgt. Nur dann, wenn der  Unternehmer mehr als 5 % für die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen erhalten will, muss er den vollständigen Vergütungsanspruch und die konkret ersparten Aufwendungen darlegen und beweisen.

II. Die Kündigung aus wichtigem Grund

§ 648 a BGB n.F. enthält ein bisher nicht gesetzlich geregelte Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund. Inhaltlich wird damit gesetzlich geregelt, was auch nach der bisherigen Rechtslage anerkannt war. Jede Vertragspartei kann einen Werkvertrag oder Bauvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist. Man wird auch nach der Neuregelung auf die bisherige Rechtsprechung zu den außerordentlichen Kündigungsgründen zurückgreifen können, da eine inhaltliche Änderung mit der Neuregelung nicht beabsichtigt war.

III. Teilkündigung aus wichtigem Grund

Nach der bisherigen Rechtslage war eine Teilkündigung nur möglich im Hinblick auf in sich abgeschlossene Teile einer Werkleistung. Es musste sich also um selbständig benutzbare funktionsfähige Teilleistungen handeln. Nach der Neuregelung in § 648 a Abs. 2 BGB genügt es bereits, dass sich die Kündigung auf abgrenzbare Teilleistungen bezieht. Die Möglichkeit einer Teilkündigung wird also wesentlich erweitert.

IV. Leistungsfeststellung nach Kündigung

Die wichtigste Änderung dürfte die Regelung zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes sein. Jede Vertragspartei kann nach der Kündigung die gemeinsame Leistungsstandsfeststellung verlangen. Verweigert eine Partei die Leistungsfeststellung oder bleibt einem mit einer angemessenen Frist bestimmten Termin fern, trifft diese Partei die Beweislast für den Leistungsstand im Kündigungszeitpunkt.

Diese Regelung erleichtert dem Unternehmer die Abrechnung des gekündigten Werk- oder Bauvertrages. Nach der Kündigung kann der Unternehmer die Feststellung des Leistungsstandes verlangen und dafür einen Termin mit einer angemessenen Frist bestimmen, wenn eine Vereinbarung über den Termin nicht zustande kommt. Die Abrechnung kann dann auf der Basis des gemeinsam festgestellten Leistungsstandes erfolgen. Wenn der Besteller oder Bauherr die gemeinsame Feststellung verweigert, kann der Unternehmer eine einseitige Feststellung des Leistungsstandes vornehmen und danach abrechnen. Dieser einseitige Leistungsstand ist zwar nicht verbindlich. Es liegt aber am Bauherrn, einen anderen Leistungsstand als den vom Unternehmer festgestellten Leistungsstand zu beweisen.

Auch der Besteller oder Bauherr kann die Feststellung des Leistungsstandes verlangen. Das wird insbesondere in den Fällen der Kündigung durch den Besteller sinnvoll sein, wenn die Vergütung für die erbrachten Leistungen hinter den bereits geleisteten Abschlagszahlungen zurückbleibt.

V. Keine Leistungsfeststellung bei der freien Auftraggeberkündigung

Die Regelung zur Leistungsfeststellung gilt nur für die außerordentliche fristlose Kündigung, nicht für die freie Auftraggeberkündigung. Trotzdem dürfte es zur Streitvermeidung sinnvoll sein, eine Zustandsfeststellung vorzunehmen, am besten auch gemeinsam. Das ist insbesondere für den Unternehmer wichtig, der eine prüffähige Abrechnung getrennt nach erbrachten Teilleistungen und nict erbrachten Teilleistungen vornehmen  muss.

VI. Schriftform der Kündigung

Die Kündigung von Bauverträgen bedarf nach § 650 h BGB (n.F.) der Schriftform. Das bedeutet, dass die Kündigungserklärung mit einer Unterschrift versehen der anderen Vertragspartei zugehen muss. Die Übersendung eines PDF-Kündigungsschreibens oder eine Kündigung per Telefax genügt nicht.

Wenn die Kündigung durch einen Bevollmächtigten ausgesprochen wird, sollte dem Kündigungsschreiben auch immer eine vom Vollmachtgeber im Original unterschriebene Vollmachtserklärung beigefügt werden, da sonst der andere Teil die Kündigung zurückweisen kann (§ 174 BGB). Eine Vollmacht ist nicht erforderlich, wenn sich die Vertretungsberechtigung aus dem Handelsregister ergibt, insbesondere bei einer Kündigung durch einen Prokuristen.

Wichtig ist auch, dass der Zugang der Kündigung nachweisbar ist. In der Regel empfiehlt sich eine Übersendung des Kündigungsschreibens per Einwurf-Einschreiben. Eine Kündigung per Einschreiben mit Rückschein genügt nicht, wenn der Empfänger das Einschreiben nicht entgegennimmt und auch nicht das bei der Post hinterlegte Schreiben abholt. Dann ist das Kündigungsschreiben nicht zugegangen. Dem Kündigenden bleibt dann nur die Argumentation der Zugangsvereitelung. Allein die Tatsache, dass ein Einschreiben nicht abgeholt wird, begründet aber noch nicht den Vorwurf der Zugangsvereitelung.

Das strenge gesetzliche Schriftformerfordernis gilt nur für die Kündigung von Bauverträgen. Andere Werkverträge können auch ohne Einhaltung der gesetzlichen Schriftform gekündigt werden. Sofern, wie in Verträgen allgemein üblich, für die Kündigung eine Schriftform vertraglich vorgesehen ist, genügt hier die Kündigung per E-Mail oder Telefax (sog. Textform).

BIM: VDI-Richtlinie 2552

Mit Building Information Modeling (kurz BIM) wird die Digitalisierung der Bauwirtschaft eingeläutet. BIM bezeichnet die digitale Darstellung eines Gebäudes und seiner Funktionen auf der Basis fortlaufend aktualisierter Daten. Alle relevanten Gebäudedaten werden mithilfe bauspezifischer Softwarelösungen digital erfasst, kombiniert und vernetzt. Die Visualisierung des virtuellen Gebäudes ist dabei nur ein Aspekt. Die kontinuierlich Aufbereitung und unmittelbare Verfügbarkeit einer gemeinsamen Datenbasis ermöglicht darüber hinaus eine Produktivitätssteigerung des Planungs- und Bauprozesses sowie des Facility-Managements hinsichtlich Kosten, Terminen und Qualität.

Während BIM in anderen Ländern, insbesondere im angelo-amerikanischen und skandinavischen Bereich schon weit verbreitet ist, steckt das Thema in Deutschland noch in den Kinderschuhen.

Allerdings ist hier derzeit viel in Bewegung. BIM ist derzeit in aller Munde und Gegenstand vieler Fachtagungen. Die verbreitete Einführung von BIM bringt auch das Bedürfnis nach Regelungen in dieser komplexen Materie mit sich. Dies gilt sowohl für die technische, als auch für die rechtliche Seit

I. VDI 2552

Der VDI-Fachbereich Bautechnik hat nun den ersten Entwurf einer Richtlinie vorgelegt.

Die VDI 2552 Blatt 3 trifft Regelungen zum Abgleich von Leistungsmängeln und Controlling-Strukturen in den Bereichen Kostenermittlung, Terminplanung, Ausschreibung und Vergabe sowie Ausführung und Abrechnung.

Die VDI 2552 Blatt 5 regelt die Organisation, Strukturierung, Zusammenführung, Verteilung, Verwaltung und Archivierung der digitalen Daten. Ihr Entwurf wurde am 10.10.2017 veröffentlicht Hier besteht noch bis 31.03.2018 die Möglichkeit Einwendungen geltend zu machen.

Bei den Richtlinie VDI 2552 Blätter 3 und 5 handelt es sich um den ersten Teil einer geplanten Richtlinienreihe VDI 2552. Ziel des VDI ist es, die nationalen BIM-Maßnahmen zu standardisieren.

Blatt 1 Rahmenrichtlinien
Blatt 2 Begriffe und Definitionen
Blatt 3 Mengen/Controlling
Blatt 4 Modellinhalte und Datenaustausch
Blatt 5 Datenmanagement
Blatt 6 Facility Management
Blatt 7 Prozesse
Blatt 8 Qualifikationen
Blatt 9 Klassifikationen

II. Anerkannte Regeln der Technik

VDI-Richtlinien gelten regelmäßig als „anerkannte Regel der Technik“, also als technische Festlegung, die von einer Mehrheit von Fachleuten als Wiedergabe des Stands der Technik angesehen wird. Im Dezember soll Blatt 8.1. zu Qualifikationen und Basiskenntnissen veröffentlicht werden.

BIM wird in den nächsten Jahren in großen Teilen der Bauwirtschaft Einzug halten. Es ist deshalb zwingend erforderlich, einheitliche Regelungen und Vorgaben zu schaffen. Dabei ist das Projekt des VDI ein erster Schritt zur Vereinheitlichung der technischen Vorgaben. Es bleibt abzuwarten, wann die ersten Blätter der VDI 2552 tatsächlich veröffentlicht werden und ob eine praktische Umsetzung erfolgt.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

BIM & Recht

Am 18.10.2017 fand in unseren Kanzleiräumen in Karlsruhe das Treffen der Arbeitsgemeinschaft Bau- und Architektenrecht der Karlsruher Juristen statt. Über 20 Juristen aus Anwaltschaft und Justiz diskutierten nach einem sehr aufschlussreichen Vortrag von Herrn Architekt Dipl. Ing. Dietrich Elger über die rechtlichen Auswirkungen von Building Information Modeling (BIM).

Herr Elger erläuterte am Beispiel des derzeit größten BIM-Projekts in Europa, dem Neubau von Büro- und Laborgebäuden der Firma Roche in Basel, die praktische Umsetzung der Planungsmethode BIM und damit verbundene Chancen und Probleme. Vielen Dank für die spannende Informationen, die zeigen, dass BIM bei richtiger Koordinierung funktioniert und die Skepsis vieler Beteiligter in Deutschland gegen diese Methode auch auf mangelnder Information beruht. Es ist höchste Zeit für alle am Bau Beteiligten sich über die BIM zu informieren und auf den Einsatz vorzubereiten. Den BIM wird für größere öffentliche Aufträge kommen.  So hat das Bundesministerium für Vekehr und digitale Infrastruktur (BMVI) bereits Ende 2015 einen Stufenplan erarbeitet, der einen Einsatz von BIM ab 2020 für alle Neubauprojekte vorsieht und das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit BMUB in einem Runderlass von Januar 2017 festgelegt, dass ab sofort bei Projekten mit einem Baukostenvolumen ab 5 Millionen EUR der Einsatz von BIM geprüft werden muss.

Bartsch Rechtsanwälte erneut hervorragend platziert

Bartsch Rechtsanwälte erneut hervorragend platziert – Das JUVE Handbuch der Wirtschaftskanzleien, eines der führenden Verzeichnisse über Anwaltskanzleien in Deutschland, bewertet Bartsch Rechtsanwälte als eine der zehn besten Wirtschaftskanzleien in Baden-Württemberg (ohne Stuttgart). Dieser Einschätzung liegen neutrale Befragungen zahlreicher Mandanten und Unternehmensjuristen zugrunde. Hervorgehoben wird dabei u.a. die besondere Expertise bei der Begleitung von Bauprojekten und die Dynamik der Kanzlei. Namentlich benannt als häufig empfohlene Anwälte ist für das Baurecht Dr. Alexander Hoff . Wir freuen uns über die TOP-TEN- Platzierung !

Abnahmefiktion und Zustandsfeststellung nach dem neuen Bauvertragsrecht

Am 1. Januar 2018 tritt das neue Werkvertragsrecht in Kraft, mit dem erstmals eigenständige Regelungen für den Bauvertrag getroffen werden. Besonders bedeutsam sind die Änderungen der Rechtslage in Bezug auf die Verweigerung der Abnahme durch den Bauherrn.

Nach § 640 Abs. 2 BGB (n.F.) gibt es eine neue Abnahmefiktion. Die maßgebliche gesetzliche Regelung lautet:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“

Für den Bauvertrag wird diese Regelung ergänzt um die Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme. § 650 g BGB (n.F.) lautet:

„(1) Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen.

(2) Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3) Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Abs. 2 oder Abs. 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Im Zusammenspiel bieten diese Regelungen dem Werkunternehmer einige Möglichkeiten, sich gegen die unberechtigte Verweigerung der Abnahme zur Wehr zu setzen.

1. Abnahmeverlangen

Der Unternehmer kann vom Besteller die Abnahme verlangen und eine Frist zur Erklärung setzen. Der Unternehmer sollte darauf achten, dass der Zugang des Abnahmeverlangens beim Besteller nachweisbar ist. Ist der Besteller ein Verbraucher, muss mit Abnahmeverlangen auf die Fiktionsfolgen hingewiesen werden.

Mit dem Abnahmeverlangen setzt der Unternehmer den Besteller unter Zugzwang. Der Besteller muss reagieren. Reagiert der Besteller nicht, gilt das Werk mit Ablauf der gesetzten Frist als abgenommen. Der Besteller ist nach der neuen Rechtslage auch gezwungen, mindestens einen Mangel zu benennen. Der Besteller kann es also nicht dabei belassen, lediglich die Abnahme zu verweigern

2. Benennung eines wesentlichen Mangels

Der Besteller muss einen wesentlichen Mangel benennen. Es genügt nicht, dass Kleinstmängel gerügt werden. Das ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber daraus, dass der Besteller die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern darf.

Der Besteller muss nicht alle ihm bekannten Mängel nennen, sondern nur mindestens einen Mangel. Der Besteller geht aber ein Risiko ein, wenn er nur einen Mangel benennt, der tatsächlich nicht besteht. Wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass der vom Besteller benannte Mangel oder alle vom Besteller benannten Mängel nicht bestehen, wird er sich auf die Abnahmefiktion berufen können. Der Besteller hat in diesem Fall nämlich keine (bestehenden) Mängel benannt.

Die Einzelheiten dazu, was der Besteller tun muss, um die Abnahmefiktion zu vermeiden, sind noch umstritten. Es wird vertreten, dass der Besteller nur irgendeine Mangelsymptomatik benennen muss, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen wesentlichen Mangel handelt und der Mangel tatsächlich besteht und nachweisbar ist. Für diese Auffassung lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte einige Argumente heranziehen. Im Wortlautet findet diese Auffassung aber keine Stütze.

3. Reaktionsmöglichkeiten des Unternehmers

Wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe konkreter Mängel verweigert, hat der Unternehmer mehrere Reaktionsmöglichkeiten:

3.1 Beseitigung der benannten Mängel

Wenn die vom Besteller benannten Mängel tatsächlich bestehen, kann der Unternehmer die Mängel beseitigen und dann erneut unter Fristsetzung zur Abnahme auffordern. Die Abnahmefiktion tritt dann ein, wenn der Besteller nicht innerhalb der neuen Frist mindestens einen weiteren korrekten Mangel benennt.

3.2 Nachweis der Mangelfreiheit

Weil der Besteller mindestens einen Mangel konkret benennen muss, hat der Unternehmer die Möglichkeit, den Nachweis zu führen, dass die vom Besteller behaupteten Mängel nicht bestehen. Der Unternehmer kann, insbesondere durch ein Sachverständigengutachten in einem gerichtlichen selbständigen Beweisverfahren, den Nachweis führen, dass der vom Besteller behauptete Mangel nicht besteht.

Der Besteller wird dann zumindest argumentieren können, dass die Abnahmefiktion eingetreten ist, weil der Besteller gerade keinen (bestehenden) Mangel benannt hat, sondern nur eine (unzutreffende) Mangelbehauptung aufgestellt hat. Allerdings ist noch nicht geklärt, ob in dem Fall, dass sich die Mangelbehauptung des Bestellers wiederlegen lässt, die Abnahmefiktion eintritt. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte diese Frage entscheiden. Bis dahin kann dem Besteller (Bauherrn) nur empfohlen werden, alle bekannten Mängel zu benennen, wenn er die Abnahme verweigert.

3.3 Zustandsfeststellung

Der Bauunternehmer kann außerdem die Feststellung des Zustandes des Bauwerkes verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert. Sofern kein Einvernehmen über einen Termin zur Zustandsfeststellung vereinbart wird, kann der Unternehmer einen Termin bestimmen und den Besteller einladen. Bleibt der Besteller dem Termin zur Zustandsfeststellung unentschuldigt fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Das Verfahren der Zustandsfeststellung ist dem Unternehmer insbesondere dann zu empfehlen, wenn er dem Besteller dem Besitz am Bauwerk verschafft, der Besteller also in das Bauwerk einzieht oder es in Nutzung nimmt. In diesem Fall greift eine gesetzliche Vermutung, dass offensichtliche Mängel, die in der Zustandsfeststellung nicht angegeben sind, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind.

Der Gesetzgeber regelt hier den Gefahrübergang. Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Werkleistung trägt bis zur Abnahme der Unternehmer. Durch die Zustandsfeststellung wird der Gefahrübergang vorverlagert. Ab dem Zeitpunkt der Zustandsfeststellung geht die Gefahr einer Verschlechterung auf den Besteller über.

Die Zustandsfeststellung bedeutet praktisch eine Beweislastumkehr für die typischen Gebrauchsschäden. Diese Beweislastregel ist von großer Bedeutung. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit des Werkes. Vor der Abnahme besteht also ein erhebliches Risiko für den Besteller, dass er auch nachträglich verursachte Schäden und Beschädigungen beseitigen muss, weil er nicht beweisen kann, dass diese Beschädigungen erst nachträglich erfolgt sind. Diese Problematik soll durch die gemeinsame Zustandsfeststellung gelöst werden.

4. Zusammenfassung und Empfehlungen

Mit dem Abnahmeverlangen und der gemeinsamen Zustandsfeststellung werden dem Bauunternehmer rechtliche Möglichkeiten an die Hand gegeben, die seine Situation bei einer Verweigerung der Abnahme durch den Besteller wesentlich verbessern. Der Unternehmer sollte also nach Schluss der Arbeiten immer die Abnahme verlangen und dafür eine Frist setzen. Bei Verweigerung der Abnahme sollte jedenfalls dann eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangt werden, wenn das Werk an den Besteller übergeben wird.

Der Besteller sollte darauf achten, dass Abnahmeverlangen und Aufforderung zur gemeinsamen Zustandsfeststellung nachweisbar sind. Das ist auch ohne großen Verwaltungsaufwand möglich, wenn der Besteller für diese Erklärungen vorformulierte Schreiben vorhält.

Vorsicht bei Stundenlohnarbeiten – unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung droht!

Umfangreiche Bauaufträge, aber auch Terminverschiebungen machen es manchmal erforderlich, Teile der beauftragten Leistung Subunternehmer weiterzugeben oder die eigene Belegschaft personell aufzustocken, um den versprochenen Erfolg in der vereinbarten Zeit zu erreichen.

Richtigen Vertragstyp wählen

Die Einschaltung eines Subunternehmers erfolgt durch Abschluss eines entsprechenden Subunternehmer – Werkvertrags. Die Aufstockung des eigenen Personals erfolgt  zum Beispiel durch die Beschäftigung von Leiharbeitern. Die Grenzen zwischen diesen  Verträgen sind mitunter fließend. Dabei ist die Entscheidung für den richtigen Vertragstyp bedeutsam: Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist ein Gesetzesverstoß mit erheblichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen und möglicherweise sogar strafrechtlichen Konsequenzen. Bei der Vertragsgestaltung ist also Vorsicht geboten.

Die Unterschiede

Im Regelfall ist die Unterscheidung zwischen einem Subunternehmerwerkvertrag und einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unproblematisch: Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer einen Erfolg, beim Überlassungsvertrag schuldet der Verleiher lediglich das Personal. Risikolos im Hinblick auf Arbeitnehmerüberlassung ist es deshalb, einem Subunternehmer einen fest definierten Leistungserfolg zu übertragen, zum Beispiel sämtliche Leistungen eines bestimmten Gewerkes zu erbringen oder innerhalb eines Gewerkes definierte Teilleistungen auszuführen.

Problem: Stundenlohnabrede

Üblich sind bei Bauverträgen allerdings auch Vereinbarungen, bei denen die Leistungen auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden sollen. Hier beginnen die Grenzen zu verschwimmen: Stellt der „Subunternehmer – Personalentleiher“ lediglich die Arbeitskraft seiner Mitarbeiter zur Verfügung, liegt es nahe, an Arbeitnehmerüberlassung zu denken. Arbeitnehmerüberlassung (und nicht eine Tätigkeit als Subunternehmer) liegt dann vor, wenn die betreffenden Arbeitnehmer derart in den Betrieb des Auftraggebers/Entleihers eingegliedert sind, dass sie hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht des Auftraggebers/Arbeitgebers unterliegen (BGH X ZR 261/01).

Bisherige Lösung „Fallschirm“ jetzt unzulässig

Diesen rechtlichen Unsicherheiten in der Bewertung konnte man bisher dadurch entgehen, dass der Subunternehmer sich vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beschafft hat. Wurde dann ein entsprechender Subunternehmervertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung bewertet, konnte er auf die bestehende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verweisen.

Dies ist nun nicht mehr möglich. Die sogenannte „Fallschirmlösung“ ist entfallen. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt dann nur noch vor, wenn der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wird (§1 Abs. 1 AÜG).

Das Problem verschärft sich für die Betroffenen erheblich: Der Auftraggeber/Entleiher hat dann Kraft Gesetzes Arbeitnehmer beschäftigt, die er weder ausgesucht noch eingestellt hat – mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber/Entleiher und dem Subunternehmer/Verleiher ist unwirksam. Daraus folgt, dass aus diesem Vertragsverhältnis auch keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Der Verleiher/Subunternehmer haftet also nicht für die Fehler, die die vom ihm überlassenen Arbeitnehmer verursacht haben.

Praxisrelevanz

Dass dieser Fall nicht hypothetisch, sondern höchst praxisrelevant ist, zeigt eine Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18.10.2013 (8 U 131/12), die der BGH mit Beschluss vom 11.05.2016 gehalten hat (Az.: VII ZR 318/13). In diesem Fall hatte ein Unternehmen für technische Gebäudeausrüstung im Rahmen eines „Werkvertrags“ Monteure auf Stundenlohnbasis beschäftigt. Nach dem Willen der Parteien sollte es sich um einen Werkvertrag handeln, der nach Stunden abrechnet werden sollte. Als sich herausstellte, dass die überlassenen Monteure erhebliche Mängel verursacht hatten und der „Subunternehmer“ in Anspruch genommen werden sollte, besann sich dieser plötzlich darauf, dass es sich hierbei gar nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handeln könnte. Selbst wenn der Subunternehmer/Entleiher in diesem Fall eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, so wären doch Gewährleistungsansprüche gegen ihn wegen der von seinen Monteuren verursachten Mängel ausgeschlossen. Der Auftraggeber/Entleiher wäre auf dem Schaden alleine sitzen geblieben.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, ist für den Auftraggeber glimpflich ausgegangen. Das OLG Koblenz entschied, dass die überlassenen Monteure nicht so hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeiten in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert waren, dass man von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehen müsse.

Nicht maßgeblich waren allerdings der Wille der Parteien und die Bezeichnung des Vertrags

Merke: Eine Kuh bleibt auch dann eine Kuh, wenn man sie als Pferd bezeichnet.

Es kommt also darauf an, Verträge richtig zu gestalten und sich an das darin vereinbarte zu halten.

Die BIM-Praxiswerkstatt

Building Information Modeling, ist eine große Herausforderung für die Baubranche. Dabei ist die Digitalisierung des Bauwesens mehr als computergestütztes Planen, sondern beschreibt eine völlig neuartige Arbeitsmethode. Die Einführung und Anwendung von BIM wirft dabei zahlreiche rechtliche Fragen auf – z. B. zur Honorierung, zur Gewährleistung, zum Urheberrecht. Wir sind in diesem Feld Fachleute. Wir referieren – u. a. hier.

Eintritt Erwerbers eines Grundstücks in ein bestehendes Mietverhältnis bei fehlender Personenidentität von Veräußerer und Vermieter

Wird ein Grundstück veräußert, auf dem sich vermietete Wohn- oder Gewerbeeinheiten befinden, tritt der Erwerber des Grundstücks unter den Voraussetzungen des § 566 BGB in die bestehenden Mietverhältnisse ein. § 566 BGB setzt nach seinem Wortlaut insbesondere voraus, dass Veräußerer und Vermieter personenidentisch sind.

Umstritten war bisher, ob § 566 BGB unter bestimmten Voraussetzungen auch analog anwendbar ist, wenn Vermieter und Veräußerer nicht personenidentisch sind. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine analoge Anwendung zu bejahen ist, wenn die Vermietung des Grundstücks mit Zustimmung und im alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers erfolgt und der Vermieter kein eigenes Interesse am Fortbestand des Mietverhältnisses hat.

I. BGH Urteil vom 12.07.2017, Az. XII ZR 26/16

1. Sachverhalt

Die Klägerin erwarb im Jahr 2011 eine Immobilie, deren Räume im vierten und fünften Obergeschoss an die Beklagte zur gewerblichen Nutzung vermietet waren. Den Mietvertrag hatte die Beklagte nicht mit der Verkäuferin des Grundstücks geschlossen, sondern mit der E. Grundbesitz und Handels GmbH (nachfolgend: Vermieterin). Diese hatte den Mietvertrag jedoch auf Anweisung der Verkäuferin geschlossen. Die Verkäuferin hat die Gewerbeimmobilie zudem verwaltet und die Miete eingezogen. Weiter hatte sich die Verkäuferin in einer Zusatzvereinbarung zu dem Mietvertrag bereit erklärt, unter anderem dann in den Mietvertrag mit den gleichen Bedingungen als direkte Vermieterin einzutreten, wenn das Vertragsverhältnis zwischen der Verkäuferin und der Vermieterin beendet wird.

Das Mietverhältnis war befristet mit der Option zur Verlängerung, die die Beklagte ausgeübt hatte.

Die Verkäuferin hatte in dem mit der Klägerin geschlossenen notariellen Kaufvertrag die Garantie dafür übernommen, dass die dem Kaufvertrag beigefügte Mieterliste richtig und vollständig ist, keine Mietverträge gekündigt sind und keine rückständigen Mietforderungen bestehen sowie eine Jahresnettokaltmiete in Höhe von ca. 260.000 € wirksam vereinbart ist. Weiter ist in dem Kaufvertrag geregelt, dass die Verkäuferin mit Wirkung ab dem Übergabestichtag sämtliche Rechte und Pflichten aus bestehenden Mietverträgen auf die Klägerin überträgt.

2013 sprach die Klägerin gegenüber der Beklagten die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs aus.

Die Beklagte war der Ansicht, dass die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung unwirksam ist.

Da das Mietverhältnis zwischen der Beklagten und der Vermieterin befristet war, würde eine ordentliche Kündigung ausscheiden, wenn die Klägerin in dieses Mietverhältnis wirksam eingetreten worden wäre. Bei befristeten Mietverhältnissen ist die ordentliche Kündigung für die Dauer der Befristung ausgeschlossen.

2. Entscheidung

Sowohl das Berufungsgericht als auch der BGH haben einen wirksamen Eintritt der Klägerin in das mit der Beklagten bestehende Mietverhältnis bejaht.

Zwar ist § 566 BGB nicht direkt anwendbar, weil hier die Verkäuferin und die Vermieterin nicht personenidentisch waren. Insbesondere war die Verkäuferin nicht gemäß der zum Mietvertrag bestehenden Zusatzvereinbarung in das Mietverhältnis eingetreten.

§ 566 BGB ist jedoch analog anwendbar. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, da sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Schutzzweck des § 566 BGB ergibt, dass § 566 Abs. 1 BGB eine abschließende Regelung dahingehend treffen wollte, den Mieter nur dann bei einem Eigentumswechsel an der Mietsache zu schützen, wenn die Identität zwischen Vermieter und Veräußerer gewahrt ist. Der Gesetzgeber wollte den Mieter davor schützen, bei einer Veräußerung ihren Besitz an dem Miet- oder Pachtobjekt zu verlieren. Dieser Zweck besteht auch bei fehlender Personenidentität.

Da durch § 566 BGB das schuldrechtliche Relativitätsprinzip durchbrochen wird, sollte die Norm einen Ausnahmecharakter haben und ist daher nur auf Miet- und Pachtverhältnisse über Grundstücke oder Grundstücksteile beschränkt. Eine weitere Beschränkung des durch die Vorschrift vermittelten Bestandsschutz lässt sich des Gesetzesmaterialien aber nicht entnehmen. Vielmehr ist der Gesetzgeber wohl davon ausgegangen, dass der veräußernde Mieter gleichzeitig Eigentümer der Mietsache ist. Die Möglichkeit, dass ein Dritter den Mietvertrag im eigenen Namen, aber im Einvernehmen mit dem Eigentümer und in dessen wirtschaftlichem Interesse, abschließt, hat der Gesetzgeber bei den Beratungen der Vorschrift nicht in den Blick genommen.

Darüber hinaus besteht vorliegend auch die für eine Analogie erforderliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Die Mieträume waren der Beklagten mit Zustimmung der Verkäuferin überlassen worden. Auch in diesem Fall hat der Mieter ein Besitzrecht im Sinne des § 986 Abs. 1 BGB, dass durch die Regelung des § 566 Abs. 1 BGB geschützt werden soll.

Weiter hat die Vermieterin den Mietvertrag vorliegend im ausschließlich im Interesse der Verkäuferin, also ohne Eigeninteresse, abgeschlossen. Durch die Überleitung des Mietverhältnisses auf die Klägerin erfährt die Vermieterin somit keine Nachteile, die einer analogen Anwendung entgegenstehen könnten.

Die Klägerin war daher wirksam in das Mietverhältnis eingetreten. Aufgrund der Befristung war die von der Klägerin ausgesprochene ordentliche Kündigung somit unwirksam.

II. Fazit  

Mit der Entscheidung weicht der Bundesgerichthof von seiner früheren Rechtsprechung ab, die eine analoge Anwendung des § 566 BGB noch abgelehnt hat (vgl. z.B. BGH Urteil vom 22.10.2003, Az. XII ZR 119/02). Der BGH definiert in der Entscheidung zudem die Voraussetzungen, unter den § 566 BGB analog anzuwenden ist.

Die analoge Anwendung von § 566 BGB in den Fällen, in denen der Veräußerer dem Mietverhältnis zugestimmt hat und das Mietverhältnis ausschließlich im Interesse des Veräußerers abgeschlossen worden ist, ist sachgemäß. Andernfalls könnte die Anwendung des § 566 BGB und der bezweckte Mieterschutz durch Einschaltung einer dritten Person bei Abschluss des Mietvertrags umgangen werden.

Der BGH hat weiter klargestellt, dass eine entsprechende Anwendung des § 566 BGB bei der bloßen Untervermietung ausscheidet, da diese nicht im Interesse des Eigentümers erfolgt, sondern eine besondere Art der Nutzung der Mietsache durch den Hauptmieter darstellt. Auch das ist sachgerecht, da das Untermietverhältnis stets vom Bestand des Hauptmietverhältnisses abhängig ist und daher kein Besitzrecht in dem Sinne begründet, wie es durch die Vorschrift des § 566 BGB geschützt wird

Klauseln zu Schönheitsreparaturen auch bei unrenovierten Gewerbeimmobilien regelmäßig unzulässig

Nachdem der Bundesgerichtshof in Karlsruhe letztes Jahr seine immer strengere Rechtsprechung zu den Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen konsequent fortgeführt und eine jahrelange Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Klauseln zu Schönheitsreparaturen für Wohnraum gekippt hatte, sind die Untergerichte nun damit beschäftigt, die durch das Urteil aus Karlsruhe aufgeworfenen Einzelfragen zu klären. Wir hatten bereits am 08.07.2016 über ein Urteil des Landgerichts Berlin zu der Frage berichtet, ab wann eine Wohnung unrenoviert ist.

Nun hatte sich das OLG Celle mit der Frage zu beschäftigen, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf Gewerbeimmobilien übertragbar ist.

I. Urteil des BGH vom 18.03.2015 – VIII ZR 185/14

Zunächst aber ein kurzer Rückblick auf die wegweisende Entscheidung aus Karlsruhe. 2015 hatte der Bundgerichtshof entschieden, dass eine Klausel wonach der Mieter zu Schönheitsreparaturen verpflichtet ist, wenn diese erforderlich sind, unwirksam ist, wenn die Wohnung dem Mieter in unrenoviertem Zustand übergeben wurde und er dafür keine ausreichend Kompensation erhalten hat. Damit hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich seine entgegenstehenden Entscheidungen aus den Jahren 1988 und 2004 gekippt, in denen er noch anders entschieden hatte. Damals hatte der Bundesgerichtshof gemeint, dass Klauseln wirksam sind, bei denen der Mieter nur zu den auf seine eigene Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen verpflichtet ist und dies bejaht, wenn die erste Renovierung erst nach Ablauf des regelmäßigen Renovierungsintervall erfolgen mussten.

Nunmehr geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass solche Regelungen unwirksam sind, weil sie den Mieter unangemessen benachteiligen und daher gegen § 307 BGB verstoßen. Dies gilt jedenfalls solange, wie der Mieter keinen entsprechenden Ausgleich für die überobligatorischen Leistungen erhält. Seine Rechtsprechungsänderung begründet der VIII. Zivilsenat im Wesentlichen mit der seit 2004 erfolgten Verschärfung der Maßstäbe an die Inhaltskontrolle von AGB. Dies hatte dazu geführt, dass der Bundesgerichtshof bereits ab dem Jahr 2004 Schönheitsreparaturenklauseln mit starren Fristen als unwirksam angesehen hat. Besteht danach aber eine Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen für den Mieter nicht mehr nach Ablauf einer bestimmten Frist, sondern erst dann, wenn der Grad der Abnutzung dies erfordert, macht es naturgemäß einen Unterschied, ob dem Mieter die Wohnung in renoviertem oder z.B. in einem stark abgewohntem Zustand übergeben wurde. Der Mieter wäre dann verpflichtet, Gebrauchsspuren des Vormieters auf eigenen Kosten zu beseitigen und müsste die Wohnung ggf. früher als sonst renovieren.

Dies hat nunmehr auch der Bundesgerichtshof erkannt. Er hat aber darauf hingewiesen, dass die Überwälzung von Schönheitsreparaturen bei unrenovierten Wohnungen nicht per se unzulässig ist. Der Mieter muss nur eine ausreichende Kompensation erhalten. Die Kompensation ist vom Vermieter festzulegen. Welche Kompensation ausreichend ist, erläutert der Bundesgerichtshof nicht. Die im zu entscheidenden Fall gewährte halb Monatsmiete für das Streichen von 3 (von 4) Zimmern war aber zu gering.

II. Hinweisbeschluss des OLG Celle vom 13.07.2016 – 2 U 45/16

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof zum Wohnraummietrecht wurde diskutiert, ob die Rechtsprechung auf Gewerbeimmobilien übertragen werden kann.

Dies hat das Oberlandesgericht Celle nun mit überzeugenden Argumenten bejaht. Das Oberlandesgericht weist zunächst zu Recht darauf hin, dass der Bundesgerichtshof seine Entscheidung im Wesentlichen mit der geänderten Rechtsprechung zu Fristen bei Schönheitsreparaturenklauseln begründet. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aber bereits auf Mietverträge über Gewerbeimmobilien übertragen. Auch ansonsten macht die Rechtsprechung bei Schönheitsreparaturen keinen Unterschied zwischen Wohnraum- und Gewerberaummieten. Zudem greift das Argument, dass der Mieter dann verpflichtet ist die Abnutzungen seiner Vormieter zu beseitigen auch im gewerblichen Mietbereich.

III. Folgen

Die Entscheidung des OLG Celle entspricht der überwiegenden Meinung nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs aus dem letzten Jahr. Damit dürfte ein Großteil der Schönheitsreparaturenklauseln in Verträgen über bei Übergabe unrenovierte Immobilien unwirksam sein. Waren die Räume renoviert, bleibt die Klausel – und auch dies hat der Bundesgerichtshof entschieden – aber auch dann wirksam, wenn unrenovierte Immobilien nicht ausdrücklich ausgenommen sind.

Vermieter können die Unwirksamkeit bei unrenovierten Immobilien nur verhindern, wenn sie dem Mieter einen angemessen Ausgleich zubilligen. Wir hoch der Ausgleich sein muss, ist bisher aber nicht entschieden. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der eine halbe Monatsmiete (ca. € 280,-) für das Streichen von drei Räumen nicht hat ausreichen lassen ist aber zu entnehmen, dass Vermieter bei der Bemessung des Ausgleichs großzügig sein müssen. Das Bemessungsrisiko liegt dabei allein auf Seiten der Vermieter. Eine Vereinbarung über die Angemessenheit eines bestimmten Betrages können die Parteien jedenfalls nicht wirksam treffen, weil sie über die Unangemessenheit nicht disponieren können.

Für den Vermieter eines laufenden Mietverhältnisses hat die Unwirksamkeit aber noch gravierendere Folgen. Ist eine AGB-Klausel unwirksam greift die gesetzliche Regelung. Und diese hat hier nach § 535 BGB zur Folge, dass nun der Vermieter zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. Vermieter sollten deshalb überlegen, ob sie zumindest eine Regelung aufnehmen, wonach sie nicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet sind. Inwieweit dies möglich ist, ist bisher gerichtlich nicht entschieden.

Neues Bauvertragsrecht – Anordnungsrecht des Bauherrn jetzt per Gesetz

I. Ausgangssituation 

Das neue Bauvertragsrecht, das ab 01.01.2018 gilt, enthält viele grundlegende Neuerungen. Eine der umstrittensten Neuregelungen ist das einseitige Anordnungsrecht des Bauherrn. Zukünftig kann der Bauherr unter bestimmten Voraussetzungen den Auftragnehmer anweisen, Arbeiten zusätzlich oder anders als bisher beauftragt auszuführen. Die zum Teil heftige Kritik an dieser Neuregelung erstaunt, denn die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) enthält seit jeher in § 1.3 und § 1.4 entsprechende Regelungen. War die VOB/B vereinbart, konnte der Bauherr schon bisher Änderungen des Bauentwurfs anordnen und zusätzliche Leistungen verlangen, soweit sie für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren.

II. Die geplante Neuregelung

Die jetzt im neuen  Bauvertragsrecht enthaltene Regelung ähnelt der VOB/B – Regelung, unterscheidet sich aber in wesentlichen Punkten. Sie lautet wie folgt:

§ 650 b Änderung des Vertrags, Anordnungsrecht des Bestellers

 (1) Begehrt der Besteller

  1. Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2) oder
  2. Eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650 c Abs. 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

 (2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbeginns beim Unternehmer keine Einigung nach Abs. 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

III. Unterschiedliche Anwendungsbereiche

Wie auch die VOB/B unterscheidet die Neuregelung im Bauvertragsrecht zwei Fälle von Änderungen, nämlich Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (erster Fall) und Änderungen, die zur Erreichung des ursprünglichen Erfolgs notwendig sind (zweiter Fall). In der VOB/B entspricht dies den Regelungen im § 1 Abs. 3 und Abs. 4. In § 1 Abs. 3 VOB/B geht es um Änderungen des Bauentwurfs (entspricht § 650 b Abs. 1 erster Fall) und im § 1 Abs. 4 VOB/B um Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (entsprich § 650 b Abs. 1 zweiter Fall).

Die noch im Referentenentwurf enthaltene Fassung, die ausdrücklich Änderungen auch im Hinblick auf die Bauzeit und die Art und Weise der Bauausführung erlauben wollte, ist gestrichen. Damit dürfte für die Verträge, die nach dem neuen Bauvertragsrecht zu beurteilen sind, die zur Regelung der VOB/B heftig diskutierte Streitfrage geklärt sein, ob solche Änderungen von der Anordnungsbefugnis des Bauherrn erfasst sind.

Die Frage ist von hoher praktischer, weil kostenintensiver Relevanz. Ordnet der Bauherr nämlich die Ausführung bestimmter Arbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt an, bringt er damit mitunter die Kalkulation des Bauunternehmers völlig durcheinander. Dieser muss anders disponieren, möglicherweise mehr Personal auf die Baustelle entsenden, es entstehen erhebliche Mehrkosten. Wo zum Beispiel auf einer Baustelle ein Kran gestellt wird, wie lange er dort stehen kann und wie oft er umgesetzt werden muss, hat erhebliche Auswirkungen auf die Kosten und die Bauzeit.

Da der Gesetzgeber die im Entwurf zunächst enthaltene Regelung, wonach solche Änderungen zulässig sein sollten, bewusst gestrichen hat, darf man davon ausgehen, dass die Anordnungsbefugnis des Bauherrn in § 650 b BGB-E also keine Änderungen im Hinblick auf Bauzeit und Art und Weise der Bauausführung erfasst.

Besonders sorgfältig zu prüfen sind die Fälle, in denen der Bauherr zusätzliche Leistungen fordert. Hier gilt es nämlich zu differenzieren. Sind diese zusätzlichen Leistungen erforderlich, um den Werkerfolg beizuführen, sind sie nach ständiger Rechtsprechungen des Bundesgerichtshofs ohnehin geschuldet, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem möglicherweise existierenden Leistungsverzeichnis aufgeführt sind oder nicht. Beispiel: Detailliert ausgeschrieben und beauftragt ist die Errichtung eines Einfamilienhauses. Bei Herstellung der Baugrube stellt sich heraus, dass eine Grundwassererhaltung erforderlich ist. Damit hat der Planer nicht gerechnet. Entsprechende Leistungen sind im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Bauherr dieser Arbeiten gleichwohl. Er schuldet nämlich am Ende ein fertiges Haus. Wenn dazu während der Baumaßnahme Grundwasserhaltungsarbeiten erforderlich sind, gehört das bereits zum beauftragten Leistungsumfang. Regelungen in § 650b Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs 4 VOB/B haben vor diesem Hintergrund nur deklaratorische Bedeutung.

IV. Vergütungsfolgen

Davon zu trennen ist die völlig andere Frage, wie der Bauunternehmer diese Leistungen bezahlt bekommt. Sofern kein echter Pauschalvertrag geschlossen wurde, was selten der Fall ist, bekommt der Bauunternehmer dafür zusätzliches Geld. Begründung: Das Leistungsverzeichnis war sowohl im Hinblick auf die Beschreibung der Leistung, als auch im Hinblick auf die Bepreisung der geschuldeten Leistung unvollständig.

Anders verhält es sich mit zusätzlichen Leistungen, die für die Erstellung des vertraglich vereinbarten Werkerfolgs nicht notwendig sind. Beispiel: Der Bauherr wünscht neben dem Einfamilienhaus die Errichtung einer Doppelgarage. Selbstverständlich lässt sich ein Einfamilienhaus auch ohne Doppelgarage bauen. Es ist eine echte zusätzliche Leistung, die nicht von Anfang an mit beauftragt war, sondern für die eine neuer Auftrag (Vertrag) erteilt werden muss.

Die VOB/B formuliert an dieser Stelle widersprüchlich. Die Regelung in § 1 Abs. 4 VOB/B spricht von „nicht vereinbarten Leistungen“ erfasst vom Wortlaut her aber nur Leistungen, die ohnehin erforderlich waren, nach Auffassung des BGH also bereits geschuldet waren. Das Anordnungsrecht der VOB/B in § 1 Abs. 4 war also dogmatisch nichts anderes als der Abruf bereits geschuldeter Leistungen.

Von besonderem Interesse ist die Regelung zur Vergütung solcher echten zusätzlichen Leistungen. Hierzu trifft die Neuregelung ab 01.01.2018 eine umfangreiche, unübersichtliche und – wie darzustellen sein wird – unbrauchbare Regelung in § 650 c BGB-E. Diese Regelung lautet wie folgt:

(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den in Folge einer Anordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650 b Abs. 1 Nr. 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Abs. 1 entspricht.

(3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632 a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80% einer in einem Angebot nach § 650 b Abs. 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. § 650 c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach Abs.2 Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen […]. § 650 d Einstweilige Verfügung: Zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650 b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650 c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht der erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Gemäß § 650 b Abs. 2 BGB-E kann der Auftraggeber die Anordnung einseitig treffen, wenn sich die Parteien nicht binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens geeinigt haben die gesamte Regelung zur Anordnung und der Vergütung ist nicht praktikabel. Auf welcher Baustelle hat man ausreichend Zeit, um 30 Tage zu warten, bis entschieden wird, ob eine Leistung ausgeführt werden muss oder nicht?

Ebenso praxisuntauglich ist die Regelung zur Vergütung. Der Gesetzentwurf stellt zwar zunächst – und damit in Anlehnung an die VOB/B – auf die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers ab. Diese ist aber nur dann maßgeblich, wenn sie vereinbarungsgemäß hinterlegt wird. Das heißt, dass die Parteien eines Bauvertrags sich darüber einigen, dass der Unternehmer seine Kalkulation – beim Auftraggeber (?) – hinterlegt Erfahrungsgemäß arbeiten zahlreiche Handwerksbetriebe aber nicht mit ausgefeilten Kalkulationen einzelner Positionen eines Leistungsverzeichnisses, sondern mit Erfahrungswerten für bestimmte Arbeiten.

Der Unterschied der Regelung im Gesetzentwurf zu der Regelung in der VOB/B (dort § 2 Abs. 5 VOB/B) besteht darin, dass auf die tatsächlich erforderlichen Kosten abgestellt wird, wofür die Kalkulation lediglich einen Vermutungstatbestand schafft. Mit anderen Worten: Hat sich der Unternehmer bei seinem ursprünglichen Angebot verkalkuliert, hat er (anders als bei der VOB/B) hier die Möglichkeit, sich von seiner nachteiligen Kalkulation zu lösen und einen fairen Preis für die Leistung zu verlangen. Es gilt also nicht der bisherige Grundsatz: Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Die Untauglichkeit der Regelung ergibt sich nicht aus diesem Konstrukt, das zwar in der täglichen Anwendung kompliziert sein mag, aber zu fairen Ergebnissen führt. Unpraktikabel ist die Regelung im Hinblick auf die Abschlagszahlungen in § 650 c Abs. 3 des Entwurfs. Danach soll der Auftragnehmer 80% seiner Nachforderung für die zusätzlichen Arbeiten als Abschlagszahlung verlangen können, wenn sich die Parteien der Höhe nach nicht geeinigt haben. Mit anderen Worten: Ruft er nur einen absurd hohen Preis für die zusätzliche Leistung auf, auf den sich der Bauherr verständlicherweise nicht einlässt, steht ihm 80% dieses Preises vorab als Abschlagszahlung zu. Diesen gesetzlichen Anspruch kann der Bauherr nur parieren, indem er – was die Formulierung in § 650c Abs. 3 nicht ausdrücklich sagt, was aber aus § 650d erkennbar wird – ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen den Bauunternehmer beginnt, mit dem dem Auftragnehmer die Geltendmachung dieses Honorars untersagt wird.

Abgesehen von der psychologischen Hemmschwelle in einem bestehenden Bauvorhaben mittels Einstweiligen Verfügungen aufeinander loszugehen, wird hier die Frage der Angemessenheit eines Preises und der Richtigkeit einer Baukalkulation dem Richter im Verfügungsverfahren aufgebürdet, der – selbst wenn er einer der bei den Gerichten immer häufiger anzutreffenden Baukammern angehört – mit dieser Frage überfordert sein dürfte.

Es bleibt abzuwarten, wie lange es dauert, bis der Gesetzgeber diese Regelungen korrigiert.

Mangelbeseitigung – welche Qualität ist geschuldet

 

Fehler passieren. Ein Bauvorhaben ohne größere Mängel ist tatsächlich kaum denkbar. Im Rahmen der Mangelbeseitigung entstehen oftmals Streit über das ob, wie und die Tragung der anfallenden Kosten. Ein Streitpunkt ist, welche Qualität bei der Mangelbeseitigung geschuldet ist. Dabei gilt, dass ohne abweichende Vereinbarung regelmäßig der Stand der Technik geschuldet ist. Auch bei Mangelbeseitigungsarbeiten stellt sich aber die Frage, auf welchen Zeitpunkt für den Stand der Technik abzustellen ist.

I. Problemstellung

Die Gewährleistungsfrist für Mängel bei Bauvorhaben beträgt regelmäßig fünf Jahre. Dies gilt in der Regel sogar beim VOB/B – Vertrag, bei dem nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B eine Verjährungsfrist von vier Jahren vorgesehen ist.

Voraussetzung für Mängelgewährleistungsansprüche ist immer, dass der gerügte Mangel zum Zeitpunkt der Abnahme vorlag. Ohne Abnahme gibt es keine Mängelgewährleistungs- sondern Erfüllungsansprüche und die Problematik stellt sich nicht in gleicher Weise. Wurde aber die Abnahme erklärt, vergehen oftmals Monate bis Jahre bis sich der konkrete Mangel bemerkbar macht. Bis zur Mangelbeseitigung vergehen dann – zum Beispiel wenn ein Sachverständiger eingeschaltet oder sogar ein gerichtliches selbstständiges Beweisverfahren durchgeführt wird – Jahre bis Jahrzehnte.

Findet dann nach Jahren die Mangelbeseitigung statt, haben sich die rechtlichen Vorgaben, z.B. zum Brandschutz oder zur EnEV ebenso häufig geändert wie es technische Weiterentwicklungen gibt, die den Stand der Technik beeinflussen.

Der Bauherr möchte dann keinen veralteten Stand der Technik erhalten. Der Auftraggeber möchte andere, als ursprünglich geschuldete Leistungen, jedenfalls nur dann ausführen, wenn er dafür eine zusätzliche Vergütung erhält.

II. Bewertung

Nach den Regelungen zum Werkvertragsrecht in §§ 631ff BGB, VOB/B ist der Stand der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet.

Dies spricht dafür, auch für die Qualität der Mangelbeseitigung auf den Zeitpunkt der Abnahme abzustellen.

Der 10. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart sieht dies aber – jedenfalls für den VOB-Vertrag – in zwei Entscheidungen (Beschluss vom 14.09.2011 – 10 W 9/11, Urteil vom 03.07.2012 – 10 U 33/12) anders und geht davon aus, dass der Stand der Technik zum Zeitpunkt der Vornahme der Mangelbeseitigungsarbeiten geschuldet ist.

Das Oberlandesgericht begründet seine Entscheidung damit, dass das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandart entsprechen muss. Änderungen nach der Abnahme haben auf die Leistungspflicht des Auftragnehmers regelmäßig keine Auswirkungen. Anders sei dies jedoch dann, wenn die Leistung des Unternehmers bei Abnahme mängelbehaftet war. Hintergrund ist, dass die VOB/B auch für die Mangelbeseitigung eine Abnahme vorsieht. Vom Auftraggeber kann eine Abnahme aber nur verlangt werden, wenn das Werk den Anforderungen zum Zeitpunkt der Abnahme entspricht.

Für den Auftragnehmer kommt es nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aber noch schlimmer. Das Oberlandesgericht Stuttgart geht davon aus, dass Mehrkosten, für zusätzliche Leistungen, die aufgrund der nachträglichen Änderungen des Standes der Technik erforderlich werden, vom Auftraggeber nur unter sehr engen Voraussetzungen erstattet werden müssen. Zunächst geht das Oberlandesgericht Stuttgart gemäß der Definition der sowieso Kosten zu Recht davon aus, dass solche nicht vorliegen, weil die Kosten nicht angefallen wären, wenn der Auftragnehmer ursprünglich mangelfrei geleistet hätte.

Als kann der Auftragnehmer seinen zusätzlichen Aufwand nur erstattet verlangen, wenn durch die zusätzlichen Leistungen dem Auftraggeber ein Vorteil entsteht, zum Beispiel eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer (Vorteilsausgleichung). Dabei werden Nutzungszeiträume mit Mängeln aber nicht berücksichtigt. Den Vorteil muss zudem der Auftragnehmer beweisen.

III. Tipp für die Praxis

Das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart ist für Auftragnehmer von erheblicher Bedeutung. Bisher existieren keine weiteren – gegenteiligen – Entscheidungen zu diesem Thema. In der juristischen Literatur sind die Entscheidungen überwiegend als richtig angesehen wurden.

Zudem sind die Entscheidungen zwar zu VOB/B-Verträgen ergangen, dürften aber auch auf BGB-Verträge übertragbar sein. Das BGB sieht zwar keine Abnahme für Mangelbeseitigungsarbeiten vor. Auch hier hat der Auftraggeber aber Anspruch darauf, dass er ein mangelfreies Werk erhält. Dies ist bei Mangelbeseitigungsarbeiten aber nur der Fall, wenn das Werk die Anforderungen im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung erfüllt.

Warum hier – wie das Oberlandesgericht Stuttgart meint – auf den Zeitpunkt der Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten abzustellen ist und nicht auf die Abnahme oder ob es sich dabei nur um eine sprachliche Unklarheit handelt, ist für den VOB/B-Vertrag nicht nachvollziehbar.

Die Regelungen zur Vorteilsausgleichungen helfen dem Auftragnehmer im Regelfall nicht weiter. Nur in besonderen Fällen wird der Nachweis gelingen, dass der Auftraggeber durch die nachträglichen Arbeiten einen Vorteil hat und das dessen Bezifferung auch den zusätzlichen Aufwand beim Auftragnehmer abdeckt.

In der Praxis ist deshalb darauf zu achten, dass man berechtigte Mangelbeseitigungsverlangen zeitnah durchgeführt werden und auf Änderungen des Standes der Technik oder rechtlicher Vorgaben Rücksicht genommen wird.

Auftragnehmer sollten solche Fälle deshalb in der Kalkulation ihrer Preise berücksichtigen, was wiederrum zu einer noch weiteren Verteuerung der Baupreise führt.

Ausforschung durch Beweisverfahren?

Welche Anforderungen sind an Beweisanträge im selbständigen Beweisverfahren zu stellen?

Der bautechnisch unkundige Bauherr sieht sich beim Auftreten von Baumängeln vor der schwierigen Situation, in seiner Laiensphäre „Mängel“ wahrzunehmen, deren Ursachen er nicht kennt und die er in seiner technischen Komplexität nicht beschreiben kann. Häufig genug geben erst aufwendige Analysen und Beprobungen Aufschluss darüber, worin der Fehler technisch liegt.

Diesem Umstand kommt der BGH mit seiner sogenannten Symptomrechtsprechung entgegen (z. B. BGH VII ZR 210/96): Danach genügt es, wenn der Bauherr die Symptome eines Mangels rügt – vergleichbar einem Patienten, der seinem Arzt anvertraut, wo es schmerzt. Es ist dann Sache des Arztes, die Ursachen zu diagnostizieren.

Diese Rechtsprechung hat sich bewährt, weil sie dem Bauherrn lediglich auferlegt, die Auswirkungen des vermuteten Fehlers zu beschreiben, zum Beispiel ein Eindringen von Wasser im Keller. Es ist dann Sache des vom Gericht bestellen Sachverständigen festzustellen, ob dieses Wasser durch eine mangelhafte Qualität des WU-Betons, eine zu gering dimensionierte Armierung oder durch andere Gründe verursacht wird.

In der Praxis erlebt man allerdings häufig, dass mit Verweis auf diese „Symptomrechtsprechung“ des BGH Mängel lediglich sehr pauschal behauptet werden. Gerichte neigen dazu, diese unsubstantiierten Mangelbehauptungen einfach in den Beweisbeschluss zu übernehmen. Die Fälle, in denen das Gericht dem Antragsteller aufgibt, seine Angaben zu präzisieren, haben Seltenheitswert. Umso erfreulicher ist eine Entscheidung des OLG München vom 05.01.2017 (28 W 2124/16). Das OLG bestätigte die Rechtsprechung der Vorinstanz (LG München), wonach ein Bauherr ein Mindestmaß an spezifizierten Beweisbehauptungen erheben müsse, damit das Gericht dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stattgibt. Im konkreten Fall hatte der Antragsteller lediglich behauptet, sein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Das LG und ihm folgend das OLG hielten die Behauptung in dieser Pauschalität für einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Hier helfe auch die Symptomrechtsprechung des BGH nichts, wonach es genüge, das äußere Erscheinungsbild des Mangels zu beschreiben. Dazu gehört, dass der Antragsteller die zu Tage getretenen Mangelerscheinungen hinreichend genau beschreibt. Daran fehlt es, wenn man lediglich behauptet, ein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Dem Antragstellers ist zumindest zuzumuten, mitzuteilen, an welcher Stelle sich die Undichtigkeiten bemerkbar machen. Dabei sollte der Antragsteller sorgfältig vorgehen: Eine fehlerhafte und/oder unbedachte Formulierung kann dazu führen, dass sich das Beweisverfahren auf bestimmte Sachverhalte nicht erstreckt. Wenn – wie so oft – das Beweisverfahren eingeleitet wird, um eine Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern, kann dies verhängnisvoll sein. Es ist deshalb jedem Antragsteller zu raten, sich bei der Formulierung der in ein selbständige Beweisverfahren einzubeziehenden Tatsachenbehauptungen sachverständiger (in diesem Fall: juristischer) Hilfe zu bedienen.

Praxistipp: Gerade bei technisch komplexen Sachverhalten ist es besonders wichtig, dass der gerichtliche Sachverständige qualitätsvoll begutachtet. Leider kommt es immer wieder vor, dass die von dem Gericht ausgewählten Sachverständigen entweder zeitlich oder fachlich überfordert sind, weshalb das Gutachten dann nicht den Anforderungen entspricht, die an ein Gutachten zu stellen sind, mit dem man möglicherweise einen späteren Prozess führen will. Es lohnt sich deshalb für den Antragsteller häufig, einen qualifizierten Privatgutachter zu beauftragen, der vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mithilft, die Beweisfragen zu formulieren und durch sein Privatgutachten die Latte hochlegt, über die der gerichtliche Sachverständige qualitativ springen muss. Selbst wenn diese Kosten für den Privatsachverständigen nicht zu erstatten sind, ist dieser Betrag meist gut investiertes Geld. Häufig genug – gerade bei technisch komplexen Sachverhalten – sind aber sogar die Kosten für den Privatsachverständigen, den man zur Vorbereitung eines Beweisverfahrens einschaltet, erstattungsfähige Kosten (BGH 25.10.2016 Az. VI ZB 8/16; BGH VII ZB 60/11).

Architekt darf Mängelbeseitigung nicht an sich reißen

Ausführende Unternehmen und bauüberwachender Architekt haften für Mängel jeweils als Gesamtschuldner. Der Architekt kann deshalb neben dem Bauunternehmer in Anspruch genommen werden, wenn das Bauwerk mangelhaft ist. Weil der Architekt zur Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung verpflichtet ist und die Versicherung ein sehr solventer Schuldner, ist es nicht unüblich, dass der Architekt sogar vorrangig in Anspruch genommen wird, nachdem der Bauunternehmer die Mängelbeseitigung nicht vorgenommen hat. In Architektenverträgen ist daher häufig eine Klausel zu finden, die dem Architekten die Beseitigung des Schadens überträgt. Das bedeutet, dass der Architekt das Wahlrecht hat, einen auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch gegen ihn in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch auf Mangelbeseitigung umzuwandeln.

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine solche Klausel unwirksam ist.

I. Die Entscheidung des BGH vom 16.02.2017

Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und wegen mangelhafter Objektüberwachung.

Der Kläger hatte den Beklagten mit sämtlichen Leistungsphasen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben beauftragt. Der vom Beklagten gestellte Architektenvertrag enthielt dabei die folgende Klausel:

„Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird.“

Nach Ausführung der Bauleistungen stellte sich heraus, dass die Trockenbauarbeiten mangelhaft durchgeführt waren. Die Mangelhaftigkeit war in einem gerichtlichen Gutachten festgestellt worden. Dennoch wurde durch Bauunternehmer keine Mängelbeseitigung durchgeführt.

Deshalb nahm der Kläger den Beklagten auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch, ohne ihn vorher zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben. Die Versicherung des Beklagten hatte von diesen nur einen Teil übernommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auch die Berufung vor dem Oberlandesgericht Osnabrück war ohne Erfolg geblieben. Aufgrund der Klausel im Architektenvertrag habe der Architekt das Recht, den Schadensersatzanspruch in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln. Dieses Recht stehe dem Architekten auch noch im Prozess zu. Die Klausel verstoße nicht gegen AGB-Recht, da sie den Schadensersatzanspruch des Aufraggebers nur modifiziere und auf das gesetzliche Leitbild des § 249 BGB (Naturalrestitution) zurückzuführen sei.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die vertragliche Klausel ist in einem vom Architekten als allgemeine Geschäftsbedingung gestellten Vertragswerk nach Ansicht des BGH unwirksam. Zwar stellt die Klausel keinen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB oder § 309 Nr. 8 BGB dar und ist auch keine unzulässige Haftungsbeschränkung gemäß § 309 Nr. 7 a) und b) BGB, da die Mängelrechte des Bauherren gegenüber dem Architekten lediglich modifiziert werden.

Die Klausel benachteiligt den Bauherrn jedoch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Der Architekt schuldet grundsätzlich Schadensersatz (neben der Leistung) und eben keine Beseitigung des Mangels. Die Mängel können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung beseitigt werden. Würde man dem Architekten nun jedoch die Schadensbeseitigung zu billigen, würden die Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt werden, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen. Der Architekt könnte dem Auftraggeber daher die Beseitigung des Mangels – regelmäßig durch eine bisher nicht involvierte und dem Bauherren unbekannte Drittfirma – aufzwingen, auch wenn dieser die Beseitigung über nicht mehr anstrebt. Zudem kann die Mängelbeseitigung dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar sein, da er wegen des Mangels sein Vertrauen in die fachliche Kompetenz des Architekten verloren hat.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH ist sehr praxisrelevant, sowohl in der außergerichtlichen als auch in der gerichtlichen Praxis. Architekten müssen ihre Vertragsformulare anpassen und auch in der Rechtsprechung sind Änderungen zu erwarten.

 

Die fiktive Abnahme nach dem neuen Bauvertragsrecht

Die Abnahme ist der neuralgische Punkt beim Bauvertrag. Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig. Das Erfüllungsstadium endet und es beginnt die Gewährleistungsphase. Noch wichtiger: Die Beweislast für Mängel wechselt. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Nach Abnahme muss der Besteller beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Die Abnahme hat also für den Besteller eine Reihe von nachteiligen Konsequenzen. Deshalb wird die Abnahme häufig auch grundlos verweigert oder der Besteller geht auf Tauchstation, um die Abnahme nicht erklären zu müssen. Der Besteller ist zwar nach § 640 BGB zur Erklärung der Abnahme verpflichtet. Diese Verpflichtung ist aber ein stumpfes Schwert, da der Unternehmer die Erklärung der Abnahme gerichtlich durchsetzen müsste. Für die Fälligkeit der Vergütung hat die Rechtsprechung einen Weg gefunden, dem Unternehmer zu helfen. Der Unternehmer muss nicht erst auf Abnahme klagen, bevor er eine Vergütungsklage erheben kann. Die Gerichte sprechen dem Besteller den Werklohn einschließlich der Zinsen zu, wenn die Leistung bei Erhebung der Klage abnahmereif war.

Bei der Frage der Beweislast ist die bestehende Regelung aber unbefriedigend. Bei unbegründeter und unberechtigter Verweigerung der Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko von Beschädigungen der Werkleistung, bei denen sich die Verursachung durch Dritte oder den Besteller nicht beweisen lässt. Hier soll die Neuregelung einer Abnahmefiktion Abhilfe schaffen.

§ 640 Abs. 2 BGB-E enthält folgende Regelung:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat, der Hinweis muss in Textform erfolgen.“

Der Besteller wird durch diese Regelung gezwungen, sich zur Abnahme zu erklären und bei einer Verweigerung der Abnahme konkrete Mängel zu benennen. Er muss mindestens einen wesentlichen Mangel benennen, da wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden darf (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB). Zur Bezeichnung des Mangels genügt nach der sogenannten Symptomrechtsprechung des BGH die Angabe der Mangelsymptomatik. Es genügt zum Beispiel, eine feuchte Stelle an einer genau bezeichneten Wand anzugeben. Die Ursache für diese Mangelsymptomatik (hier die Feuchtigkeit) muss nicht angegeben werden.

Praxishinweis:

Nach der neuen Rechtslage sollten Werkunternehmer nach Schluss der Arbeiten den Besteller immer schriftlich oder in Textform zur Abnahme auffordern. Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, sollte die Aufforderung zur Abnahme auch immer den Hinweis auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme enthalten.

Eine grundlose oder ohne Begründung verweigerte Abnahme führt also zukünftig zur Beweislastumkehr. Der Besteller muss dann beweisen, dass die Leistung des Unternehmers mangelhaft ist. Der Besteller trägt damit das Risiko, dass sich bei Schäden oder Beschädigung des hergestellten Werkes nicht nachweisen lässt, ob diese vom Unternehmer verursacht oder erst später erfolgt sind. Der Unternehmer wird aber weiterhin beweisen müssen, dass er die Werkleistung fertiggestellt hat. Der Unternehmer muss also das Leistungsprogramm vollständig abgearbeitet haben.

Die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB-E wird ergänzt durch einen Anspruch auf Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650g BGB-E):

„(1)    Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

(2)     Bleibt der Besteller einen vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3)     Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Diese Regelung schafft zwar keine Lösung für Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Mangels. Diese Regelung kann aber in vielen Fällen zu einer Klärung der tatsächlichen Situation beitragen, weil der Besteller im eigenen Interesse gezwungen wird, unmittelbar nach Erbringung der Werkleistung Mängel zu benennen und gegebenenfalls mit einem eigenen Sachverständigen an einer Dokumentation des bestehenden Zustandes hinzuwirken. Eine Verweigerung der Mitwirkung würde durch die Vermutung der Mangelfreiheit zu nachteiligen Konsequenzen führen.

Praxishinweis:

Der Unternehmer sollte, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von konkreten Mängeln verweigert, eine gemeinsame Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Damit entgeht er vielen Problemen, die mit einer späteren Zustandsfeststellung verbunden sind. Der Unternehmer kann sich also vor den nachteiligen Konsequenzen einer Verschlechterung des Zustandes schützen.

Fazit:

Die Neuregelung der Abnahmefiktion und der gemeinsamen Zustandsfeststellung führt zu einem erheblichen verbesserten Schutz des Bauunternehmers bei einer grundlos verweigerten Abnahme. Sie birgt aber auch erhebliche Gefahren für Bauherren, insbesondere Bauherren, die über die rechtliche Situation nicht hinreichend informiert sind. Verbraucher müssen immerhin über die Rechtsfolgen der grundlos verweigerten Abnahme informiert werden. Eine entsprechende Regelung gibt es bei der Zustandsfeststellung nicht.

Praxishinweis:

Bauherren sollten sich also frühzeitig informieren und bei der Zustandsfeststellung sachverständige Beratung hinzuziehen, um Mängelrechte optimal durchsetzen zu können.

 

Keine Ansprüche bei nachträglicher Schwarzgeldabrede

Im Jahr 2014 hat der VII. Zivilsenat entschieden, dass anfängliche Schwarzgeldabreden wegen Verstoßes gegen § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG immer zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen mit der Folge, dass keiner Partei aus dem Vertrag Ansprüche zustehen. Dem Auftraggeber stehen also keine Erfüllungs- bzw. Mängelansprüche zu, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche.

Im Anschluss wurde diskutiert, ob die Gesamtnichtigkeit auch greift, wenn nur für einen Teil der Vergütung eine Schwarzgeldabrede vorliegt oder wenn die Schwarzgeldzahlung nach Vertragsschluss oder sogar nach Leistungserbringung vereinbart wird.

I. Nachträgliche Schwarzarbeit

Am 16.03.2017 hatte der VII. Zivilsenat nun darüber zu entscheiden, ob auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede zur Vertragsnichtigkeit führt.

Im zugrunde liegenden Fall verlangte der Auftraggeber vom Auftragnehmer Rückzahlung geleisteten Werklohns nachdem er wegen diverser Mängel der Arbeiten den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte. Bei den Arbeiten ging es um die Entfernung des alten und Verlegung eines neuen Teppichbodens im Privathaus. Die Parteien hatten dabei zunächst einen Preis von etwas über EUR 16.000,00 für die Leistungen des Auftragnehmers vereinbart. Kurze Zeit später modifizierten sie diese Vereinbarung insoweit, dass der Auftragnehmer eine Rechnung nur über einen Betrag von EUR 8.619,57 erstellte. Weitere EUR 6.400,00 sollten in bar gezahlt werden. Den in Rechnung gestellten Betrag überwies der Kläger. Ob weitere Zahlungen erfolgten, ist zwischen den Parteien streitig.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage abgewiesen. Ebenso entscheidet der BGH. Der BGH setzt seine bisherige Rechtsprechung fort und hält daran fest, dass sämtliche Schwarzgeldabreden zu Nichtigkeit des Vertrags führen. Nur so können strafbare Schwarzgeldverträge wirksam sanktioniert und künftig verhindert werden. Deshalb ist ein Werkvertrag auch dann nichtig, wenn die Parteien bewusst gegen das Schwarzarbeitsgesetz verstoßen. Ein solcher Verstoß kann auch nach Vertragsschluss geschehen. Auch eine solche Abrede ist nach Auffassung des BGH vom Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitergesetz erfasst.

Neues Bauvertragsrecht: Vergütungsanspruch bei einseitiger Anordnung durch Bauherrn

Das neue Bauvertragsrecht ist nun tatsächlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten. Das neue Bauvertragsrecht sieht in § 650b BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn vor. Wir haben dazu berichtet.

Übt der Bauherr dieses einseitige Anordnungsrecht tatsächlich aus, ist in § 650c BGB geregelt, welcher Vergütungsanspruch dem Auftragnehmer zusteht.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

(1) 1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) 1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) 1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

 

II. Bewertung

Die neue Regelung § 650c BGB sichert dem Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch zu, wenn der Auftraggeber einseitig Auftragsänderungen anordnet.

Nach Absatz 1 hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in der Höhe der tatsächlich für die Auftragsänderungen erforderlichen Kosten. Zudem darf er „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn ermitteln. Allerdings wird nach Absatz 2 vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. Diese Vermutung müsste der Auftraggeber widerlegen, wenn er den Auftragnehmer nicht auf Basis der Urkalkulation vergüten möchte. Das wird ihm in der Praxis nicht ohne größeren Aufwand gelingen, was im Ergebnis dazu führen wird, dass der Auftragnehmer die Abrechnungsmethode bestimmen wird.

Gelingt es den Parteien nicht sich über die Vergütung zu einigen bzw. ist der Vergütungsanspruch noch nicht gerichtlich festgestellt, kann der Auftragnehmer gemäß Absatz 3 80% einer im Angebot genannten Mehrvergütung als Abschlag verlangen. Für den Anspruch des Auftragnehmer auf die Abschlagzahlung ist es nicht relevant, ob die im Angebot enthaltene Mehrvergütung dem Auftragnehmer tatsächlich gemäß § 650c Abs. 1, 2 BGB zusteht.

Zwar kann der Auftraggeber überzahlte Beträge, nötigenfalls gerichtlich, zurückverlangen und er erhält gemäß § 650 c Abs. 3 Satz 4 auf die überzahlten Beträge 9 % Zinsen.

Das setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich etwas überzahlt hat. Hat der Auftragnehmer nur das verlangt, was ihm gemäß § 650c Abs. 1 und 2 BGB zustehen würde, muss er dem Auftraggeber letztendlich nichts zurückbezahlen.

Der Auftragnehmer kann daher durch eine überhöhte Angebotssumme erreichen, dass er letztendlich vor einer abschließenden Klärung jedenfalls einen großen Teil, also mehr als 80%, seiner Vergütung erhält. Verhindern kann der Auftraggeber das nur, indem er eine einstweilige Verfügung erwirkt.

 

III. Fazit

Die Neuregelung erscheint als Gegenpart zu § 650b BGB konsequent. Im Zusammenspiel mit dem einseitigen Anordnungsrecht des Bauherrn soll dadurch ein reibungsloser Bauablauf gewährleistet werden. Allerdings verlagert die Neuregelung den Streit um die Vergütung letztendlich nur auf eine andere Ebene. Künftig werden Gerichte entscheiden müssen, welche Vergütung dem Auftragnehmer für die Auftragsänderung tatsächlich zustand. Vor allem werden die Gerichte die Frage klären müssen, was „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn sind.

Neues Bauvertragsrecht: Der Verbraucher-Bauvertrag – Meilenstein im Verbraucherschutz?

Viele Jahre wurde hart gerungen, jetzt kommt es endlich: Das (neue) Bauvertragsrecht. Schon lange wurden die knappen Regeln des allgemeinen Werkvertragsrechts als völlig unzureichend empfunden für so komplexe Vorgänge wie die Errichtung eines Hauses. Mit der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) hatte man auf der Ebene der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Praxis bewährte Sonderregelungen geschaffen. Diese Regeln waren aber von Bauprofis für Bauprofis gemacht. Für Verbraucher waren diese Vorschriften mit zum Teil scharfen Regelungen (Abnahmefiktion) und verkürzten Gewährleistungsfristen untauglich.

Nun hat der Gesetzgeber im Zuge der Reform ein spezielles Verbraucherbauvertragsrecht geschaffen. Darin sind nun zum Schutze des Verbrauchers unter anderem folgende Regelungen enthalten:

  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine ausführliche Baubeschreibung zur Verfügung stellen (§ 650i BGB (neu)).
  • Angaben aus der Baubeschreibung, die vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt wird, werden automatisch Vertragsbestandteil (§ 650j Abs. 1 BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher einen verbindlichen Fertigstellungszeitpunkt nennen (§ 650j Abs. 3 BGB (neu)).
  • Der Verbraucher hat unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerrufsrecht, über das er vom Bauunternehmer belehrt werden muss (§ 650k BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine umfangreiche Dokumentation über das Bauvorhaben zur Verfügung stellen (§ 650m BGB (neu)).

Von diesen Regelungen darf der Unternehmer nicht zu Lasten des Verbrauchers abweichen.

Nimmt man Verbraucherschutz ernst, sind die neuen Regeln aber gleichwohl unzureichend. Dies liegt an dem sehr begrenzten Anwendungsbereich des neuen Verbraucherbauvertragsrechts.

§ 650h BGB (neu) bestimmt:

Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Was sich zunächst gut anhört, offenbart bei näherem Hinsehen gravierende Lücken.

  1. Nicht erfasst sind nämlich sämtliche Werkverträge, die sich nur auf einzelne Bauleistungen beziehen. Wer also zum Beispiel das Dach seines Hauses vollständig neu eindecken lassen will, ist auf die allgemeinen Regelungen des BGB verwiesen. Was bei der Reparatur eines tropfenden Wasserhahns noch nachvollziehbar ist, erscheint spätestens dann unzureichend, wenn es um umfangreiche Sanierungsmaßnahmen geht, die mit erheblichen Kosten verbunden sind, wie zum Beispiel der soeben erwähnten Dacheindeckung, der Umrüstung von einer Ölheizung auf eine Pelletheizung, den Anbau eines Wintergartens usw.
  1. Vom besonderen Verbraucherschutzrecht erfasst sind nur Verträge über neu zu errichtende Gebäude. Das biete findigen Bauunternehmern Gelegenheit, sich dem Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts zu entziehen. So könnte der Bauunternehmer zum Beispiel den Bauauftrag auf zwei Gesellschaften aufteilen: Das eine Unternehmen ist für den Rohbau zuständig, das andere für den Innenausbau. Formal hat keines der beiden ein vollständiges Gebäude errichtet.

Denkbar ist auch, dass einzelne Leistungen aus dem allumfassenden Leistungsspektrum „Errichtung eines vollständigen Hauses“ herausgenommen werden, wie z.B. die Erdarbeiten, die Herrichtung der Außenanlage oder die Sanitärinstallationen.

Zuletzt muss man daran denken, dass auch vereinbarte Eigenleistungen ganz formal dazu führen, dass der Bauunternehmer nicht das gesamte Gebäude herstellt, sondern zum Beispiel alles außer den Bodenbelägen du den Fliesen. Es ist dann Aufgabe der Rechtsprechung, solche Fälle als Umgehungstatbestände zu bewerten und gleichwohl dem Verbraucherschutzrecht der §§ 650h ff BGB (neu) zu unterwerfen.

Fazit

Das neue Bauvertragsrecht wirft eine Reihe von Fragen auf. Eines ist allerdings schon jetzt sicher: Es wird die Juristen und die Gerichte in den nächsten Jahren beschäftigen.

Neues Bauvertragsrecht: Erstattung von Ein- und Ausbaukosten

Das neue Bauvertragsrecht ist, nachdem das Gesetzgebungsverfahren eine längere Schleife gedreht hat, zwischenzeitlich sowohl vom Bundestag als auch vom Bundesrat beschlossen und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten.

Ein treibender Anlass für die seit Jahren diskutierte Umsetzung der Änderungen im Werkvertragsrecht kommt dabei tatsächlich aus dem Kaufrecht. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs am 16.06.2011 besteht eine Lücke für Unternehmen, die ihre Leistungen gegenüber Endkunden erbringen. Solche Unternehmen schulden ihren Endkunden bei Lieferung einer mangelhaften Sache verschuldensunabhängig auch die Kosten für den Aus- und Einbau, auch wenn der ursprüngliche Einbau durch den Kunden selbst oder Drittfirmen erfolgte. Gegenüber den eigenen Lieferanten konnte der Anspruch noch durchgereicht werden, wenn der Lieferant die mangelhafte Lieferung verschuldet hat. Dies war häufig nicht der Fall. Wir hatten darauf bereits mit unserem Beitrag vom 27.10.2015 hingewiesen.

Diese Lücke der gesetzlichen Regelung wurde seit Jahren von allen Seiten als nicht hinnehmbar empfunden und eine gesetzliche Lösung für notwendig erachtet. Dennoch hat es fast 6 Jahre gedauert, bis diese Lösung nun Gesetzesbestandteil wurde.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 439 Nacherfüllung

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

 

II. Bewertung

Nachdem der ursprüngliche Regierungsentwurf zwischenzeitlich durch Einfluss von Bundestag und Bundesrat nach Anhörung der diversen Lobbygruppen erheblich geändert wurde, insbesondere dem Lieferanten ein Wahlrecht zugebilligt wurde, ob er den Aus- und Einbau selbst ausführen oder die Kosten übernehmen wollte, entspricht die letztlich verabschiedete Fassung wieder nahezu vollständig dem Regierungsentwurf.

Die gesetzliche Regelung – die nach § 309 Nr. 8 b) cc) nF – nicht durch AGB abänderbar ist, sieht einen Rückgriff innerhalb der jeweiligen vertraglichen Beziehungen – also in der Leistungskette vor. Der Endkunde kann also nicht direkt gegen den Lieferanten vorgehen und der Unternehmer nicht gegen den Hersteller, wenn er das mangelhafte Produkt nicht direkt von diesem erworben hat.

1._Rügepflichten

Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu eingefügt wurde § 445a Abs. 4 BGB, der eine – sehr wichtige – Klarstellung enthält und ausdrücklich § 377 HGB für anwendbar erklärt. Nach dieser Regelung – die nur bei Kaufverträgen zwischen zwei Kaufleuten Anwendung findet – ist der Käufer verpflichtet, die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen. Zeigt sich der Mangel erst später, so muss die Mangelanzeige unverzüglich dann erfolgen. Die Regelung, die schon bisher gilt, wird in Zukunft wohl erheblich größere Bedeutung zukommen und als Argument in einer Vielzahl von Verfahren herangezogen werden.

Ausführende Unternehmer, wie z.B. Handwerksbetriebe, aber auch große Baumarktketten sind verpflichtet, die Ihnen gelieferten Waren zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Außerdem sind sie verpflichtet, Mängelrügen ihrer Kunden sofort an ihren Lieferanten weiterzugeben. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht sind streng. Auch bei größeren Lieferungen muss zumindest eine stichprobenartige Prüfung durchgeführt werden. Die direkte Lagerung ohne vorherige Kontrolle ist nicht erlaubt. Erfolgen die Rügen nicht unverzüglich, also regelmäßig innerhalb von drei Tagen, verlieren die Unternehmen ihre Rückgriffsansprüche.

2._Eigenständige Verjährung

Eine weitere Haftungsfalle für die ausführenden Unternehmen und Betreiber von Baumärkten findet sich in § 445 b BGB.

Die Vorschrift regelt die Verjährung des Rückgriffsanspruchs. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass der Rückgriffsanspruch eigenständig und unabhängig vom Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen verjährt, und zwar nach § 445 b Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von zwei Jahren. Allerdings verjährt der Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen, insbesondere wenn es sich um Handwerkerleistungen an Gebäuden handelt, regelmäßig in 5 Jahren. Um hier einen gewissen Gleichlauf zu gewährleisten regelt § 445 b Abs. 2 BGB, dass der Rückgriffsanspruch frühestens zwei Wochen nach Erfüllung des Anspruch des Endkunden verjährt, spätestens ab 5 Jahren und 2 Wochen nach Lieferung der Sache an den Unternehmer.

Der Gesetzgeber räumt dem Unternehmer also zwei Wochen ein um die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten (gerichtlich) geltend zu machen. Im Vergleich mit anderen Fristen, z.B. der drei-Monatsfrist in § 203 BGB, ist diese Frist extrem kurz und Unternehmen muss klar sein, dass sie schnell handeln müssen. Aber auch dann kann die Maximalfrist von 5 Jahren und 2 Wochen für Bauunternehmen und Handwerker zu kurz sein. Macht ihr Endkunde am Ende der fünfjährigen Gewährleistungsfrist Ansprüche geltend, kann der Anspruch gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sein. Der Fall kann eintreten, wenn der Einbau der betroffenen Sache während der Bauphase erfolgt ist und die Abnahme erst einige Zeit später erfolgte oder wenn Sachen zunächst auf Lager gekauft und erst später eingebaut werden.

Fazit

Die Neuregelung zur Erstattung der Ein- und Ausbaukosten im Verhältnis Verkäufer/Lieferant wirft eine Reihe von Fragestellungen auf. Sämtliche Probleme der Unternehmen, die an Endkunden verkaufen, sind mit der Neuregelung sicherlich nicht gelöst. Vielmehr ist für diese Unternehmen sowohl bei der Eingangskontrolle des Materials, als auch bei der Weiterleitung von Mängelrügen ihrer Kunden und bei rechtzeitiger Geltendmachung der Forderung sehr häufig schnelles Handeln gefragt. Umfassendes Wissen über die neue Regelung ist deshalb zwingend notwendig.

 

Die Schriftform bei befristeten Gewerbemietverträgen

Gewerbemietverträge müssen nicht schriftlich abgeschlossen werden. Ein nur per E-Mail oder auch mündlich abgeschlossener Mietvertrag ist also wirksam. Trotzdem gibt es im Mietrecht ein strenges Schriftformerfordernis. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt dazu, dass ein für den Mietvertrag vereinbarte Befristung von länger als einem Jahr unwirksam ist. Der Mietvertrag kann dann mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten gekündigt werden. Gerade bei Gewerbemieträumen sind aber sehr lange Befristungen von oft mehr als 10 Jahren üblich. Zum einen ist es für die Planungssicherheit eines Unternehmens wesentlich, sich einen Standort für einen langen Zeitraum zu sichern. Zum anderen kann ein langfristiger Mietvertrag für den Vermieter notwendig sein, um Investitionen abzusichern. Die Beachtung der gesetzlichen Schriftform kann also sowohl für den Mieter als auch den Vermieter einer Gewerbeimmobilie von existentieller Bedeutung sein.

1._Die gesetzliche Regelung

Die zentrale gesetzliche Regelung ist § 550 BGB: Dort heißt es:

„Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach der Überlassung des Wohnraums zulässig.“

Dies gilt nach § 578 Abs. 2 BGB auch für Mietverträge über Gewerberäume.

Die Anforderungen des Schriftformerfordernisses ergeben sich aus § 126 BGB. Danach wird die gesetzliche Schriftform nur gewahrt, wenn das Dokument mit den Originalunterschriften der Vertragsparteien versehen ist. Die Unterschriften müssen auf einem Dokument angebracht sein. Erklärungen per E-Mail, Telefax oder die Unterschrift auf einer PDF genügen nicht

2._Einheitliches Vertragsdokument

Wenn ein Vertrag nur aus einem Dokument besteht, ist die Wahrung der Schriftform einfach zu gewährleisten. Gewerbemietverträge enthalten aber oft viele Anlagen. Auch bezüglich der Anlagen muss die Schriftform gewahrt werden. Zwar muss nicht jede Anlage unterschrieben oder paraphiert sein. Mietvertrag und Anlagen müssen aber so aufeinander Bezug nehmen, dass eindeutig erkennbar ist, welche Anlagen zu dem Mietvertrag gehören.

3._Nachträge zum Mietvertrag

Vertragsänderungen eines Gewerbemietvertrages werden in sog. Nachträgen vereinbart. Diese Nachträge müssen selbst schriftlich abgeschlossen werden. Wie beim Hauptmietvertrag müssen die Originalunterschriften auf einer Urkunde angebracht werden. Außerdem muss klar erkennbar sein, welche Nachträge zu einem Mietvertrag gehören. Bei der Vereinbarung eines Nachtrages müssen also der Mietvertrag und vorausgegangene Nachträge genau bezeichnet werden, also mit Angabe der Vertragsbezeichnung und der Daten des Vertragsabschlusses, sowohl für den Mietvertrag, als auch für jeden vorhergegangenen Nachtrag.

Beispiel:

Wenn der Hauptmietvertrag Unterschriften mit den Daten 02.03.2007 für den Vermieter und 14.03.2007 für den Mieter trägt und die Parteien zwei Vertragsänderungen vereinbart haben, die erste mit beiden Unterschriften am 06.09.2011 und die zweite mit Unterschriften am 04.07. und 06.07.2016, dann sollte die dritte Nachtragsvereinbarung wie folgt überschrieben sein:

„3. Nachtrag zum Mietvertrag vom 02.03.2007/14.03.2007 mit Nachtrag Nr. 1 vom 06.09.2011 und Nachtrag Nr. 2 vom 04.07.2016/06.07.2016“

Auch in den Nachträgen müssen die zugehörigen Anlagen klar bezeichnet sein. In der Anlage muss der betreffende Nachtrag aufgenommen und die Anlagennummer angegeben werden. Wenn im Nachtrag auf eine Anlage des Hauptvertrages oder auf einen vorherigen  Nachtrag Bezug genommen wird, muss dies aus der Formulierung klar hervorgehen.

Beispiel:

Wenn mit dem Nachtrag Nr. 3 neue Tiefgaragenstellplätze angemietet werden, die in einem neuen Lageplan gekennzeichnet sind und die Tiefgarage zum Gebäudeteil B gehört, dessen Lageplan die Anlage 1 zum Hauptmietvertrag ist, könnten die neu angemieteten Stellplätze im Nachtrag wie folgt bezeichnet werden:

„Angemietet werden 10 zusätzliche Stellplätze in der Tiefgarage im Bauteil B, das in der Anlage 1 zum Mietvertrag mit „B“ gekennzeichnet ist. Die neu angemieteten Stellplätze sind im Lageplan der Tiefgarage des Bauteils B (Anlage 1 zu diesem Nachtrag) mit den Nummern 11 – 20 gekennzeichnet“.

4._Feste Verbindung und Auflockerungsrechtsprechung

Nach der früheren Rechtsprechung war es zur Wahrung der Schriftform erforderlich, sämtliche zum Mietvertrag gehörenden Dokumente zu einer festen Verbindung zusammenzufügen. Auch Nachträge mussten mit dem Mietvertrag und den vorherigen Nachträgen fest verbunden werden. Das ist bei umfangreicheren Mietverträgen unpraktisch. Insbesondere bei Mietverträgen über noch zu errichtende Gebäude können die Vertragsanlagen mehrere Leitzordner umfassen, da zur Baubeschreibung komplexe Vereinbarungen erforderlich sind. Dann ist die Herstellung einer festen Verbindung kaum noch sinnvoll möglich.

Die neuere Rechtsprechung stellt deshalb nicht mehr so strenge Anforderungen an die Wahrung des Schriftformerfordernisses (sog. Auflockerungsrechtsprechung). Zur Wahrung der Schriftform nach § 550 BGB ist es ausreichend, wenn eine einheitliche Urkunde von beiden Parteien unterzeichnet ist und die Verträge und Nachträge so klar bezeichnet sind, dass sich für einen objektiven Dritten eindeutig ergibt, welche Bestandteile zum Mietvertrag gehören und sich zweifelsfrei ermitteln lässt, welche Regelungen aktuell für den Mietvertrag gelten (BGH, Urteil vom 24.02.2010, XII ZR 120/06).

Praxistipp:

Wenn der Mietvertrag und die zughörigen Anlagen einen überschaubaren Umfang haben, ist es empfehlenswert, ein einheitliches Dokument zu erstellen und eine feste Verbindung zu den Anlagen herzustellen. Auch Nachträge können nach Unterzeichnung mit dem ursprünglichen Mietvertrag und den vorausgegangenen Nachträgen fest verbunden werden.

Ist ein feste Verbindung wegen des Umfangs der vertraglichen Regelungen und der Anlagen unpraktisch, sollte streng darauf geachtet werden, dass der Mietvertrag sämtliche Anlagen und Nachträge eindeutig bezeichnet sind und in jedem Nachtrag eine klare Bezugnahme auf sämtliche vorausgegangenen Vereinbarungen erfolgt. Hierzu sollte jede Vereinbarung ein Verzeichnis der zugehörigen Anlagen erhalten. Außerdem ist ein Nachtragsverzeichnis sinnvoll, das bei jedem neuen Nachtrag ergänzt und gesondert unterschrieben wird.

5._Schriftform für wesentliche Vertragsbedingungen

Das gesetzliche Schriftformerfordernis gilt für wesentliche Vertragsbedingungen. Das sind zunächst die Bedingungen, die den Mietgegenstand und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Mietvertrages definieren. So ist jede Änderung des Mietzinses eine schriftformbedürftige Regelung (BGH, Urteil vom 25.11.2015, XII ZR 114/14). Wesentliche Bedingungen  sind aber auch Regelungen, in denen wichtige mietvertragliche Nebenpflichten enthalten sind. Lediglich solche Regelungen, die für die Durchführung des Mietvertrages von völlig untergeordneter Bedeutung sind, unterliegen demnach dem Schriftformerfordernis (BGH, Urteil vom 25.11.2015, XII ZR 114/14 für eine Umbauklausel).

Beispiel:

Die Abgrenzung zwischen wesentlichen Vertragsbedingungen, die der Schriftform unterliegen, und unwesentlichen Regelungen, für die das Schriftformerfordernis nicht gilt, ist aber in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Zum Beispiel ist die Regelung einer Sicherheitsleistung eine wesentliche Vertragsbedingung, da die Sicherheitsleistung eine wichtige kommerzielle Frage regelt. Wenn aber nur die Art der Sicherheit geregelt wird (anstelle einer Bankbürgschaft soll eine Barkaution geleistet werden) betrifft dies nur eine Frage von  untergeordneter Bedeutung, da Sicherheitsleistungen regelmäßig auf verschiedene Art und Weise erbracht werden können. Trotzdem ist in der Rechtsprechung noch nicht entschieden, ob die Vereinbarung einer anderen Sicherheitsleistung bei gleicher Höhe der Sicherheit dem Schriftformerfordernis unterliegt.

Praxistipp:

Da das Risiko bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis sehr hoch ist, sollte jede Änderung des Mietvertrages schriftlich in einem formgültigen Nachtrag vereinbart werden.

6._Wahlmöglichkeiten bei der Vertragsdurchführung

Im Mietvertrag werden häufig Maßnahmen vereinbart, deren Durchführung nach Wahl einer Partei erfolgt. Zum Beispiel kann dem Mieter die Durchführung von Umbauten und der feste Einbau von technischen Anlagen gestattet werden. Es stellt sich dann die Frage, inwieweit die genaue Durchführung, z.B. der Aufstellort von fest eingebauten technischen Anlagen, schriftlich vereinbart werden muss. Hier sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. Zum einen kann zwischen den Parteien eine genaue Art der Durchführung vereinbart werden. Dann muss auch jede Änderung schriftlich erfolgen. Zum anderen kann nur die Gestattung der Maßnahme im Grundsatz vereinbart und dem Mieter ein Entscheidungsspielraum bei der konkreten Art der Durchführung eingeräumt werden. Dann muss die konkrete Art der Ausführung nicht mehr schriftlich festgehalten werden.

Praxistipp:

Bei der Vereinbarung von baulichen Änderungen oder anderen Maßnahmen, die auf verschiedene Art und Weise umgesetzt werden können, sollten sich die Parteien vorab klar werden, welche Gestaltungsspielräume bei der Ausführung bestehen sollen. Je detaillierter die Maßnahme vereinbart, umso komplizierter wird die vertragliche Abwicklung, weil jede wesentliche Änderung erneut schriftlich vereinbart werden muss.

7._Anpassung der Nebenkostenvorauszahlungen

Die Nebenkosten unterliegen größeren Schwankungen, nicht nur wegen Änderungen der Energiepreise. Deshalb ist eine Regelung in Mietverträgen weit verbreitet, dass die Höhe der Nebenkostenvorauszahlungen durch einseitige Erklärung des Vermieters angepasst werden darf. Eine solche Regelung ist auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vermieters wirksam. Die Ausübung des Anpassungsrechts unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10). Die Anpassungserklärung des Vermieters kann also auch per E-Mail erfolgen und muss nicht in einem formellen Nachtrag vereinbart werden.

8._Schriftformklauseln

Häufig wird versucht, durch geschickt formulierte Schriftformklauseln im Mietvertrag die Anforderungen an die Schriftform herabzusetzen oder die Nichtbeachtung der Schriftform vorab zu heilen. Weit verbreitet ist eine Verpflichtung für beide Parteien, Nachträge nur schriftlich abzuschließen. Eine solche Regelung hilft aber nicht, wenn die Parteien trotz dieser Verpflichtung das Schriftformerfordernis bei einer Vertragsänderung außer Acht lassen. Deshalb wird häufig im Mietvertrag vereinbart, dass sich die Parteien des Mietvertrages auf einen Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform nicht berufen dürfen, insbesondere eine vorzeitige Vertragsbeendigung unter Berufung auf § 550 BGB nicht zulässig sein soll. Einige Gerichte haben solche Klauseln für wirksam erachtet (KG Berlin, Urteil vom 09.05.2016, Az.: 8 U 54/15), aber nur im Verhältnis der Vertragsparteien, die den ursprünglichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Der BGH hält Schriftformklauseln jedenfalls im Verhältnis zum Erwerber einer Immobilie für unwirksam (Urteil vom 30.04.2014, XII ZR 146/12).

Das gesetzliche Schriftformerfordernis soll den Erwerber einer Immobilie schützen, der gesetzlich gezwungen ist, bestehende Mietverträge zu übernehmen (§ 566 BGB: Kauf bricht nicht Miete). Für einen Erwerber sind langfristige Mietverträge ein besonderes Risiko. Deshalb soll es dem Erwerber möglich sein, den Inhalt eines langfristigen Mietvertrages durch Einsicht in die Mietvertragsurkunde zu erkennen. Schriftformklauseln versagen jedenfalls dann, wenn der Erwerber einer Immobilie den Mietvertrag mit der gesetzlichen Frist kündigt, weil vor dem Erwerb zwischen den alten Vertragsparteien vereinbarte Vertragsänderungen nicht schriftlich vereinbart wurden.

Praxistipp:

Auch wenn Schriftformklauseln das Risiko einer Unwirksamkeit der Befristung reduzieren können, sind sie kein Allheilmittel. Die Vertragspartei, für die eine längere Befristung von wesentlicher Bedeutung ist, sollte also immer auf die schriftliche Vereinbarung von Vertragsänderungen achten.

9._Längerer Zeitraum zwischen den Unterschriften

Wenn zwischen der ersten Unterschrift (Angebot) und der zweiten Unterschrift (Annahme des Angebots) ein längerer Zeitraum liegt, kann dies einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis darstellen. Das Angebot einer Partei kann nur bis zu dem Zeitpunkt von der anderen Partei angenommen werden, in welchem die erste Partei den Eingang einer Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB). Das ist bei einem gewerblichen Mietvertrag regelmäßig binnen 2 – 3 Wochen der Fall (BGH, Urteil vom 24.02.2016, XII ZR 5/15).

Praxistipp:

Wenn eine Unterschrift durch die andere Mietvertragspartei innerhalb von 2 – 3 Wochen nicht sichergestellt ist (z.B. wegen der Abwesenheit des Geschäftsführers in der Urlaubszeit), sollte die Partei, die den Mietvertrag als erstes unterzeichnet, eine längere Fristannahme bestimmen. Dann kann die Unterschrift der anderen Partei innerhalb der längeren Frist erfolgen.

Es ist also wichtig, sicherzustellen, dass beide Unterschriften innerhalb von 2 – 3 Wochen oder innerhalb einer mit der Ersterklärung gesetzten Annahmefrist geleistet werden. Bei einer verspäteten zweiten Unterschrift ist die Schriftform nicht mehr gewahrt. Nur ausnahmsweise kommt eine Heilung durch spätere konkludente Erklärungen in Betracht (BGH, Urteil vom 24.02.2016, XII ZR 5/15).

10._Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis

Wenn der ursprüngliche Mietvertrag nicht schriftlich nicht abgeschlossen oder bei einem Nachtrag gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB verstoßen wurde, bleibt der Mietvertrag wirksam. Er kann aber nach § 550 BGB mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Die gesetzliche Kündigungsfrist für Gewerberäume ist in § 580a BGB geregelt. Danach kann der Gewerbemietvertrag bis zum 3. Werktag eines Kalenderquartals zum Ende des nächsten Kalenderquartals gekündigt werden. Langfristige Mietverträge, die nicht ordnungsgemäß schriftlich vereinbart wurden, können also binnen 6 Monaten beendet werden.

11._Heilung eines Formverstoßes

Wenn die Parteien einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis feststellen, kann dieser im Nachhinein geheilt werden. Die nicht schriftlich getroffene Vereinbarung muss in schriftlicher Form nachgeholt werden. Das kann in der Regel im Rahmen eines Nachtrages erfolgen. Für den Abschluss des Nachtrages gelten die allgemeinen Bedingungen. Der Nachtrag muss aber nicht nur die bisher nicht schriftlich getroffene Regelung enthalten, sondern auch klar und eindeutig auf alle vorhergehenden und bereits schriftlich getroffenen Vereinbarung Bezug nehmen.

Keine Kappungsgrenze für Nutzungsentschädigung bei fehlender Rückgabe trotz wirksamer Kündigung

Spricht der Vermieter gegenüber dem Mieter eine Kündigung aus, hat der Mieter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die gemietete Fläche zu räumen. Sowohl im Wohnraummietrecht als auch im Gewerbemietrecht räumen die Mieter die gemietete Fläche häufig nicht und nutzen diese auch nach Ablauf der Räumungsfrist weiter. Insbesondere, wenn die Mieter davon ausgehen, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Die Parteien streiten sich dann vor den Gerichten über die Wirksamkeit der Kündigung.

Gemäß § 546a BGB steht dem Vermieter eine Entschädigung zu, wenn der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt. Der 8. Zivilsenat des BGH hat nun am 18. Januar 2017, Az. VIII ZR 17/16, entschieden, dass dem Vermieter sogar ein Entschädigungsanspruch zustehen kann, wenn der Mieter die ursprünglich vereinbarte Miete im Zeitraum zwischen der Kündigung und der tatsächlichen Rückgabe weiter bezahlt. Diese Nutzungsentschädigungsanspruch richtet sich nach der ortsüblichen Neuvertragsmiete.

I. Sachverhalt

Die Beklagten hatten vom Kläger ein in München gelegenes Einfamilienhaus gemietet. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten eine Kündigung wegen Eigenbedarfs ausgesprochen. Das Mietverhältnis endete nach dieser Kündigung zum 30. Oktober 2011. Erst am 15. April 2013 gaben die Beklagten die Mietsache zurück. Nach Ablauf der Räumungsfrist bis zur tatsächlichen Rückgabe der Mietsache haben die Beklagten die vereinbarte Miete weiter entrichtet.

Der Kläger hat eine weitergehende Nutzungsentschädigung nach Maßgabe der für das Mietobjekt ortsüblichen Neuvertragsmiete von den Beklagten verlangt. Der Kläger hatte sowohl in den Vorinstanzen als auch in der den Beklagten eingelegten Revision vor dem BGH Erfolg.

Der BGH stützt seine Begründung auf § 546a Abs. 1 Alternative 2 BGB. In diesem Fall kann der Vermieter bei verspäteter Rückgabe der Mietsache für die Dauer der Vorenthaltung die für die vergleichbare Sache ortsübliche Miete verlangen.

Das bedeutet, die Nutzungsentschädigung ist nicht gemäß § 558 BGB begrenzt. In § 558 BGB ist geregelt, inwieweit ein Vermieter die Mieter innerhalb eines bestehenden Mietverhältnisses erhöhen darf. Der Vermieter ist danach berechtigt, die Miete an die ortsübliche Vergleichsmiete anzupassen. Die Miete darf jedoch innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20 % bzw. 15%, wenn die Landesregierung das festgelegt hat, erhöht werden.

Diese sogenannte Kappungsgrenze gilt daher nicht, wenn der Mieter die Mieträume trotz Kündigung weiternutzt.

Das begründet der BGH damit, dass § 546a BGB eine Regelung des allgemeinen Mietrechts sei. § 558 BGB gelte dagegen nur im Wohnraummietrecht. § 546a BGB regle zudem ausdrücklich, dass der Vermieter bei verspäteter Rückgabe der Mietsache die ortsübliche Miete verlangen könne. Der Wortlaut sehe eben nicht vor, dass die Regelungen des § 558 BGB zu berücksichtigen seien. Sinn und Zweck von § 546a BGB sei es, den Vermieter davor zu schützen, dass ihm die Wohnung vorenthalten werde und er deshalb gehindert sei, durch eine Neuvermietung eine (höhere) Vergleichsmiete zu erzielen. Unter dem Gesichtspunkt der gerechten Risikoverteilung sei es daher nicht einzusehen, dass der Vermieter sich mit der vereinbarten Miete begnügen müsse, wenn sich später die Wirksamkeit der Kündigung herausstelle. Unerheblich sei dabei, dass die Kläger wegen Eigenbedarf gekündigt hätten.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH führt dazu, dass Mieter künftig ein erhebliches Risiko eingehen, wenn sie sich gegen eine Kündigung wehren. Insbesondere bei langjährig bestehenden Mietverhältnissen liegt die vertraglich vereinbarte Miete oft deutlich unter der ortüblichen Neuvertragsmiete. Das kann dazu führen, dass dem Vermieter ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in erheblicher Höhe zusteht.

Für die Praxis bedeutet das, dass die Mieter künftig ein enormes Interesse haben werden, Räumungsverfahren zügig zu beenden und sich möglicherweise dadurch vergleichsbereiter zeigen.

BIM BAM BOOM

Kein Neujahrsempfang, keine Sonntagsrede, ohne dass die Digitalisierung als großartige Chance und Herausforderung unserer Zeit erwähnt würde. Das betrifft alle Zweige der Wirtschaft – inzwischen sogar die Baubranche. Dort verbindet sich das Thema Digitalisierung vor allem mit dem Kürzel BIM – Building Information Modeling.

BIM ist ein digital unterstützter Prozess zum Planen, Bauen und Betreiben von Gebäuden. Glaubt man den Anbietern von BIM-Software und BIM- Dienstleistungen, werden fast alle Probleme, mit denen die Branche zu kämpfen hat, Planungsfehler, Qualitätsmängel, Verzug bei Terminen und mangelnde Koordination der Beteiligten, dadurch gelöst. Effizientere Prozesse, geringere Kosten, erheblich reduzierter Zeitaufwand und bessere Qualität sollen durch BIM möglich sein.

Tatsächlich ist das Steigerungspotenzial, das durch konsequente Digitalisierung in der Baubranche erzielt werden kann, sehr groß. Vor allem wird BIM Produktivität und Effizienz nicht nur bei der Planung und der Errichtung steigern, sondern auch bei der Gebäudenutzung und gegebenenfalls bei dessen Beseitigung. Durch BIM werden Gebäudedaten nämlich mit Informationen über Kosten, Terminen und technischen Daten verknüpft, so dass das digitale Gebäudemodell über den gesamten Lebenszyklus des Gebäudes genutzt werden kann.

Im Planungsprozess werden sehr frühzeitig alle Beteiligten eingebunden, die Planung erfolgt von Anfang an unter Berücksichtigung sämtlicher Schnittstellen und Konfliktpunkte in Echtzeit und quasi interaktiv – man arbeitet gemeinsam an einem Modell. Die internationale, nichtstaatliche non-profit-Organisation buildingSMART versucht, offene Standards für den Datenaustausch im BIM einzuführen. Diese Organisation hat hierfür ein Basisdatenmodell, die Industry Foundation Classes (IFC), für den Austausch der Bau-und Planungsdaten entwickelt. Dabei hinkt Deutschland im Vergleich zu seinen skandinavischen Nachbarländern und Großbritannien in der Umsetzung von BIM-Projekten deutlich hinterher.

Wie fast alle Neuerungen im technischen Bereich folgen die rechtlichen Fragen auf dem Fuß:

  • Wem stehen die Urheberrechte an diesem gemeinsamen Planung Ergebnis zu?
  • Wie schütze ich meine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse? In einem BIM-Modell sind je nach Regelungstiefe erheblich mehr Informationen preiszugeben als bei der Zurverfügungstellung analoger Pläne.
  • Wer trägt die Verantwortung für Planungsfehler? Und wie haften die Beteiligten untereinander?
  • Sind Softwarefehler in der BIM-Software genauso zu behandeln wie Planungs- oder Ausführungsfehler?
  • Und nicht zuletzt: Welches Honorar erhält derjenige, der diesen BIM-Prozess koordiniert? Wenn der Architekt diese Aufgabe übernimmt, ist diese Leistung mit dem HOAI- Honorar abgegolten?

Wir wollen auf unserem Blog in loser Folge einigen dieser Fragen nachgehen.

Welche Auswirkungen hat BIM auf die HOAI-Honorierung?

Unter Juristen wird diskutiert, ob die HOAI ein BIM- basiertes Planen überhaupt abbilde. Die starre Struktur der HOAI mit ihren aufeinander aufbauenden Leistungsphasen passe nicht zu der agilen, im Idealbild zeitgleichen Arbeit verschiedener Projektbeteiligter an einer Planung. Außerdem führe BIM-basiertes Planen dazu, dass seinem sehr viel früheren Zeitpunkt im Projektablauf sehr viel mehr und deutlich detailliertere Leistungen erbracht werden müssten. Bildlich gesprochen verschiebe sich der „Peak“ der Leistung in ein deutlich früheres Planungsstadium. Manche Stimmen befürchten sogar, dass solche, in einem frühen Planungsstadium erbrachten Leistungen überhaupt nicht vergütet werden.

Dabei erwähnt die HOAI 2013 bereits BIM-Leistungen und qualifiziert sie als Besondere Leistungen im Sinne der HOAI: 3-D oder 4-D Gebäudemodellbearbeitung (BIM) ist danach eine Besondere Leistung der Leistungsphase 2 im Leistungsbild Gebäude und Innenräume. Der Verordnungsgeber ist also offensichtlich der Auffassung, dass die HOAI BIM-Planungsleistungen, die aufgrund der digitalen Planungsmethode über den herkömmlichen Planungsaufwand hinausgehen, erfassen kann.

Das erscheint zunächst deshalb problematisch, weil BIM- basiertes Planen nicht lediglich im Rahmen der Vorplanung (Leistungsphase 2) eine Rolle spielt, sondern im Idealfall bis zur Baurealisierung (BAM –Building Assembly Management – und darüber hinaus in der Gebäudeverwaltung (BOOM – Building Owner Operator Management) Anwendung findet. Das ist aber nur scheinbar ein Hindernis für die Anwendung der HOAI auf BIM-Planungsleistungen von Architekten: In § 3 Abs. 3 HOAI ist geregelt: „Die Besonderen Leistungen können auch für Leistungsbilder und Leistungsphasen, denen sie nicht zugeordnet sind, vereinbart werden, soweit sie dort keine Grundleistungen darstellen.“ BIM-Planungsleistungen können also selbst dann über die HOAI abgerechnet werden, wenn sie nicht der Leistungsphase 2 zuzuordnen sind. Wirklich überzeugend ist diese Konstruktion allerdings nicht: Der Schwerpunkt der BIM-basierten Planungsleistungen ist nicht der Vorplanung zuzuordnen, sondern bildet – wenn man BIM-basiertes Planen ernst nimmt – in jeder Leistungsphase den Planungsaufwand digital ab, der zuvor analog bestand. Er geht sogar je nach Regelungstiefe des Datenbestandes über die herkömmlichen Phasen einer Architektentätigkeit hinaus. Die Verweisung zeigt allerdings, dass der Verordnungsgeber an einer Einheitlichkeit der Architekten-Honorierung gelegen ist und deshalb die BIM-Planungsleistungen von der HOAI erfasst sein sollen.

Das praktisch und auch rechtlich größere Problem liegt darin, dass die HOAI reines Preisrecht ist (wenn auch viele am Bau Beteiligten die HOAI zur Bestimmung des Leistungsumfangs heranziehen – mit allen aus der Rechtsprechung hierzu bekannten Problemen). Die HOAI ist deshalb keine Hilfe zur Beantwortung der Frage, welche Leistungen ein Architekt bei einer BIM-basierten Planung erbringen muss. Mehr noch: BIM-basiertes Planen erfordert die Tätigkeit eines BIM-Koordinators. Dessen Tätigkeit ist das digitale Pendant zu Projektsteuerungsaufgaben in der Planungsphase. Diese Aufgaben bildet die HOAI nicht ab. § 8 Abs. 3 sieht lediglich vor, dass eine gesonderte Vergütung für zusätzlichen Koordinierungsaufwand schriftlich zu vereinbaren ist. Demgegenüber sieht die HOAI Honorar vor für Tätigkeiten, deren Aufwand durch die Digitalisierung praktisch marginalisiert werden, wie zu Beispiel die Zusammenstellung der Kosten, eine Aufgabe, die praktisch von der Software geleistet wird. Hier wird man an eine in Ausnahmefällen zulässige Unterschreitung der Mindesthonorare denken müssen (so schon Eschenbruch / Grüner NZBau 2014 S. 402 (404)).

Fazit:

  1. Soweit es sich bei Leistungen im Zusammenhang mit BIM um Architektenleistungen handelt, muss die Abrechnung dieser Leistungen über die HOAI erfolgen, denn sie ist zwingendes Preisrecht.
  2. BIM-basiertes Planen kann auch über die HOAI abgerechnet werden, weil die HOAI entsprechende Öffnungsklauseln enthält. Richtig passend erscheinen die HOAI-Regelungen aber nicht.
  3. Die Honorierung von BIM-Planungsleistungen, die den Aufwand analoger Planung übersteigt, ist als Besondere Leistung explizit zu vereinbaren. Schriftform ist nicht erforderlich (Wirth/Galda in Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 2016 § 3 Rn 14), zu Beweiszwecken aber dringend zu empfehlen.
  4. Die BIM-Koordination ist dagegen nicht erfasst von der HOAI. Deren Honorierung unterliegt allerdings nicht der HOAI.
  5. Es ist dringend zu empfehlen, auf die von der HOAI erfassten Planungsleistungen im Vertrag exakt zu definieren, denn der Verweis auf die HOAI (schon bisher eine unsaubere „Krücke“) versagt hier vollständig.

Neues Bauvertragsrecht unmittelbar vor Abschluss

Nach neuesten Informationen aus Berlin habe sich die Regierungsparteien wohl auf ein neues Bauvertragsrecht geeinigt. Nachdem verschiedene Entwürfe in der Vergangenheit erhebliche Diskussionen verursacht hatten, rechneten viele nicht mehr damit, dass die Große Koalition dieses Vorhaben noch in dieser Legislaturperiode abschließen würde. Nun sieht es so aus, als könne der Konsens-Entwurf demnächst in dritter Lesung im Bundestag verabschiedet werden. Dann könnte das neue Gesetz schon zum ersten Januar 2018 in Kraft treten. Inwieweit der jetzt anscheinend gefundene Kompromiss von dem zuletzt diskutierten Entwurf abweicht, ist nicht bekannt, der Entwurf ist noch nicht veröffentlicht. Besonders heftig umstritten waren das Anordnungsrecht des Bauherrn und der Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers. In diesen Bereichen dürfte es sehr wahrscheinlich noch Änderungen geben. Wir halten Sie weiter unterrichtet.

Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gerade in Bausachen geht einem Klageverfahren häufig ein selbstständiges Beweisverfahren voraus. Dies bestätigt auch, dass nahezu alle einschlägigen BGH-Entscheidungen vom für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat stammen.

Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens beantwortet ein vom Gericht benannter Gutachter die gestellten Fragen, in aller Regel untersucht er die gerügten Mängel. Für die Tätigkeit von Gericht und Gutachter fallen dann Kosten an. Daneben sind die Parteien häufig schon im selbstständigen Beweisverfahren durch Rechtsanwälte vertreten, was ebenfalls mit Kosten verbunden ist.

Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens stellt sich dann regelmäßig die Frage, wie die entstandenen Kosten verteilt werden. Der Antragsteller, der vorschusspflichtig war und für den Sachverständigen Vorschuss eingezahlt hat, möchte dieses Geld zurück. Außerdem geht es um die Verteilung der Anwaltskosten. Schwierigkeiten bestehen vor allem dann, wenn die Mängel während oder nach dem Verfahren beseitigt werden oder sich der Grund des selbständigen Beweisverfahrens aus anderen Gründen erledigt und es deshalb zu keinem Hauptsacheprozess kommt oder an diesem nicht alle Parteien des selbständigen Beweisverfahrens beteiligt sind.

I. Grundsatz: Keine Kostenentscheidung

Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Kostenentscheidung am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vor. Vielmehr sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erst Gegenstand des Hauptsacheprozesses. Dies gilt auch für die Kosten der Streithilfe.

Am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens trifft der Richter also keine, möglicherweise sogar am Verhältnis von bestätigten zu nicht bestätigten Mängelrügen orientierte, Kostenentscheidung.

II. Ausnahme § 494 a ZPO

Eine Ausnahme sieht § 494 a ZPO für den Fall vor, dass es zu keinem Hauptsacheprozess kommt. Erhebt der Antragsteller nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens also keine Klage, so kann der Antragsgegner, und nur dieser, bei Gericht eine Frist zur Klageerhebung beantragen. Kommt der Antragsteller innerhalb der Frist der Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht, dass der Antragsteller die Kosten vollständig zu tragen hat. Auch § 494 a ZPO sieht also nicht vor, dass das Gericht eine inhaltliche, z. B. quotale, Kostenentscheidung trifft

494 a ZPO greift nach dem Wortlaut nicht, wenn ein Hauptsacheprozess zwischen denselben Parteien über den identischen Streitgegenstand anhängig ist. Darüber hinaus kann ein Antrag nach § 494 a ZPO rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antragsgegner nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens zunächst längere Zeit abwartet und den Antrag erst stellt, wenn Mängelansprüche des Antragstellers verjährt sind. Dagegen ist ein Antrag auch zulässig, wenn der Antragsgegner die Mängel zwischenzeitlich beseitigt hat und somit selbst den Grund für den Wegfall des Klageinteresses geschaffen hat. In diesem Fall muss der Antragsteller Feststellungsklage erheben um der Kostentragungspflicht zu entgehen.

III. Einzelfälle

  1. Zurückbleiben der Hauptsacheklage

Häufig werden im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einige Mängel bestätigt, andere nicht. Der Antragsteller erhebt dann Klage nur wegen derjenigen Mängel, die sich im selbstständigen Beweisverfahren bestätigt haben. Oftmals ist es leider so, dass Gerichte dieses Zurückbleiben der Hauptsacheklage unberücksichtigt lassen und die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem Ergebnis der Hauptsache beurteilen.

Richtig ist dies nicht. Wie das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 18.04.2016 – 6 B 618/16 – aktuell wieder festgestellt hat, ist § 96 ZPO analog anzuwenden, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des Beweisverfahrens zurückbleibt, z. B. weil sich behauptete Mängel nicht bestätigt haben. In diesem Fall kann das Gericht der Hausptsache nach § 96 ZPO anlog dem Antragsteller/Kläger die durch den nicht Teil der Hauptsache gewordenen Mängel entstandenen Kosten auferlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ansonsten in der Hauptsache gewinnt.

  1. Zurückbleiben bei Beteiligten

Ein anderer, häufig vorkommender Fall ist, dass nicht alle Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens auch Beteiligte der Hauptsache sind. So kann es sein, dass von mehreren Antragstellern später nicht alle klagen oder nicht alle Antragsgegner verklagt werden.

Klagen anschließend nur einige Antragsteller, so sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist umstritten, in welcher Höhe Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden. Nach eA (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 211; LG Tübingen, Bsl. v. 29.01.1998 – 5 T 411/97). Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof (Bsl. v. 23.08.2007 – VII ZB 79/06) davon aus, dass grundsätzlich auch dann sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch Kosten der Hauptsache sind, wenn nur einer von mehreren Antragstellern später eine Klage einreicht.

Die vollständige Berücksichtigung soll nach wohl einhelliger Auffassung jedenfalls dann gelten, wenn Teilidentität auf Seiten der Beklagten besteht, also nur einer von mehreren Antragsgegnern später Beklagter wird. Hier soll nach dem BGH (Bsl. v. 22.07.2004 – VII ZB 9/03) eine volle Berücksichtigung stattfinden, wenn dieselben Sachverständigen- und Gerichtskosten im selbstständigen Beweisverfahren auch ohne die Beteiligung des anderen Antragstellers entstanden wären.

  1. Vertauschte Rollen

Unklar war lange Zeit auch, ob § 494 a ZPO greift, wenn während oder nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegner Klage, z.B. auf Restvergütung, erhebt und sich der Antragsteller somit in der Beklagtenrolle befindet.

Der BGH hat mit Beschluss vom 25.08.2005 – VII ZB 35/04 entschieden, dass es genügt, wenn die im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Ansprüche durch Wiederklage oder Aufrechnung in den Prozess eingeführt werden. Dann werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten der Hauptsache und § 494 a ZPO greift nicht. Der Bundesgerichtshof begründet dies überzeugend mit der Stellung des § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dem es widerspricht, über einen Teil der Koten vorweg zu entscheiden, solange noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greife immer dann nicht, wenn über die Gegenansprüche entschieden werde, sei es auch aufgrund Aufrechnung.

Nach Ansicht des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08 soll diese Rechtsprechung aber nicht für eine „bloße“ Hilfsaufrechnung gelten. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Hilfsaufrechnung unklar sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Mängeln ergehen wird.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 ausgeführt, dass für den Fall, dass sich im weiteren Verlauf der Hauptsache herausstelle, dass die (auf Mängel begründeten) Gegenansprüche – z.B. mangels Substaniiertheit der Hauptanspruchs – nicht geprüft werden, der Antragsgegner immer noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten kann. Eine Frist für den Antrag gibt es nicht.

  1. Klagerücknahme

Ein weiterer Streitfall ist die Klagerücknahme. Hier wird teilweise vertreten, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht Gegenstand der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 BGB sind, weil die Möglichkeit einer erneuten Klageerhebung besteht (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 212). Anders sieht dies aber der BGH in seiner Entscheidung vom . 14.10.2004 – VII ZB 23/03. Für die Kostenentscheidung kommt es auch nicht darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen beruht (BGH, Beschluss v. 24.06.2004 – VII ZB 34/03; BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03). Etwas anderes soll nach dem BGH aber dann gelten, wenn das selbstständige Beweisverfahren bei der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschluss v. 21.07.2005 – VII ZB 44/05).

IV. Vergleich im Hauptsacheverfahren

Oftmals enden Klageverfahren zudem mit einem Vergleich. Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens wird sich dann oft keine Gedanken gemacht und diese werden vergessen. Vereinbaren die Parteien im Rahmen des Vergleiches wie häufig Kostenaufhebung, sind davon aber regelmäßig auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens umfasst. Dies hat zur Folge, dass jede Partei die Hälfte der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat.

V. Bewertung

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Standardfall des § 494 a ZPO oder eines anschließenden Prozesses des Antragsstellers als Kläger unter Beteiligung sämtlicher Antragsgegner klar ist, gibt es zu den übrigen Ausnahmefällen wenig Rechtsprechung. Soweit höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist, stammen die maßgeblichen Beschlüsse vom u.a. für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat.

96 ZPO ist für die meisten Richter eine relativ unbekannte Vorschrift. Eine von der Entscheidung in der Hauptsache abweichende Vorschrift findet höchstens statt, wenn einer der beteiligten Rechtsanwälte ausdrücklich auf die Vorschrift verweist.

Insgesamt gibt es in der Rechtsprechung zu den Sonderfällen keine einheitliche Linie, insbesondere was die Übertragung der Rechtsprechung zum Normalfall der Klage auf die Sonderkonstellationen angeht. Insgesamt legt der Bundesgerichtshof § 494 a ZPO relativ weitgehend als Ausnahmevorschrift aus und legt verlagert die Kostenentscheidung möglichst weitgehend auf das Hauptsacheverfahren.

Die von einer Meinung vorgenommene unterschiedliche Berücksichtigung der Kosten je nachdem ob die Anzahl der Beteiligten auf Kläger oder Beklagtenseite sich zwischen selbständigen Beweisverfahren und Klageverfahren reduziert, erfolgt ohne Begründung und ist in sich nicht konsistent. Insoweit ist die Meinung des VII. Senats überzeugend. Der VII. Senat ist aber jedenfalls in den schriftlichen Begründungen seiner Entscheidungen sehr allgemein, was die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren für den Fall angeht, dass nur einer von mehreren Antragstellern später klage. Der VII. Senat macht – möglicherweise weil es im zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam – keine Einschränkung für den Fall, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens durch die zusätzliche Beteiligung anderer Antragsteller gestiegen sind, z.B. ein höherer Streitwert. Hier sollte ebenfalls ein Vergleich mit dem hypothetischen Fall vorgenommen werden,

Nicht konsistent sind die Entscheidung des BGH zur Klagerücknahme und diejenigen des OLG Karlsruhe zur Hilfsaufrechnung und einige Ausführungen des BGH zur Aufrechnung. Während der BGH in seiner Entscheidung zur Klagerücknahme seine ständige Rechtsprechung wiederholt, dass es für die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht darauf ankommt, ob die dem Beweisverfahren zugrunde liegenden Behauptungen letztlich für die Entscheidung eine Rolle spielen, soll dies im Fall der (Hilfs-) Aufrechnung anders sein. Hier soll § 494 a ZPO nur ausgeschlossen sein und damit die Kosten in der Hauptsache nur Berücksichtigung finden, wenn über die Mängel auch entschieden wird.

VI. Empfehlungen

Die Behandlung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist, wenn das Hauptsacheverfahren nicht durch Urteil entschieden wird und es zu Änderungen von Streitgegenstand oder Beteiligten kommt, schwierig und nicht vollständig geklärt. Eine Entscheidung nach § 96 ZPO kann, muss aber von Gericht nicht getroffen werden. Auf eine solche Entscheidung ist in jedem Fall hinzuwirken und dem Gericht vor der Kostenentscheidung der Hinweis zu erteilen. Eine nachträgliche Änderung der Kostenentscheidung vor dem Hintergrund von § 96 ZPO analog findet in aller Regel nicht statt.

Weshalb allerdings die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in unterschiedlicher Höhe Berücksichtigung finden sollen, je nachdem, ob Antragsgegner oder Antragsteller wechseln, ist nicht nachvollziehbar.

Einbau eines Personenaufzug erfordert Zustimmung gesamter WEG

Der V. Zivilsenat des BGH hat am 13.01.2017, Az. V ZR 96/16, entschieden, dass ein einzelner Eigentümer einer Wohnungseigentümergemeinschaft nicht verlangen kann, dass ein Personenaufzug gebaut wird. Der Bau eines Personenaufzugs stellt einen so erheblichen Eingriff dar, dass die gesamte Wohnungseigentümergemeinschaft dem Bau zustimmen muss. Dies gilt auch dann, wenn der Wohnungseigentümer gehbehindert ist und ohne Einbau des Aufzugs seine Wohnung in absehbarer Zeit nicht mehr nutzen kann.

I. Sachverhalt

Die Beklagten ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, die aus zwei Wohnblöcken mit jeweils vier Hauseingängen besteht. Der Kläger ist Eigentümer einer im fünften Oberschoss gelegenen Wohnung der Wohnungseigentümergemeinschaft. In den Wohnanlagen gibt es keinen Aufzug.

Der Kläger hatte zunächst gemeinsam mit einigen anderen Wohnungseigentümern in der WEG-Versammlung beantragt, dass ihm und den anderen antragsstellenden Wohnungseigentümern der Einbau eines geräuscharmen und energieeffizienten Personenaufzugs in dem offenen Schacht in der Mitte des Treppenhauses gestattet wird. Dieser Antrag fand keine Mehrheit.

Daher hat der Kläger Klage erhoben und begehrt, dass die Beklagten den Einbau eines Personenaufzuges dulden müssen. Neben seinem Alter (der Kläger ist im Jahr 1936 geboren) hat der Kläger den Antrag damit begründet, dass er seine zu 100% schwerbehinderte Enkeltochter zeitweise gemeinsam mit seiner Ehefrau betreut.

II. Entscheidung

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat der Klage mit Einschränkungen stattgegeben. Das Landgericht hat im Wege der Beschlussersetzung entschieden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Errichtung und den Betrieb eines geräuscharmen, maschinenraumlosen Personenaufzugs in den Treppenschacht durch den Kläger dulden muss. Der Kläger sollte die Kosten der Errichtung und des Betriebs sowie Kosten einer etwaigen späteren Beseitigung des Aufzugs tragen. Zur Errichtung und zum Betrieb des Aufzugs sollte es dem Kläger gestattet sein, sich mit weiteren Wohnungseigentümern zu einer GbR zusammenzuschließen und die Kosten entsprechend aufzuteilen. Daneben sollte der Kläger vor Baubeginn einer Sicherheit für eine spätere Beseitigung des Aufzugs in Höhe von 110% der hierfür erforderlichen Kosten leisten.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts, also die Klageabweisung, wiederhergestellt.

Begründet hat der Bundesgerichtshof seine Entscheidung damit, dass der Kläger die bauliche Maßnahme nur durchführen dürfe, wenn die übrigen Wohnungseigentümer hierzu ihre Zustimmung erteilen.

Gemäß § 22 Abs. 1 i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG ist die Zustimmung aller Wohnungseigentümer zu einer baulichen Maßnahme erforderlich, wenn den anderen Wohnungseigentümern durch die Maßnahme ein Nachteil erwächst, der „ über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche hinausgeht“. Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Nachteil aufgrund einer Abwägung der beiderseits grundrechtlich geschützten Interessen angenommen. Abzuwägen war zwischen Art. 14 Abs. 1 GG, auf den sich beide Parteien berufen können, und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da niemand aufgrund seiner Behinderung benachteiligt werden darf.

Der Bundesgerichtshof kommt bei dieser Abwägung zu dem Ergebnis, dass der Einbau eines Treppenlifts oder einer Rollstuhlrampe in der Regel zu dulden wäre. Der Einbau eines Personenaufzugs dagegen stelle einen erheblich höheren Eingriff in die Substanz des Gemeinschaftseigentums dar. Zudem werde der im Treppenhaus zur Verfügung stehende Platz verengt. Dieser Nachteil sei der Beklagten nicht zumutbar. Besonders im vorliegenden Fall stünde der Personenaufzug nur den bau- und zahlungswilligen Wohnungseigentümern zur Verfügung, die dadurch ein Sondernutzungsrecht an dem für den Einbau vorgesehenen Treppenhausteil eingeräumt bekämen. Die übrigen Wohnungseigentümer würden von dem Gebrauch eines Teils des gemeinschaftlichen Treppenhauses ausgeschlossen werden.

Schließlich verwirkliche sich mit der Entscheidung ein allgemeines Lebensrisiko, dass der Kläger eingegangen ist, als er eine im fünften Obergeschoss gelegene Wohnung erworben habe. Auch aus diesem Grund sei die Entscheidung mit dem Grundgesetz vereinbar.

III. Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist in der Literatur bereits auf kritische Stimmen gestoßen, da sie insbesondere im Hinblick auf den demografischen Wandel weitgehende Folgen hat.

Zudem wird argumentiert, dass die die Entscheidung völlig außer Betracht lässt, dass der Bundesrat eine Änderung des Wohnungseigentumsgesetz zur Förderung der Barrierefreiheit und Elektromobilität (BR-Drs. 340/16) initiiert habe. Diese sieht insbesondere vor, dass bauliche Veränderungen für eine behindertengerechten Nutzung des Sonder- und Gemeinschaftseigentum keiner Zustimmung mehr bedürfen, wenn ein berechtigtes Interesse an einer Maßnahme besteht und diese nicht die Eigenart der Wohnanlage ändert.

Dennoch entspricht die Entscheidung dem derzeit geltenden WEG-Recht. Das WEG-Recht sieht vor, dass die Wohnungseigentümer das Gemeinschaftseigentum gemeinsam ordnungsgemäß verwalten und gemeinsam nutzen können. Es ist daher nicht zulässig, einzelne Wohnungseigentümer ohne deren Zustimmung von dieser Nutzung auszuschließen. Ob eine Gesetzesänderung in Zukunft tatsächlich dazu führt, dass eine behindertengerechte Nutzung von Gemeinschaftseigentum ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer möglich ist, wird sich zeigen. Auch die geplante Gesetzesinitiative lässt das Zustimmungserfordernis nur unter strengen Voraussetzungen entfallen. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben gewesen wären, ist höchst fraglich.

Urbanes Gebiet – „nutzungsgemischte Stadt der kurzen Wege“

Am 02.12.2016 hat die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf  (Gesetzentwurfs zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt) mit umfassenden Änderungen des BauGB, der BauNVO sowie der TA Lärm und der Sportanlagenlärmschutzverordnung (18. BImSchV) beschlossen. Ziel ist die Erreichung einer sog. „nutzungsgemischten Stadt der kurzen Wege“

Ein Schwerpunkt der Neuregelung ist die Einführung des neuen Baugebietes“ Urbanes Gebiet“. Damit soll zur Bekämpfung der in Ballungsgebieten herrschenden Wohnungsnot eine stärkere Schaffung von Wohnraum in stark verdichteten Innenstadtlagen möglich sein. Darüber hinaus sollen auch Sportstätten wieder vermehrt in der Nähe von Wohnungen angesiedelt und die weitere Nutzung vorhandener Anlagen auch bei Modernisierungsarbeiten sichergestellt werden.

I. Hintergrund

Immer mehr Menschen möchten in den Innenstädten der Ballungszentren der Bundesrepublik wohnen mit der Folge, dass Wohnraum knapp wird und die Mietpreise stark ansteigen. Die Mietpreisbremse hat hier nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt. Zudem ist eine weitere Inanspruchnahme bisher unbebauter Gebiete im Außenbereich nicht gewünscht. Einer stärkeren Nachverdichtung oder Umwandlung von Gewerbeflächen in den oberen Etagen zu Wohnraum stehen bisher aber die Anforderungen des öffentlichen Baurechts an das Maß der Nutzung und den Immissionsschutz entgegen. Das Baurecht geht bisher nämlich vom Grundsatz davon aus, dass bei Neubaugebieten Wohnen und Arbeiten sowie Freizeit und Einkaufen in getrennten Gebieten stattfinden und somit ein möglichst hoher Lärmschutz erreicht werden kann.

Genau das Gegenteil soll nun für das sog. Urbane Gebiet gelten, das in § 6a BauNVO-Entwurf geregelt ist. Nach der Zweckbestimmung dienen Urbane Gebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben sowie sozialen, kulturellen und anderen Einrichtungen in kleinräumiger Nutzungsmischung, soweit diese Betriebe und Einrichtungen die Wohnnutzung nicht wesentlich stören. Ziel ist eine „Stadt der kurzen Wege“.

Damit ist das Urbane Gebiet irgendwo zwischen Kern- und Mischgebiet angesiedelt.

II. Art der Nutzung

Im urbanen Gebiet sollen sehr unterschiedliche Arten der baulichen Nutzungen zulässig sein. Die Bandbreite reicht von Wohnungen über Gewerbebetriebe bis hin zu sozialen, kulturellen und anderen Einrichtungen und  ausnahmsweise sogar nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten und Tankstellen.

Der Regierungsentwurf sieht weiter vor, dass im urbanen Gebiet Gebäude, die zu einem erheblichen Anteil, aber nicht ausschließlich, dem Wohnen dienen (§6a Abs.2 Nr.1 BauNVO), allgemein zulässig sind. Darin unterscheidet sich das urbane Gebiet vom Kerngebiet.

Gebäude, die der ausschließlichen Wohnnutzung dienen, sollen allerdings nur ausnahmsweise zugelassen werden können. In der Regel soll jedenfalls das Erdgeschoss gewerblichen Zwecken dienen. Geschäfts- und Bürogebäude, die im Misch- und im Kerngebiet zulässig sind, sind im urbanen Gebiet bislang nicht gewollt. Damit soll verhindert werden, dass  Innenstädte außerhalb der Arbeitszeiten „veröden“.

III. Maß der Nutzung

Um das Ziel der höheren Verdichtung zu erreichen soll das Urbane Gebiet eine höhere Bebauungsdichte ermöglichen. § 17 Abs. 1 BauNVO sieht eine Grundflächenzahl (GRZ) von  maximal 0,6 – wie im Mischgebiet– und eine Geschossflächenzahl (GFZ) – wie im Kerngebiet – von maximal 3,0 vor.

IV. Immissionsschutz

Neben der höheren Bebauungsdichte sind die vergleichsweise höheren Immissionswerte der TA Lärm die wichtigsten Charakteristika des neuen Baugebiets. Der Regierungsentwurf vom 30.11.2016 sieht in Nr. 6.1 TA Lärm Immissionsrichtwerte von 63 dB(A) tags und 48 dB(A) nachts fest. Damit befinden sich die zulässigen Höchstwerte 3 dB(A) über denjenigen des Misch-, Dorf- und Kerngebiets und nur 2 dB(A) unter denjenigen des Gewerbegebiets.

V. Sportanlagen

Die letzten Jahre haben gezeigt, dass die Ansiedlung von Sportplätzen in Innenstädten mit erheblichem Konfliktpotential verbunden ist. Diese Freizeiteinrichtungen werden nämlich vor allem abends, aber auch an Sonn- und Feiertagen genutzt, also zu Zeiten, in denen nach den Verordnungen zum BImSchG ein erhöhtes Ruhebedürfnis der Bevölkerung besteht. Diese Konfliktfälle haben Gerichte – vor dem Hintergrund der eindeutigen gesetzlichen Regelungen – bislang oft zu Lasten der Sportstätten entschieden. Neubauten wurden deshalb an den Stadtrand verbannt. Auch hier stellt der Regierungsentwurf neue gesetzlichen Rahmenbedingungen und zwar zugunsten von Sportstätten. Die zulässigen Richtwerte für die Abendzeit (20 bis 22 Uhr )sowie den Ruhezeiten Sonn- und Feiertagen (7 bis 9 Uhr, 13 bis 15 Uhr und 20 bis 22 Uhr) werden um 5 dB(A) erhöht und an die Werte des restlichen Tages angepasst.

Ziel des Gesetzesentwurfes ist außerdem die bessere rechtliche Absicherung von sog. Altanlagen, also solchen, die vor 1991 errichtet wurden.  Bisher gewährleistet der sog. Altanlagenbonus des § 5 Absatz 4, dass der Sportbetrieb auf einer Anlage bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte um weniger als 5 dB(A) in der Regel nicht durch die Anordnung von Betriebszeiten beschränkt werden kann. Gestritten wurde in diesen Fällen, ob wann bei Umbauten der Altanlagenbonus entfällt. Mit der Anlage 2 zur 18. BImSchV soll eine Konkretisierung von Umbauten und Nutzungsänderungen erfolgen, bei denen der Altanlagenbonus in der Regel nicht entfällt.

VI. Bewertung

Eine weitere Flexibilisierung der planungsrechtlichen Möglichkeiten für Städte und Gemeinden ist sehr zu begrüßen und eine weitere Nachverdichtung im Innenbereich auch zur Vermeidung der weiteren Flächenversiegelung  erstrebenswert. Die Einführung des Gebietstyps urbanes Gebiet dient diesen Zielen. Bei der Bebauungsdichte wurde dieses Ziel nach überwiegenden Stimmen erreicht. Beim Immissionsschutz wären weitergehende Regelungen erstrebenswert. Der maßgebliche Immissionsort liegt dabei weiterhin bei bebauten Flächen „0,5 m vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen Raumes“. Passive Lärmschutzmaßnahmen, z.B. durch Verwendung von Schallschutzfenstern, finden weiterhin keine Berücksichtigung. Hier wird von den Städten und Gemeinden eine Ergänzung gefordert, die möglicherweise bei der Erörterung des Entwurfes der TA Lärm im Bundesrat folgt.

Die Privilegierung von Sportlärm ist überfällig und für das Überleben vieler Vereine notwendig. Dies gilt insbesondere, weil an Jugend- und Freizeitsport ein öffentliches Interesse besteht. Nicht umgesetzt wurde bisher eine Forderung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes Sportlärm von Kindern wie in § 22 Abs. 1a BImSchG für Kitas und Spielplätze geschehen, per Gesetz von den schädlichen Umwelteinwirkungen auszunehmen. Begründet wurde diese Entscheidung nicht, allerdings sind Sportplätze – im Gegensatz zu Kitas und Spielplätzen – nicht nur für einen bestimmten – sehr jungen – Benutzerkreis gedacht, so dass die praktische Anwendung sehr schwierig sein dürfte.

Verantwortung für Untergrund und Bodenverhältnisse bei Aufstellung eines Krans nach der neuen Rechtsprechung des BGH vom 28.01.2016

Die fehlende Standfestigkeit des Untergrundes ist eine der häufigsten Ursachen für Kranunfälle. Aufgrund des hohen Druckes, der durch die Kranstützen aufgebracht wird, kann der Untergrund nachgeben oder können unterirdische Hohlräume (z. B. Kabelschächte) einbrechen.

Nach einem Kranunfall kommt es häufig zum Streit, wer die Verantwortung für die fehlende Eignung des Untergrundes trägt. Eine klare gesetzliche Regelung zur Haftungsverteilung fehlt, zumal der Umfang der vom Kranunternehmer angebotenen Leistungen sehr unterschiedlich sein kann. Das geht von der bloßen Vermietung und Aufstellung des Krans über die Vermietung mit Bedienpersonal bis hin zur Übernahme des Erfolgs eines Hebevorgangs. Allen diesen Vorgängen ist aber gemeinsam, dass der Kranunternehmer, der den Kran aufstellt, die nicht sichtbaren Bodenverhältnisse nicht kennt, während der Auftraggeber (Bauunternehmer oder Bauherr) über die bessere Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und die entsprechenden Möglichkeiten einer Untersuchung des Untergrundes verfügt.

I. Ausgangspunkt: Verkehrssicherungspflicht

Wer einen Kran aufstellt und betreibt, ist dafür verantwortlich, andere vor den Gefahren zu schützen, die von dem Kran ausgehen. Diese Verkehrssicherungspflicht beruht auf dem allgemeinen Schädigungsverbot und weist die Verantwortung für Schäden demjenigen zu, der die Gefahr schafft. Das ist in erster Linie der Errichter oder Betreiber des Krans. Dementsprechend war in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass der Kranvermieter, der lediglich die Aufstellung und Vermietung des Krans übernimmt, die Verantwortung für die standsichere Errichtung des Krans trägt und selbst dann für eine fehlende Eignung des Untergrundes zur Aufstellung des Krans haftet, wenn der Standort vom Auftraggeber vorgegeben wurde (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008, 18 U 58/07).

II. Allgemeines Bodenrisiko

In einer neueren, viel beachteten Entscheidung weist der Bundesgerichtshof das Risiko der Bodenverhältnisse dem Besteller einer Werkleistung zu. Aus § 645 BGB soll sich eine allgemeine Verantwortlichkeit des Bestellers für den Baugrund ergeben (BGH, Urteil vom 28.01.2016, I ZR 60/14). Nach § 645 Abs. 1 BGB trägt der Besteller einer Werkleistung im Verhältnis zum Werkunternehmer die Verantwortlichkeit für vom Besteller gelieferte Stoffe. Der BGH legt den Begriff des Stoffs sehr weit aus. Er soll alle Gegenstände umfassen, an denen oder mit denen das Werk herzustellen ist. Deshalb sollen für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeiten des Baugrundes dem Besteller zugewiesen sein.

Die Frage der Haftung für Schäden durch einen Kranunfall wird dadurch aber nicht beantwortet, da § 645 BGB keine Regelung zur Haftungsverteilung enthält, sondern lediglich für nicht erkennbare Mängel und unverschuldete Schäden eine Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Werkunternehmer und Besteller vornimmt. Selbst in diesem Verhältnis schränkt der BGH ein, dass grundsätzlich der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werks eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen.

Es lässt sich also aus der Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 nicht entnehmen, dass generell der Besteller die Verantwortung für nicht erkannte Fehler des Untergrundes trägt.

III. Vertragliche Risikoverteilung

In der Praxis geht es meist auch nicht um die Frage, wer die Verantwortung für nicht erkennbare Ursachen eines Kranunfalls trägt, sondern darum, wer dafür verantwortlich ist, wenn erkennbare Ursachen eines Kranunfalls nicht erkannt wurden. Für erkennbare, aber nicht erkannte Risiken des Untergrundes haftet derjenige, der die Verkehrssicherungspflicht für die Aufstellung des Krans trägt. Das ist in aller Regel der Kranunternehmer. Die Kernfrage ist, ob der Kranunternehmer die Verantwortung für die Überprüfung des Untergrundes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen auf den Besteller (Bauunternehmer oder Bauherr) übertragen kann. Hier gibt die Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 (I ZR 66/14) klare Anhaltspunkte, welche Möglichkeiten und Grenzen bei der Übertragung von Bodenrisiken bestehen.

  1. Sachverhalt:

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich ein Kranunternehmer verpflichtet, ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Der Kranunternehmer platzierte den hinteren linken Stützfuß auf eine Betonfläche zwischen vier Fundamenthöckern. Für eine Lastverteilungsplatte war an dieser Stelle nicht genügend Platz. Bei den Kranarbeiten brach der Kran mit diesem Fuß in einen über 20 m langen Kabelschacht ein, der nur mit einer 11 cm starken Betonfläche überdeckt war.

  1. Vertragliche Vereinbarungen:

Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten vom 01.08.2008 (AGB-BSK Kran und Transport 2008) zugrunde. Die maßgebliche Klausel lautete wie folgt:

Pflichten des Auftraggebers und Haftung

Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Boden-, Platz- und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswegen – ausgenommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze – eine ordnungsgemäße und gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort bzw. Kranstandplatz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Beanspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder den Zufahrtswegen beeinträchtigen könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen hat der Auftraggeber unaufgefordert hinzuweisen. Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese Hinweispflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach- und Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Unternehmers sowie Vermögensschäden.

  1. Entscheidung des BGH: AGB-BSK unwirksam

Mit der vertraglichen Regelung soll die Verantwortlichkeit für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz einschränkungslos und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers auf den Auftraggeber übertragen werden. Eine solche Regelung hält der Bundesgerichtshof für unangemessen und deshalb unwirksam.

Die spezifischen Merkmale des Kraneinsatzes, insbesondere die Merkmale des Fahrzeugs wie etwa Achslasten, Gesamtgewichte und Stützdrücke (bei der Aufstellung eines Turmdrehkrans die Eckdrücke) sind nur dem Kranunternehmer bekannt. Es fällt deshalb zunächst in seinen Risikobereich, dass der Standplatz des Krans den durch den Kranbetrieb auftretenden Belastungen standhält.

Eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn konkrete Informations- und Mitwirkungspflichten definiert werden, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, die Anforderungen an den Standplatz eigenständig zu überprüfen und eine Entscheidung über die Auswahl des Standplatzes und die bei der Aufstellung des Krans zu beachtenden Sicherungsvorkehrungen zu treffen.

IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

  1. Nach dem allgemeinen gesetzlichen Haftungsmaßstab trifft den Kranunternehmer die Verantwortung, die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans zu überprüfen. Der Bundesgerichtshof hat allerdings offen gelassen, ob dies auch dann ohne Einschränkungen gilt, wenn der Auftraggeber den Einsatzort vorgibt.
  1. Eine vertragliche Übertragung der Pflicht zur Überprüfung der Bodenverhältnisse vom Kranunternehmer auf den Auftraggeber ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Eine Regelung, die die Risikoverlagerung für die Stabilität des Baugrundes durch die Beanspruchung durch den Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftraggeber abhängig macht und unabhängig von Informations- und Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers bestehen soll, ist unwirksam, weil damit dem Auftraggeber ein für ihn weder beherrschbares noch beeinflussbares Risiko auferlegt wird.
  1. Eine vertragliche Regelung, die das Baugrundrisiko für die Aufstellung eines Krans wirksam auf den Auftraggeber übertragen soll, muss also Folgendes beachten:
  • Informationspflicht des Kranunternehmers über die zur Beurteilung der Standfestigkeit notwendigen Daten, insbesondere Stütz- bzw. Eckdrücke
  • Auswahlentscheidung des Auftraggebers zum Aufstellort des Krans
  • Hinweis auf erforderliche Überprüfungen zur Beurteilung der Standfestigkeit
  1. Für sichtbare und ohne weitere Überprüfungen feststellbare Mängel des Aufstellplatzes haftet der Kranunternehmer selbst dann, wenn das Baugrundrisiko wirksam auf den Auftraggeber übertragen wurde. Im Außenverhältnis besteht die Haftung unbeschränkt. Im Innenverhältnis zwischen Kranunternehmer und Auftraggeber besteht zumindest eine Pflicht des Kranunternehmers auf sichtbare Probleme hinzuweisen und eine Aufstellung des Krans zu unterlassen, wenn die fehlende Eignung ohne weiteres erkennbar ist. Das dürfte in der Regel zu einer Mithaftung für durch einen Kranunfall verursachte Schäden führen.

 

Aufweichung des Kündigungsschutz Mieter bei Kündigung wegen Eigenbedarf

Der VIII. Zivilsenat des BGH hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 14.12.2016, Az. VIII ZR 232/15, den Kündigungsschutz für Mieter bei Kündigung wegen Eigenbedarf durch den Vermieter aufgeweicht. In seiner Entscheidung hat der BGH bestätigt, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eine Kündigung wegen Eigenbedarf aussprechen darf. Zudem verneint der BGH in seiner Entscheidung die Frage, ob eine Kündigung dadurch unwirksam wird, dass der Vermieter dem Mieter eine freistehende Alternativwohnung nicht anbietet (sogenannte Anbietspflicht).

I. Sachverhalt und Entscheidungen der Instanzgerichte

Die Klägerin ist eine im Jahr 1991 gegründete GbR. Die Klägerin erwarb das Anwesen, auf dem sich die streitgegenständliche Wohnung befindet, mit dem Zweck der „Instandsetzung, Modernisierung und dem Ausbau des Anwesens, dessen Vermietung sowie nach Möglichkeit der Aufteilung in Wohnungseigentum“. Daher begann die Klägerin im Jahr 1994 mit der Sanierung des Anwesens und der Aufteilung der Wohnungen. Einzelne Wohnungen sind bereits verkauft.

Die Beklagten hatten im Jahr 1985 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine 5-Zimmer Wohnung gemietet. Die von den Beklagten gemietete Wohnung war die letzte Wohnung, die die Klägerin noch nicht saniert hatte.

Im Jahr 2013 kündigte die Klägerin der Beklagten und gab als Kündigungsgrund „Eigenbedarf“ an, da einer der Gesellschafter der Klägerin die Wohnung für seine Tochter benötige. In dem Anwesen der Klägerin stand zu diesem Zeitpunkt eine andere Wohnung (2 Zimmer) frei. Die Klägerin bot den Beklagten diese Wohnung jedoch nicht an.

Trotz Kündigung und Räumungsfrist hatten die Beklagten die Wohnung nicht geräumt, weshalb die Klägerin auf Räumung klagt. Das Amtsgericht und das Landgericht hatten die Räumungsklage mit der Begründung abgewiesen, § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei bereits nicht anwendbar, da die Kündigung nicht durch eine natürliche Person ausgesprochen worden sei. Eigenbedarf liege bei Verwandten der Gesellschafter nicht vor.

Das Amtsgericht hatte die Kündigung auch deswegen für unwirksam erachtet, da die Klägerin den Beklagten nicht die freistehende Wohnung als Alternative angeboten hatte. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Das Berufungsgericht hatte diese Frage offen gelassen.

II. Urteil des BGH vom 14.12.2016

Der BGH hat in seinem Urteil vom 14.12.2016 das Berufungsurteil aufgehoben und zur Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der BGH hat seine Entscheidung zunächst damit begründet, dass § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der die Eigenbedarfskündigung regelt und seinem Wortlaut nach auf natürliche Personen zugeschnitten ist, entsprechend auf teilrechtsfähige (Außen-) Gesellschaften wie die GbR anzuwenden ist.

Sinn und Zweck von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei es nicht, den Mieter vor einem Verdrängungsrisiko durch eine unüberschaubare Anzahl von Personen auf Vermieterseite zu schützen, das bei einer GbR bestehen könnte. Der (vertragstreue) Mieter solle durch die Vorschrift lediglich vor einer willkürlichen Kündigung durch den Vermieter geschützt werden. Bei Vorliegen eines triftigen Kündigungsgrundes solle dem Vermieter jedoch die Befugnis zur Kündigung eingeräumt werden. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB diene daher nicht allein dem Mieterschutz, sondern solle einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Mietvertragsparteien herstellen.

Auch eine GbR habe ein vergleichsbares Interesse an einem gerechten Interessenausgleich von Mieter- und Vermieterinteressen. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei daher entsprechend anzuwenden.

Zudem hat der BGH entschieden, dass die unterlassene Anbietung der freistehenden Zweizimmerwohnung im selben Anwesen nicht dazu geführt habe, dass die Kündigung unwirksam sei.

Der BGH hält zwar weiter an seiner Rechtsprechung fest, dass der Vermieter bei einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung die Folgen für einen Mieter so gering wie möglich halten muss. Dazu gehört es auch, dass er andere, freistehende Wohnung im selben Haus oder in derselben Wohnanlage anbieten muss.

Unterlässt er das wie im vorliegenden Fall, führt das nach Ansicht des BGH jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB wegen unzulässiger Rechtausübung. Dem Mieter steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter zur, da der Vermieter durch das unterlassene Anbieten eine Rücksichtnahmepflicht verletzt. Der Mieter kann daher bei unterlassener Anbietung gegenüber dem Vermieter z.B. Umzugs- oder Maklerkosten geltend machen.

III. Fazit und Reaktionen

Die Entscheidung des BGH vom 14.12.2016 reiht sich in die Rechtsprechung der letzten Jahre ein, durch die die Möglichkeiten der Kündigung wegen Eigenbedarf erheblich ausgeweitet worden sind (z.B. weite Auslegung des Begriffs „Familienangehöriger“) und ist daher wenig überraschend.

Dennoch hat die Entscheidung zu kritischen Reaktionen geführt. Insbesondere der Deutsche Mieterbund hat die Entscheidung als „zwei Ohrfeigen für den Mieterschutz“ bezeichnet und sieht ein hohes Missbrauchsrisiko.

Ob dieses Missbrauchsrisiko sich in der Praxis tatsächlich verwirklicht, ist zweifelhaft. Die Voraussetzung eines Eigenbedarfs für teilrechtsfähige (Außen-) Gesellschaften sind dieselben wie für natürliche Personen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor und der Vermieter kündigt trotzdem, ist die Kündigung unwirksam und dem Mieter stehen Schadensersatzansprüche (Umzugskosten, erhöhte Mietkosten) gegen den Vermieter zu. Dadurch wird der Mieter geschützt und auch ein Vermieter, der keine natürliche Person ist, wird es sich überlegen, ob er sich diesen Schadensersatzansprüchen aussetzen möchte.

Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum -VG Berlin, Urteil vom 09.08.2016

Die Einführung des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in Berlin vor über zwei Jahren hat ein starkes Presseecho ausgelöst. Zwischenzeitlich hat eine Vielzahl von Städten mit besonders angespannter Wohnraumsituation nachgezogen und ebenfalls Zweckentfremdungsverbotssatzungen erlassen. Dies gilt z.B. für Freiburg, Konstanz, Stuttgart, Heidelberg oder Tübingen. In anderen Städten wie Hamburg, München, Dortmund oder Münster, wo bereits Satzungen vorhanden waren, sind diese wieder in den Fokus der gemeindlichen Verwaltungen gerückt.

Nachdem direkt nach Einführung der Gesetze zunächst die Verfassungsmäßigkeit gerichtlich geklärt und bejaht wurde, beschäftigen sich die Gerichte nun mit einzelnen Streitfragen. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich am 09.08.2016 mit der Frage beschäftigt, ob bei Zweitwohnungen ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Nutzung als Ferienwohnung für die restliche Zeit besteht und dies bejaht.

I. Hintergrund

Gesetze, die die Umnutzung von Wohnraum regeln, waren bis zum Ende der 90er-Jahre des letzten Jahrhunderts weit verbreitet. Angeführt durch die Entscheidung des OVG Berlin im Jahr 2002 wurden die Zweckentfremdungsverbotsgesetze Anfang des 21. Jahrhunderts in einigen Ländern allerdings aufgehoben.

Nun, etwas mehr als ein Jahrzehnt später, sind Gesetze über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in fast allen Bundesländern zurück. Aufgrund des in Ballungszentren herrschenden Wohnraummangels wurde das Thema von vielen Städten aufgegriffen. Dieses Mal beruht die Bedrohung für Wohnraum weniger auf der Umwandlung in Gewerbeflächen, als aus der vermehrten Nutzung vom Wohnraum zur Fremdenbeherbergung. Auch diese Wohnungen werden dem normalen Wohnungsmarkt entzogen und sollen zu einer Erhöhung der durchschnittlichen Mietpreise beitragen.

Die Gesetze der verschiedenen Länder und die Ausführungsverordnungen/ -satzungen der Gemeinden folgen demselben Muster. Die Wohnnutzung wird gegenüber anderen Arten der Nutzung, insbes. Gewerbe und Fremdenbeherbergung privilegiert und die Umnutzung wird als Verbot mit Genehmigungsvorbehalt ausgestaltet. Dabei gilt als Voraussetzung für ein Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum, dass es sich um eine Gemeinde mit Wohnraummangel handelt, dass bisher Wohnraum vorliegt und keine andere Nutzung baurechtlich genehmigt ist sowie zukünftig eine Nutzung für gewerbliche oder berufliche Zwecke als Ferienwohnung oder dauerhafter Leerstand geplant ist. Die Zweckentfremdungsverbotsgesetze der einzelnen Länder regeln nicht selbst, welche Städte und Gemeinden betroffen sind. Vielmehr ermächtigen sie die Gemeinden mit Wohnraummangel Satzungen zu erlassen. Dabei wird ab einem Leerstand von unter 3% in allen Marktsegmenten eine Mangellage angenommen.

II. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin

Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit Urteil vom 09.08.2016 – 6 K 153.16 über die Frage zu entscheiden, ob dem Kläger, der eine Zweitwohnung in Berlin hatte, während der eigenen Abwesenheit ein Anspruch auf Genehmigung zur Vermietung als Ferienwohnung zusteht.

Der Kläger war Flugbegleiter mit Dienstsitz Berlin Tegel. Seine Hauptwohnung befindet sich in Rostock. Nach eigenem Vortrag lebt er 180 Tage im Jahr in seiner Zweitwohnung in Berlin. In der restlichen Zeit wollte er die Wohnung vermieten und beantragte eine Ausnahmegenehmigung. Die Stadtverwaltung lehnte den Antrag ab wogegen der Flugbegleiter klagte.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat den Anspruch des Klägers auf eine Ausnahmegenehmigung bejaht und Verstoß gegen das Verbot der Zweckentfremdung verneint. Es hat dies damit begründet, dass die Wohnung dem Wohnungsmarkt nicht entzogen werde, da weiterhin eine Wohnnutzung stattfinde. Die Nutzung als Wohnraum werde auch nicht dadurch gefährdet, dass zeitweilig eine andere Nutzung stattfinde. Es bestehe deshalb im konkreten Fall kein öffentliches Interesse daran, die zeitweilige Nutzung als Ferienwohnung zu untersagen. Die Untersagung sei deshalb unverhältnismäßig.

III. Folgen

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin ist auf sehr geteiltes Echo gestoßen. Insbesondere aus Sicht der Verwaltung ist das Urteil wenig erfreulich. Von dort erfolgt insbesondere der Hinweis, dass eine solche Rechtsprechung die tatsächliche Um- und Durchsetzung des Zweckentfremdungsverbotes quasi unmöglich macht. Es sei in aller Regel nicht nachzuprüfen, ob eine Wohnnutzung der behaupteten Zweitwohnung tatsächlich stattfinde oder ob die Wohnung nicht doch überwiegend oder nahezu als Ferienwohnung genutzt wird. Tatsächlich hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage nicht beschäftigt.

Die Frage dürfte durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin auch nicht endgültig geklärt sein. Hier wird man wohl auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts warten müssen.

Mieter und sonstige Beteiligte sollten sich nach dem Urteil aber nicht in zu großer Sicherheit wiegen. Verstöße gegen das Zweckentfremdungsverbotsgesetz sind mit Ordnungswidrigkeiten bewährt. Dabei ist nicht nur der Eigentümer oder Mieter betroffen. Adressaten können vielmehr auch Makler, Hausverwalter, Architekten oder Bauleiter sein. Dies kommt für Bauleiter oder Bauunternehmen insbesondere dann in Betracht, wenn sie Räume baulich derart verändern, dass sie für Wohnzwecke nicht mehr geeignet sind oder Wohnraum beseitigen.

Zudem hat auch die Bundesregierung die Problematik erkannt und in ihrem Entwurf zur Änderung des Baurechts am 02.12.2016 in § 13a BauNVO-Entwurf beschlossen, dass Ferienwohnungen zwar in Wohngebieten als nichtstörende Gewerbebetriebe grundsätzlich zulässig sind. Den besonders betroffenen Gemeinden sollen aber größere Steuerungsmöglichkeiten in Bezug auf ein Verbot von Ferienwohnungen eingeräumt werden

Aufstellen eines Autokran – Lastverteilung erforderlich

Am 22.10.2014 kam es auf einer Baustelle in Leipzig zu einem tödlichen Unfall. Ein Autokran stürzte um und zerquetschte einen Bauarbeiter. Ursache des Unfalls war ein Absinken der hinteren seitlichen Stütze, die auf einer Kiesfläche postiert war. Unter der Kiesfläche befand sich – für den Kranfahrer nicht erkennbar – Mutterboden, der durch tagelange Regenfälle aufgeweicht war.

Das Amtsgericht Leipzig hat den Kranfahrer zu einer Geldstrafe wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.

Das Urteil wurde auf ein Sachverständigengutachten gestützt und dürfte über diesen Fall hinaus Bedeutung erlangen.

Auch bei nicht erkennbaren Schwächen des Untergrundes muss eine Lastverteilung unter den Kranstützen angebracht werden. Sofern eine eingeschränkte Standfestigkeit unterhalb einer scheinbar sicheren Oberfläche nicht ausgeschlossen werden kann, ist die Lastverteilung durch Lastverteilungsplatten oder Bohlen notwendig, um Risiken zu vermeiden. Ein Kranfahrer, der auf die Anbringung einer Lastverteilung unter den Stützen verzichtet, handelt fahrlässig.

Dieser Fall zeigt wieder einmal, dass die von der Rechtsprechung angelegten Maßstäbe sehr streng sind, wenn ein Kranunfall zu Personenschäden führt. Dass sich das Amtsgericht Leipzig dessen bewusst war, zeigt die Strafzumessung. Das Strafmaß fiel mit einer Geldstrafe in Höhe von 180 Tagessätzen (in diesem Fall 4.500,00 €) recht gering aus.

BAG kippt Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen im Baugewerbe

I. Sachverhalt

Tarifverträge haben grundsätzlich Geltung zwischen Tarifvertragsparteien, also denjenigen, die einen solchen Tarifvertrag abgeschlossen haben. Allerdings kann eine Geltung auch über eine sogenannte Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Tarifverträgen durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erzielt werden. Voraussetzung hierfür war nach bisheriger Gesetzeslage, dass 50% der unter den Geltungsbereich der Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgeber der Baubranche beschäftigt sind. Im Baugewerbe hat das BMAS hiervon Gebrauch gemacht und die Tarifverträge der Baubranche (VTV Bau) für alle Arbeitgeber für allgemeinverbindlich erklärt. Diese Tarifverträge regeln das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. Bei den Sozialkassen des Baugewerbes (SOKA BAU) handelt es sich um gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Die SOKA Bau erbringt  Leistungen zur Urlaubsabwicklung, zum Berufsbildungsverfahren sowie zusätzliche Altersversorgungsleistungen. Die Finanzierung dieser Leistungen erfolgt durch Umlagezahlungen der Arbeitgeber in Höhe von bis zu 20% der Bruttolohnsumme. Die Allgemeinverbindlicherklärung hatte zur Folge, dass alle Betriebe der Baubranche zur Zahlung von Beiträgen an die SOKA Bau verpflichtet waren. Diese AVE wurde von Arbeitgebern mehrfach gerichtlich angegriffen.

II. Entscheidung

Nun hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) unter anderem mit Beschluss vom 21.09.2016 entschieden, dass AVE für VTV Bau aus den Jahren 2008, 2010 und 2014 unwirksam sind. Nach Auffassung des BAG gab es keine tragfähige Grundlage für die Annahme des Bundesministeriums, dass zum Zeitpunkt des Erlasses mindestens 50% der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt waren.

III. Folgen für die Praxis

Die Auswirkungen für die Praxis sind enorm, denn die Entscheidung wirkt gem. § 98 Abs. 4 ArbGG für und gegen jedermann, so dass sich alle Arbeitgeber darauf berufen können, unabhängig davon, ob Sie selbst einen Rechtsstreit geführt haben.

Darüber hinaus sind Verfahren anhängig, die die AVE aus den Jahren 2006, 2012 und 2013 betreffen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass das BAG auch diese AVE für unwirksam erklärt. Damit wäre die Rechtsgrundlage für die Einziehung der Beiträge für die Jahre 2006 – 2014 gegenüber vielen Betrieben entfallen. Eine Beitragspflicht bestünde im betreffenden Zeitraum demnach nur für tarifgebundene Arbeitgeber. Andere Arbeitgeber der Baubranche seien nicht verpflichtet gewesen, für diesen Zeitraum Beiträge zu leisten.

Ob allerdings Rückforderungsansprüche betroffener Betriebe geltend gemacht werden können, ist fraglich. Jedenfalls für rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren über Beitragsansprüche hat das BAG eine Rückforderung im Wege der Restitutionsklage nach § 580 ZPO ausgeschlossen. Die Klage wäre jedoch ohnehin nur innerhalb eines Monats ab Bekanntwerden des Restitutionsgrundes zu erheben. Zumindest im Hinblick auf die bereits entschiedenen Verfahren für die AVE für die Jahre 2008, 2010 und 2014 ist diese Frist bereits abgelaufen.

Jedenfalls kommen in allen Fällen aber bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht, da die Beitragszahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Aus diesem Grund sollte die Rückforderung von Beitragsansprüchen zeitnah geprüft werden.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.

Grundwissen: Erschließungsbeiträge

Erwerber von Grundstücken in Neubaugebieten bekommen ihn in aller Regel. Einen Bescheid über die Erschließungsbeiträge. Manchmal trifft es aber auch Eigentümer, die schon seit Jahrzehnten in einem Haus wohnen und Personen, die ein älteres Haus erwerben.

Während in Neubaugebieten höchstens über die Höhe der Erschließungsbeiträge gestritten wird, sind Eigentümer von älteren Gebäuden oft überrascht, wenn sie zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden, obwohl die Erschließungsanlagen gefühlt bereits seit mehreren Jahrzehnten bestehen. Aktuell wurde wieder in sämtlichen Medien von FAZ, über Bild bis in die Tagesschau über ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf berichtet. So titelte der Spiegel „Düsseldorf: Anwohner müssen für „Hitler-Asphalt“ bezahlen.“

Oft sind solche Bescheide – wie auch im Fall vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf – aber jedenfalls dem Grunde nach berechtigt, Angriffspunkte bestehen allenfalls bei der Kostenhöhe.

I. Erschließungsbeiträge

Erschließungsbeiträge sind Kommunalabgaben, die von den anliegenden Grundstückseigentümern zu bezahlen sind und mit denen Kommunen Erschließungsmaßnahmen finanzieren. Erschließung meint dabei die Herstellung der Nutzungsmöglichkeit eines Grundstücks durch Anschluss an Ver- und Entsorgungsnetze wie z.B. Wasser, Kanalisation, Straße etc. als die wirtschaftliche Nutzbarmachung des Grundstücks.

Rechtliche Regelungen zu Erschließungsbeiträgen finden sich seit 1961 in den §§ 127 bis 135 BauGB, obwohl es sich um kommunale Abgaben handelt. Erst 1994 wurde den Bundesländern die Möglichkeit gegeben selbst Regelungen zu treffen. Davon hat bisher v.a. Baden-Württemberg Gebrauch gemacht, dass in §§ 33-41 KAG neue und in wesentlichen Punkten abweichende Regelungen zum BauGB getroffen hat.

II. Fälligkeit

Der Anspruch der Kommune auf die Erschießungsbeiträge wird erst mit der endgültigen Herstellung der Straße fällig. Erst mit endgültiger Herstellung beginnt die Festsetzungsverjährungsfrist von 4 Jahren zum Jahresende. Wie lange die Erschließung dauert ist unerheblich. Verwirkung oder Vertrauensschutz gibt es gegenüber diesen staatlichen Einnahmen nicht.

Bei der erstmaligen endgültigen Herstellung handelt es sich um einen Rechtsbegriff, weil er nicht darauf abstellt, ob eine Erschließungsanlage technisch funktionsfähig hergestellt war. Entscheidend ist vielmehr zusätzlich, ob die rechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht vorlagen. Dies sind insbesondere das Vorliegen einer gültigen Beitragssatzung und die Erfüllung der dortigen Voraussetzungen. Erst nach vollständigem Vorliegen dieser Voraussetzung ist eine erstmalige endgültige Herstellung vorhanden.

Und zur endgültigen Herstellung gehören auch Gehweg und Straßenbeleuchtung – darauf weisen die Verwaltungsgerichte in einer Vielzahl ihrer Entscheidungen hin.

III. Grenzen der Inanspruchnahme

Allerdings gilt die Möglichkeit zur nachträglichen Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht unbegrenzt.

1.keine doppelte Inanspruchnahme

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg gilt der Grundsatz der Einmaligkeit der Beitragserhebung. Dies bedeutet, dass ein bestandskräftiger Beitragsbescheid einer erneuten Beitragsveranlagung des Grundstücks entgegensteht.

Aber nicht jeder Eigentümer, der schon Erschließungseiträge bezahlt hat ist vor Nachforderungen sicher. Häufig wurden von den Gemeinden Vorauszahlungen verlangt. Dies ist nach § 25 Abs. 2 KAG möglich und die Möglichkeit bestand auch schon nach § 133 Abs. 3 BauGB. In diesem Fall können nach endgültiger Herstellung die tatsächlich angefallenen Kosten abgerechnet und ggf. Nachforderungen geltend gemacht werden.

2. Historische oder vorhandene Ortstraße

Ausgenommen sind zudem historische oder vorhandene Ortsstraßen. Dass eine solche vorliegt, wird häufig gegen Bescheid vorgebracht. Ob dies der Fall ist, hängt eng damit zusammen, dass es bei einer technisch fertiggestellten Straße an der erstmaligen endgültigen Herstellung im Rechtssinne fehlen kann.

Historische Straßen sind innerörtliche und schon vor Einführung des jeweiligen Landesstraßenbaugesetzes fertiggestellte und zum Anbau bestimmten Straße. Hintergrund ist, dass vor Inkrafttreten von landesgesetzlichen Regelungen grundsätzlich keine Beitragserhebung möglich war. Dies ist in Baden-Württemberg relativ kompliziert, da die Rechtsprechung danach unterscheidet, ob eine Anbaustraße im ehemaligen badischen Landesteil, im ehemaligen Württembergischen Landesteil oder in dem hohenzollerischen Landesteil lag. Zudem ist für das Vorliegen einer historischen Straße in der Regel erforderlich, dass nicht nur eine Straße im technischen Sinne vorhanden war, sondern, dass die Straße eine geordnete Anbaumöglichkeit aufwies und schon nennenswerte Umfang angebaut war. Kann diese Frage nicht geklärt werden, weil alter Pläne nicht vorhanden sind, geht dies im Regelfall zulasten der Gemeinde.

Von einer vorhandenen Straße ist auszugehen, wenn die Erschließungsanlage vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes 1961 entsprechend den damals geltenden Bestimmungen technisch hergestellt war. Dann ist nach den Überleitungsvorschriften in § 49 Abs. 6 KAG eine Beitragserhebung ausgeschlossen.

IV. Verfahren VG Düsseldorf und Folgen

Beachtet man diese Grundsätze war der Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf alles andere als überraschend.

In dem Verfahren ging es um eine Straße, die über mehrere Jahrzehnte errichtet wurde mit der Besonderheit, dass die Fahrbahndecke 1937 und damit während der NS-Zeit aufgebracht wurde. 1956 kam die Straßenbeleuchtung hinzu1976 der Kanal und 2009/2010 Gehwege. Erst dann erfolgte die Abrechnung der Erschließungsbeiträge. Dagegen wehrten sich die betroffenen Anlieger vor dem Verwaltungsgericht.

Zu Unrecht. Das Verwaltungsgericht wies darauf hin, dass die erstmaligen endgültigen Herstellung erst 2010 erfolgte und die Gemeinde auch erst dann berechtigt – und verpflichtet – war die Erschließungsbeiträge geltend zu machen.

Noch häufiger sind Fälle in denen die Erstellung der Straße in den 50er bis 80er erfolgt ist. Aufgrund der damaligen guten Finanzsituation der Städte und Gemeinden wurde die Kosten der Erschließung oftmals nicht an die angrenzenden Bewohner oder Gewerbetreibenden weitergegeben. Zwischenzeitlich haben sich die Zeiten geändert und viele Städte machen solche alte Kosten nunmehr geltend.

Grundwissen: Nachbarschutz im vereinfachten Genehmigungsverfahren

I. Gesetzliche Regelung

Die Änderungen der Landesbauordnungen (LBO) in den letzten Jahrzehnten haben dazu geführt, dass für die Errichtung vieler Bauvorhaben, insbesondere Wohnhäuser, die Durchführung eines formellen Baugenehmigungsverfahrens nicht mehr erforderlich ist. Zudem wurde die strenge Trennung zwischen (gewichtigeren) genehmigungspflichtigen und sog. verfahrensfreien Vorhaben anderer Arten aufgehoben. Neu hinzugekommen ist das Kenntnisgabeverfahren sowie in Baden-Württemberg seit 2010 das vereinfachte Genehmigungsverfahren. Von den verfahrensfreien Bauvorhaben unterscheiden sich Bauvorhaben, die unter die Vorschriften des Kenntnisgabe- oder vereinfachten Genehmigungsverfahrens fallen, dadurch, dass für ihre Errichtung an sich eine Baugenehmigung erforderlich ist, sie aber im Einzelfall vom Erfordernis einer Baugenehmigung freigestellt werden.

Das vereinfachte Genehmigungsverfahren liegt im Grenzbereich zwischen genehmigungsfreien und genehmigungspflichtigen Bauvorhaben. Die Besonderheit des vereinfachten Genehmigungsverfahrens besteht darin, dass nur ein eingeschränkter Prüfungsumfang für die Baurechtsbehörde besteht. Nach § 52 LBO Baden-Württemberg prüft die Behörde lediglich die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit Bauplanungsrecht (BauGB), die Einhaltung der Abstandsflächen und die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften außerhalb der LBO, dies aber mit Einschränkungen. Ziel der Einführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens ist entgegen dem ersten Eindruck nicht das Bauen zu erleichtern. Vielmehr ist Ziel Entlastung der zuständigen Baubehörde. Dies hat zur Folge, dass der Bauherr auf eigenes Risiko baut, da die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung fehlt und somit die Baurechtsbehörde wegen aus den Antragsunterlagen eigentlich erkennbarer Rechtsverstößen auch nach Jahren noch einschreiten kann.

Eine Folgefrage ist, ob die Baugenehmigungsbehörde auch beim vereinfachten Verfahren mehr prüfen kann oder sogar unter bestimmten Umständen muss. Diese Frage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Wird man maßgeblich auf das Ziel der Einführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens also die Entlastung der Behörde, ab, kann die Antwort wohl nur lauten, dass die Baugenehmigungsbehörde mehr prüfen darf, aber nicht muss.

Die Einschränkung der Genehmigungspflicht hat auch Auswirkungen auf den Nachbarschutz. Dies betrifft besonders die Frage, was gilt, wenn nachbarschützende Vorschriften des Baurechts verletzt sind, diese aber außerhalb des Prüfprogramms im vereinfachten Genehmigungsverfahren liegen.

II. Rechtsprechung

Mit der Frage, ob ein Nachbar gegen eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung mit der Begründung vorgehen kann, in (nicht geprüften) nachbarschützenden Vorschriften verletzt zu sein hat sich nun auch der für Baden‑Württemberg zuständige Verwaltungsgerichtshof Mannheim mit befasst. Der VGH, Beschluss vom 16.02.2016 – 3 S 2167/15 ist in seiner Entscheidung der weit überwiegenden Rechtsprechung der anderen Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe gefolgt und hat entschieden, dass die im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigungen rechtmäßig sind. Die Baurechtsbehörde musste nicht prüfen, ob die beantragte Baugenehmigung nicht gegen sonstige nachbarschützende Vorschriften verstößt. Den Verstoß gegen solche Vorschriften kann der betroffene Nachbar nicht mit Widerspruch und Anfechtungsklage rügen.

III. Folgen

Die Entscheidung des VGH Mannheim entspricht der Rechtsprechung der anderen Obergerichte zu diesem Thema. Ein Nachbar kann gegen eine Verletzung nachbarschützender Rechte, die im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht Prüfprogramm sind, nicht durch Klage gegen die Genehmigung vorgehen. In anderen Bundesländern fehlt im Prüfprogramm  z. B. auch das Abstandsrecht.  Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Baubehörde ein falsches Prüfprogramm zugrunde gelegt hat und entgegen den gesetzlichen Anforderungen bestimmte Vorschriften im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht geprüft hat.

Der VGH Mannheim hat sich nicht mit der Frage beschäftigt, welche Möglichkeiten der Nachbar dann hat. Zu dieser Frage haben aber bereits verschiedene Gerichte (VGH München, Beschluss vom 21.01.2013 – 9 CE 12.918; OVG Magdeburg, Beschluss vom 20.06.2012 – 2 M 38/12) Ausführungen gemacht. Danach hat der Nachbar nur die Möglichkeit einen Antrag auf behördliches Einschreiten zu stellen und diesen dann mit einer Verpflichtungsklage oder einem Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO geltend zu machen. Ob eine Behörde einschreitet liegt aber in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Der Schutz des Nachbarn ist deshalb wesentlich schwächer ausgeprägt als beim Vorgehen gegen eine Baugenehmigung. Dies gilt jedenfalls nach dem Gesetzestest. Einige Obergerichte haben allerdings entschieden, dass bei Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften das Ermessen der Behörde regelmäßig auf null reduziert ist, sie also in jedem Fall einschreiten muss. Diese Frage beurteilen die Obergerichte allerdings nicht einheitlich, der VGH Baden-Württemberg hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäußert.

Neben diesen verwaltungsgerichtlichen Rechtschutzmöglichkeiten hat der Betroffene Nachbar aber auch die Möglichkeit nach §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 906 BGB und den jeweiligen Schutzvorschriften der Landesbauordnung gegen ein Bauvorhaben des Nachbarn auf dem Zivilrechtsweg vorzugehen.

Und wieder: Sicherheit am Bau unwirksam vereinbart!

Bundesgerichtshof kippt Vereinbarung über 5%-igen Sicherungseinbehalt

(BGH 16.06.2016, VII ZR 29/13)

I. Sachverhalt:

Der Bauherr beauftragte ein Bauunternehmen mit der Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Der Bauunternehmer sollte nach dem Vertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme stellen. Außerdem sollte der Bauherr berechtigt sein, von der Schlusszahlung einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme bis zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu machen. Es handelte sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn.

Außerdem waren in dem Vertrag Abschlagszahlungen nach Zahlungsplänen geregelt. Danach sollten die drittletzte Abschlagszahlung mit Fertigstellung und Übergabe an die Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und die letzte Abschlagszahlung nach Stellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werden.

II. Wertung des Gerichts:

Diese Regelung benachteiligt den Unternehmer nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) unangemessen und ist deshalb unwirksam. Der BGH führt hierzu aus:

„Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.“

Das war hier – so der BGH – der Fall. Nicht allein entscheidend ist nämlich, in welcher Höhe eine Sicherheit vereinbart wird. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtschau der Sicherungskonstruktion. Hier sah der BGH den Unternehmer unangemessen benachteiligt:

  • neben der Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Unternehmer belastet (Aval), sollte er mit den drei letzten Raten auf weitere 15 Prozent der Vergütung verzichten, bis die Zahlungsbedingungen eingetreten sind,
  • die Auszahlung dieser letzten Raten war von Bedingungen abhängig, die der Bauunternehmer selbst nicht beeinflussen konnte (Übergabe an die Kunden),
  • der Bauunternehmer trägt für die Dauer des Einbehalts (also möglicherweise jahrelang) das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er seine Werklohnforderung nicht mehr realisieren kann,
  • der 15 prozentige Einbehalt stellt ein Sicherungsmittel dar, das es dem Bauherrn ermöglicht, sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu sichern, nicht nur solche aus diesem Vertrag (nämlich durch Aufrechnung).
  • sämtliche Einbehalte und Sicherheiten zusammengenommen, ist der Unternehmer mit Sicherheiten bis zu 20 Prozent der vereinbarten Vergütung belastet. Das sei unangemessen.

III. Fazit

Man kann bei der Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten in Bauverträgen nicht vorsichtig genug sein. Es ist nicht ausreichend, sie der Höhe nach zu beschränken. Zu berücksichtigende Kriterien sind daneben unter anderem die Bemessungsgröße, aus der sich die Höhe der Sicherheit errechnen soll (z.B. Bruttoauftragssumme oder Schlussrechnungssumme?), die Dauer des Einbehalts, die Gefahr, dass Sicherheiten schon rein theoretisch kumuliert werden können, wenn die Vertragsformulierungen nicht exakt auf einander abgestimmt sind (hier im Beispiel Zahlungspläne, Erfüllungs-und Gewährleistungssicherheiten) und zahlreiche weitere Umstände, die die Sicherungsvereinbarung insgesamt als unangemessen erscheinen lassen können.

Da eine unangemessene Benachteiligung regelmäßig dazu führt, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist, ist man gut beraten, nicht maximale Sicherheit zu suchen, sondern mit Augenmaß eine solche Regelung zu treffen, die den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben standhält. Es ist ohnehin unrealistisch zu glauben, eine vom Bauunternehmer zu stellende Sicherheit könne den im Falle eines gravierenden Mangels auftretenden Schaden vollständig kompensieren. Tatsächlich dient die Sicherheit häufig allein dazu, das Interesse des Bauunternehmers an der Mangelbeseitigung wachzuhalte

Vermietung an Asylbewerber: ordnungsgemäßer Verwaltung?

Fast täglich wird man in der Presse mit neuen Berichten zum Thema Immigration und Asylbewerber konfrontiert. Die Thematik ist nicht nur politisch hochaktuell, sondern wirft auch rechtliche Fragen auf.

So hatten wir bereits darüber berichtet, ob Asylbewerberunterkünfte im Gewerbegebiet zulässig sind [Link]. Nun hat die Thematik auch das WEG-Recht erreicht. Schließlich brauchen die Neuankömmlinge eine Unterkunft. Das LG München I hatte die Frage zu entscheiden, ob die Vermietung an Asylbewerber der ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 21 Abs. 3 WEG entspricht.

I. Entscheidung des LG München I

Die Parteien sind Mitglieder eine WEG.

Der Antragsgegner ist Eigentümer der 80qm großen Wohnung Nr. 3. Die Wohnung besteht aus zwei getrennten Schlafräumen und einem Bad im 1. OG und einem offenen Wohnbereich mit Küche und Gäste-WC im EG. Diese Wohnung hat er an das Landratsamt Traunstein zur Belegung mit Asylbewerbern vermietet. Eine Beschränkung der Personenzahl war nicht vereinbart worden. Aktuell ist die Wohnung mit 11 Asylbewerbern bewohnt.

Daraufhin hatten zwei Mieter des Antragsstellers das Mietverhältnis fristlos gekündigt.

Der Antragssteller hat daher den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, die dem Antragsgegner auferlegt, die Wohnung nur unter der Bedingung vermieten zu dürfen, dass diese nur zu Wohnzwecken genutzt und nur mit einer begrenzten (insgesamt nicht mehr als 4 nicht familiär miteinander verwandter bzw. nicht mehr als 6 Personen) Personenzahl belegt werden dürfe.

Das Amtsgericht Traunstein hat den Antrag auf einstweilige Verfügung und das Landgericht München I hat die sofortige Beschwerde des Antragsstellers zurückgewiesen.

Begründet hat das Landgericht seinen Beschluss vom 12.10.2015, Az. 1 T 17164/15, damit, dass  der Erlass einer einstweiligen Verfügung die Hauptsache vorwegnehmen würde. Hierfür bestünde nicht die erforderliche Dringlichkeit.

Die Tatsache, dass zwei Mieter fristlos gekündigt hätten, reiche für die Annahme der Dringlichkeit nicht aus. Insbesondere, da bereits fraglich sei, ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 543 BGB vorliegen würden. Zudem sei der Schaden bereits eingetreten, da die Kündigungen schon ausgesprochen seien.

Offen gelassen hat das LG, ob dem Antragssteller generell ein Anspruch gegen den Antragsgegner zusteht, dass die Wohnung nur an eine bestimmte Personenanzahl und nur zu Wohnzwecken vermietet wird.

Das Amtsgericht Traunstein hatte einen Anspruch des Antragsstellers verneint, da die aktuelle Wohnraumsituation keine andere Belegung zulasse.

II. Bewertung

Der Beschluss des LG München I lässt mehr Fragen offen, als es beantwortet. Der Beschluss klärt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Vermietung an Asylbewerber der ordnungsmäßen Verwaltung entspricht. Entscheidend dürfte rechtlich aber ohnehin nicht sein, an wen vermietet wird, sondern wie viele Personen in der Wohnung leben soll.

Hier zeigt der Beschluss der LG München I, dass sich gewisse Rechtsfragen in Zeitabständen wiederholen. 1994, als die Folgen der Zuwanderung von Spätaussiedlern zu bewältigen waren, hatte sich das Bayrische Oberlandesgericht bereits mit derselben Fragen beschäftigt, Bsl. vom 09.02.1994 – 2 Z BR 7/94. Damals hatte das Oberlandesgericht entscheiden, dass für jede mindestens sechs Jahre alte Person in der Wohnung 10 m² vorhanden sein müssten. Ansonsten liege eine unzulässige Überbelegung vor. Das Landgericht München I erwähnt diese Entscheidung nicht. Sie kann aber sicherlich noch immer als Maßstab herangezogen werden. Danach wären im konkreten Fall nur 8 Personen zulässig, nicht 11.

Hintergrund einer solchen Begrenzung ist, dass eine Überbelegung von Wohnraum z.B. auch eine übermäßige Abnutzung der benutzten Räumlichkeiten zur Folge, wozu natürlich auch das Gemeinschaftseigentum gehört. Hierdurch entstehen der gesamten WEG dann auch zusätzliche Kosten. Daneben spielen natürlich eine Vielzahl weiterer Faktoren für die Beurteilung eine Rolle, z.B. auch die Dauer der Überbelegung.

Letztlich hängt die Entscheidung deshalb doch vom Einzelfall ab. Die vom Bayrischen OLG 1994 genannten 10 m² sind ein guter Anhaltspunkt, aber nicht zwingend.

Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10%

Bürgschaften sind ein wichtiges Gestaltungs- und Sicherungsmittel für den Auftraggeber eines Bauvertrages. Der Auftraggeber sichert sich damit insbesondere gegen die Insolvenz des Bauunternehmers ab. Die Insolvenz des Bauunternehmers führt in der Regel zum Stillstand des Bauvorhabens und zur Notwendigkeit der Neuausschreibung. Die Fertigstellung eines angefangenen Bauvorhabens ist häufig mit hohen Zusatzkosten verbunden. Hinzu kommen Verzögerungskosten für längere Stillstandszeiten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert dieses Risiko ab.

Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Bürgschaftsvereinbarungen ist in den letzten Jahren immer enger geworden (https://www.baurechtzweinull.de/2015/07/14/unwirksamkeit-von-klausel-ueber-vertragserfuellungs-gewaehrleistungsbuergschaften/).

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hat der Bundesgerichtshof aber jetzt klargestellt, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam ist.

I. Hintergrund

In der Praxis sind Erfüllungsbürgschaften im Umfang von bis zu 10% der Auftragssumme üblich. Der Bundesgerichtshof hält zwar eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam, hat aber bisher den Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet. Allerdings sieht die gesetzliche Regelung zu Gunsten von Verbraucher-Bauherren nur eine 5%ige Sicherheitsleistung vor. Deshalb wurde vielfach vertreten, dass die Verpflichtung zur Stellung einer 10%igen Vertragserfüllungsbürgschaft den Bauunternehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist.

II. Gesetzliche Regelung

Bis zum Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 gab es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung der Vertragserfüllung. Deshalb war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vertragliche Regelung, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Absicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme beizubringen, wirksam ist.

Mit der Neufassung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei auch eine Vertragserfüllungssicherheit vorgegeben, allerdings nur für Verbraucherverträge:

§ 632a Abs. 3 BGB:

Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 von 100 des Vergütungsanspruchs zu leisten.

Wegen dieser Neuregelung wird vertreten, dass das gesetzliche Leitbild einer Vertragserfüllungssicherheit einen Umfang von nur 5% der Auftragssumme vorsieht. Deshalb soll eine Verpflichtung zur Stellung einer höheren Vertragserfüllungssicherheit unwirksam sein. Hintergrund ist die Regelung des § 307 BGB, wonach Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB:

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

III. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016, VII ZR 56/15

Der Entscheidung des BGH liegt ein typischer Fall der Insolvenz eines Bauunternehmers zugrunde. Der Bauherr hatte einen Generalunternehmer mit dem Bau eines Geschäftshauses beauftragt. Es war eine Pauschalvergütung in Höhe von EUR 1.660.000,00 vereinbart. Der Generalunternehmer hatte sich verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme zu stellen. Während des Bauvorhabens beantragte der Generalunternehmer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und nahm wegen der ihm entstandenen Mehrkosten den Bürgen auf Zahlung in Höhe von EUR 166.000,00 in Anspruch.

Der BGH gibt der Klage statt. Die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5% zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die von einem Verbraucher ‑ und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als 5% der Auftragssumme betragen darf.

IV. Zusammenfassung

Eine auf 10% der Auftragssumme beschränkte Absicherung des Auftraggebers für die Vertragserfüllung ist nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber sollte aber bei der Vertragsgestaltung beachten, dass die Sicherheit nicht höher als 10% der Auftragssumme liegt und auch keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird.

Computerspiele in echt = Vergnügungsstädte?!

Spätestens seit den 90er Jahren veränderte sich die Spielewelt von analog zu digital. Computerspiele waren auf einem scheinbar nicht aufzuhaltenden Vormarsch.

Mit Paintball, Lasertag, in jüngerer Zeit Live Escape-Room und ganz aktuell Pokemon go verbreiten sich in den letzten Jahren Formen der Freizeitgestaltung, die in gewisser Weise vom Computerspiel dessen Formen in eine analoge Welt übertragen.

Während die Phänomene Paintball und Lasertag schon etwas älter sind haben sich sog. Escape-Rooms erst in letzter Zeit erheblich verbreitet und sind mittlerweile in fast jeder größeren Stadt zu finden. Allein in Karlsruhe gibt es Stand heute fünf Anbieter für diese Art des Zeitvertreibes, dazu eine Paintball-Arena und eine Laser-Base. Nach Wikipedia beschreibt das Prinzip von Escape-Rooms wie folgt:

Kleine Personengruppen werden beim Live Escape Game gemeinsam in einem Raum oder eine kleine Anzahl Räume eingesperrt und müssen die Räume innerhalb einer vorgegebenen Zeit (zumeist 60 Minuten) mit Hilfe der darin versteckten Hinweise und Gegenstände wieder verlassen.  Dabei werden sie über Kameras von einer das Geschehen beaufsichtigenden Person beobachtet, die über ein Funkgerät oder mit Bildern auf einem Monitor im Raum eingreift, wenn etwas Falsches gemacht wird oder die Gruppe nicht vorwärtskommt. Die Spieler können meist auch selbst aktiv werden und Hinweise beim Spielleiter anfordern, sollten sie nicht weiterkommen. Die Räume werden als Unterhaltungsangebot sowie als Teambuilding-Veranstaltungen beworben.

Diese Freizeitgestaltungen werfen auch Fragen des öffentlichen Baurechts auf, insbesondere im Hinblick auf die Einordnung in eine der Nutzungsformen nach der Baunutzungsverordnung (BauNVO). Die BauNVO kennt als mögliche Nutzungen Wohngebäude, Gartenbaubetriebe, Läden und Gaststätten, kulturelle, soziale und sportliche Anlagen, Tankstellen, nicht störende Handwerksbetriebe, nicht störendes Gewerbe, sonstiges Gewerbe, Hotels und Pensionen, Verwaltungsgebäude, Geschäfts- und Bürogebäude, Vergnügungsstätten, Parkhäuser, Lagerhäuser und –plätze sowie Industriebetriebe.

In welcher dieser Nutzungsarten nun Paintball- und Lasertaganlagen sowie Escape-Rooms eingeordnet werden müssen, wird von den zuständigen Baurechtsbehörden äußerst unterschiedlich beurteilt. Mehr oder weniger spontan erfolgt häufig die Einordnung als sog. Vergnügungsstätte. Alternativ kommt bei Paintball- und Lasertaganlagen die Einordnung als Sportanlage oder ls sonstiger Gewerbebetrieb in Betracht, bei Escape-Rooms als sonstiges oder nicht-störendes Gewerbe.

I. Vergnügungsstätte

Die Einordnung als Vergnügungsstätte hat baurechtlich erhebliche Konsequenzen. Die Anlage ist dann nur noch im Misch- und Kerngebiet sowie ausnahmsweise in Gewerbe- und Dorfgebieten zulässig.

Demgegenüber sind z.B. Sportstätten in allgemeinen Wohn-, Kern-, Dorf- sowie Gewerbegebieten allgemein zulässig und ausnahmsweise sogar in reinen Wohngebieten.

Hinzu kommt, dass die Ansiedlung von Vergnügungsstätten, auch soweit sie ausnahmsweise oder allgemein zulässig ist, in vielen Bebauungsplänen oder durch Erlass von Vergnügungsstättensatzungen ausgeschlossen wird. Mit Vergnügungsstättensatzungen  treffen die Gemeinden Bestimmungen über die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten im beplanten Innenbereich und bestimmen sog. Konzentrationsflächen. Nur innerhalb dieser Flächen dürfen Vergnügungsstätten angesiedelt werden.  Grund ist, dass die Ansiedlung „typischer“ Vergnügungsstätten wie Spielhallen, Casinos, Diskotheken, Nachtlokale, Sex-Kinos, Wettbüros etc. unerwünscht ist, da damit häufig ein trading-down Effekt für das gesamte Gebiet verbunden ist. Vergnügungsstätten sind insbesondere deshalb als schwierig anzusehen, weil sie aufgrund ihres Benutzerkreises und der Nutzungszeit regelmäßig mit erheblichen Lärmbelästigungen einhergehen, sei es durch die Veranstaltung selbst oder durch den durch sie ausgelösten zu- und Abgangsverkehr. Dies gilt insbesondere für Anlagen, die in der Nachtzeit betrieben werden.

Die genannten Beispiele zeigen aber auch, dass die jetzt diskutierten Formen einen völlig anderen Charakter haben und mit „typischen“ Vergnügungsstätten nicht vergleichbar sind. Der Begriff der Vergnügungsstätte als eigenständiger Nutzungsbegriff der BauNVO ist nicht allgemein gültig definiert. Überwiegend werden darunter allerdings Gewerbebetriebe verstanden, bei denen die kommerzielle Unterhaltung der Besucher oder Kunden im Vordergrund steht, nicht aber die Geselligkeit, kulturelle, soziale oder sportliche Aspekte. Solche Anlagen sind durch gewinnbringende Freizeitgestaltung und Amüsierbetrieb gekennzeichnet, wobei das Vergnügen nach Ansicht des VGH Mannheim, Urt. v. 19.10.1998 – 8 S 2122/98 „sowohl in einem Zuschauen oder Zuhören, aber auch in vermittelnden Tätigkeiten, z.B. auf der Tanzfläche oder an Spielapparaten bestehen kann.“

Unerheblich ist der Name oder die Bezeichnung des jeweiligen Betriebes. Entscheidend ist allein die tatsächliche Nutzung. So werden auch Kinos regelmäßig als Vergnügungsstätte eingeordnet, jedenfalls wenn es sich um große Kinobetriebe handelt. Zur Abgrenzung der Vergnügungsstätte von Anlagen für soziale Zwecke ist anerkannt, dass Bowling-, Kegelzentren ebenso wie Fitness-Studios sportlichen Zwecken dienen. Fitness-Studios. Dagegen werden Billard-Cafés werden als Vergnügungsstätte eingeordnet, wenn sie primär dem Billiardspiel dienen. Hier erfolgt die Abgrenzung zu einer Gaststätte.

II. Rechtsprechung

Die Anzahl von Urteilen zu diesen neueren Nutzungsformen ist  gering. Erwähnenswert sind besonders zwei Urteile.

  1. VGH München – Paintballanlagen

Zunächst ein etwas älteres Urteil VGH München vom 27.11.2012 – 15 BV 09/2719. In dem zugrunde liegenden Fall war für eine Paintball-Anlage eine Umbaugenehmigung beantragt worden. Der Betreiber der Anlage war als Verein organisiert, nur Vereinsmitglieder sollten Zugang erhalten. Darüber hinaus wurden zwei Arten von Spielen angeboten, sog. Central-Flag und Capture the flag. Die zuständige Baurechtsbehörde hatte die Baugenehmigung vor allem mit der Begründung versagt, dass solche Spiele gegen die Menschenwürde nach Art. 1 GG verstoßen. Dies sah das Verwaltungsgericht und auch der VGH München anders. Beide Gerichten verneinten, jedenfalls für die konkrete Nutzungsart, einen Verstoß gegen die Menschenwürde. Das Thema ist seit der Entscheidung des VGH München auch geklärt. Der VGH München ordnete den Paintball-Verein als Sportstätte ein. Im konkreten Fall war deshalb die Nutzung zulässig. Der VGH München begründete Die Entscheidung damit, dass die beabsichtigte Nutzung zumindest auch der körperlichen Ertüchtigung dient und für eine Sportanlage typischen Anlagen, wie z.B. Umkleideräume vorhanden sind.

  1. VG Neustadt – Lasertaganlage

Anders entschied dieses Jahr das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße am 25.02.2016 – 4 K 672/15 für eine Lasertaganlage. Die Betreiber der Anlage waren nicht als Verein organisiert. Das VG Neustadt ordnete die Anlage in seiner nicht rechtskräftigen Entscheidung als Vergnügungsstätte ein. Nach Ansicht des Verwaltungsrichters steht der Unterhaltungswert für die Nutzer eindeutig im Vordergrund, ohne das es auf die körperliche Ertüchtigung oder einen regelrechten Wettkampf in irgendeiner Weise an. Der geplante Spielraum von ca. 370 qm bietet nach Ansicht des Verwaltungsgerichts auch relativ wenig Raum zur körperlichen Ertüchtigung, Bewegung oder Anstrengung bei den Spielaufgaben. Es werde deshalb vor allem ein Publikum angesprochen, das nicht in erster Linie an einer sportlichen Betätigung im Zusammenhang mit dem Spiel interessiert sei. Dafür spreche auch die tägliche Betriebszeit von 16 Stunden (8:00 – 24:00 Uhr). Die Laser-Tag Anlage sei auch nicht mit der Paintball-Anlage des VGH München vergleichbar. Es handle sich nicht um einen Sportverein, die Ausübung des Spieles erfolge nicht in Vereinskleidung und unter Geltung allgemein anerkannter sportlicher Regelungen (im Fall des VGH Mannheim) den offiziellen Paintball-Regelwerk des deutschen Paintballverbandes in der offiziellen Fassung.

III. Bewertung

Wie nicht zuletzt die divergierenden Gerichtsentscheidungen und eine Vielzahl vorausgehender Behördenentscheidungen zeigen, hat sich bisher keine einheitliche Verwaltungspraxis für die Beurteilung von Paintballanlagen, Escaperooms etc. gebildet. Dies führt für die potentiellen Betreiber solcher Anlagen zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Beantragung – fast immer notwendiger – Baugenehmigungen. Es ist deshalb wichtig, durch umfassenden Vortrag zum Inhalt der geplanten Nutzung den zuständigen Sachbearbeiter und auch Richter aufzuklären und Fehlvorstellungen zu vermeiden. Dann lassen sich hoffentlich Fehlentscheidungen wie diejenige des VG Neustadt vermeiden. Zwar ist eine typisierende Betrachtungsweise geboten und die Berücksichtigung von Einzelfallumständen im bei der Feststellung der Nutzungsart nur sehr eingeschränkt möglich. Die Einordnung als Vergnügungsstätte ist dennoch meines Erachtens falsch. Dies gilt auch für Escape-Rooms, zu denen bisher keine Gerichtsentscheidungen vorliegen. Solche Betriebe bestehen typischerweise aus 2-3 Räumen in denen sich maximal 20 Menschen gleichzeitig aufhalten. Die hauptsächliche Nutzung erfolgt zwar abends und am Wochenende, aber nicht nachts, sondern im Zeitraum zwischen 17 Uhr und 22 Uhr und am Wochenende ab 11 Uhr. Die Einrichtungen dienen zwar auch der Unterhaltung, dies ist aber lediglich ein Teilaspekt – neben Teambuilding, Förderung logischen Denkens etc. Von den Einrichtungen geht kein höherer Lärm oder ein höheres Verkehrsaufkommen auf als von einem Bürobetrieb mit Kundenkontakt. Regelmäßig wird überhaupt kein Alkohol ausgeschenkt, wenn dann Flaschenbier. Mit Casinos, Diskos oder Spielhallen sind solche Einrichtungen nicht vergleichbar.

Kündigung eines VOB/B-Vertrages wegen der Insolvenz des Bauunternehmers

I. Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber einen VOB/B‑Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer (Bauunternehmer) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Macht der Auftraggeber von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, ist der Bauvertrag beendet und der Insolvenzverwalter kann nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrages verlangen. Das widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 103 InsO, nach der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, ob ein noch nicht vollständig abgewickelter Vertrag vom Insolvenzverwalter erfüllt oder nicht erfüllt wird. § 119 InsO regelt eindeutig, dass Vereinbarungen, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließen oder beschränken, unwirksam sind. Die Frage, ob das Kündigungsrecht des Auftraggebers im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wirksam ist, gehört zu den umstrittensten Fragen des Bauinsolvenzrechts. Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Entscheidung zur Kündigung eines Bauvertrages ist eine wesentliche Weichenstellung für die weitere Abwicklung. Jede Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit der Kündigung birgt enorme wirtschaftliche Risiken.

II. Wahlrecht des Insolvenzverwalters contra Kündigung im Insolvenzfall

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B räumt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht ein, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, ein Insolvenzverfahren beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Das Kündigungsrecht des Auftraggebers für sich allein kann aber keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers begründen, weil der Auftraggeber nach § 649 BGB und § 8 Abs. 1 VOB/B jederzeit zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt ist.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B kann aber der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen, wenn er wegen der Insolvenz des Bauunternehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Bauvertrag gekündigt hat.

Das bedeutet: Bei einer Insolvenz des Bauunternehmers kann der Auftraggeber entscheiden, den Vertrag nicht fortzuführen, sondern zu kündigen und vom Bauunternehmer (Insolvenzverwalter) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Möglichkeit für den Auftraggeber steht im Widerspruch zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO:

§103 InsO

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf die Erfüllung nicht bestehen.

Das bedeutet: Nach der Insolvenzordnung hat allein der Insolvenzverwalter das Wahlrecht, ob er einen Vertrag erfüllt oder nicht. Wählt er die Erfüllung, muss der Insolvenzverwalter die Fertigstellung des Bauvorhabens bewirken. Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung, kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und diese Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle anmelden. Die Schadensersatzforderung wird dann nur mit der Insolvenzquote bedient.

Nach § 119 InsO ist jede vertragliche Vereinbarung, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließt oder beschränkt, unwirksam. Damit wäre § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil durch das Kündigungsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausgeschlossen wird.

III. Bisherige Rechtsprechung des BGH

Der BGH hat die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B bisher nicht beantwortet. Er hat aber zu der vergleichbaren Rechtslage unter der bis 1995 geltenden Konkursordnung Stellung genommen. Im Urteil vom 26.09.1985 (VII ZR 19/85) hat der BGH entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B (a.F.) und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind. Allerdings gab es in der Konkursordnung keine dem § 119 InsO entsprechende Regelung.

Deshalb kam der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (IX ZR 169/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Nach dieser Entscheidung sind Lösungsklauseln in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht.

Beim Bauvertrag gibt es eine gesetzlich vorgesehene Lösungsmöglichkeit (§ 649 BGB). Allerdings führt die Kündigung nach § 649 BGB zu einem Vergütungsanspruch des Bauunternehmers. Der Bauunternehmer muss sich lediglich die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen.

Bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B besteht kein Vergütungsanspruch des Bauunternehmers für die nicht erbrachten Leistungen. Im Gegenteil: Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist der Bauunternehmer zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verpflichtet.

Deshalb wurde aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 entnommen, dass die Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B unwirksam ist. Das kann man in prominenten Kommentaren zur VOB/B nachlesen (Kapellmann VOB § 8 VOB/B Rnr. 74; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, § 49 Rnr. 177).

Der Rechtsauffassung von Kniffka kam dabei besondere Bedeutung zu, da Kniffka seinerzeit der Vorsitzende des für das Bauvertragsrecht zuständigen VII. Senats des Bundesgerichtshofs war.

IV. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15)

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 schafft der Bundesgerichtshof endlich Rechtsklarheit in dieser wichtigen Frage. § 8 Abs. 2 VOB/B ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam.

Die Entscheidung ist überraschend, weil sie mit dem klaren Gesetzeswortlaut des § 119 InsO schwer in Einklang zu bringen ist. Der Bundesgerichtshof bemüht deshalb auch eine grundrechtliche Interessenabwägung, um die Entscheidung zu begründen:

Die §§ 103, 119 InsO tangieren den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG). Einerseits ist die Vertragsfreiheit zugunsten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger grundrechtlich geschützt. Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihrer Forderungen ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Deshalb bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zur Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages einzuräumen und abweichende Vereinbarungen für unwirksam zu erklären. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechte des Vertragspartners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich geschützten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Vertragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten an dem Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Auftraggebers eines Bauvertrags regelmäßig auszugehen.

Die wesentliche Begründung entnimmt der Bundesgerichtshof aus der Kooperationsverpflichtung der Bauvertragsparteien und der Nebenpflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme. Diese Verpflichtungen werden durch die Stellung eines Insolvenzantrages verletzt. Es ist dem Auftraggeber dann nicht zumutbar, bis zur Insolvenzeröffnung oder bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Vertragsfortführung abzuwarten. Hier sind die Besonderheiten des Bauvertrages zu berücksichtigen, bei dem es viel mehr als bei Lieferverträgen auf persönliche Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) ankommt. Insbesondere Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit werden durch einen Insolvenzantrag nachhaltig gestört. Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des Bauvertrages erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen. Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z. B. von Materiallieferanten, Nachunternehmen und Banken) angewiesen sein, dies sich häufig infolge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden.

Deshalb ist ein Lösungsrecht vom Bauvertrag im Insolvenzfall zulässig.

IV. Zusammenfassung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) bringt Rechtssicherheit. § 8 Abs. 2 VOB/B ist wirksam. Wegen der Besonderheiten des Bauvertrages verstößt die Lösungsmöglichkeit vom Bauvertrag für den Insolvenzfall nicht gegen §§ 103, 119 InsO. Der Bundesgerichtshof bewertet es als Vertragspflichtverletzung, wenn ein Bauunternehmer die Insolvenzreife seines Unternehmens herbeiführt oder einen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung stellt. Deshalb steht der Schadensersatzanspruch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B auch nicht in Widerspruch zu § 280 BGB, wonach ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich ein Verschulden voraussetzt.

Auftraggeber eines Bauvertrages können im Fall der Insolvenz des Bauunternehmers den Bauvertrag kündigen, ohne die Unwirksamkeit der Kündigung befürchten zu müssen.

Building Information Modeling in practice

Bartsch Rechtsanwälte besichtigen BIM-Großbaustelle der Deutschen Bahn

Rastatt: Er ist nicht so lang wie der Gotthard-Basistunnel und nicht so spektakulär: Der im Bau befindliche Eisenbahntunnel Rastatt. Was ihn auszeichnet, ist die Methode, die hier angewendet wird: Building Information Modeling, kurz: BIM. Diese digitale Form der Bauplanung ist – anders als in Skandinavien und Großbritannien – in Deutschland noch nicht weit verbreitet. Von der bekannten 3-D-Planung unterscheidet sich BIM dadurch, dass alle relevanten Gebäudedaten erfasst, kombiniert und vernetzt werden. Die Detailtiefe ist fast beliebig skalierbar, bis hin zur Ausweisung der Lebenszykluskosten einzelner Bauteile. In dieser Matrix arbeiten alle an der Planung Beteiligten zumindest theoretisch gleichzeitig an dem gemeinsamen Planungsergebnis.IMG_8078

Die Practice GroIMG_0522up Immobilien und Bau von Bartsch Rechtsanwälte hatte Mandanten aus dem Bausektor zu einer Führung über diese beeindruckende Baustelle eingeladen. Nach einem Begrüßungsumtrunk führte eine Mitarbeiterin der Deutschen Bahn die Besucher in einem fundierten Vortrag in das Bauprojekt ein. Dann hieß es „Helm auf“ und los ging es zur Baustellentour.

Zum Abschluss trafen sich die  Interessierten zu einem Imbiss und zu angeregten Gesprächen zusammen.

BIM wird zukünftig die Baubranche erheblich prägen. Der Deutsche Baugerichtstag in Hamm hat auf seiner Tagung im Juni 2016 einen Arbeitskreis zu diesem Thema etabliert und Empfehlungen an den Gesetzgeber erarbeitet. Rechtsanwalt Dr. Alexander Hoff war für Bartsch Rechtsanwälte auf dem Deutschen Baugerichtstag und im Arbeitskreis BIM. Wir erwarten, dass die öffentliche Hand zukünftig dieses digitale Planungsverfahren vorgeben wird, jedenfalls aber die Befähigung zur Arbeit mit diesem Modell Zugangsvoraussetzung für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen wird.

BIM stellt die am Bau Beteiligten dabei nicht nur für technische Herausforderungen. Auch rechtlich werden einige Fragen beantwortet werden müssen:

  • Bildet die HOAI die zukünftig erforderlichen Planungsleistungen noch adäquat ab?
  • Wer schützt Know-How und geistiges Eigentum bei derart vernetzten Planungsvorgängen?
  • Wer übernimmt Verantwortung für gemeinschaftliche Planungsergebnisse?

Wenn Sie Fragen zu BIM haben, sprechen Sie uns an – wir sind bereit.

Bartsch Rechtsanwälte – Rechtspartner der digitalen Transformation.

Widerrufsrecht für Maklerverträge

Das Widerrufsrecht von Verbrauchern wird ständig erweitert. Dennoch ist diese Nachricht in vielen Branchen noch nicht angekommen. So hatte der unter anderem für das Maklerrecht zuständige erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe am 07.07.2016 (Aktenzeichen I ZR 30/15 und I ZR 68/15) über zwei Maklerverträge zu entscheiden, die per Mail oder telefonisch zustande kamen und keine Widerrufsbelehrung enthielten.

I. Sachverhalt

In den zugrunde liegenden Sachverhalten haben die Kläger – wie allgemein üblich – per Telefon oder Mail Immobilienmakler kontaktiert. Diese haben daraufhin ebenfalls per Mail Exposé übersandt. In den Exposé ist auf die übliche Maklercourtage hingewiesen. Eine Widerrufsbelehrung war nicht vorhanden. Die Interessenten vereinbarten einen Besichtigungstermin und kauften in der Folgezeit die jeweilige Immobilie.

Die Makler verlangten daraufhin die Zahlung der Maklerprovision. Die Käufer verweigerten dies. Im Laufe des Rechtsstreits widerriefen sie die Maklerverträge und behaupteten, deshalb keine Maklercourtage zu schulden.

Der Bundesgerichtshof gibt den Käufern Recht. Nach § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht zu. Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Dies war bei den vorliegenden Maklerverträgen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Fall. Die Käufer konnten die Maklerverträge noch im Prozess widerrufen, weil sie nicht über Ihr Widerrufsrecht belehrt wurden.

II. Folgen

Aufgrund des Widerrufs waren die Verträge unwirksam. Den Maklern steht kein Anspruch auf Maklercourtage zu. Außerdem konnten die Makler nicht einmal Ersatz für ihren tatsächlichen Aufwand verlangen. Ein solcher Ersatzanspruch setzte voraus, dass die potentiellen Käufer auf diese Möglichkeit zusammen mit dem Recht zum Widerruf hingewiesen wurden. Das war nicht erfolgt.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die direkten Folgen der Entscheidung sind beschränkt und helfen nur Käufern, die vor dem 13.07.2014 einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen und ihren Vertrag bereits wiederrufen haben. Bei Personen, die zuvor einen Maklervertrag abgeschlossen haben ist die Möglichkeit des Widerrufs mit Ablauf des 27.06.2015 erloschen.

Für Maklerverträge ab dem 13.07.2014 folgt das Widerrufsrecht aus §§ 312 ff BGB. Dass Maklerverträge nach der Neuregelung widerrufen werden können, weil es sich um entgeltliche Dienstleistungsverträge handelt, entspricht der ganz überwiegenden Auffassung. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, im Falle der unterlassenen oder fehlerhaften Belehrung über das Widerrufsrecht aber maximal 1 Jahr und 14 Tage nach Abschluss des Maklervertrages. Diese zeitliche Beschränkung existierte früher nicht.

Die Rechtslage hat sich ab 13.07.2014 für den Verbraucher auch in Bezug auf die Folgen eines Widerrufs etwas verschlechtert.

Nach der alten Rechtslage in § 312 d Abs.2 BGB aF musste der Verbraucher dem Makler für die erbrachten Leistungen nur Wertersatz leisten, wenn auf die Möglichkeit des Wertersatzes vor Vorgabe der Vertragserklärung hingewiesen wurde. Dieser Hinweis fehlte in den streitigen Fällen, in denen überhaupt kein Hinweis auf das Widerrufsrecht erfolgt ist, fast immer.

Diese Belehrung ist auch nach der neuen Rechtslage in § 357 Abs. 8 BGB erforderlich. Außerdem muss der Verbraucher zugestimmt haben, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist Leistungen erbringt. Dies muss auch auf einem dauerhaften Träger festgehalten werden.

Nach der Neuregelung ist es für einen Anspruch des Maklers nicht auf Wertersatz beschränkt. Der Makler kann vielmehr Ersatz in Höhe der vereinbarten Provision verlangen, aber eben nur, wenn er darauf vor Vertragsschluss hinweist. Für Makler ist es deshalb zentral, entsprechende Widerrufsbelehrungen und Hinweise vorliegen zu haben und diese auch bei jedem Vertragsschluss auszuhändigen und diese – am besten textlich – festzuhalten.

Neues zu Schönheitsreparaturen

Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie auch während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.

Das bedeutet, dass der Vermieter normalerweise auch die sog. „Schönheitsreparaturen“ wie Streichen vornehmen müsste. Allerdings werden diese Schönheitsreparaturen in Mietverträgen regelmäßig auf den Mieter „abgewälzt“.

Das ist auch zulässig. Handelt es sich bei dem Mietvertrag, wie regelmäßig, aber um einen Mustervertrag, der mehrfach verwendet wird, muss die aber der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff BGB standhalten. So sind formularmäßige Klauseln unwirksam, die Farbvorgaben und sog. „starre Fristen“ festlegen. Zudem kann der Umfang der festgelegten Schönheitsreparaturen, die nach der Klausel durchzuführen sind, zur Unwirksamkeit der Klausel führen.

Der Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat außerdem entschieden (BGH, Urteil vom 18.03.2015, Az. VIII ZR 185/14), dass ein Mieter, dem eine unrenovierte oder renovierungsbedürftige Wohnung überlassen wird, nicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet werden darf, wenn er dafür keinen angemessenen Ausgleich erhält. Sonst müsste der Mieter Gebrauchsspuren beseitigen, die er selbst nicht verursacht hat, und die Wohnung in einem besseren Zustand zurückgeben, als er sie erhalten hat. Dadurch würde der Mieter unangemessen benachteiligt.

Nach dem BGH ist eine Wohnung „unrenoviert“, wenn sie Abnutzungs- und Gebrauchsspuren aus der vorvertraglichen Nutzung aufweist. Im Einzelfall können daher auch geringe Auffrischungsarbeiten genügen, um den unrenovierten Zustand vor Übergabe zu beseitigen. Unerhebliche Abnutzungs- und Gebrauchsspuren sind zudem außer Acht zu lassen. Die Beweis- und Darlegungslast, ob die Wohnung unrenoviert übergeben worden ist, trägt der Mieter.

I. Urteil des LG Berlin

Ab wann Gebrauchsspuren unerheblich sind, musste nun das LG Berlin in seinem Urteil vom 12.02.2016, Az. 63 S 106/15, entscheiden.

Der Kläger hatte sich geweigert bei Auszug notwendige Schönheitsreparaturen auszuführen. Er nahm diese nicht vor, da die Wohnung bei Einzug angeblich unrenoviert gewesen sei.

Der Beklagte rechnete daher einen Teil des Kautionsrückzahlungsanspruchs des Klägers mit einem Schadensersatzanspruch wegen nicht vorgenommener Schönheitsreparaturen auf. Der Kläger hat daraufhin auf Rückzahlung der Kaution geklagt.

In zwei Instanzen ohne Erfolg!

Das LG Berlin kommt zu dem Ergebnis, dass eine wirksame Schönheitsreparaturklausel nicht voraussetzt, dass eine frisch renovierte Wohnung zum Mietbeginn überlassen wurde.

Der Kläger habe nicht belegen können, dass die Wohnung tatsächlich unrenoviert gewesen sei. Auf Fotos seien nur einzelne geringfügige „Fehlstellen“ erkennbar gewesen. Diese genügen nicht, um die Räumlichkeiten im Rahmen einer Gesamtschau als unrenoviert oder renovierungsbedürftig zu betrachten. Zudem hatten die Parteien ein Übergabeprotokoll erstellt, in dem der Zustand der Wohnung als „in Ordnung“ festgehalten war. Zudem war festgehalten, dass keine Schönheitsreparaturen fällig sind.

II. Fazit

Das Urteil des Landgerichts Berlin konkretisiert die Ausführungen des BGH, dass „Fehlstellen“ als unerhebliche Abnutzungs- und Gebrauchsstellen gelten und daher nicht dazu führen, dass die Wohnung unrenoviert  bzw. renovierungsbedürftig übergeben wurde.

Das Urteil verdeutlicht, dass die Pflicht zu Schönheitsreparaturen nicht schon deswegen entfällt, weil die Wohnung vor der Übergabe nicht frisch renoviert worden ist.

Für Mieter ist es deswegen ratsam, bei Übergabe gemeinsam mit dem Vermieter ein genaues Übergabeprotokoll über den Zustand der Mieträumlichkeiten zu fertigen. Insbesondere sollten die Mieter festhalten lassen, dass die Wohnung als unrenoviert übergeben worden ist, um Streitigkeiten über die Durchführung von Schönheitsreparaturen am Ende des Mietverhältnisses zu vermeiden.

Nicht beauftragte Leistungen – Anspruch des Auftragnehmers auf Vergütung?

Bei Bauvorhaben kommt immer wieder die Frage auf, welche Leistungen tatsächlich beauftragt worden und daher zu vergüten sind.

Wird der genaue Leistungsumfang nicht schriftlich festgehalten, streiten sich die Vertragsbeteiligten nach Durchführung der Arbeiten häufig darüber, in welchem Umfang die Arbeiten beauftragt waren und der Auftragnehmer zu vergüten ist. Die Problematik stellt sich sowohl bei der ursprünglichen Beauftragung als auch bei nachträglich beauftragten bzw. durchgeführten Zusatzleistungen.

Diese Frage beschäftigt daher auch immer wieder Gerichte aller Instanzen, die jedoch nicht immer zu demselben Ergebnis kommen.

I. Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf hatte im Jahr 2013 einen Fall zu entscheiden, indem bereits fraglich war, ob zwischen den Parteien ein Vertrag über die erbrachten Leistungen zustande gekommen war. In seinem Urteil vom 30.07.2013, Az. 21 U 162/12, entschied das OLG, dass auch nicht beauftragte Leistungen dazu führen können, dass der Auftragnehmer über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zu vergüten ist.

Die Klägerin ist ein Dachdeckerunternehmen, die restlichen Werklohn gegen den Beklagten geltend gemacht hatte.

Der Beklagte wollte sein Dach sanieren lassen, nachdem dieses durch mehrere Stürme beschädigt worden war. Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten ein Angebot. Statt die Klägerin auf Grundlage dieses Angebots zu beauftragen, unterbreitete der Beklagte der Klägerin ebenfalls ein schriftliches Angebot. Das Angebot entsprach dem Angebot der Klägerin, enthielt aber zusätzlich bestimmte Fristen für die Auftragsdurchführung und eine Verzugsentschädigung bei Nichteinhaltung dieser Fristen. Zudem enthielt das Angebot den Zusatz, dass die Klägerin es mit ihrer Unterschrift als verbindlich anerkennt. Die Klägerin unterschrieb das Angebot nicht.

Dennoch führte die Klägerin die Arbeiten aus. Allerdings verzögerten sich der Beginn und die Durchführung der Arbeiten, wodurch die Klägerin nicht die Fristen aus dem Angebot des Beklagten einhielt. Die erbrachten Leistungen rechnete die Klägerin ab.

Der Beklagte weigerte die Zahlung der Rechnung und berief unter anderem auf seinen angeblichen Anspruch auf Verzugsentschädigung.

Das OLG Düsseldorf entschied, dass aufgrund der Gesamtumstände keine rechtsgeschäftliche Einigung zustande gekommen war, weder über das Angebot der Klägerin, noch über das Angebot des Beklagten. Dem Beklagten stand daher auch kein Anspruch auf Verzugsentschädigung zu.

Allerdings habe die Klägerin einen Anspruch über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Klägerin habe sich zur Ausführung der Arbeiten verpflichtet gefühlt, da sie davon ausging, dass über die Ausführung der Arbeiten ein Vertrag geschlossen worden sei. Die Erbringung der Leistungen entsprach zudem dem wirklichen Willen des Beklagten. Die Klägerin hatte daher einen Anspruch auf die übliche Vergütung.

Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (28.01.2016, Az. VII 224/13)

II. Entscheidung des LG Bonn

In dem Fall, den das LG Bonn mit Urteil vom 04.11.2015, Az. 30 O 3/15 entschieden hat, hatte die Beklagte die Klägerin zwar wirksam beauftragt. Die Klägerin verlangte jedoch restlichen Werklohn für angeblich beauftragte Zusatzleistungen.

Die Klägerin hatte für die Beklagte Sägeschnittarbeiten in Stahlbeton sowie Kernbohrungen vorgenommen. Neben den Arbeiten, die in der Auftragsbestätigung der Klägerin aufgeführt waren, hatte die Klägerin andere Arbeiten vor Ort durchgeführt.

Die Klägerin behauptete, die Durchführung dieser Arbeiten sei aufgrund der konkreten Verhältnisse vor Ort unabdingbar gewesen, um den Auftrag ordnungsgemäß durchzuführen. Angeblich hatten Mitarbeiter der Beklagten die Arbeiten genehmigt, da der Geschäftsführer der Beklagten nicht erreichbar gewesen sei. Zudem entsprächen die Arbeiten dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten und die Arbeiten seien abgenommen worden.

Die Behauptungen der Klägerin genügten dem Landgericht jedoch nicht als Beweis für die zusätzliche Beauftragung der Arbeiten. Auch durch das Abnahmeprotokoll sei es nicht zur nachträglichen Anerkennung der durchgeführten Arbeiten gekommen.

Das Landgericht hat die Klage daher abgewiesen.

III. Fazit

Die beiden Entscheidungen zeigen zwar, dass es keine pauschale Beantwortung der Frage gibt, ob eine nicht beauftragte Leistung zu vergüten ist.

Allerdings verdeutlichen die Urteile, dass die Vergütungspflicht nur unter strengen Voraussetzungen bejaht werden kann, wenn die Parteien die Beauftragung nicht schriftlich festgehalten haben. Insbesondere muss der Auftragnehmer substantiiert darlegen, dass die Durchführung der Arbeiten gewollt war und er sich daher dazu verpflichtet gefühlt hat. Die bloße Nützlichkeit genügt nicht.

Nochmal: Einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn?

Die Bundesregierung plant ein eigenständiges Bauvertragsrecht. Darüber haben wir in den vergangenen Monaten mehrfach berichtet. Nach dem Referentenentwurf aus dem Justizministerium sollte der Bauherr ein einseitiges Anordnungsrecht erhalten, um zum Beispiel geänderte Leistungen vom Bauunternehmer verlangen zu können (vgl. unseren Beitrag).

Dieser Referentenentwurf ist buchstäblich über Nacht erheblich verändert und von der Bundesregierung in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden (vgl. unseren Beitrag). Gerade die Regelung in § 650b BGB-E der Regierung (BGB-E Reg) ist nun deutlich modifiziert:

Die im Referentenentwurf (BGB-E Ref) ausdrücklich erwähnte Möglichkeit des Bauherrn, auch Anordnungen im Hinblick auf die Bauzeit und die Art der Bauausführung zu machen (§ 650b Abs. 2 BGB-E Ref) , ist ersatzlos in § 650b BGB-E Reg entfallen. Abgesehen davon, dass die Formulierung im BGB-E Ref kritikwürdig war, stellt sich nun die Frage, ob solche Anordnungen zukünftig zulässig sein sollen oder nicht. Diese Diskussion ist nicht neu. Schon zur jetzt geltenden Rechtslage zum VOB/B-Vertrag wird heftig diskutiert, ob Anordnungen des Bauherrn zur Art der Bauausführung und zur Bauzeit zulässig sind. Man hätte sich im Rahmen der Neufassung also durchaus eine Klarstellung gewünscht.

650b BGB-E Reg lautet an der entscheidenden Stelle nun:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des begehrten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Werkerfolg ist zunächst einmal das fertige Gebäude. Man kann aber selbstverständlich die Erreichung eines Ziels zu einem bestimmten Zeitpunkt als Werkerfolg definieren. Dann sind Anordnungen zur Erreichung dieses Ziels vom Wortlaut gedeckt, auch wenn sie sich (nur) auf die Bauzeit beziehen. Also kann bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung eine Anordnung zur Bauzeit von der Regelung in § 650b BGB-E Reg erfasst sein.

Der Paradigmenwechsel zwischen den beiden Entwürfen zeigt sich in der zweiten Hälfte der zitierten Stelle:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Der Bauherr muss also zunächst versuchen, sich mit dem Auftragnehmer zu einigen. Dieser Einigungsprozess kann viel Zeit in Anspruch nehmen –  Zeit, die man während des laufenden Bauvorhabens selten hat und die den Bauherrn erheblich unter Druck setzt, den Forderungen des Bauunternehmers im Hinblick auf die Vergütung zuzustimmen.

Das Problem hat die Bundesregierung durchaus gesehen: In § 650b Abs. 1 S. 2 – 4 BGB-E Reg wird der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot vorzulegen, das die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt. Bei vernünftiger Auslegung des Wortlauts wird man dies so verstehen müssen, dass der Unternehmer diese Mehr- oder Minderkosten nachvollziehbar, vielleicht sogar nachprüfbar ausweist.

Was aber, wenn sich die Parteien auf dieser Basis nicht einigen? Dann (und nur dann) kann der Bauherr die Ausführung der gewünschten Änderung anordnen. Dem Bauunternehmer bleibt allerdings der Einwand, die Änderung des Werkerfolges (1. Alternative) sei ihm nicht zumutbar. Dann muss er sie trotz der Änderungsanordnung nicht befolgen.

Man sieht: Der Streit um die Vergütung wird lediglich verlagert auf einen Streit darüber, ob die Arbeiten für den Unternehmer zumutbar sind. Und dann?

Dann soll nach dem Willen der Bundesregierung der Bauherr berechtigt sein, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar in Form einer Einstweiligen Verfügung, § 650b Abs. 3 BGB-E Reg. Die Einstweilige Verfügung ist ein in der Zivilprozessordnung vorgesehenes Instrument, um z.B. einen bestimmten Zustand zu sichern, bevor ein anderer Fakten schafft, die nicht mehr reversibel sind (z.B. ein Gebäude abzureißen).

Die Möglichkeit, eine Einstweilige Verfügung zu erwirken, war auch im Referentenentwurf vorgesehen. Dort hieß es: „der Unternehmer [kann] die angeordnete Leistung verweigern, bis […] eine gerichtliche […] Entscheidung hierüber [gemeint: über die Zumutbarkeit der verlangten Arbeiten] vorliegt.“

Jetzt allerdings ist diese Möglichkeit im Entwurf nur noch zu erahnen, denn explizit zugelassen wird sie dort nicht. Es heißt lediglich, dass es zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (eine Bedingung, die die Zivilprozessordnung aufstellt).

Das gilt allerdings nur, wenn Bauherr und Bauunternehmer zuvor versucht haben, unter Beiziehung eines Sachverständigen, die Streitigkeit beizulegen. Damit wird aus der Einstweiligen Verfügung ein zahnloser Tiger: Kein Bauunternehmer, der wirtschaftlich sinnvoll handelt, wird sich einem solchen Versuch der Streitbeilegung entziehen. Aber die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen, der auch das Vertrauen beider Parteien haben muss, kostet Zeit, die Vereinbarung der Sachverständigenvergütung kostet Zeit – und die Begutachtung durch den Sachverständigen kosten auch Zeit – Zeit, die der Bauherr nicht hat.

Natürlich kann der Bauherr den Verfügungsgrund (Notwendigkeit gerichtlicher Hilfe zur Abwendung wesentlicher Nachteile u.a. – vgl. § 940 ZPO) glaubhaft machen – das geschieht zum Beispiel durch eine Eidesstattliche Versicherung – und damit den Weg über den Sachverständigen umgehen. Eine falsche Eidesstattliche Versicherung ist aber strafbar. Und wer möchte sich in einer solchen Situation, in der der Bauunternehmer einwendet, die Arbeiten seien ihm (zumindest in der verlangten Form) unzumutbar und sich im Übrigen gesprächsbereit zeigt, an Eides statt versichern, dass er ohne gerichtliche Hilfe wesentliche Nachteile erleiden würde?

Die Regelung zum Anordnungsrecht des Bauherrn ist an weiteren Stellen inkonsistent:

Was für ein Sachverständiger soll das sein, der hier streitschlichtend tätig werden soll? Die Frage der Zumutbarkeit, um die es hier geht, ist eine Rechtsfrage, keine technische Frage. Es geht nicht darum, ob der Unternehmer das erforderliche Werkzeug hat oder die notwendige Ausbildung. Man darf gespannt sein, welche Wirkung die neuen Regelungen in der Praxis haben – wenn sie tatsächlich so verabschiedet werden wie im Entwurf vorgesehen. Aber wer weiß, vielleicht ändert sich hier nochmals einiges über Nacht, auch der Bundesrat hat bereits weitere -erhebliche- Änderungswünsche mitgeteilt. Man wünscht es sich im Interesse aller am Bau Beteiligten.

E-Mail und Schriftform

Vor fast genau einem Jahr haben wir auf diesen Blog über die Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a.M. und des OLG Frankfurt a.M. zu der Frage berichtet, ob eine E-Mail der Schriftform genügt . Nun hat sich derselbe Senat des OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Schriftform zustellen sind.                            

I. Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. 

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde. Zwei Parteien haben einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin (die jetzige Beklagte) wollte den Vertrag kündigen. Dies hat Sie mit E-Mail vom 29.11.2013 zum 31.12.2013 getan. Der E-Mail an die Auftragnehmerin (der jetzigen Klägerin) war ein Kündigungsschreiben per PDF beigefügt. Auf dem Kündigungsschreiben waren Unterschriften des Geschäftsführers und einer Prokuristin zu sehen. Ob die Auftraggeberin das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und dann wieder eingescannt hat oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde, ließ sich nachträglich nicht mehr feststellen.

Die Auftragnehmerin macht nun zusätzlichen Werklohn geltend und ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam war. Für ihre Auffassung beruft Sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a. M. und des OLG Frankfurts a. M. wonach eine Kündigung per E-Mail nicht der Schriftform genügt und deshalb unwirksam ist.

Ohne Erfolg. Das Landgericht Frankfurt a.M. und nachfolgend das OLG Frankfurt a.M. sind der Auffassung, dass diese Art der Kündigung der Schriftform genügt. Und zwar der vereinbarten Schriftform nach § 127 BGB. Das OLG Frankfurt a.M. begründet die Entscheidung damit, dass nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB eine elektronische Übermittlung möglich ist. Dies sogar ohne Unterschrift. Deshalb ist es unerheblich, ob das Schreiben zunächst ausgedruckt ,dann unterschrieben und später wieder eingescannt wurde oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde. Aus Sicht des OLG Frankfurt a.M. bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Parteien eine strengere Schriftform wollten. Im Übrigen sei die Auftragnehmerin verpflichtet gewesen, die Auftraggeberin darauf hinzuweisen, dass die Kündigung nicht der Schriftform genüge.

II. Bewertung

Aus der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ergibt sich nicht, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirskam vereinbart wurde. Darauf dürfte es letztlich auch nicht ankommen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ist zwar im konkreten Fall richtig, nicht aber mit der bisherigen Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. vereinbar. Die Begründung, warum das OLG Frankfurt a.M. diesen Fall anders beurteilt überzeugt nicht. § 127 Abs. 2 BGB lässt bei vereinbarter, also nicht gesetzlich vorgeschriebener, Schriftform die E-Mail genügen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der ursprünglichen Ansicht des OLG Frankfurt a.M. – auch nicht aus § 127 Abs. 3 BGB. Auch dieser lässt, wenn kein entgegenstehender Wille der Parteien erkennbar ist, eine E-Mail ohne Signatur genügen. Entscheidend ist allein, ob der Aussteller der E-Mail erkennbar ist. Dies ist bei E-Mails aber regelmäßig der Fall.

Möglicherweise erledigt sich dieses Problem aber teilweise mit der geplanten Gesetzesänderung im Bauvertragsrecht, die 2017 in Kraft treten soll. Dort wird erstmals eine zwingende Schriftform für Kündigungen bei Verbraucherverträgen vorgesehen. Für andere Bauverträge und andere Erklärungen, z.B. Verlängerung der Gewährleistung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2VOB/B, bleibt das Problem aber bestehen.

Vergaberechtsreform 2016

Für das deutsche Vergaberecht beginnt am 18.04, also heute, ein neues Kapitel. Bis zu diesem Zeitpunkt sind drei europäischen Richtlinien zum Vergaberecht umzusetzen. Diese führen zu den tiefgreifendsten Änderungen des Vergaberechts seit 15 Jahren. Die VOL/A und VOF werden im Oberschwellenbereich abgeschafft, die VOB/A verliert bei oberschwelliger Vergabe erheblich an Bedeutung. Im Gegenzug werden das GWB und VgV aufgebläht.

Im Folgenden stellen wir die wichtigsten Änderungen im Vergleich zur alten Rechtslage dar und weisen auf die neuen Pflichten hin.

1. freie Verfahrenswahl

Eine wesentliche Änderung ist die Abschaffung des Vorrangs des offenen Verfahrens. Zukünftig hat der öffentliche Auftraggeber (öAG) die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren. Entscheidend für diese Änderung war, dass dem nicht offenen Verfahren zwingend ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen muss.  Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wird zunächst nur die Eignung der Unternehmen überprüft. Nur die geeignetsten Unternehmen werden ausgewählt und können dann ein Angebot abgeben. Den genauen Ablauf und die Voraussetzungen für den Teilnahmewettbewerb legt der öAG fest. Ihm steht dabei ein Ermessen zu, das nur durch die Grundsätze von Transparenz, Gleichbehandlung und Willkürverbot begrenzt ist.

Vorteil der Änderung für Bieter ist, dass für die Teilnahme das Teilnahmeverfahren weniger Aufwand erforderlich ist, dass nur die Eignung nachgewiesen werden muss. Insbesondere kleinere Bieter können sich so an mehreren Teilnahmeverfahren beteiligen. Trotz gegenteiliger Behauptungen des Gesetzgebers, erhöht das nicht offene Verfahren aber die Gefahr der Bevorzugung des von Anfang an gewollten Bewerbers und vermindert somit die Chancengleichheit.

Die übrigen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind weiterhin nur zulässig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind.

2. Rügefrist

Die Rügeobliegenheit bleibt in ihrer bisherigen Form besteht. Hinsichtlich der Frist wird aber aus „unverzüglich“ im neuen § 160 Abs. 1 Nr. 3 GWB  2016 „10-Kalendertage nach Erkennen des Vergaberechtsverstoßes“. Die Änderung geht auf Rechtsprechung der europäischen Gerichte zurück, denen das Merkmal unverzüglich zu unbestimmt war, weil die Fristlänge damit allein im Ermessen des zuständigen Gerichts liege und für den einzelnen Bieter nicht vorhersehbar sei.

Die Konkretisierung der Rügefrist ist uneingeschränkt begrüßenswert und dient der Rechtssicherheit. Ob die 10-Kalendertagefrist allerdings ausreichend ist, ist oft zweifelhaft, insbesondere wenn die Mitteilung des Ausschlusses freitags nachmittags erfolgt und somit die Frist eigentlich nur 6 Werktage beträgt. Trödeln ist hier weiterhin nicht erlaubt.

3. wirtschaftlich günstigstes Angebot

Auf den ersten Blick ändert sich insoweit nichts. Schon bisher war dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen. Geändert wird im GWB und der VgV aber der Inhalt des Begriffs „wirtschaftlich günstigstes Angebot“, nämlich die dazu maßgeblichen Kriterien. Zwar ist es auch weiterhin zulässig, den Zuschlag dem preislich günstigsten Angebot zu erteilen. Der öAG kann aber auch Kriterien wie Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Erfahrung und Qualifikation des Personals, Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe, Liefertermin und Ausführungsdauer, aber auch umweltbezogene Aspekte, wie die Nichtverwendung giftiger Chemikalien im gesamten Herstellungsprozess oder sogar allgemein politische Aspekte wie die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen und sogar die Lebenszykluskosten einschließlich Recycling verlangen. Unerlaubt sind lediglich sachfremde Erwägungsgründe, die mit dem Auftragsgegenstand in keinem Zusammenhang stehen, z.B. reine Förderung lokaler Unternehmen. Abgesehen davon steht dem öAG aber ein weites Ermessen zu welche Kriterien er seiner Entscheidung zugrunde legt. Er ist nur an die Kriterien der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Daraus folgt allerdings, dass er die Kriterien und ihre Gewichtung (ggf. in welcher Spanne) vorab festlegen und allen Bietern mitteilen und dann später seiner Entscheidung auch zugrunde legen muss. Nachträgliche Änderungen der Auswahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sind unzulässig.

4. Unterkostenangebote

Verbessert werden die Möglichkeiten öAG zum Ausschluss von Unterkostenangeboten, also solchen Angeboten, die offensichtlich nicht auskömmlich sind, sei es weil auf einer falschen Grundlage kalkuliert wurde, sei es aus anderen Gründen. Hinsichtlich solcher Angebote kann der öAG nach § 60 VgV 2016 zunächst Aufklärung vom Bieter verlangen und den Bieter dann ausschließen, wenn der öAG auch nach Aufklärung und Prüfung den geringen Preis nicht zufriedenstellend aufklären kann.

5. E-Vergabe und elektronische Akte

Die Zukunft des Vergabeverfahrens ist rein elektronisch, von der Ausschreibung bis einschließlich der Rechnungsstellung. Unter der e-Vergabe versteht man die (vollständig) elektronische Durchführung von Vergabeverfahren bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen.

In §§ 9ff VgV 2106  und an einer Vielzahl von weiteren Stellen in Gesetz ist geregelt, dass die Kommunikation zwischen öAG und Bietern in Zukunft rein elektronisch und ggf. noch mündlich erfolgen soll. Ausnahmen sind nur sehr begrenzt vorgesehen, z.B. wenn physische oder maßstabsgetreue  Modelle gefordert werden oder wenn spezielle Bürogeräte erforderlich sind, die nicht allgemein verfügbar sind, z.B. Gro0formatdrucker und bei besonders empfindlichen Informationen. Die bisher bestehende Wahlfreiheit des öAG wird abgeschafft. Dafür wurden zwischenzeitlich bereits Softwareprodukte, sog. Vergabemanagementsysteme, entwickelt. Und zwar von diversen Anbietern. Das zu verwendende System gibt der öAG vor. Es ist nicht zu erwarten, dass alle öAG dasselbe System verwenden, so dass es jedenfalls in der Anfangszeit zum Einsatz einer Vielzahl vom verschiedenen System kommt, was insbesondere KMU vor Herausforderungen stellen dürfte.

Gesetzlich ist insoweit lediglich vorgeschrieben, dass die technischen Merkmale nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar (nicht kostenlos!) sein müssen. Außerdem muss eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle bestehen. Ein solches System ist z.B. die XVergabe, die von Bund und Ländern erarbeitet wurde. Damit soll dauerhaft die Kompatibilität und Interoperabilität verschiedener Vergabesysteme sichergestellt werden.

Zudem ist ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung ein unentgeltlicher und vollständiger direkter elektronischer Zugang zu den Vergabeunterlagen zu gewähren. Zudem muss die Sicherheit der elektronischen Kommunikation gewährleistet sein. Die Anforderungen legt der öAG fest, wobei ein angemessenes Verhältnis zwischen erforderlichem Sicherheitsniveau und dafür erforderlichen technischen Mitteln eingehalten werden muss. Dabei muss, jedenfalls für die wesentlichen Verfahrensschritte, wie Ausschreibung, Angebotsabgabe, Teilnahmeanträge und Zuschlag sichergestellt sein, dass Uhrzeit und Tag des Datenempfangs genau zu bestimmen ist, kein vorzeitiger Zugriff auf die Daten möglich ist, der Termin und die Person des erstmaligen Zugriffs festgestellt werden kann, nur berechtigte Zugriff haben, empfangene Daten nicht an Unberechtigte weitergeleitet werden. Dies kann – muss aber nicht – durch das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur geschehen.

Für den Nachweis der Eignung genügt bei Angebotsabgabe die Einheitliche Europäische Eignungserklärung (EEE) die nur elektronisch ausgestellt wird. Erst vor Vorgabe soll der öAG weiter aktualisierte Unterlagen fordern. Ungeklärt ist, ob die EEE für öAG verpflichtend ist und ob daneben bisher angewendete Präqualifiktionsverfahren zulässig sind. Die Europäische Kommission hat die Verbindlichkeit in einen ersten Entwurf für eine Durchführungsverordnung bejaht, im zuletzt vorliegenden Entwurf aber erheblich aufgeweicht.

Die e-Vergabe hat das Ziel, eine erhebliche Vereinfachung der Vergabe unter gleichzeitiger Steigerung von Effizienz und Transparenz zu gewährleisten. Dazu werden auch erleichterte Vergabeverfahren, wie elektronische Auktionen und Kataloge vorgesehen. Diese sind insbesondere für die Beschaffung von Standardprodukten vorgesehen.

Allerdings hat der Gesetzgeber den öAG dafür eine längere Umsetzungsfrist eingeräumt, nämlich bis Oktober 2018.

6. Inhouse-Geschäft

Seit der grundlegenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs „Teckal“ 1999 ist anerkannt, dass ein Vergabeverfahren dann nicht durchzuführen ist, wenn die Voraussetzungen der sog. Inhouse-Vergabe vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Europäischen Gerichtshof

  • Der Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle und
  • der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichten.

Die genaue Auslegung der Kriterien (Wie stark muss die Kontrolle sein? Reichen 50%+x? Was ist bei Beteiligung mehrerer öffentlicher Auftraggeber? Was ist bei Beteiligung eines Privaten? Was bedeutet im Wesentlichen? 99,5%, 90%, 51%? Auftragsvergabe von Tochterunternehmen oder im Verhältnis Tochtergesellschaft öffentliche Hand) war aber sehr umstritten und wurde von verschiedenen europäischen und nationalen Gerichten unterschiedlich beurteilt.

Die damit verbundene Rechtsunsicherheit wollte der europäische Verordnungsgeber nicht weiter hinnehmen und hat die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe in § 108 GWB 2016 neu geregelt. Danach können auch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die wesentliche Kontrolle ausüben, die juristische Person des Privatrechts muss mehr als 80% ihrer Tätigkeit für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber (gemeinsam) erbringen und jegliche Beteiligung Privater verhindert die Annahme eines Inhouse-Geschäfts. Darüber hinaus können auch Aufträge zwischen Inhouse-Unternehmen und Aufträge des Inhouse-Unternehmens an den beherrschenden öffentlichen Auftraggeber dem Inhouse-Privileg unterfallen.

7. Dienstleistungskonzessionen

Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Die Gegenleistung besteht entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Dienstleistungskonzessionen werden schon bisher praktisch verwendet z.B. bei Übertragung des Betriebs eines Parkplatzes, Schwimmbades, der Abfallentsorgung o.ä. von einer Gemeinde auf Private. Die genauen Anforderungen und das Verfahren der Konzessionserteilung sind nunmehr in der Konzessionsvergabeverordnung geregelt. Danach ist – von Ausnahmen abgesehen – nunmehr auch für Dienstleistungskonzessionen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen.

8. sonstige Änderungen

Auch darüber hinaus gibt es zahlreiche Änderungen, deren Darstellung aber den Umfang dieses Beitrags sprengen würde. Hingewiesen sei auch die erstmalige gesetzliche Regelung zur Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen (§ 132 GWB-E), zum Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4, GWB, 30 VgV), zum neuen Verfahren Innovationspartnerschaft (§ 19 VgV) oder zu den Konkretisierungen bei der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung.

 

 

 

In eigener Sache: Neue Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe hat Sabine Przerwok Ende März 2016 den Fachanwaltstitel für Bau- und Architektenrecht verliehen. Die Verleihung setzt den Nachweis von umfangreichen theoretischen Kenntnissen und vor allem praktischen Erfahrungen im Bau- und Architektenrecht voraus. Bei Bartsch Rechtsanwälte sind somit derzeit drei Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht tätig, was unsere besondere Spezialisierung in diesem Bereich unterstreicht.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Wohnungseigentümergemeinschaft kann Grundstück erwerben

Die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) ist die Gesamtheit der Teil- und Wohnungseigentümer einer Wohnungsanlage, die durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3 WEG) oder durch Teilung (§ 8 WEG) entsteht.

Zwar ist die Wohnungseigentümergemeinschaft teilrechtsfähig (§ 10 Abs. 6 WEG), sie ist jedoch keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern ein Verband eigener Art.

In der Literatur und Rechtsprechung wird daher immer wieder diskutiert, welche rechtlichen Befugnisse dem teilrechtsfähigen Verband zustehen.

Der BGH hatte jetzt die Frage zu entscheiden, ob die WEG ein Grundstück erwerben kann.

I. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnungseigentümergemeinschaft besteht aus 31 Wohneinheiten, die jedoch nur sechs Pkw-Stellplätze hat, die den Wohnungen Nr. 26 bis 31 zugewiesen sind. Den Einheiten Nr. 1 bis 25 hatte die teilende Grundstückseigentümerin auf dem Nachbargrundstuck, das auch in ihrem Eigentum stand, Stellplätze unentgeltlich zur Nutzung zu Verfügung gestellt.

Als der Eigentümer des Nachbargrundstücks wechselte, widersetzte sich der neue Eigentümer der unentgeltlichen Nutzung und bot den Abschluss eines Mietvertrags oder den Kauf des Grundstücks an.

Daraufhin fasste die WEG den Beschluss, das Grundstück zu einem maximalen Kaufpreis von EUR 75.000,00 zu kaufen, der in Höhe von 15% von allen Eigentümern nach Wohneinheiten und zu 85% von den Eigentümern der Wohnungen 1 bis 25 als Nutzer der Stellplätze getragen werden sollte.

Eine Wohnungseigentümerin erhob gegen diesen Beschluss Anfechtungsklage.

Das Amtsgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen, das Landgericht die Berufung zurückgewiesen.

Der BGH hat die Revision in seinem Urteil vom 18.03.2016 zurückgewiesen. Die Beschlüsse über den Grundstückserwerb und die Kostenverteilung seien nicht zu beanstanden.

Insbesondere hatte die WEG die erforderliche Beschlusskompetenz. Als (teil-)rechtsfähiger Verband kann eine WEG grundsätzlich den Erwerb eines Grundstücks beschließen.

Der Beschluss war auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar. Das Grundstück hatte für die WEG eine dienende und auf Dauer angelegte Funktion, da die WEG die zusätzlichen Stellplätze dauerhaft benötigte und bereits mit ihrer Gründung verwalten musste. Die Verwaltung des Grundstücks gehörte daher zu den originären Angelegenheiten der WEG. Durch den Beschluss über den Grundstückserwerb konnte eine klare Rechtsgrundlage geschaffen werden und vermieden werden, dass die Stellplätze der WEG künftig nicht mehr zur Verfügung stehen würden.

Daher entsprach der Beschluss der ordnungsgemäßen Verwaltung gemäß § 21 WEG.

Der Kostenschlüssel orientierte sich am Nutzungsvorteil der jeweiligen Wohnungseigentümer und war deswegen nicht zu beanstanden. Ein Mehrheitsbeschluss über Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand ist gemäß § 21 Abs. 6 WEG gesetzlich vorgesehen.

II. Auswirkungen auf die Praxis

Durch die Entscheidung des BGH steht jetzt fest, dass eine WEG grundsätzlich ein Grundstück erwerben kann.

Der BGH hat in seinem Urteil aber auch geprüft, ob der Erwerb der ordnungsgemäßen Verwaltung entsprochen hätte. Für den vorliegenden Fall hat der BGH das bejaht. Jedoch lässt sich daraus schließen, dass nicht jeder WEG-Beschluss über einen Grundstückserwerb zulässig ist, sondern nur, wenn er im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung beschlossen wird.

Es bleibt daher abzuwarten, inwieweit der wirksame Erwerb von Grundstücken durch eine WEG in der Praxis relevant werden wird.

Informations- und Aufklärungspflichten beim Immobilienkauf

Wer eine Immobilie verkauft, darf Mängel des Kaufobjekts nicht arglistig verschweigen, sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. Was für den Verkäufer gilt, gilt mitunter aber auch für den Makler, und zwar unabhängig davon, ob er von Käufer- oder Verkäuferseite eingeschaltet wird. Wie unterschiedlich und weitreichend die Aufklärungs- und Informationspflichten des Maklers gegenüber seinen Kunden oder gegenüber dessen Vertragspartner sein können, ist oft unbekannt. Dabei ist diese Unkenntnis gefährlich. Besteht nämlich eine Aufklärungs- und Informationspflicht und wird diese Pflicht verletzt, haftet man grundsätzlich für den dadurch entstandenen Schaden und zwar der Höhe nach unbeschränkt. Dieses Risikos sind sich zahlreiche Makler häufig nicht bewusst. In dem folgenden Beitrag will ich deshalb einmal ein paar Gerichtsentscheidungen zusammenstellen, die sich dem Thema Maklerhaftung widmen und aufzeigen, wie sich ein Makler gegen seine Inanspruchnahme durch geschickte Vertragsgestaltung wappnen kann.

Landgericht Heidelberg, 14.02.2006, 2 S 646/05 – „ Nachbarschaft“

Das Landgericht vertrat die Auffassung, dass ein Makler, der für einen Kaufinteressenten tätig wird, diesen darüber aufklären muss, wenn ein potenzielles Kaufobjekt in einer Gegend liegt, die allgemein als sozialer Brennpunkt empfunden wird. Im konkreten Fall war ein Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte auf der Suche nach einer Wohnimmobilie und fand sie in einem Wohngebiet, das aufgrund einer hohen Anzahl dort lebender Spätaussiedler allgemein als sozial problematisch angesehen wurde. Das Landgericht sprach dem Makler deshalb den Provisionsanspruch ab.

Bemerkung: Was für den Kauf einer Immobilie gilt, gilt für die Vermittlung von Mitobjekten in gleicher Weise. Der Makler kann letztlich froh sein, nur seinen Provisionsanspruch verloren zu haben. Bejaht man nämlich eine Schadensersatzverpflichtung, ist die Ersatzpflicht der Höhe nach unbegrenzt. In Betracht als weitere Schäden kommen hier neben der unnütz aufgewandten Provision die Kosten des Umzugs, die Kosten für die Suche nach einer Ersatzimmobilie, die mit dem Umzug verbundenen Auslagen und Gebühren usw.

OLG Frankfurt a.M., 07.11.1985, 16 U 179/84 – „Konkurrenzbetrieb“

Der Makler hatte für den Betrieb einer Apotheke eine geeignete Gewerbeimmobilie vermittelt. Er hat es jedoch unterlassen, seinen Kunden darauf hinzuweisen, dass in unmittelbarer Nähe die Eröffnung eines Konkurrenzbetriebes möglich ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat er sich deshalb schadensersatzpflichtig gemacht.

Bemerkung: Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert (auch, wenn sie schon recht alt ist): Die Informations- und Aufklärungspflicht bezieht sich – wie man hieran gut sehen kann – nicht nur auf das Objekt selbst, sondern auch auf seine Beziehung zur Umwelt. Je nach dem, was der Kunde mit dem Objekt bezweckt, kann sich die Informationspflicht auf unterschiedliche Sachverhalte erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall könnte den Makler teuer zu stehen kommen, wenn es dem Apotheker gelingen würde, die durch einen Konkurrenzbetrieb erlittene Umsatzeinbuße zur Überzeugung des Gerichts darzulegen.

BGH, 22.09.2005, III ZR 295/04 – „Hausbock“

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall hatte sich der Makler die Provision dadurch gesichert, dass in dem Kaufvertrag zwischen dem Immobilienverkäufer und dem Immobilienkäufer zugunsten des Maklers eine Klausel enthalten war, in der sich der Käufer verpflichtet hatte, die Maklergebühr zu übernehmen, obwohl der Makler vom Verkäufer beauftragt worden war. Die Immobilie war vom Hausbock befallen. Darüber – so der BGH – hätte der Makler den Erwerber aufklären müssen, auch wenn es sich bei ihm nicht um seinen Vertragspartner gehandelt habe. Dadurch, dass er durch den Vertrag direkt begünstigt werde, habe er Aufklärungspflichten wie der Verkäufer selbst.

Bemerkung: Auch wenn diese Konstellation nach der geplanten Reform des Maklerrechts in dieser Form nicht mehr aktuell werden dürfte, so veranschaulicht sie doch, dass der Umfang der Informations- und Aufklärungspflichten in einem unmittelbaren Verhältnis zum Eigeninteresse des Maklers am Zustandekommen des Geschäfts stehen.

BGH, 28.09.2000, III ZR 43/99 – „Wohnnutzung“

In diesem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte der Makler in seiner Anzeige ungeprüft die Angabe des Verkäufers übernommen, dass die Souterrain-Wohnung des Objektes zu Wohnzwecken geeignet sei. Tatsächlich war eine Wohnnutzung baurechtlich nicht zulässig. Nach Auffassung des BGH haftet der Makler auch in diesem Fall auf Schadensersatz.

Bemerkung: Diese Entscheidung zeigt, dass sich der Makler nicht auf die von seinem Auftraggeber erteilten Informationen verlassen darf. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn der Auftraggeber nicht fachkundig ist (z. B. der private Immobilienveräußerer). Dem Makler kommt hier als Fachmann in Immobilienfragen eine besondere Verantwortung zu, was der BGH in dieser Entscheidung deutlich gemacht hat.

BGH, 31.01.2003, V ZR 389/01 – „gut vermietet“

In diesem Fall hatte der Makler ein Objekt als „gut vermietet“ beworben. Tatsächlich bezog sich diese Mitteilung nur auf den Vermietungsstand, nicht aber auf die Bonität der Mieter. Der Makler hatte es unterlassen zu prüfen, ob die Vermietung nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ gut war. Im Gerichtsverfahren verteidigte sich der Makler damit, mit der Anmerkung „gut vermietet“ lediglich eine Information des Veräußerers weitergegeben zu haben. Das ließ der BGH nicht gelten. Wenn Angaben des Verkäufers ungeprüft übernommen werden, muss der Makler ausdrücklich darauf hinweisen.

Bemerkung: Selbst mit einem entsprechenden Hinweis ist Vorsicht geboten: Wie man an den oben zitierten Entscheidungen sehen kann, nehmen die Aufklärungspflichten des Maklers zu, je größer sein eigenes Interesse am Abschluss des Vertrages ist und je mehr er dem Lager des Vertragspartners zugerechnet wird. Insbesondere bei Verträgen mit Verbrauchern dürfte der pauschale Hinweis, dass man Verkäuferangaben nicht geprüft habe, kritisch zu sehen sein.

OLG Hamm, 15.05.1997, 18 U 189/86 „Zweitmakler“

Die Aufklärungspflichten des Maklers beziehen sich nicht nur auf das Grundstück und die Immobilie, deren Nachbarschaft und Nutzungsmöglichkeiten, sondern unter Umständen auch auf Rechtsbeziehungen seines Kunden zu Dritten. In dem Fall, den das OLG Hamm zu entscheiden hatte, wurde der auf Schadensersatz verklagte Makler eingeschaltet, nachdem ein anderer Makler über einen langen Zeitraum kein Glück mit der Verwertung der Immobilie hatte. Dem zweiten Makler ist der Verkauf gelungen. Er hat es allerdings unterlassen, seinen Auftraggeber darüber zu informieren, dass der Erstmakler, der einen Alleinauftrag hatte, durch den Verkauf ebenfalls provisionsberechtigt ist. Der erfolgreiche Zweitmakler muss seinem Kunden die Provision für den glücklosen Kollegen erstatten.

Bemerkung: Dass diese Entscheidung gerecht ist, darf bezweifelt werden. Der Makler schuldet keine Rechtsberatung – schon gar nicht im Hinblick auf Verträge, an denen er nicht beteiligt ist. Sie illustriert aber anschaulich, wie weitgehend die Aufklärungs- und Beratungspflichten sein können.

BGH III ZR 295/98 „unrealistischer Preis“

Der Bundesgerichtshof verurteilte einen Makler zu Schadensersatz, der die Immobilie eines Kunden zu einem völlig überhöhten Preis am Markt angeboten hatte. Sie konnte sehr lange nicht verkauft werden. Letztlich gelang der Verkauf zu einem deutlich niedrigeren Preis, nachdem der Markt nachgegeben hatte. Wäre die Immobilie von Anfang an zu einem realistischen Preis angeboten worden, hätte der Verkäufer einen deutlich besseren Erlös erzielt. Der Makler verteidigte sich damit, dass ihm der hohe Anfangspreis vom Verkäufer vorgegeben worden sei. Er konnte allerdings den Beweis nicht führen, vor diesem Vorgehen gewarnt zu haben.

Bemerkung: Die Entscheidung zeigt, dass es letzten Endes darauf ankommt, wer für seine Position Beweise beibringen kann. Mündliche Absprachen mögen den Vorteil haben, schnell getroffen zu sein. Gerät man allerdings in eine Auseinandersetzung, sind sie oftmals nichts wert und auf Zeugen ist erfahrungsgemäß wenig Verlass. Makler tun also gut daran, nicht nur den Vertrag schriftlich zu fassen, sondern auch ihre Beratungsleistungen schriftlich zu dokumentieren.

Fazit

Wie man anhand dieser Entscheidungen gut sieht, ist das Haftungspotenzial für den Makler beträchtlich. Neben konsequenter Aufklärung und Information der Vertragsparteien tut der Makler gut daran, bei der Gestaltung seines Maklervertrages das Haftungsrisiko zu reduzieren. Solche Haftungsklauseln sind nicht ohne weiteres möglich, insbesondere gegenüber Verbrauchern. Jedenfalls aber gegenüber Geschäftskunden sind richtig gemachte Haftungsbegrenzungsklauseln wirksam. Bei deren Gestaltung ist allerdings z.B. darauf zu achten, dass die Haftung für die Verletzung des Körpers, der Gesundheit und des Eigentums nicht beschränkt wird, weil diese in den allgemeinen Geschäftsbedienungen unwirksam wäre.

Aushandeln von Vertragsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) spielen in der Vertragspraxis eine sehr große Rolle. Dies gilt auch für das Baurecht. Sämtliche große Unternehmen, aber auch normale Handwerksbetriebe haben AGB, die sie gegenüber ihren Kunden in die Verträge einbeziehen wollen. Handelt es sich um AGB, hat dies vielfältige rechtliche Konsequenzen. Diese ergeben sich aus den §§ 305 ff. BGB. Insbesondere sind relativ strenge Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner AGB zustellen. Vor diesem Hintergrund setzen manche Unternehmen darauf, die Bedingungen zum Schein mit Ihrem Kunden zu verhandeln um damit der Einordung der Klausel als AGB zu entgehen. Mit einem solchen Fall hat sich nun auch für das Baurecht zuständiger Senat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe befasst.

I. AGB

AGB sind nach § 305 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nach § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB genügt beim B2C-Verhältnis auch eine Bestimmung für die einmalige Verwendung soweit der Verbraucher wegen der Vorformulierung auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen kann.

Nach § 305 Abs.1 Satz 3 BGB liegen trotz Vorformulierung und Mehrfachverwendungsabsicht keine AGB vor, soweit die konkrete Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. Entscheidend ist somit der Begriff des Aushandelns. Hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14 Stellung genommen.

II. BGH Urteil

In dem zugrunde liegenden Fall haben die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Abfall abgeschlossen. In dem Vertrag hat sich der Auftragnehmer verpflichtet jährlich mindestens 5.000 Tonnen Abfall zu liefern. Der Auftraggeber sollte für jede Tonne € 102,50 Vergütung erhalten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer weniger als 5.000 Tonnen im Jahr anliefert sahen die AGB des Auftraggebers vor, dass dann pro Tonne ein Preis von € 115,00 zu zahlen ist. In den Vertragsverhandlungen gelang es dem Auftragnehmer den Preis für die Mindermenge auf € 30,00 / Tonne zu reduzieren. Die Parteien streiten nun am Rande darum, ob es sich bei der Vereinbarung um AGB handelt.

Anders als noch das Berufungsgericht, das OLG Frankfurt, bejaht Karlsruhe das Vorliegen von AGB. Der Senat betont dabei, dass nicht jedes Verhandeln schon ein Aushandeln ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wird und dem Verhandlungspartner eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wird. Nach dem BGH muss zumindest die reale Möglichkeit bestehen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dafür ist es nicht ausreichend, dass es dem Auftragnehmer gelungen ist, die Pauschale zu reduzieren. Damit wird die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel aber nicht ernsthaft zur Disposition gestellt.

Weiter wiederholt der Senat in dem Urteil dieständige Rechtsprechung des BGH zum gesetzesfremden Kerngehalt verschuldensunabhängiger vertraglicher Haftungsvereinbarungen. Danach ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Haftungsrechts. Dieser gilt sowohl für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche. Gegen diesen gesetzlichen Grundgedanken hat die Klausel verstoßen, weil sie eine verschuldensunabhängige Haftung vorsah.

III. Fazit

Mit der Entscheidung konkretisiert der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes aushandeln. Die Rechtsprechung entspricht auch der ganz herrschenden Meinung der Literatur. Es wird somit auch weiterhin äußerst schwierig sein, das Aushandeln von vorformulierten Vertragsbedingungen nach zuweisen. Bei teilweiser Abänderung spricht auch keine Vermutung dafür, die Parteien die Vertragsbedingungen ausgehandelt haben. Im Gegenteil spricht eine weitgehende Übernahme des Wortlauts der ursprünglichen Klausen gegen ein Aushandeln. Werden Klauseln im Einzelfall tatsächlich ausgehandelt, sollten Unternehmer dies schriftlich ausreichen dokumentieren und die verschiedenen Vorschläge und Entwürfe schriftlich festhalten.

Eigenmächtige Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentum – Kostenersatz?

Die Wohnungseigentümer verwalten das Gemeinschaftseigentum der WEG gemeinschaftlich (§21 Abs. 1 WEG). Das bedeutet in der Regel, dass die WEG über die einzelnen Verwaltungsmaßnahmen einen mehrheitlichen Beschluss fasst.

Ausnahmsweise kann ein einzelner Wohnungseigentümer ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer eine Maßnahme treffen, wenn diese zu Abwendung eines unmittelbaren Schadens am Gemeinschaftseigentum notwendig ist (§ 21 Abs. 2 WEG, sogenannte „Notmaßnahme“). Der Wohnungseigentümer erhält dann auch die Aufwendungen ersetzt, die er für die Notmaßnahme aufwenden musste.

Der Bundesgerichtshof hatte sich nun mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Wohnungseigentümer auch die Kosten für eine eigenmächtige Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums ersetzt bekommt, wenn es sich dabei nicht um eine Notmaßnahme gehandelt hat.

I. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof

Die Klägerin war Mitglied einer WEG, der Beklagten, von der sie Ersatz der Kosten für die Sanierung einer Kellersohle und für den Austausch der Wohnungstüren verlangt hatte.

Als die Beklagte entstand, hatte die Wohnungsanlage einen erheblichen Sanierungsstau. Die Beklagte beschloss daher mehrheitlich einen von einem Architektenbüro vorgelegten Plan zu Sanierung. Der Plan sah zunächst die Sanierung wesentlicher Punkte vor. Insbesondere die Sanierung der Kellersohle sollte zunächst zurückgestellt werden, da abgewartet werden sollte, ob die Durchfeuchtung der Kellerwände auch ohne diese Maßnahme zu beheben sei. Anlass hierfür waren die hohen Kosten, aber auch die Zweifel an der Verantwortlichkeit der Gemeinschaft.

Die Klägerin ließ dennoch die Kellersohle ihrer Souterrainwohnung mit einem Kostenaufwand von über EUR 14.000,00 sanieren. Außerdem ließ sie für ca. EUR 3.500,00 die Eingangs- und Innentüren ihrer Wohnung ersetzen, weil die alten als Folge der von der Beklagten durchgeführten Sanierungsmaßnahmen an den Kellerwänden nicht mehr passten.

Sie verlangte von der Beklagten Ersatz dieser Kosten. Die Beklagte lehnte das mehrheitlich auf der WEG-Versammlung ab.

Das Amtsgericht hatte dem Antrag zunächst stattgegeben, das Landgericht hat ihn auf die Berufung der Beklagten abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof kommt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Klägerin kein Kostenersatzanspruch für die Sanierungsmaßnahmen an der der Kellersohle zusteht.

Der Klägerin steht kein Aufwandsersatzanspruch aufgrund einer durchgeführten Notmaßnahme nach § 21 Abs. 2 WEG zu, da die WEG sich mit dem Thema befasst hatte und gerade kein unmittelbarer Schaden für das Gemeinschaftseigentum drohte.

Ebenso lehnte der BGH einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ab, da der tatsächliche Wille der WEG entgegenstand.

Ein Anspruch der Klägerin hätte sich daher allenfalls aus dem Bereicherungsrecht ergeben können, der grundsätzlich neben dem Anspruch aus § 21 Abs. 2 WEG in Betracht kommen kann. Allerdings besteht der Anspruch nur, wenn die Maßnahme ohnehin hätte vorgenommen werden müssen. Denn nur dann sei die WEG (wenn der Beschluss schon getroffen, aber noch nicht durchgeführt worden ist) bzw. die Wohnungseigentümer (wenn die Maßnahme noch beschlossen werden muss) Schuldner des Bereicherungsausgleiches.

Hier war die Beklagte aber gerade nicht zur Vornahme der Sanierungsmaßnahmen verpflichtet, da der Mehrheitsbeschluss die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht vorsah.

Dem steht auch nicht der Anspruch der einzelnen Wohnungseigentümer auf eine ordnungsgemäße Verwaltung entgegen (§ 21 Abs. 4 WEG). Wenn ein Mehrheitsbeschluss etwas Gegenteiliges entschieden hat, muss der Wohnungseigentümer nötigenfalls gerichtlich dagegen vorgehen. Er kann den Mehrheitsbeschluss nicht dadurch umgehen, indem er eigenmächtig handelt und insbesondere vollendete Tatsachen schafft.

Die Klägerin hätte daher gegen die einzelnen Wohnungseigentümer vorgehen müssen. Dann wäre weiter zu prüfen gewesen, ob die durchgeführte Maßnahme zwingend geboten war. Im vorliegenden Fall hatte der BGH das aber nicht zu entscheiden.

Die weiteren Kostenersatzansprüche hat der BGH aber bejaht.

Der Anspruch für die neuen Wohnungsinnentüren ergibt sich aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG, da der Klägerin dieser Schaden entstanden ist, weil die Beklagte ihr Sondereigentum aufgrund erforderlicher Maßnahmen für die Instandsetzung und Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums betreten hatte.

Bei der Wohnungseingangstür handelt es sich dagegen um Gemeinschaftseigentum. Der Ersatzanspruch ergibt sich daher aus den Vorschriften für die Geschäftsführung ohne Auftrag.

II. Folgerungen

Die Entscheidung des BGH entspricht den Grundsätzen des WEG-Rechts.

Es ist das Wesen der WEG, dass Entscheidungen mehrheitlich getroffen werden. An diese Mehrheitsbeschlüsse sind alle Wohnungseigentümer gebunden. Stünde dem einzelnen Wohnungseigentümer ein Bereicherungsanspruch bei jeder eigenmächtigen durchgeführten Instandsetzungs- oder Instandhaltungsmaßnahme zu, könnten so die Mehrheitsbeschlüsse umgangen werden.

Schriftform für Nachtragsbeauftragungen?

Jeder Jurist weiß: Verträge kann man schriftlich, mündlich, aber auch einfach durch schlüssiges Verhalten schließen. Der Kauf an der Supermarktkasse vollzieht sich häufig, ohne dass überhaupt ein Wort gesprochen wird – das ist dann nicht besonders höflich, aber juristisch wirksam. Erreichen Verträge eine bestimmte wirtschaftliche Bedeutung, wird man sie sinnvollerweise schriftlich fassen. Das gilt für Bauaufträge allemal und für öffentliche Auftraggeber im Besonderen. Vertragsparteien können deshalb vereinbaren, dass sie einen Vertrag nur schriftlich schließen wollen und dass auch Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nur gültig sein sollen, wenn sie schriftlich gefasst sind. Diesem Schriftformerfordernis kommt in der Praxis aber oft nur geringe Bedeutung zu, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Vereinbarung, Vertragsergänzungen nur schriftlich machen zu wollen, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten wieder aufgehoben werden kann. Wenn im Streitfall das Gericht also zu der Auffassung gelangt, dass die tatsächlichen Umstände eher dafür sprechen, dass die Vertragsparteien den Vertrag ändern wollten und dies lediglich nicht schriftlich gefasst haben, wird es für seine Entscheidung in der Regel davon ausgehen, dass das Schriftformerfordernis stillschweigend abbedungen wurde.

Für Verträge mit der öffentlichen Hand, zum Beispiel mit den Kommunen, sehen die jeweiligen Landesgesetze allerdings eine strenge Schriftform vor. So bestimmt zum Beispiel § 54 der GemO Baden-Württemberg:

„Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, bedürfen der Schriftform oder müssen in elektronischer Form mit einer dauerhaft überprüfbaren Signatur versehen sein. Sie sind vom Bürgermeister zu unterzeichnen. Im Fall der Vertretung des Bürgermeisters, müssen Erklärungen durch dessen Stellvertreter, den vertretungsberechtigten Beigeordneten oder durch zwei vertretungsberechtigte Gemeindebedienstete unterzeichnet werden. […]“.

Gleichlautende Vorschriften enthalten die Gesetze der anderen Bundesländer.

Wir haben es hier also nicht mit einem vertraglich vereinbarten Schriftformerfordernis zu tun, auf das man nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stillschweigend verzichten kann, sondern mit einer gesetzlichen Bestimmung. Auf gesetzliche Formvorschriften kann man nicht ohne Weiteres verzichten.

Die Regelung in § 54 GemO Baden-Württemberg (und den entsprechenden Gesetzen der anderen Länder) hat allerdings einen Haken: Das Zivilrecht ist Bundesangelegenheit. Wie zivilrechtlich Verträge zu schließen sind und welche Formen dabei zu beachten sind (zum Beispiel notarielle Beurkundung für Grundstücksverträge,  § 311b Abs. 1  BGB) hat der Bund zu regeln, Artikel 70 Abs. 1, Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Entgegenstehende Vorschriften der Bundesländer sind deshalb schlicht unwirksam. Das gilt auch für § 54 GemO Baden-Württemberg, soweit damit für öffentliche Aufträge Schriftform verlangt wird. Das gilt für den ursprünglichen Vertrag ebenso wie für Nachträge. Die Vorschrift also nur insofern Bedeutung, als damit eine Vertretungsregelung etabliert  – wer innerhalb einer Kommune (oder eines Landkreises) zur Vertretung berechtigt ist, kann der Landesgesetzgeber selbstverständlich regeln, denn dies ist keine Frage des Zivilrechts (vgl. BGH 10.05.2001 – III ZR 111/99: „Auch wenn die Gemeindeordnung in diesem Zusammenhang von Formvorschriften spricht, geht es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH insoweit nicht um Bestimmungen, deren Nichteinhaltung zur Nichtigkeit nach § 125 BGB führt. Denn mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches sind entsprechende privatrechtliche Vorschriften der Landesgesetze außer Kraft getreten (Artikel 55 EGBGB), und zur Einführung solcher Vorschriften fehlt dem Landesgesetzgeber die Kompetenz (Artikel 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Vielmehr handelt es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen (vgl. BGHZ 32, 375, 380 f).  

Praxistipp:

Auftragnehmer sollten bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand sinnvollerweise darauf bestehen, dass ihnen die Nachtragsbeauftragung schriftlich und durch die in der Gemeinde/im Landkreis zuständige Stelle erteilt wird. Ohne wirksame Beauftragung ist man zur Ausführung der Arbeiten auch nicht verpflichtet. Ist die Beauftragung allerdings mündlich erfolgt – und dies geschieht üblicherweise nicht durch den Bürgermeister oder Landrat, sondern durch einen Bauamtsleiter oder eine Person in ähnlicher Funktion – ist im Falle einer späteren Auseinandersetzung darüber noch nicht alles verloren. Insbesondere kann sich die öffentliche Hand nicht einfach darauf zurückziehen, dass das Gesetz Schriftform vorschreibt, denn diese Regelung ist unwirksam. Man wird dann sehr genau zu prüfen haben, wer für die öffentliche Hand gehandelt hat und ob diese Person dazu berechtigt war.  Eine entsprechende Berechtigung sollte man sich sinnvollerweise gleich zu Beginn des Bauvorhabens nachweisen oder schriftlich bestätigen lassen.

 

Bindung des Architekten an seine Schlussrechnung

Die Vergütung der Architekten ist aus verschiedenen Gesichtspunkten immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. Auch deswegen sieht die Novellierung des Bauvertragsrechts erstmals konkrete Regelungen zum Architektenvertrag vor.

Für die Abrechnung des Architektenhonorars gilt allerdings weiterhin die Honorarordnung der Architekten und Ingenieure (HOAI). Der Architekt hat Anspruch auf ein gesetzliches Mindesthonorar. Verträge mit der Vereinbarung eines Pauschalhonorars, die dieses Honorar unterschreiten, sind nichtig. Nur in Ausnahmefällen entfällt der Anspruch des Architekten auf das gesetzliche Mindesthonorar.

I. Anspruch auf Mindesthonorar

Grundsätzlich hat der Architekt Anspruch auf ein Honorar, das den Mindestsätzen der HOAI entspricht. Vereinbaren die Parteien ein Pauschalhonorar, das diese Mindestsätze unterschreitet, hat der Architekt einen gesetzlichen Anspruch auf das Mindesthonorar bzw. auf den Differenzbetrag. Diese Forderungen kann er auch grundsätzlich nach einer erteilten Schlussrechnung geltend machen. In der Schlussrechnung liegt kein Verzicht auf weitergehende Forderungen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, Az. VII ZR 105/07). Allerdings kann der Architekt gemäß § 242 BGB gehindert sein, eine Nachforderung zu stellen.

II. Urteil des BGH vom 19.11.2015

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass der Architekt nur gemäß § 242 BGB an eine Schlussrechnung gebunden ist, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann.

Die Parteien hatten ein Pauschalhonorar für die Phase 1. bis 9. in Höhe von EUR 60.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Am 30. Dezember 2006 stellte der Kläger dem Beklagten die letzte „Abschlags-Pauschale“ in Höhe von EUR 15.000,00, die der Beklagte auch bezahlte. Der Beklagte erhielt dafür etwa ein Jahr später eine Quittung, die betitelt war mit „Restbetrag von der Abschlussrechnung für Architekt-Honorar“.

Dennoch übersandte der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 16. März 2008 eine „Teilschlussrechnung“ über EUR 58.871,30, wobei er einen „Nachlass gemäß Pauschalierung 12 %“ und die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 60.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer berücksichtigte. Diese zusätzliche Rechnung stellte der Kläger, da das Pauschalhonorar angeblich nicht den nach der HOAI geschuldeten Mindestsätzen entspräche. Als der Beklagte die Zahlung verweigerte, erhob der Kläger schließlich Klage.

Erstinstanzlich hatte das Landgericht den Beklagten zu einer Teilzahlung in Höhe von EUR 34.317,03 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die von beiden Parteien eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, da der Kläger an seine Rechnung vom 30. Dezember 2006 gebunden sei.

Der BGH hat dieses Urteil aufgehoben und die Bindung des Klägers an seine Rechnung vom 30. Dezember 2006 abgelehnt.

Die Bindung des Architekten ergibt sich nicht allein daraus, dass er eine Schlussrechnung gestellt hat. Erforderlich ist vielmehr, dass der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet habe, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden könne.

Das Berufungsgericht hatte dieses berechtigte Vertrauen bejaht, da der Architekt ein Jahr nach der Schlussrechnung eine Abschluss-Quittung erteilt hat, wodurch sich der Beklagte auf den abschließenden Charakter seiner Zahlung eingerichtet habe.

Der BGH hat das berechtigte Vertrauen dagegen abgelehnt. Der bloße Zeitablauf genügt nicht, um ein berechtigtes Vertrauen, dass einer Nachforderung entgegensteht, zu begründen. Der Auftraggeber muss sich vielmehr durch vorgenommene und unterlassene Maßnahmen darauf eingerichtet haben, dass weitere Forderungen nicht erhoben werden. Die Zahlung der Schlussrechnung stellt keine solche Maßnahme dar. Auch ein längerer Zeitraum zwischen Zahlung und Geltendmachung der weiteren Forderungen begründet kein berechtigtes Vertrauen, dass keine Nachforderungen mehr erfolgen werden. Es müssen weitere Umstände hinzukommen, die das berechtigte Vertrauen begründen. Solche Umstände hatte der Beklagte nicht vorgetragen.

Der Anspruch des Klägers war auch nicht ausgeschlossen, weil die Nachforderung aufgrund des Zeitablaufs für den Beklagten unzumutbar war. Eine Nachforderung ist unzumutbar, wenn die zusätzlich entstehende Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber unzumutbar ist, weil sie eine besondere Härte für ihn bedeutet. Auch hierfür gab es keine Anhaltspunkte.

III. Folgen für die Praxis

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 19.11.2015 erneut festgelegt, dass dem Architekten eine Honorarforderung nach den Mindestsätzen nach der HOAI zusteht und diese (Nach-) Forderung auch nicht entfällt, wenn der Architekt die Forderung erst nach längerer Zeit, nachdem er bereits eine Schlussrechnung gestellt hat, geltend macht.

Ungeklärt bleibt weiterhin, welche Umstände hinzutreten müssen, um einer Nachforderung entgegenzustehen.

Allerdings verdeutlicht das Urteil, dass der Architekt nur unter sehr strengen Voraussetzungen verhindert ist, eine Nachforderung zu stellen.

Endlich: LG Karlsruhe führt Spezialkammern für Bau- und Architektensachen ein

Der Präsident des Landgerichts Karlsruhe hat am 16.12.2015 mitgeteilt, dass für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen Spezialkammern zum 01.01.2016 eingerichtet werden. Dieser Schritt ist sehr zu begrüßen. Bau- und architektenrechtliche Streitigkeiten zeichnen sich vor allem dadurch aus, dass sie

  1. oft vertieftes technisches Wissen und baubetriebswirtschaftliche Kenntnisse erfordern,
  2. aufgrund der komplexen Sachverhalte und der zahlreichen Beteiligten oftmals sehr langwierig sind und
  3. darüber hinaus rechtsdogmatisch kompliziert sein können.

Dies zeigt sich auch darin, dass beim LG Karlsruhe insgesamt 4 Spezialkammern für Bau- und Architektenverträge eingerichtet werden und ein Richter nur etwa halb so viele Bausachen zugewiesen bekommen soll wie andere zivilrechtliche Angelegenheiten, wie z.B. Verkehrsunfallsachen. In der Praxis hat die Komplexität häufig dazu geführt, dass die Bauprozessakten bei den Kammern lange liegen geblieben sind. Auch Richter wollen Erfolgserlebnisse und eine Akte abschließen. In der Zeit, in der man eine Bausache vorbereiten und entscheiden kann, kann man eine Vielzahl von Verkehrsunfällen oder allgemein zivilrechtliche Angelegenheiten erledigen.

Die oftmals schleppende Zuarbeit der häufig überlasteten vom Gericht bestellten Sachverständigen, deren technische Expertise das Gericht benötigt, taten ihr übriges dazu, die Verfahren in die Länge zu ziehen. Manchmal wurde diese ohnehin missliche Situation noch dadurch erschwert, dass der zuständige Richter keinerlei Bezug zu technischen Sachverhalten hatte und erkennbar auch nicht haben wollte.

Man darf hoffen, dass dies nun besser wird. In anderen Bundesländern sind Bau- und Architektenkammern bei den Landgerichten bereits eingerichtet. Die Erfahrungen sind durchweg positiv. Die dort tätige Richterschaft ist mit dem durchaus komplexen rechtlichen Fragen, die VOB und HOAI aufwerfen, vertraut. Wenn alle Akten auf den Tisch Bauakten sind, gibt es keine Flucht in schnellere Verfahren. Darüber hinaus fördert die ständige Befassung mit Bau- und architektenrechtlichen Themen das bautechnische Verständnis aller Beteiligten.

Abweichen von Herstellerhinweisen als Mangel

Herstellerhinweise existieren mittlerweile zu fast allen Bauprodukten. Je innovativer ein Bauprodukt ist, umso umfangreicher sind in der Regel die Herstellerhinweise. Einige Hersteller erlauben den Vertrieb ihrer Produkte sogar nur solchen Fachunternehmen, die ihre Kenntnis im Umgang mit den Herstellerhinweisen zuvor nachgewiesen haben. Vielfach unklar ist aber die rechtliche Bedeutung von Herstellerhinweisen und ihr Verhältnis zu anerkannten Regeln der Technik, wie z.B. DIN-Vorschriften. Weit verbreitet ist auch die Annahme, dass jede Abweichung von Herstellervorgaben ein Mangel ist. Dies folgern einige daraus, dass der Hersteller ja regelmäßig am besten Bescheid wisse, wie sein Produkt anzuwenden ist. Jedenfalls soll nach diesen Stimmen bei Abweichungen von Herstellervorgaben eine Vermutung für das Vorlegen eines Mangels sprechen mit der Folge, dass dieser im Zweifelsfall, also wenn der Gegenbeweis nicht zu führen ist, vorliegt.

I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

Schallschutz (Trittschall) in einer Eigentumswohnung

Der Trittschallschutz ist für das Zusammenleben in Mehrfamilienhäusern von wesentlicher Bedeutung. Die Mindestanforderungen an den Schallschutz sind in der DIN 4109 (Schallschutz im Hochbau) beschrieben. Nach der Rechtsprechung des BGH entsprechen diese Mindestanforderungen aber nicht dem Stand der Technik. Bei Neubauten darf man, auch wenn es keine besondere Regelungen über den Schallschutz gibt, erwarten, dass der erhöhte Schallschutz nach Beiblatt 2 der DIN 4109 bzw. die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 eingehalten wird.

Der Schallschutz macht aber auch Probleme, wenn in Bestandsbauten Änderungen vorgenommen werden, die Auswirkungen auf den Schallschutz haben. Wenn ein Teppichboden durch einen harten Fußbodenbelag (Parkett oder Laminat) ersetzt wird, erhöht sich der Trittschall. Der Bundesgerichtshof hatte in einem viel beachteten Urteil darüber zu entscheiden, ob ein Wohnungseigentümer berechtigt ist, Teppichboden durch Parkettboden zu ersetzen, auch wenn danach die erhöhten Trittschallanforderungen nach dem Stand der Technik nicht mehr erfüllt werden.

I. Der Ausgangsfall

In einem Anfang der 1970er Jahre errichteten Hochhaus befinden sich ein großes Hotel und 320 Appartements, in deren Wohnräumen ausweislich der ursprünglichen Baubeschreibung Teppichböden verlegt wurden. Der Beklagte erwarb eines der Appartements im Jahre 2006 und ersetzte den Teppichboden durch einen Parkettboden. Der Kläger, Eigentümer der darunter liegenden Wohnung, möchte den Beklagten verpflichten, wieder einen textilen Bodenbelag zu verlegen, um den ursprünglichen Trittschallschutz wieder herzustellen.

II. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Ausgangspunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist eine ganz wesentliche Unterscheidung: Der Schallschutz muss in erster Linie durch die im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile gewährleistet werden. Der Bodenbelag, der regelmäßig im Sondereigentum des jeweiligen Wohnungseigentümers steht, hat zwar Auswirkungen auf den Schallschutz. Es ist aber nicht die Aufgabe des Bodenbelages, den Schallschutz zu gewährleisten.

Der einzelne Wohnungseigentümer kann also Änderungen in der Wohnung durchführen, auch wenn diese Änderungen negative Auswirkungen auf den Schallschutz haben. Dieses Änderungsrecht ergibt sich aus § 13 Abs. 1 WEG. Danach kann jeder Wohnungseigentümer mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, solange nicht andere Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehend benachteiligt werden (§ 14 Abs. 1 WEG).

Bei Änderungen des Sondereigentums, insbesondere des Bodenbelages in einer Wohnung, ist es deshalb ausreichend, wenn der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltende Schallschutz (im konkreten Fall DIN 4109, Ausgabe 1962) eingehalten ist. Solange kein höherwertiger Schallschutz in der Gemeinschaftsordnung festgelegt ist, ergeben sich für die Wohnungseigentümer keine Anforderungen an einen höherwertigen Schallschutz.

Auch das besondere Gepräge der Wohnanlage kann nicht zu anderen Anforderungen führen, die über die Gemeinschaftsordnung und den im Zeitpunkt der Errichtung geltenden Standard hinausgehen. Es ist also unerheblich, ob in der ursprünglichen Baubeschreibung ausschließlich textile Bodenbeläge vorgesehen waren. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine besonders hochwertige Wohnanlage handelt. Sofern durch die Änderung des Bodenbelages die Minimalanforderungen des Schallschutzes im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes nicht unterschritten werden und eventuell in der Gemeinschaftsordnung festgelegte Anforderungen erfüllt werden, kann der einzelne Wohnungseigentümer den Bodenbelag wechseln, auch wenn dies zu höheren Lärmbelästigungen der anderen Miteigentümer führt.

III. Folgerungen

Für den Schallschutz in Wohnungseigentumsanlagen gelten besondere Anforderungen. Wenn in die Geschossdecke oder in den Estrich eingegriffen wird, muss in aller Regel nach dem Stand der Technik (erhöhter Schallschutz nach Beiblatt 2 der DIN 4109 oder VDI-Richtlinie 4100 Schallstufen II/III) gebaut werden. Die bloße Änderung des Bodenbelages ist aber selbst dann möglich, wenn die aktuellen Mindestanforderungen an den Schallschutz nicht mehr eingehalten werden. Es genügt, dass die Mindestanforderungen an den Schallschutz im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes erfüllt werden, solange die Gemeinschaftsordnung keine andere Regelung trifft.

Bei hochwertigen Wohnanlagen empfiehlt es sich deshalb, in der Gemeinschaftsordnung Anforderungen zu definieren, die auch durch die Gestaltung des Sondereigentums nicht unterschritten werden dürfen. Dadurch kann sichergestellt werden, dass ein einheitlicher Standard der Innenausstattung gewahrt wird. Der Bundesgerichtshof hat seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach das besondere Gepräge der Wohnanlage zu besonderen Verpflichtungen der Wohnungseigentümer führen kann. Wenn in einer Wohnanlage also besondere Standards in Bezug auf Belästigungen durch andere Miteigentümer eingehalten werden sollen (insbesondere Schallschutz, Geruchsbelästigungen und Verhalten der Miteigentümer), muss dies in der Gemeinschaftsordnung definiert sein. Änderungen der Gemeinschaftsordnung in diesen Fragen können nur durch einstimmigen Beschluss bewirkt werden.

Änderung der Bauzeit im Bauträgervertrag: Notarielle Beurkundung erforderlich

Die wenigsten Bauprojekte laufen ohne Probleme ab. Oft kommt es zu einer Verzögerung der Fertigstellung. Dies ist bei Bauträgerverträgen dann ein Problem, wenn gegenüber den Erwerbern ein verbindlicher Fertigstellungstermin zugesagt wurde. Dann versuchen Bauträger oft schon während der Bauphase eine Einigung mit dem Erwerber über mögliche Ansprüche zu erzielen und im Gegenzug die vertraglich vereinbarte Bauzeit zu verlängern. Ein riskanter Weg, wie aktuelle Entscheidungen zeigen.

I. Formerfordernis

Gemäß § 311 b Abs. 1 BGB bedürfen Verträge, mit denen die Verpflichtung zur Übereignung eines Grundstücks begründet wird, der notariellen Beurkundung. Das Formerfordernis der notariellen Beurkundung gilt nicht nur für die hauptsächlichen Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtungen, sondern für den Vertrag im Ganzen. Alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien die vertraglichen Verpflichtungen zusammensetzen, müssen notariell beurkundet werden. Solche Vereinbarungen sind nach ständiger Rechtsprechung auch Änderungen und Ergänzungen des Grundstücksvertrages nach dessen ursprünglichen Abschluss. Sie sind ebenfalls in aller Regel notariell zu beurkunden. Dabei ist es nach der Rechtsprechung gleichgültig, ob die Änderung wesentlich oder unwesentlich ist. Der Formzwang gilt selbst dann, wenn die Änderung in einem Vergleich erfolgt. Beispiele für die Formbedürftigkeit sind:

  • Erlass und Erhöhung des Kaufpreises (es sei denn es handelt es sich um eine berechtigte Minderung)
  • Änderung der Baubeschreibung
  • Vorverlegen oder Hinausschieben der Lieferzeit

Die Besonderheit bei solchen nachträglichen Änderungen und Ergänzungen ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung in aller Regel die Nichtigkeit auf die Änderungsvereinbarung beschränkt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft mit dem ursprünglichen Vertrag handelt.

Nur ausnahmsweise ist eine notarielle Beurkundung bei Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nicht erforderlich. Die Ausnahmen sind dabei Änderungen nach der Auflassung, Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten und Ergänzungen, die keine verschärften Pflichten mit sich bringen. Insbesondere die letzte Ausnahme ist äußerst eng auszulegen. Einzig anerkanntes Beispiel ist die Verlängerung der Rücktrittsfrist.

Da im Rahmen des Bauträgervertrages eine Verpflichtung zur Übereignung mitbegründet wird, ist dieser ebenfalls notariell beurkundungspflichtig und zwar mit der Baubeschreibung und allen sonstigen maßgeblichen Anlagen.

Allerdings führt ein Verstoß gegen das Gebot der notariellen Beurkundung nicht dazu, dass der Vertrag für alle Zeit nichtig ist. Vielmehr kommt eine Heilung nach § 125 b Abs. 2 BGB in Betracht. Die Heilung tritt nach Auflassung und Eintragung des Erwerbers im Grundbuch ein.

Die oben aufgeführte Rechtsprechung existiert seit mehr als einem Jahrhundert und stellt Grundlagen des Immobilienrechts dar. Diese Anwendung ist eigentlich selbstverständlich, allerdings zeigt sich in der Vielzahl der dazu ergangenen Entscheidungen, dass das Thema trotzdem weiterhin aktuell bleibt.

II. Beschlüsse des Oberlandesgerichts München und des Bundesgerichtshofs

Aus aktuellem Anlass haben sich mit dem Thema der Beurkundungsbedürftigkeit von Nachträgen das Oberlandesgericht München, Beschluss vom 04.07.2014 und der Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.07.2015 befasst. Den Beschlüssen lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Auftragnehmer, der spätere Kläger, erwarb von einem Bauträger, der späteren Beklagten, mit notariellem Bauträgervertrag eine Immobilie. Während der Bauausführung kam es zu Schwierigkeiten. Die Parteien vereinbarten deshalb – ohne notarielle Beurkundung – dass sich die Bauzeit verlängere. Der Kläger erhielt im Gegenzug unstreitig € 7.000,00. Zwischen den Parteien ist streitig, ob damit die Verzögerungsschäden abgegolten werden sollen oder der Kläger einen Teil seiner Erwerbsnebenkosten bezahlt erhielt.

Nachdem die Immobilie um Monate verspätetet fertiggestellt wurde und außerdem die vereinbarte Wohnfläche zu gering war, machte der Kläger Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Übergabe und Minderung des Kaufpreises wegen zu geringer Wohnfläche geltend.

Sowohl das Oberlandesgericht als auch der BGH gaben dem Kläger Recht. Die Vereinbarung zwischen den Parteien zur Verlängerung der Bauzeit war unwirksam, da nicht notariell beurkundet. Die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen hatte auf die formunwirksame Vereinbarung keinen Einfluss. Die Beklagten konnten nicht einmal die bereits bezahlten € 7.000,00 dem Anspruch des Klägers entgegenrechnen, da sie nicht beweisen konnten, dass dies zur Abgeltung der Verzugsschäden geleistet wurde.

III. Folgen

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr, ein immer wieder Aktuelles und von den Parteien oftmals unterschätztes Problem. Das Thema der Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung von nachträglichen Änderungen des Bauvertrages wird von den Parteien wegen fehlendem Problembewusstsein oder um Kosten zu sparen oft übergangen. Kommt es nachher zum Streit, kann dies insbesondere für den Bauträger/Verkäufer gravierende Folgen haben. Unter Umständen ist der gesamte Vertrag nichtig und der Verkäufer muss den bereits erhaltenen Kaufpreis zurück bezahlen.

Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist die Berufung auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages ausgeschlossen.

Erster Schritt zur Aufgabe der 10%-Rechtsprechung im Mietrecht?

Nach der bisherigen Rechtsprechung durften die Angaben der Wohnungsgröße um bis zu 10% abweichen, bevor die Mieter Rechte wie Mietminderung geltend machen konnten.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.11.2015, Az. VIII ZR 266/14, nun entschieden, dass es im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur auf die tatsächliche Wohnungsgröße ankommt. Insoweit hat der Bundesgerichtshof seine 10%-Rechtsprechung aufgegeben.

I. Das Mieterhöhungsverfahren

Nach § 558 BGB kann der Vermieter von seinen Mietern die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zu den ortsüblichen Vergleichsmieten verlangen.

Voraussetzung ist, dass die Miete zu diesem Zeitpunkt bereits 15 Monate unverändert ist und das letzte Mieterhöhungsverlangen mindestens ein Jahr zurückliegt.

Der Vermieter kann die Zustimmung auch einklagen, wenn der Mieter diese verweigert.

Die ortsübliche Vergleichsmiete berechnet sich aus den üblichen Mieten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Beschaffenheit und Lage bezahlt wird.

Dabei gilt die sogenannte „Kappungsgrenze“. Das bedeutet, die Miete darf innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20% bzw. in strengen Ausnahmefällen um 15% erhöht werden.

II. Das Urteil

Die Klägerin hatte auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung in Höhe von EUR 213,31 (Mieterhöhung um 33,95%) geklagt. Dieser Betrag kam zustande, da dem Mietvertrag und dem Mietzins eine Wohnfläche zugrunde lag, die über 50 qm kleiner war als die tatsächlich bestehende Wohnfläche.

Der Mieter und Beklagte hatte lediglich der Erhöhung der Miete um EUR 94,46 (15%) auf den allgemeinen Mietpreisspiegel zugestimmt. Die Erhöhung um weitere 33,95% aufgrund der tatsächlichen Wohnungsgröße hatte er dagegen abgelehnt.

Die Vorinstanzen hatten die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Mietpreiserhöhung sei nur anhand der vereinbarten Wohnungsgröße möglich.

Der Bundesgerichtshof hat nun entschieden, dass es im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur auf die tatsächliche Wohnungsgröße ankommt und nicht auf die Größe, die die Parteien vereinbart haben.

558 BGB soll es dem Vermieter ermöglichen, eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Zudem entspräche die tatsächliche Wohngröße dem objektiven Wohnwert.

Die Revision der Klägerin hatte dennoch keinen Erfolg, da auch in diesen Fällen eine Erhöhung nur unter Beachtung der Kappungsgrenze möglich sei. Die geforderte Erhöhung um 33,95% war daher nicht möglich.

III. Folgen

Der Bundesgerichtshof legt mit diesem Urteil fest, dass für das Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur noch die tatsächliche Wohnungsgröße zu berücksichtigen ist.

Damit gibt der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung auf, dass unzutreffende Wohnungsflächenangaben bis zu einer Abweichung von 10% zu tolerieren ist.

Allerdings betrifft diese Entscheidung nur die Mieterhöhung und nicht die Mietfestsetzung oder Betriebskostenabrechnung. Es bleibt daher abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof auch insoweit seine Rechtsprechung ändern wird.

Das Urteil führt zudem nicht dazu, dass die Kappungsgrenze aufgehoben wird. Eine Erhöhung der Miete über 20% ist daher nach wie vor nicht zulässig.

IV.Fazit

Das Urteil des Bundesgerichtshofs berücksichtigt die Interessenlage, die in der Praxis besteht.

Bisher konnte der Mieter seine Rechte erst ab einer Abweichung von mehr als 10% geltend machen. In der Praxis ist es aber oft üblich, dass Vermieter bei den Angaben zu der Wohnfläche kleinere „Fehler“ machen. So wird z.B. regelmäßig der Balkon zur Hälfte berücksichtigt, obwohl eine hälftige Berücksichtigung nur ausnahmsweise zulässig ist, oder Dachschrägen werden nicht ordnungsgemäß aus der Berechnung ausgenommen.

Die hierdurch entstehenden Differenzen liegen oft unter 10%, was dazu führt, dass die Mieter in unberechtigter Weise belastet werden, da die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit nicht dem dafür zu entrichtenden Mietzins entspricht.

Das Risiko einer unberechtigten Belastung ist bei dem Mieterhöhungsverfahren besonders hoch. Beim Abschluss des Mietvertrags kann der Mieter selbst bestimmen, ob er den Mietvertrag mit dem angebotenen Mietpreis so annehmen möchte oder nicht. Die Mietpreiserhöhung kann der Vermieter aber nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen. Eine Erhöhung der Miete anhand einer fehlerhaften, zu großen Wohnungsgrößenangabe würde den Mieter dann in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigen, insbesondere, da er darauf keinen Einfluss hat. Bisher blieb dem Mieter nur die Möglichkeit der Kündigung.

Durch das Urteil wird der Mieter jetzt nur noch insoweit belastet, wie er auch tatsächlich den objektiven Nutzen hat. Diese Belastung ist dem Mieter zuzumuten, da er dafür eine adäquate Gegenleistung erhält.

Durch die Aufrechterhaltung der Kappungsgrenze sind die Mieter aber auch in den Fällen geschützt, in denen eine Mietpreiserhöhung grundsätzlich berechtigt wäre, da die Wohnungsgröße zu klein berechnet worden ist. Die Mieter werden so davor geschützt, dass die steigende Belastung nicht unzumutbar und insbesondere für die Mieter nicht mehr tragbarwird.

Das ist auch fair, da es dem Vermieter ohne weiteres vor Vermietung möglich ist, die tatsächlichen Maße der Wohnfläche zu ermitteln. Insbesondere ist es ihm möglich und zumutbar zu ermitteln, inwieweit er bestimmte Flächen, wie z.B. die Balkonfläche, berücksichtigen darf. Es ist daher gerecht, ihm dieses Risiko aufzubürden.

Das Urteil ist auch insoweit praxisnah und höchst aktuell, da gerade in den größeren Städten der Bedarf an Wohnungsraum bereits in den letzten Jahren erheblich gestiegen ist, was sich in Zukunft noch verstärken wird. Viele Vermieter haben daher ihre Mieten an den immer mehr steigenden Wohnpreisspiegel angepasst. Durch eine fehlerhafte Angabe der Wohnungsgröße wird der Wohnpreisspiegel insgeheim sogar überstiegen. Durch das Urteil ist nun gewährleistet, dass die Belastung der Mieter nicht über die tatsächliche Wohnungsgröße und den zulässigen Mietpreisspiegel hinausgeht.

Werdende Wohnungseigentümer – Zweiterwerb der Rechtstellung möglich?

Haben an einer Wohnungseigentumsanlage mehrere Personen Teil- oder Wohnungseigentum, entsteht eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG). Eigentümer werden Käufer aber erst mit Eintragung im Grundbuch. Bis dahin vergeht häufig längere Zeit, z.B. wegen der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. In aller Regel werden deshalb nicht alle Wohnungseigentümer zeitgleich ins Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Figur der „Werdenden WEG“ erschaffen.

Damit eine Werdende WEG entsteht, ist erforderlich, dass die Teilung wirksam ist, also für die Wohnungseigentume gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 WEG durch das Grundbuchamt die Wohnungsgrundbücher angelegt worden sind. Mit Eintragung des ersten Erwerbers als Eigentümer für sein Wohnungseigentum ins Grundbuch entsteht dann die endgültige WEG.

Die Rechtsstellung als Werdender Wohnungseigentümer entsteht, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist. In diesem Zeitpunkt hat der Käufer eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition und gleichzeitig gehen auf ihn die Lasten der Wohnungen über. Zum Erwerb der Eigentumsposition fehlt im lediglich die entsprechende Eintragung in das Grundbuch. Es ist daher angemessen, ihn weitestgehend genauso zu schützen, wie nach Eintragung ins Grundbuch.

Der Erwerb von Wohnungseigentum in der Entstehungsweise der WEG wird rechtlich besonders behandelt, da die sogenannten Werdenden Wohnungseigentümer ein berechtigtes Interesse daran haben, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben.

Auf die Werdende Wohnungsgemeinschaft werden daher einige WEG-rechtliche Vorschriften (§§ 10 bis 29, 43 f. WEG) entsprechend angewandt, um so den werdenden Wohnungseigentümer weitestgehend vergleichbare Rechte und Pflichten zu gewähren.

Bisher ungeklärt war allerdings die Frage, ob man die Stellung als Werdender Wohnungseigentümer auch übertragen kann, z.B. wenn die Wohnung verkauft wird, bevor der Verkäufer als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wird.

I. Die Entscheidung

Diese Frage hatte der Bundesgerichtshof jetzt in seinem Urteil vom 24.07.2015, Az. V ZR 275/14, zu entscheiden und im Ergebnis abgelehnt.

Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zu Grunde:

Die Klägerin, eine WEG, hatte von der Beklagten die Zahlung von Abrechnungsspitzen, rückständiges Hausgeld und die anteilige Zahlung einer Sonderumlage verlangt.

Die Beklagte war bisher nicht als Eigentümerin des Wohnungseigentumsanteils ins Grundbuch eingetragen. Die Tochter der Beklagten (Streitverkündete) hatte mit notariellem Vertrag vom 2. Oktober 2012 die Wohnung an die Beklagte veräußert. Zu diesem Zeitpunkt war die Streitverkündete nicht ins Grundbuch eingetragen, jedoch hatte sie eine Auflassungsvormerkung erworben und seit spätestens 2006 war ihr die Wohnung durch die Bauträgerin zu Nutzung überlassen worden. Zudem war seit 2004 einer der Erwerber als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen. Es bestand daher eine WEG und die Streitverkündete hatte die Stellung als Werdende Wohnungseigentümerin erlangt.

Die Streitverkündete trat daher der Beklagten die Auflassungsvormerkung ab und die beiden nutzten die Wohnung seitdem gemeinsam. Die Abtretung wurde ins Grundbuch eingetragen.

Die Klägerin war der Auffassung, dass die Beklagte durch diesen Vorgang in die Stellung als Werdende Wohnungseigentümerin der Streitverkündeten eingetreten war und machte daher die Ansprüche gegen die Beklagte geltend.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision aus den folgenden Gründen zurückgewiesen.

Gegen die Beklagte besteht kein Anspruch auf Ausgleich der geforderten Zahlungen gemäß § 16 Abs. 2 WEG. Mangels Eintragung in das Grundbuch ist die Beklagte noch keine Wohnungseigentümerin geworden. Die Voraussetzungen von § 16 Abs. 2 WEG liegen daher nicht vor.

Der Bundesgerichtshof lehnt aber auch eine analoge Anwendung von § 16 Abs. 2 WEG ab, da die Beklagte auch nicht als Werdende Wohnungseigentümerin zu beurteilen sei.

Obwohl die Beklagte rein formal als Ersterwerberin zu beurteilen ist, da sie das Eigentum durch Abtretung der Auflassungsvormerkung direkt vom teilenden Eigentümer erhält, beurteilt der Bundesgerichtshof sie als Zweiterwerberin. Die Streitverkündete hat mit dem ersten Erwerb einer gesicherten Rechtsposition von dem Bauträger erhalten. Fortan ist es wie bei einem gewöhnlichen Zweiterwerb ohne weiteres möglich, die Ausübung des Stimmrechts und die Tragung von Kosten und Lasten im Innenverhältnis vertraglich zu regeln.

Für die Übertragung der Grundsätze der Werdenden Wohnungseigentümer auf die Zweiterwerber besteht daher kein Bedürfnis.

Die WEG muss zudem erkennen und unschwer ermitteln können, wer die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten innehat, also insbesondere wer zu den Eigentümerversammlungen eingeladen werden muss und dort das Stimmrecht ausübt bzw. die Kosten zu tragen hat (Gebot der Rechtssicherheit).

Diese Rechtssicherheit wäre nicht mehr gewährleistet, ginge die Stellung als Werdender Wohnungseigentümer mit der Abtretung der Auflassungsvormerkung mit über, da die Abtretung nach außen nicht erkennbar ist. Die Eintragung ins Grundbuch erfolgt bei der Abtretung einer Vormerkung lediglich deklaratorisch. Auch die Besitzverhältnisse sind nach außen nicht immer unbedingt erkennbar, insbesondere bei einer vermieteten Wohnung.

Ein anderes Ergebnis ist auch nicht durch die Interessen der Beteiligten gerechtfertigt, da sich diese durch entsprechende vertragliche Regelungen im Innenverhältnis entsprechend absichern können. Es besteht daher keine rechtliche Notwendigkeit, die Vorschriften des WEG auf den Zweiterwerber ebenfalls analog anzuwenden.

Das Bedürfnis der WEG ist somit höher zu gewichten. Die Übertragung der Rechtsstellung als Werdender Wohnungseigentümer ist daher abzulehnen.

Die WEG hätte im konkreten Fall also gegen die Streitverkündete vorgehen müssen.

II. Auswirkungen und Bewertung

Auch wenn die WEG den konkreten Prozess verloren hat, so ist das Ergebnis für WEGs positiv.

Durch diese Rechtsprechung erlangt der Zweiterwerber die mitgliedschaftliche Stellung in der WEG erst mit dem vollendeten Eigentumserwerb.

Die Rechtsprechung wird der bestehenden Interesselage gerecht und stellt klar, dass kein Bedürfnis für eine Ausweitung der analogen Anwendung der WEG-Vorschriften besteht. Sie entspricht den gesetzlichen Vorschriften und schafft somit Klarheit für alle Beteiligten. Möchte der Zweitwerber darüber hinaus schon Rechte erlangen, kann er das individualvertraglich regeln.

Die Zweiterwerber werden hierdurch auch nicht übermäßig belastet. Fehlt eine vertragliche Regelung, hat der Zweiterwerber zwar kein Stimmrecht, er muss dann aber auch nicht die Kosten für die beschlossenen Maßnahmen tragen. Es besteht aber auch kein Risiko, dass die Ersterwerber zu einer Übertragung der Stimmrechte nicht bereit sind, da sie sonst auch die Kosten tragen müssen.

Zudem liegt es nach der Abtretung am Zweitwerber, die Vollendung des Eigentumserwerbs herbeizuführen, indem er die Bedingungen schafft, dass er in das Grundbuch eingetragen wird. Bestehen im Zeitpunkt der Veräußerer zwischen Ersterwerber und Bauträger Unstimmigkeiten oder Streitigkeiten, wird der Zweiterwerber diese beim Erwerb und somit auch beim Kaufpreis berücksichtigen. Es ist ihm daher zuzumuten, das Risiko zu tragen, dass der endgültige Eigentumserwerb möglicherweise erst nach einiger Zeit vollzogen wird.

Bauherr soll einseitiges Anordnungsrecht bekommen

Seit kurzem liegt der Referentenentwurf für ein Bauvertrags-Gesetz vor. Mit diesem Gesetz soll das BGB um zahlreiche Vorschriften ergänzt werden, die den Bauvertrag regeln. Die Vorschriften sind den Regelungen der VOB/B weitestgehend nachgebildet. So enthält § 650b BGB-E eine Regelung zum Anordnungsrecht des Bestellers, wie es aus § 1 Abs. 3, 4 VOB/B bekannt ist. Allerdings hat man es nicht dabei belassen, die allgemein bekannten und durch die Rechtsprechung hinlänglich interpretierten Vorschriften der VOB/B abzuschreiben. Stattdessen hat man die Regelung neu formuliert. Das wirft Fragen auf:

1. Ist mit der unterschiedlichen Formulierung tatsächlich eine unterschiedliche Rechtsfolge intendiert?
2. Wie sind die unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen, die sich in der neuen Vorschrift zahlreich finden?

In diesem Beitrag soll einigen dieser Fragen nachgegangen werden. Zunächst der Wortlaut von § 650b BGB-E:

§ 650b Anordnungsrecht des Bestellers

(1) Der Besteller kann

1. Anordnungen treffen, um eine Änderung des Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) zu erreichen, oder
2. Leistungen anordnen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, soweit die Planung des Bauwerks durch den Besteller oder einen von ihm Beauftragten erfolgt ist.

(2) Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Absatz 1 nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Betrifft eine Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit, muss der Unternehmer sie nur befolgen, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Interessen des Bestellers an der Anordnung deutlich überwiegen.

(3) Im Fall des Absatz 1 Nummer 1 kann der Unternehmer die angeordnete Leistung verweigern, bis die Parteien sich über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche oder, soweit die Parteien dies vereinbart haben, eine außergerichtliche Entscheidung hierüber vorliegt.

(4) Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

I. Anordnungen zur Änderung des Werkerfolges (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB-E)

Die Regelung entspricht § 1 Abs. 3 VOB/B. Dort heißt es allerdings kurz und knapp: „Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.“ Was unter dem Begriff „Bauentwurf“ zu verstehen ist, ist in der juristischen Literatur heftig umstritten (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion Kommentar zur VOB/B § 1 Abs. 3 Rn. 3; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam Kommentar zur VOB/B § 1 Rn. 105, jeweils mit zhlr. Nachw.). Insofern ist es begrüßenswert, dass der Gesetzgeber hier auf den vertraglich geschuldeten Werkerfolg abstellt und den Begriff „Bauentwurf“ nicht übernimmt.

Im Widerspruch dazu steht allerdings die Regelung in Abs. 2 Satz 3 von § 650b BGB-E: Danach soll der Unternehmer eine Anordnung zur Änderung des Werkerfolgs (Absatz 1 Nr. 1) nur bei schwerwiegenden Gründen befolgen müssen, wenn sich diese Anordnung auf die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit bezieht. Weder die Art der Ausführung noch die Bauzeit haben aber Auswirkung auf den Werkerfolg i.S.d. § 631 Abs. 2 BGB. Werkerfolg ist z.B. die fertiggestellte Baugrube. Ob der Unternehmer diese von Hand ausschachtet oder mit einem Bagger (Art der Ausführung), oder ob er dies im Februar oder im März macht (Bauzeit), ist für den Erfolg, nämlich die fertige Baugrube, ohne Belang.

Man kann aus der Formulierung des Entwurfs allerdings entnehmen, dass der Bauherr nach Auffassung des Gesetzgebers auch Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung anordnen können soll. Das war bisher umstritten.

Fazit: Die Regelung klärt zwar einen Einzelfall, stellt aber die grundsätzliche Definition des Werkerfolgs, wie ihn Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickelt haben, in Frage.

II. Die Regelung zur Beweislast

§ 650b Abs. 2 Satz 2 BGB-E enthält eine Beweislastregel. Wenn der Unternehmer behauptet, die Umsetzung der Änderungsanordnung nach Abs. 1 S. 1 sei für ihn aufgrund betriebsinterner Vorgänge unzumutbar, muss er die Unzumutbarkeit beweisen. Diese ausdrückliche Regelung der Beweislast wirft die Frage auf, wie die Beweislast in den anderen Fällen (die nicht unter Abs. 1 S. 1 fallen) verteilt ist. Üblicherweise ergibt sich dies aus der Formulierung des Gesetzes, hier also aus § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E. Danach liegt die Beweislast für die Unzumutbarkeit aber ohnehin schon beim Bauunternehmer. Die Unzumutbarkeit ist aufgrund der gewählten Konstruktion nämlich eine Einwendung, die der Unternehmer gegenüber der zunächst einmal uneingeschränkt bestehenden Anordnungsbefugnis des Bauherrn erheben kann. Dafür ist er dann beweispflichtig. Anderenfalls müsste § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E lauten: „Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Abs. 1 S. 1 nachzukommen, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist.“ So formuliert müsste der Bauherr die Zumutbarkeit beweisen.

Fazit: Die klare Beweislastregelung für einen Einzelfall sorgt in den von ihr erfassten Fällen für Klarheit, in den anderen Fällen aber für Verwirrung.

III. Schwerwiegende Gründe und deutlich überwiegendes Interesse

Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung muss der Unternehmer nach dem Entwurf (§ 650b Abs. 2 S. 3 BGB-E) nur akzeptieren, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Bauherreninteressen deutlich überwiegen.

Mit dieser Regelung führt der Gesetzgeber gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe ein, nämlich die schwerwiegenden Gründe und das deutlich überwiegende Interesse. Der unbefangene Leser könnte meinen, dass das Interesse des Bauherrn zwangsläufig deutlich überwiegt, wenn er schwerwiegende Gründe ins Feld führen kann für seine Änderungsanordnung. Offensichtlich will der Gesetzgeber aber differenzieren. Obwohl also der Bauherr schwerwiegende Gründe für seine Änderungsanordnung hat, kann es sein, dass sein Interesse an der Änderung das Interesse des Bauunternehmers am Status quo nicht deutlich überwiegt. Unklar bleibt, wie deutlich das Interesse überwiegen muss. Hier ist Streit vorprogrammiert.

Das hat wohl auch der Gesetzgeber so gesehen, weshalb er in Abs. 3 des Entwurfs ausdrücklich geregelt hat, dass der Unternehmer in diesen Fällen die Leistung verweigern kann, bis sich die Parteien über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche bzw. außergerichtliche Entscheidung hierzu vorliegt. Damit wird zugleich ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff eingeführt, nämlich die „Zumutbarkeit“. Daraus kann man schließen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers das Interesse des Bauherrn das des Unternehmers dann „deutlich überwiegen“ soll, wenn es für den Bauherrn unzumutbar wäre, das Bauvorhaben in der vorgesehenen Zeit und auf die vorgesehene Art und Weise ausführen zu lassen.

Die Formulierung in Abs. 3 ist merkwürdig, denn obwohl „Zumutbarkeit“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, handelt es sich doch um eine Tatsache. Entweder eine Situation ist für den Betroffenen zumutbar oder sie ist für ihn unzumutbar. Über das Vorliegen dieser Tatsache sollen die Parteien sich nach dem Wortlaut des Entwurfs nun einigen können. Man darf gespannt sein, wie dies aussieht.

IV. Gerichtliche oder außergerichtliche Entscheidung

Dem Gesetzgeber ist offensichtlich bewusst, dass die in seinem Entwurf vorgesehene Regelung in erheblichem Maße streitträchtig ist, weshalb er zugleich Regelungen über eine gerichtliche und außergerichtliche Klärung aufgenommen hat (§ 650b Abs. 3 BGB-E).

Die Formulierung ist schon in sich teilweise redundant, denn dass eine außergerichtliche Entscheidung (also eine Entscheidung durch Schiedsrichter, Mediatoren, Schlichter und Adjugatoren) nur bindend ist, wenn die Parteien sich zuvor auf diese Vorgehensweise verständigt haben, ist eine Binsenweisheit. Abgesehen von dieser sprachlichen Schwäche des Entwurfs ist der ganze Absatz überflüssig, denn wenn sich die Parteien einigen (erste Alternative) gibt es keinen Streit, einigen sie sich aber nicht und entscheidet ein Gericht (zweite Alternative), folgt die Verpflichtung zur Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung ohnehin aus dem Gesetz.

Die eigentliche Brisanz der Neuregelung liegt in Abs. 4. Die gerichtliche Entscheidung, die in Abs. 3 erwähnt wird, soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers offensichtlich im Regelfall eine einstweilige Verfügung sein. Man muss sich dies in der Praxis vorstellen: Der Richter hat in einem Eilverfahren darüber zu befinden, ob die von dem Bauherrn verlangte Änderung der Bauzeit oder der Art der Bauausführung vom Bauunternehmer umgesetzt werden muss. Der Gesetzgeber führt damit einen der seltenen Fälle ein, in denen durch eine einstweilige Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wird, denn ist das Bauvorhaben erst einmal auf andere Art oder zu einem anderen Zeitpunkt errichtet, ist die Angelegenheit erledigt. Welcher Richter verfügt über die notwendige bautechnische und baubetriebswirtschaftliche Fachkunde, um z.B. beurteilen zu können, ob ein Bauunternehmer Beschleunigungsmaßnahmen zur früheren Fertigstellung des Bauvorhabens ergreifen muss?

V. Glaubhaftmachung nicht erforderlich

Nach § 650b Abs. 4 BGB-E soll für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sein, dass der Antragsteller den Verfügungsgrund glaubhaft macht. Verfügungsgrund ist die Dringlichkeit der Angelegenheit. Das heißt nicht, dass die Angelegenheit nicht dringend sein muss. Es wird lediglich darauf verzichtet, die Dringlichkeit bei Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung glaubhaft zu machen. Weshalb darauf verzichtet wird, ist nicht nachvollziehbar, denn zur Glaubhaftmachung genügt die eidesstattliche Versicherung.

Ein- und Ausbaukosten – Naht Hilfe für die Baubranche?

In den letzten Jahren wurde kaum ein Thema so kontrovers diskutiert wie die Erstattung von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Diese Kosten können leicht über den eigentlichen Kaufpreis hinausgehen und spielen deshalb auch wirtschaftlich eine sehr große Rolle. Die Rechtsprechung der letzten Jahre führte dabei im Ergebnis dazu, dass die Kosten für den Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache beim Verbrauchsgüterkauf letztlich beim Letztverkäufer, also in der Regel Bauunternehmen oder Baumärkten hängen blieb. Dieses Problem möchte der nun vorgelegte Referentenentwurf des Justizministeriums zum Bauvertragsrecht lösen.

1. Problemstellung

§　439 BGB regelt in Abs.1, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Nach Abs. 2 hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Die Regelung beruhte auf einer Umsetzung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf. Von Anfang an war umstritten, ob die gesetzliche Regelung mit der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf übereinstimmt oder ob sie die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu weitgehend einschränkt. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob auch Ein- und Ausbaukosten zu erstatten sind.

Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage durch Urteil vom 16. Juni 2011 in den Sachen C-65/09 und C-87/09 für das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bejaht. Nur dieses sogenannte B2C-Verhältnis (Business to Consumer) regelt die Verbrauchgüterverkaufsrichtlinie. Nach dem Urteil hat der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber Verbrauchern die Pflicht, die bereits in einer anderen Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in Deutschland dar. Nach der früher vertretenen mehrheitlichen Auffassung handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiterreichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. War der Verkäufer also nur zur Lieferung, nicht auch zum Einbau verpflichtet, schuldete er auch im Rahmen der Nacherfüllung nur die Neulieferung einer mangelfreien Sache.

Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aus 2011 nicht länger haltbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 entschieden, dass §　439 Abs. 1 2. Alt. BGB „Lieferung einer mangelfreien Sache“ richtlinienkonform im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher dahingehend auszulegen ist, dass „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst.

Der Bundesgerichtshof hat aber mit Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 auch entschieden, dass eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung im B2B-Verhältnis, also bei Verträgen zwischen Unternehmern, nicht möglich ist. Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem ausdrücklichen entgegenstehenden Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser lasse keine andere Auslegung zu.

2. Auswirkungen

Die Auswirkungen dieser Rechtsprechung waren für Bauunternehmer und Baumärkte, die ihre Ware (auch) an Verbraucher verkauften gravierend. Bauunternehmen, die mangelhaftes Material von Baustofflieferanten oder Herstellern erwerben und bei Verbraucherbauherren einbauen oder auch nur an diese liefern müssen ihren eigenen Käufern die Ein-, Ausbaukosten und den Abtransport bezahlen bzw. dies selbst vornehmen. Und zwar verschuldensunabhängig. Selbst steht ihnen aber gegen ihren Lieferanten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser ist verschuldensabhängig. Verschulden ist dem Lieferanten aber insbesondere dann oft nicht nachzuweisen, wenn er selbst nur Händler, nicht aber Hersteller der mangelhaften Ware ist.

Da die Kosten für Ein-, Ausbau und Abtransport leicht den ursprünglichen Kaufpreis übersteigen können stellt die momentane Gesetzeslage eine unverhältnismäßige Belastung für kleinere und mittlere Unternehmen, insbesondere Handwerker dar. Dies wird allgemein als unbefriedigend empfunden.

Zudem führten die Entscheidungen zu unterschiedlichen Gewährleistungssystemen im B2C und C2C-Bereich. Dies war vom Gesetzgeber so nicht gewollt. Vielmehr war erklärtes Ziel der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 die Angleichung und Vereinfachung des Gewährleistungsrechts.

3. Lösungsvorschlag

Das Justizministerium schlägt in seinem Referentenentwurf nun die Neueinführung diverser gesetzlicher Regelungen vor, um dieses Problem zu lösen. Außerdem verfolgt der Entwurf das Ziel, das Gewährleistungsrecht im B2C und B2B-Verhältnis wieder anzugleichen.

Der Entwurf sieht deshalb eine Neuregelung in §　439 Abs. 3 BGB-E vor. Danach sollen zukünftig vom Gewährleistungsanspruch bei allen Kaufverträgen der Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst sein. Dies soll allerdings auf diejenigen Fälle begrenzt werden, in denen der Einbau gemäß Art und Verwendungszweck der Kaufsache erfolgt. Darüber hinaus soll auch der sogenannte Wiederherstellungsaufwand erstattet werden. Darunter versteht der Referentenentwurf diejenigen Kosten, die beim Käufer für die Überarbeitung der Kaufsache anfallen, z.B. den Zusammenbau eines IKEA-Schranks oder die Lackierung eines unbehandelten Bretts aus dem Baumarkt. Ausgeschlossen ist der Anspruch aber, wenn der Verkäufer mit der Veränderung der Kaufsache nicht rechnen musste oder der Käufer beim Einbau der Sache nicht gutgläubig war, also vom dem Mangel Kenntnis hatte.

Darüber hinaus schlägt der Entwurf in §　445 a und b BGB -E eine Regelung zum Rückgriff in der Lieferkette und zur Verjährung dieses Rückgriffanspruchs vor, der im Wesentlichen dem bisherigen §　478 a BGB entspricht.

Nach §　445 a -E BGB steht dem Letztverkäufer gegen seine Lieferanten ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen inklusive Einbau-, Ausbau- und Transportkosten zu, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. §　445 a -E BGB stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar, wobei der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ohne Fristsetzung besteht. Damit soll ein Rückgriff in der Lieferkette sichergestellt werden. Nicht geregelt wird aber ein Direktanspruch gegen den Hersteller. Der Gesetzgeber möchte damit sicherstellen, dass die Kosten letztlich von demjenigen zu tragen sind, der die Mangelhaftigkeit der Sache verursacht hat.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Rüge nach §　377 HGB. Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit durch den Letztverkäufer kann das Entstehen von Regressketten also verhindern oder solche unterbrechen.

§　445 b-E BGB stellt durch eine eigene Verjährungsvorschrift sicher, dass der Aufwendungserstattungsanspruch nach §　445 a BGB-E nicht leerläuft. Danach verjährt der Erstattungsanspruch in zwei Jahren, frühestens aber zwei Monate nach Erfüllung im Verhältnis Letztverkäufer-Käufer. Um eine unbegrenzte Inanspruchnahme in der Lieferkette zu verhindern beträgt die Verjährungsfrist aber maximal fünf Jahre.

Eine weitere Änderung soll es in §　309 Nr. 8 cc BGB-E geben, also in den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelungen in §§　439 BGB, 445 a und b BGB-E sollen AGB-fest gemacht werden. Es hilft den betroffenen Unternehmen wenig, wenn ihr Lieferant aufgrund der größeren Marktmacht den Regress in der Lieferkette in seinen AGB ausschließt. Diesem Zweck soll die Neuregelung in §　309 BGB-E dienen. Zwar gilt diese Vorschrift eigentlich nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Nach der ständigen Rechtsprechung entfalten die Tatbestände des §§　308, 309 BGB aber Indizwirkung auch für das Verhältnis zwischen Unternehmern und sind auch über dieses Verhältnis über §　307 Abs. 2 BGB anwendbar. Genau dies soll nach der Begründung zum Referentenentwurf durch die Regelung in §　309 Nr. 8 cc BGB-E erreicht werden.

4. Folgen

Durch die Neuregelung wird ein dringendes Problem der Baupraxis angegangen. Dies ist aus Sicht vor allem kleinerer Handwerksbetriebe zwingend erforderlich. Die Regelung ist insgesamt ausgewogen und gewährleistet, dass die Kosten vom tatsächlich Verantwortlichen zu tragen sind. Dafür ist insbesondere auch notwendig, den Regressanspruch AGB–fest zu machen.

Nicht geregelt ist allerdings ein Direktanspruch über die Lieferkette hinweg für den Fall des Ausfalls eines Gliedes. Dies kann insbesondere durch Insolvenz geschehen.

In diesem Fall trägt dasjenige Unternehmen in der Lieferkette, das von dem insolventen Unternehmen den Gegenstand oder Teile davon erworben hat, die Kosten. Dies lässt sich nur durch vermeiden, dass alle beteiligten Unternehmen eine vertragliche Vereinbarung dahingehend treffen, dass die Rückgriffsansprüche gegen den eigenen Verkäufer an einen Treuhänder abgetreten werden, der sie im Insolvenzfall auskehrt. Alternativ käme eine gesetzliche Regelung im Insolvenzrecht in Betracht, die ein Ab- oder Aussonderungsrecht für diesen Fall regelt. Dafür ist aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille erforderlich.

 

Gesetzliche Regelung des Architektenvertrages geplant – Der Entwurf zum Bauvertragsrecht liegt vor.

Das Bundesjustizministerium hat den Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts vorgelegt. Nun sollen erstmals Architekten- und Ingenieurverträge gesetzlich definiert werden. Der Begründung zum Entwurf entnimmt man, dass der Gesetzgeber damit die „Pflichtenstellung des Architekten und Ingenieurs präziser als […] bisher“ beschreiben will. Das wird nicht gelingen, wenn der Entwurf unverändert Gesetz wird. Er enthält zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe, um deren Auslegung in den nächsten Jahren vor Gericht gestritten werden wird. Darüber hinaus verursacht er Unsicherheit in Bereichen, die rechtlich geklärt waren. Die maßgeblichen Paragraphen haben folgenden Wortlaut:

 

650o BGB

Vertragstypische Pflichten aus Architekten-und Ingenieurverträgen

Durch einen Architekten- oder Ingenieurvertrag wird der Unternehmer verpflichtet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Solange die Planungs- und Überwachungsziele nicht vereinbart sind, schuldet der Unternehmer in der Regel die zur Konkretisierung dieser Ziele notwendigen Leistungen.

650p

Anwendbare Vorschriften

Für Architekten- und Ingenieurverträge gelten die Vorschriften des Kapitels 1 des Untertitels 1 sowie die §§ 650d, 650e und 650g, soweit sich aus diesem Untertitel nichts anderes ergibt.

650q

Sonderkündigungsrecht

(1) Im Fall des §§ 650o Satz 2 hat der Unternehmer dem Besteller am Ende der Zielfindungsphase die von ihm erstellten Planungsunterlagen zusammen mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung vorzulegen. Er kann dem Besteller eine angemessene Frist zur Zustimmung setzen.

(2) Nach Vorlage der Unterlagen nach Abs. 1 S. 1 kann der Besteller den Vertrag kündigen. Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen nach Abs. 1 S. 1, bei einem Verbraucher jedoch nur dann, wenn der Unternehmer ihn bei der Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat.

(3) der Unternehmer kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung zu den Unterlagen nach Abs. 1 verweigert oder dazu innerhalb der gesetzten angemessenen Frist keine Erklärung abgibt.

(4) wird der Vertrag nach den Abs. 2 oder drei gekündigt, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt.

 

Folgende Fragen stellen sich unter anderem bei der Lektüre dieser Textwüste:

1. Schuldet der Architekt/Ingenieur nach wie vor einen Erfolg?

Durch den Vertrag soll der Unternehmer zukünftig verpflichtet werden, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um bestimmte Ziele zu erreichen. Die bisherige Regelung (§ 631 BGB) bestimmte demgegenüber:

Durch den Vertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet.

Man könnte die neue Formulierung so verstehen, dass die Erreichung der Ziele nicht mehr Pflicht des Architekten ist, sondern nur noch die Erbringung von Leistungen auf dem Weg dorthin, unabhängig davon, ob das Ziel am Ende erreicht wird. Das ist sicher nicht gewollt, denn an der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages soll sich nach der Begründung zum Entwurf nichts ändern. Dann trägt die Formulierung aber auch nicht zur Klärung bei, was ein Architekt leisten muss, sondern enthält einen Zirkelschluss: Der Vertrag verpflichtet den Architekten zu Leistungen, zu denen er aufgrund des Vertrages verpflichtet ist.

2. Welche Leistungen schuldet der Architekt zur Konkretisierung?

Solange die Planungs- und Überwachungsziele nicht vereinbart sind, soll der Unternehmer in der Regel die zur Konkretisierung dieser Ziele notwendigen Leistungen schulden. Hier geht es nicht um die Konkretisierung der Ziele, die der Bauherr mit seinem Bauvorhaben verfolgt, sondern um die Konkretisierung der Planungs- und Überwachungsziele, die der Architekt schulden soll. Welche Planungsaufgaben und Überwachungsaufgaben ein Architekt im konkreten Fall aber zu übernehmen hat, hängt maßgeblich davon ab, welches Bauvorhaben der Bauherr realisieren will. Um also die Planungs- und Überwachungsziele zu konkretisieren, bedarf es zunächst der Klärung, welches Bauvorhaben der Bauherr umsetzen will. Das aber steht möglicherweise erst nach umfangreichen Architektenleistungen fest, die in der HOAI im Leistungskatalog in Anlage 10 zu § 34 HOAI als Grundlagenermittlung und Vorplanung bezeichnet werden:

  • Klären der Aufgabenstellung auf Grundlage der Vorgaben oder der Bedarfsplanung des Auftraggebers,
  • Ortsbesichtigung,
  • Beraten zum gesamten Leistungs- und Untersuchungsbedarf,
  • Formulieren der Entscheidungshilfen für die Auswahl anderer an der Planung fachlich Beteiligter,
  • Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse;
  • Analysieren der Grundlagen, Abstimmen der Leistungen mit den fachlich an der Planung Beteiligten
  • Abstimmen der Zielvorstellungen, Hinweisen auf Zielkonflikte […]

Der Begründung zum Gesetzentwurf entnimmt man deshalb auch folgendes: „Die Konkretisierung der Planung ist häufig ein längerer Prozess, der mit der Ermittlung der Vorstellungen des Bestellers beginnt und sich bis zur Detailplanung in der Schlussphase des Bauvorhabens oder der Außenanlage fortsetzt.“

Die „Konkretisierung der Planung“ ist aber etwas anderes als die Konkretisierung der Planungsziele. Hier gerät die Bestimmung der Planungsziele (Definition des Leistungssolls) durcheinander mit der sich konkretisierenden Planung – Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung (die Leistung selbst). Zur Klärung der Frage, was der Architekt leisten muss, trägt die Formulierung nichts bei.

3. Was ist die Zielfindungsphase?

650q BGB-E führt einen neuen Rechtsbegriff ein, die Zielfindungsphase. Dem Bauherr soll ein Kündigungsrecht zustehen, wenn diese Phase vorüber und das Ziel gefunden ist. Aus dem Zusammenhang der Formulierung könnte man meinen, es geht hier um das Ziel des Bauherrn (zum Beispiel ein bundesligataugliches Fußballstadion für 50.000 Zuschauer), denn der Architekt soll am Ende dieser Zielfindungsphase die von ihm erstellten Planungsgrundlagen übergeben. Der Verweis auf § 650o Satz 2 BGB-E offenbart aber, dass es bei den Zielen, die gefunden werden sollen, um die Planungsziele geht, also die Definition dessen, was der Architekt leisten soll (zum Beispiel „Plane mir ein bundesligataugliches Fußballstadion für 50.000 Zuschauer“).

4. Was ist eine Kosteneinschätzung?

650q BGB-E hält eine weitere Neuerung parat, die Kosteneinschätzung. Die HOAI verwendet demgegenüber die Begriffe Kostenschätzung und Kostenberechnung. Wie präzise eine Kosteneinschätzung sein muss, wodurch sie sich von einer Kostenschätzung unterscheidet und wie sie belegt sein muss, klärt das Gesetz nicht. Da die Vorlage einer Kosteneinschätzung Voraussetzung dafür ist, dass die Frist gemäß § 650q Abs. 2 BGB-E beginnt, innerhalb derer der Besteller den Vertrag kündigen kann, ist dieser Punkt besonders streitträchtig s.u.).

5. Welche Folgen wird das Sonderkündigungsrecht haben?

In der Begründung zum Gesetzentwurf kann man lesen, dass mit dem Sonderkündigungsrecht unter anderem „einer in der Praxis vielfach zu weit gehenden Ausdehnung der unentgeltlichen Akquise zulasten des Architekten entgegen gewirkt werden“ soll. Und: „Durch die Einführung eines Kündigungsrechts zum Ende der Zielfindungsphase [stelle] der Gesetzgeber klar, dass zum Zeitpunkt der grundlegenden Konzeption des Bauprojekts durchaus bereits ein Vertrag geschlossen sein kann.“

Weicher und unverbindlicher könnte man es kaum formulieren. Es ist eine Binsenweisheit, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem die grundlegende Konzeption des Bauprojekts entwickelt ist, ein Vertrag geschlossen sein kann. Der Regelfall sollte sein, dass er geschlossen ist. Auch aus dem Umstand, dass der Besteller einen Vertrag kündigen kann, folgt nicht, dass ein solcher Vertrag existiert. Man erspart sich durch die gesetzliche Einführung eines Sonderkündigungsrechts nicht eine einzige Diskussion darüber, ob bereits der Vertrag geschlossen worden ist. Im Gegenteil: Das Sonderkündigungsrecht zum Ende der – wie auch immer gearteten – Zielfindungsphase verschiebt in der Auseinandersetzung zwischen Architekten und Bauherren die prozessualen Risiken zu Gunsten des Bauherrn. Der Architekt muss nach wie vor nachweisen, dass ein Vertrag geschlossen worden ist. Das Risiko, für diesen Fall das gesamte Honorar (abzüglich des durch die Nichtausführung des Auftrages Ersparten) zahlen zu müssen, ist dem Bauherrn durch das Sonderkündigungsrecht genommen: Er kann nach wie vor einen Vertragsschluss bestreiten und für den Fall, dass doch ein Vertrag geschlossen worden sein sollte, von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen.

6. Wann beginnt die 14-Tagesfrist, in der der Bauherr kündigen kann?

Nach dem Entwurf erlischt das Sonderkündigungsrecht zwei Wochen nach

  • Vorlage der in der Zielfindungsphase erstellten Planungsgrundlagen und
  • Vorlage einer Kosteneinschätzung;
  • bei Verbrauchern bedarf es zudem bei Vorlage der Unterlagen
  • einer Belehrung über das Kündigungsrecht,
  • einer Belehrung über die Frist und
  • einer Belehrung über die Rechtsfolgen der Kündigung.

Unklar ist, welche Folgen für den Fristlauf es hat, wenn der Architekt nicht bei Vorlage der Unterlagen belehrt, sondern davor oder danach, und über welche Rechtsfolgen der Architekt belehren muss. Muss der Architekt den Bauherrn im Rahmen seiner Belehrung darauf hinweisen, dass nun ein Teil des Honorars fällig wird, und wenn ja in welcher Höhe? Muss er ihn darüber belehren, dass für bereits erbrachte Leistungen mit der Kündigung möglicherweise eine Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt? Muss er ihn darüber belehren, dass die ausgehändigten Ergebnisse seiner Tätigkeit dem Bauherrn zur weiteren Verwendung zustehen? Muss auch darüber belehrt werden, welche Rechte dem Architekten aufgrund seiner Urheberschaft an einzelnen Ergebnissen auch nach Kündigung verbleiben? Es ist absehbar, dass zahlreiche Verbraucher sich darauf berufen werden, nicht korrekt belehrt worden zu sein, weshalb die 14-Tagesfrist nicht zu laufen begonnen habe. Der Entwurf wird, wenn er Gesetz wird, mehr Streit verursachen als vermeiden.

Fazit:

„Legem enim brevem esse opportet“ forderte der römische Philosoph Seneca – das Gesetz muss kurz sein. Dieser Forderung wird der Entwurf nicht gerecht. Er wird auch den Interessen der Architekten und Ingenieure nicht gerecht, denen zu dienen er vorgibt.

§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

Novellierung des Bauvertragsrechts – Fingierte Abnahme und Zustandsfeststellung

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Eine für die Praxis besonders bedeutsame Neuregelung ist die fingierte Abnahme nach Vollendung eines Werkes, die zusammen mit einer gesetzlich festgelegten Zustandsfeststellung den Werkunternehmer vor Nachteilen bei der unberechtigten Verweigerung der Abnahme schützen soll.

1. Bisherige Regelung zur fingierten Abnahme

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmewirkungen treten danach nicht ein, wenn das Werk nicht abnahmereif ist. Die Abnahmereife setzt voraus, dass das Werk frei von wesentlichen Mängeln ist. Diese Frage wird in der Regel erst nach langwierigen Begutachtungen oder Gerichtsverfahren geklärt. Die Unsicherheit über den Eintritt der Abnahmewirkungen bleibt also oft über Jahre bestehen.

Das ist für den Unternehmer besonders dann nachteilig, wenn das Gebäude bereits vom Bauherren (Besteller) benutzt wird. Der Bauunternehmer, der bis zur Abnahme beweispflichtig ist, dass das Werk mangelfrei erstellt wurde, kann später in aller Regel nicht nachweisen, ob Beschädigungen nachträglich entstanden sind und vom Bauherren verursacht wurden.

Bisher kann sich der Unternehmer nur durch eine von ihm veranlasste Zustandsfeststellung schützen. Da die Zustandsfeststellung durch ein vom Unternehmer beauftragtes Privatgutachten im Prozess keine Bindungswirkung hat und ein selbständiges Beweisverfahren langwierig ist und hohe Kosten verursacht, gibt es hier erhebliche Schutzlücken für den Unternehmer.

2. Geplante Neuregelung der fingierten Abnahme

Der Referentenentwurf des BMJ sieht eine Neuregelung der fingierten Abnahme vor, die nur an die Vollendung des Werkes, nicht an die Abnahmereife anknüpft. Nach § 640 Abs. 2 E-BGB gilt ein Werk schon dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Abnahmefiktion tritt also auch dann ein, wenn das vollendete Werk wesentliche Mängel aufweist. Voraussetzung ist also nicht mehr die Abnahmereife, also die im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werkes, sondern nur noch die Vollendung, also die Fertigstellung eines (auch mangelhaften) Werkes. Unbedeutende Restarbeiten, die die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigen, stehen einer Vollendung nicht entgegen.

Der Bauherr (Besteller) muss bei einem Abnahmeverlangen des Unternehmers selbst aktiv werden, um die Abnahmefiktion zu verhindern. Es genügt nicht, die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Bauherr konkrete Mängel angeben. Hierbei reicht die Angabe der Mangelsymptome aus. Es ist auch nicht notwendig, alle Mängel anzugeben. Die Neuregelung will damit verhindern, dass sich der Bauherr durch Nichtstun seiner Verpflichtung zur Erklärung der Abnahme entzieht.

3. Folgen der fingierte Abnahme

Die fingierte Abnahme hat zur Folge, dass die Abnahmewirkungen eintreten. Die Werkleistung des Unternehmers ist damit erfüllt, sein Anspruch auf Werklohn fällig (§ 641 BGB). Zufällige oder nicht nachweisbare nachträgliche Beschädigungen führen dann nicht mehr dazu, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers gekürzt werden kann (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der fingierten Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Die vielleicht wichtigste Rechtsfolge ist: Nach der Abnahme muss der Bauherr die Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisen, wenn er Mängelansprüche geltend machen will.

Der Bauherr ist also zukünftig gut beraten, auf eine Aufforderung zur Abnahme zu reagieren und konkrete Mängel zu benennen, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen.

4. Rechtsfolgen bei Verweigerung der Abnahme

Verweigert der Bauherr die Abnahme unter Angaben von konkreten Mängeln, treten die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr nur unwesentliche Mängel benennt. Lediglich dann, wenn der Bauherr offensichtlich nicht bestehende Mängel oder gänzlich unbedeutende Mängel anführt, kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs trotzdem von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.

5. Flankierende Neuregelung: Die Zustandsfeststellung

Wenn der Besteller die Abnahme verweigert, kann der Unternehmer nach § 650f E‑BGB die Mitwirkung des Bestellers (Bauherrn) an der Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Der Unternehmer kann also eine Zustandsfeststellung veranlassen und den Besteller zur Mitwirkung auffordern. Diese Zustandsfeststellung hat nicht die Wirkungen einer Abnahme. In § 650f Abs. 2 E‑BGB ist aber eine Vermutung geregelt, dass offenkundige Mängel, die bei der Zustandsfeststellung nicht angegeben werden, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Das gilt nur dann, wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist.

Der Unternehmer hat also in den Fällen, in denen der Besteller bereits im Besitz des Werkes ist, also bei Bauwerken, die dem Besteller bereits übergeben sind oder Werkleistungen an oder im Gebäude des Bestellers, die Möglichkeit, sich vor einer Mängelhaftung für nachträgliche Beschädigungen zu schützen.

6. Sonderregelung für Verbraucher

Für Verbraucher gilt die fingierte Abnahme und die Rechtsfolgen einer Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme nur, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform, also schriftlich, per E-Mail oder per Telefax erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 E‑BGB). Von dieser Regelung kann auch im Bauvertrag nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650h E‑BGB).

7. Fazit und Hinweise

Die Neuregelung beseitigt eine wesentliche Schwäche des bisherigen Bauvertragsrechts, bei der die Beweislastregelung im Falle der unberechtigt verweigerten Abnahme den Unternehmer vor unlösbare Schwierigkeiten stellt, wenn er sich gegen nachträgliche Beschädigungen des Werkes zur Wehr setzen will. Die Regelung ist ausgewogen, weil sie in den Mechanismus der Abnahme und Abnahmewirkungen nicht eingreift, wenn der Besteller die Abnahme wegen konkret benannter Mängel verweigert. Sie ist aber für den Besteller gefährlich, wenn er auf das Aufforderungsschreiben zur Abgabe der Abnahme nicht reagiert. Deshalb ist die Hinweispflicht für Verbraucherverträge ein notwendiges Korrektiv.

Wenn die Neuregelung in Kraft tritt, sollten Unternehmer die Standardvorgehensweise der Fertigstellung von Werkleistungen anpassen und

  • nach Vollendung der Werkleistung die Abnahme unter Fristsetzung verlangen,
  • bei Verbraucherverträgen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen aufnehmen,
  • die Mitwirkung des Bestellers an der Zustandsfeststellung verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert und konkrete Mängel benennt, und
  • die Zustandsfeststellung auch tatsächlich durchführen und dokumentieren.

Für Besteller ist es zukünftig unabdingbar, sich konkret zur Abnahme zu äußern, also die Abnahme ausdrücklich zu verweigern und dabei konkrete Mängel zu benennen. Anderenfalls können die Abnahmewirkungen auch dann eintreten, wenn die Werkleistung wesentliche Mängel aufweist.

Widerrufsrecht bei Verbraucherbau- und Architektenverträgen

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Nach dem Koalitionsvertrag die wichtigsten Vorschriften in dem Referentenentwurf sind diejenigen zum Verbraucherschutz. Dabei ist wiederum eine Regelung zentral, nämlich das Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen.

1. Bisherige Rechtslage

Bereits im letzten Jahr wurden die Regelungen zum Widerrufsrecht aufgrund europarechtlicher Vorgaben verschärft und die Rechtsstellung des Verbrauchers gestärkt. Die damalige Neuregelung brachte auch erhebliche Änderungen für Werkverträge mit sich. Dies habe ich in meinem damaligen Beitrag erläutert.

Die bisherige Rechtslage sieht allerdings in § 312 Abs. 2 Ziff. 3 BGB eine Ausnahme vom Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder bei Verträgen über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden vor. Die erheblichen Umbaumaßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Der europäische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Rechtsfolgen der Richtlinie für solche Verträge nicht passen.

Anders war dies schon bisher bei Architektenverträgen. Für diese besteht seit 2014 nach ganz überwiegender Ansicht ein Widerrufsrecht, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Architekten abgeschlossen wird. Damit verbunden sind die Folgen des § 357 Abs. 8 BGB. Der Architekt ist also Rückzahlung der Vergütung verpflichtet, wenn er Leistungen erbringt ohne den Verbraucher auf das Widerrufsrecht hinzuweisen. Die Ausnahme des § 312 Abs. 2 Ziff. 3 BGB ist meines Erachtens auf Architektenverträge nicht anwendbar. In den Erwägungsgründen zur Richtlinie ist der Architektenvertrag nicht erwähnt. Diese beschäftigt sich ausschließlich mit Bauverträgen. Auch der Wortlaut spricht allein von Verträgen über den Bau einer Immobilie oder erhebliche Umbaumaßnahmen. Planungsleistungen sind danach von der Ausnahme nicht umfasst.

2. Geplante Neuregelung

Der Referentenentwurf sieht in § 650 k-E ein Widerrufsrecht für Verbraucherbauverträge vor, es sei denn, der Vertrag wurde notariell beurkundet. Der Entwurf führt damit zwei neue Gesetzesbegriffe ein. Denjenigen des Bauvertrages und denjenigen des Verbraucherbauvertrages. Beide Begriffe werden im Gesetz definiert. Ein Bauvertrag ist danach ein Vertrag über die Herstellung, Wiederherstellung, den Umbau eines Bauwerkes, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Umbaumaßnahmen sind dem gleichzustellen, wenn diese für die Konstruktion oder den bestimmungsgemäßen Bestand des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind. Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Die Widerrufsfrist beträgt auch hier 14 Tage. Im Übrigen weichen die Vorschriften zum Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen aber von denjenigen zu sonstigen Verträgen ab. Der Gesetzesentwurf sieht deshalb die Neueinführung der § 356 d-E und § 357 d-E vor.

Nach § 356 d-E erlischt das Widerrufsrecht spätestens mit der ersten Abschlagszahlung durch den Verbraucher oder 12 Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss. Während die zweite Regelung derjenigen in § 356 Abs. 3 Ziff. 2 BGB entspricht ist das Erlöschen des Widerrufsrecht mit der ersten Abschlagszahlung eine neue Regelung, die sich bisher im Gesetz nicht findet.

Auch die im § 357 d-E enthaltenen Regelung zu Rechtsfolgen des Widerrufs bei Verbraucher Bauverträgen weichen von den üblichen Widerrufsfolgen ab. Nach der vorgeschlagenen Regelung ist der Verbraucher verschuldensunabhängig zum Wertersatz verpflichtet, auch dann, wenn er über das Bestehen eines Widerrufsrechts nicht belehrt wurde. Bei der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zu Grunde zulegen. § 357 Abs. 8 Ziff. 3 BGB soll für Verbraucherbauverträge nicht gelten.

3. Folgen und Bewertung

Ein Widerrufsrecht für Bauverträge ist durch das Europarecht nicht vorgegeben. Der europäische Gesetzgeber hat in seiner Richtlinie vielmehr eine Ausnahme für solche Verträge vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber geht mit der vorgeschlagenen Regelung im Verbraucherschutz somit über die Vorgaben des Europarechts hinaus.

Die Umsetzung erfolgt allerdings nicht durch Streichen der Bereichsausnahme in § 312 Abs.2 Ziff. 3 BGB mit der für den Bauunternehmer möglicherweise existenzbedrohenden Folgen des § 357 BGB, sondern durch Schaffung einer völlig neuen Regelung zum Widerrufsrecht und den Folgen. Durch die Reglungen in § 356 d-E und § 357 d-E wird das Widerrufsrecht und seine Folgen abgemildert. Insbesondere das Erlöschen des Widerrufrechts nach der ersten Abschlagszahlung und die immer bestehende Pflicht zum Wertersatz sind für den Bauunternehmer wesentlich günstiger als die Regelungen für andere Werkverträge.

Dies ist allerdings inkonsequent und hat eine gewisse Ungleichbehandlung im Gesetz zur Folge. Handwerker, die nur Teilleistungen erbringen und Architekten treffen schärfere Widerrufsfolgen als Bauunternehmer, die einen Neubau erstellen. Dies lässt sich auch nicht mit dem Grund der Ausnahme bei Bauverträgen begründen, dass die Leistungen oft auf fremden Grundstücken erfolgen und eine Rückgabe in Natur ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei vielen sonstigen Maßnahmen von Handwerkern, z.B. der Erneuerung der Elektrik.

Insgesamt stärkt die Vorschrift den Verbraucherschutz, allerdings nur vor Beginn der Bauarbeiten. Danach schützt das Widerrufsrecht den Verbraucher nicht oder nur begrenzt, weil es entweder erloschen ist (Abschlagszahlung) oder die Ausübung des Widerrufrechts teuer wird (Wertersatz). Außerdem ist die Bevorzugung des Werkunternehmens bei Bauverträgen gegenüber Architekten oder auf dem Bau tätige Werkunternehmer im Übrigen nicht überzeugend.

Novellierung des Bauvertragsrechts

Die Parteien der großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nun wurde der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz  veröffentlicht. Danach soll es nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag, Architekten- und Ingenieurverträge sowie Bauträgerverträge zu ergänzen. Darüber hinaus sind Änderungen im Kaufvertragsrecht vorgesehen, insbesondere eine Regelung wonach auch bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern die Ein- und Ausbaukosten der Mangelbeseitigung umfasst sind.

Der Titel Werkvertragsrecht im BGB wird dazu neu gegliedert. Es wird einen Untertitel 1 (Werkvertrag) mit vier Kapiteln (Allgemeine Vorschriften, Bauvertrag, Verbraucherbauvertrag und Unabdingbarkeit) geben. Untertitel 2 enthält Regelungen und Definitionen zu Architekten- und Ingenieurverträge, Untertitel 3 Vorschriften zum Bauträgervertrag. Die an dieser Stelle nun nur noch bedingt passenden Regelungen zum Reisevertrag werden in Untertitel 4 verschoben.

Für die allgemeinen Vorschriften des Werkvertragsrechts werden folgende Änderungsvorschläge gemacht:

  • Die Berechnung der Abschlagsforderung soll zukünftig auf Grundlage des Wertes der vom Unternehmer erbrachten und vertraglich geschuldeten Leistungen berechnet werden.
  • Die fiktive Abnahme wird neu geregelt
  • Es wird ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund für alle Werkverträge gesetzlich geregelt

Außerdem werden neue Regelungen für den Bauvertrag Vorgeschlagen:

  • Der Begriff des Bauvertrages wird definiert.
  • Das Anordnungsrecht des Bestellers einschließlich der Regelungen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen wird eingeführt.
  • Dem Unternehmer soll gegen den Besteller ein Anspruch auf Mitwirkung an einer Zustandsfeststellung im Falle der Abnahmeverweigerung zustehen.
  • Die Kündigung eines Bauvertrages soll Schriftform erfordern.

Speziell für Verbraucherbauverträge enthält der Entwurf folgende Regelungen:

  • Dem Verbraucher muss vor Vertragsschluss eine Baubeschreibung zur Verfügung gestellt werden, die bestimmten Mindestanforderungen entsprechen muss.
  • Eine vorvertragliche übergebene Baubeschreibung wird regelmäßig Vertragsinhalt und ist im Zweifel zu Gunsten des Verbrauchers auszulegen.
  • Der Bauvertrag muss verbindliche Angaben zum Vollendungszeitpunkt enthalten.
  • Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht von 14 Tagen zu
  • Die Obergrenze für Abschlagszahlungen soll 90% betragen und es wird ein Anspruch des Unternehmers auf Absicherung eines Vergütungsanspruchs eingeführt.
  • Der Unternehmer wird verpflichtet, Revisionsunterlagen zu erstellen.

Eine wesentliche Neuerung sind die Regelungen zum Architekten- und Ingenieurvertrag. Erstmals werden die Begriffe Architekten und Ingenieur in das BGB aufgenommen und folgende Regelungen vorgeschlagen.

  • Die vertragstypischen Pflichten von Architekten und Ingenieuren werden geregelt.
  • Es wird ein Sonderkündigungsrecht des Bestellers und unter bestimmten Voraussetzungen auch des Architekten/ Ingenieurs am Ende der Zielfindungsphase vorgesehen.
  • Dem Architekten/ Ingenieur wird ein Recht auf Teilabnahme eingeräumt.
  • Die Rechtsprechung zur Gesamtschuld von Architekten/Ingenieuren und Bauunternehmen soll modifiziert werden.

Darüber hinaus enthält der Entwurf Änderungen im Kaufvertragsrecht. Diese sollen die Situation des Werkunternehmers verbessern, der mangelhaftes Baumaterial gekauft hat. Ziel ist eine Anpassung der BGB-Vorschriften unter Unternehmern mit denjenigen um Verhältnis Verbraucher und Unternehmer.

  • Es wird deshalb ein Anspruch des Käufers auf Ersatz der Ein- und Ausbaukosten im Rahmen der Mangelbeseitigung vorgesehen.

Der Entwurf befindet sich momentan zur Stellungnahme bei den betreffenden Verbänden. Es ist deshalb unklar, welche Vorschriften umgesetzt werden, gleichzeitig ist aber noch eine Diskussion über einzelne Regelungen möglich. Wir werden deshalb im Folgenden unsere Einschätzung zu einigen der geplanten Neuregelungen auf diesem Blog darstellen.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Neuherstellung zur Mängelbeseitigung

Nach Fertigstellung eines Bauvorhabens kann es in der Gewährleistungsphase im Rahmen eines effizienten Gewährleistungsmanagements mitunter zu einer erheblichen Belastung der Beziehung beider Vertragspartner zueinander kommen. Der Auftraggeber oder von ihm beauftragte Dritte stellen einerseits sicher, dass die vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers gewahrt werden. Der Auftragnehmer haftet andererseits für die Beseitigung der festgestellten Mängel, will aber seine Aufwendungen, die er aus den verschiedensten Gründen von seinen Lieferanten und Subunternehmen nicht deckungsgleich refinanziert erhält, so gering wie möglich halten. Nicht selten wird dabei von beiden Seiten der Umfang der bestehenden Mängelhaftung verkannt

Eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.2.2015 – Az.: 8 U 117/12 –) macht dies deutlich:

I. Die Haustür , die nicht schließt

Ein Eigentümer (E) beauftragte einen Unternehmer (U) mit der Renovierung seines Hauses. In der Gesamtauftragssumme war für den vereinbarten Austausch der Haustür ein Pauschalpreis von € 18.993,22 vorgesehen.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten klagt U € 46.147,53 restlichen Werklohn ein. E wendet dagegen u.a. einen Mangel der Haustür ein. Insbesondere sei ein der Einbruchssicherung dienendes Verriegelungselement im Türblatt nicht so eingebaut worden, dass es beim Schließvorgang in den Rahmen eingreife. Die Verriegelung war deshalb außer Funktion.

Nachdem das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben hatte, verfolgte E mit seiner Berufung zum OLG weiterhin Klageabweisung.

II. Pflicht zur Herstellung des geschuldeten Werkerfolges

Die Berufung des E hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG verurteilte den E vielmehr zur Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.830 Euro, dies jedoch lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Diese Mängelbeseitigung hat durch Einbau eines neuen Türblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen zu erfolgen.

Durch einen Gerichtssachverständigen beraten, gelangte das das OLG zu der Überzeugung, dass die von E gerügte Funktionseinschränkung der Einbruchssicherung tatsächlich vorliegt und hier nur vollständig beseitigt werden kann, wenn das Türblatt durch ein neues ersetzt wird. Der Einbau eines neuen Türblatts unter Verwendung der vorhandenen Beschläge ist nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen die einzige Form einer einwandfreien Mängelbeseitigung.

Nach dem für die Haustür vereinbarten Preis hat das OLG auch die Frage beantwortet, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist. Beim Pauschalpreis von 18.993,22 Euro handelte es sich um eine Haustür aus dem eher oberen Preissegment. Deshalb sind an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen.

Diesen höheren Anforderungen wird der U nur durch den Einbau eines neuen Türblatts gerecht, da anders kein technischer und optischer Zustand hergestellt werden kann, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht.

Der E ist zu einer Bezahlung der Tür nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet. Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des E hat das OLG mit dem dreifachen Wert (heute: zweifacher Druckzuschlag; die Entscheidung ist noch zum alten § 641 Abs. 3 BGB a.F. ergangen) der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Eine Beschränkung auf den einfachen Betrag dieser Kosten wegen Annahmeverzugs des E (vgl. dazu BGH, IBR 2002, S. 361) scheidet im vorliegenden Fall aus, denn U hatte den geschuldeten Austausch des Türblatts nicht von sich aus angeboten

III. Handlungsempfehlung

Um im Rahmen des Gewährleistungsmanagements rechtsrichtig zu handeln und kostspielige Weiterungen zu vermeiden, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zutreffende Vorstellung von ihren Rechten und Pflichten haben.

Bei einem Mangel kann ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob und wie er diesen beseitigt, insbesondere auch, ob er das Werk neu herstellt. Er haftet jedoch immer für den vertraglich geschuldeten Zustand. Kann dieser nur durch Neuherstellung erreicht werden, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.

Kommt ein Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung in Annahmeverzug, beschränkt sich sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der (einfachen) Mängelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Widerrufsrecht bei Bauverträgen

Seit dem 14.06.2014 gelten neue gesetzliche Regelungen zum Widerrufsrecht. Die Neuregelungen brachten erhebliche Änderungen mit sich und führten zu einer Verschärfung der gesetzlichen Regelungen. Die gesetzlichen Regelungen haben als Ziel den Verbraucherschutz zu stärken. Als Folge sollten Bauunternehmen dem Thema Widerrufsrecht weit mehr Beachtung schenken als dies bisher der Fall war. Bei Verträgen mit Verbrauchern besteht nun das Risiko, dass der Verbraucher den bereits abgeschlossenen Vertrag widerrufen kann, auch wenn die Leistung schon vollständig erbracht ist.

I. Gesetzliche Regelungen

Die neue gesetzliche Regelung sieht in § 312, 312 b BGB vor, dass außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge in aller Regel widerrufen werden können. Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge sind solche, die Verbraucher und Unternehmer bei gleichzeitiger Anwesenheit an einem anderen Ort schließen, z.B. auf einer Messe oder zu Hause beim Verbraucher. Außerdem werden Verträge erfasst, bei denen der Verbraucher bei einer solchen Gelegenheit ein Angebot abgibt. Daran ändert sich, anders als bei der bisherigen gesetzlichen Regelung, auch nichts, wenn der Kunde um den Vororttermin gebeten hat und vorher beim Unternehmer angerufen hat. Ein Widerrufsrecht besteht also für den regelmäßigen Fall, dass ein Handwerker auf Wunsch des potentiellen Kunden zu diesen nach Hause fährt, sich die dortige Situation anschaut und Aufmaß nimmt und dann sofort ein mündliches Angebot abgibt, welches der Verbraucher annimmt.

Es gibt aber auch Ausnahmen vom allgemeinen Widerrufsrecht. Eine zentrale Ausnahme ist direkt in § 312 BGB geregelt. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Allerdings ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen sehr eng auszulegen. Die Maßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Nicht ausreichend ist z.B. der Einbau neuer Fenster oder Türen oder die Installation einer neuen Heizungsanlage.

Weitere Fälle, in denen ein Widerrufsrecht nicht besteht, finden sich in § 312g Abs. 2 BGB. Auch diese Ausnahmen sind aber sehr eng auszulegen. Die Lieferung von vorgefertigten Waren nach Kundenspezifikationen setzt zunächst einen Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag voraus. Die Vorschrift gilt nach überwiegender Auffassung nicht für Werkverträge. Außerdem muss die Ware nach individueller Auswahl oder Bestimmung hergestellt und eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sein. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung nach Maß gefertigte Vorhänge. Dies wird aber auch für nach Maß gefertigte Möbel gelten.

Verträge über dringende Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten liegen nur dann vor, wenn die Arbeiten zur sofortigen Wiederherstellung der Funktionstauglichkeit erforderlich sind und der Verbraucher darauf angewiesen ist. Dies gilt z.B. bei Notfallmaßnahmen im Sanitärbereich, z.B. bei einem Wasserrohrbruch. Allerdings sind vom Widerrufsrecht nur die jenigen Arbeiten ausgenommen, die zur Reparatur erforderlich sind. Werden darüber hinausgehend auch andere Arbeiten erbracht besteht für diese ein Widerrufsrecht.

Die Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen. Die Zweiwochenfrist beginnt aber nur zu laufen, wenn der Kunde ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert wurde. Dazu gehört auch die Information, dass der Kunde sein Widerrufsrecht verliert und möglicherweise Wertersatz leisten muss, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten beginnt, bzw. diese sogar fertigstellt. Wird die Widerrufsbelehrung – aus was für Gründen auch immer – vergessen, beginnt die Zweiwochenfrist nicht. Dann besteht das Widerrufsrecht für ein Jahr und 14 Tage fort. Erst dann erlischt es. Der Kunde kann also auch widerrufen, wenn die Arbeiten bereits vollständig ausgeführt sind und er mit diesen nicht zufrieden ist.

II. Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg

Mittlerweile gibt es erste Urteile zum neuen Widerrufsrecht. Beispielhaft ist das Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg vom 13.04.2015 – AZ: 17 C 230/14. In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein Ehepaar auf einer Messe einen Treppenbauer, die spätere Beklagte, wegen der Renovierung der Treppe in ihrem Wohnhaus angesprochen. Im Anschluss suchte ein Mitarbeiter des Treppenbauers die Kläger in ihrem Haus auf. Danach erstellte der Mitarbeiter ein Angebot für die Durchführung einer Treppenrenovierung. Den Klägern war dieser Betrag zu hoch. Der Mitarbeiter des Treppenbauers reduzierte daraufhin den Preis, sofern die Kläger eine Anzahlung in Höhe von 150,00 € leisten. Die Kläger stimmten dem zu und leisteten die Anzahlung. Die Treppenrenovierung sollte einige Monate später durchgeführt werden. Für die Renovierung der Treppe sollten dabei individuell nach Maß hergestellte, nicht vorgefertigte Teile verwendet werden.

Einige Tage nach Abschluss des Vertrages erklärten die Kläger den Widerruf des Vertrages. In der Folgezeit ließen sie sich von einem Rechtsanwalt beraten.

Mit der Klage wollen die Kläger Ersatz der Rechtsanwalts und Portokosten. Der Treppenbauer macht dagegen Ansprüche auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen geltend.

Das Amtsgericht verurteilt den Treppenbauer zur Zahlung. Nach den Ausführungen des Gerichts haben die Kläger die auf Abschluss des Werkvertrages gerichtete Willenserklärungen wirksam widerrufen. Den Klägern stand ein Widerrufsrecht zu. Dieses ist auch nicht wegen § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Es liegen keine erheblichen Umbaumaßnahmen vor. Erheblich sind nämlich nur solche Maßnahmen, die dem Bau eines neuen Hauses vergleichbar sind. Hierzu gehört die Renovierung einer Innentreppe nicht.

Da der Vertrag unstreitig in der Wohnung in der Wohnung der Kläger zustande gekommen ist, handelt es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag. Damit war eine Widerrufsbelehrung des Treppenbauers erforderlich.

Die Widerrufsbelehrung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Bei der vereinbarten Leistung handelt sich nicht um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten. Auch handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Waren, die speziell für die Bedürfnisse der Besteller hergestellt wurden. Dies folgt schon daraus, dass ein Werkvertrag vorliegt. Für Werkverträge greift diese Ausnahme nicht.

Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass es für das Widerrufsrecht unerheblich ist, die Kläger ausdrücklich um einen Termin in ihrer Wohnung gebeten haben. Das Widerrufsrecht der Kläger war auch nicht erloschen. Die Arbeiten waren noch nicht ausgeführt und es war vom Treppenbauer auch kein Hinweis erteilt worden, dass das Widerrufsrecht erlischt.

Da der Treppenbauer die Kläger nicht über das Bestehen des Widerrufsrechts aufgeklärt hat, hat er außerdem eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig und muss den Eheleuten die Kosten für die Rechtsberatung ersetzen.

III. Folgen

Die Folgen einer fehlerhaften oder unterlassenen Widerrufsbelehrung sind gravierend. Wurde mit den Arbeiten noch nicht begonnen, ist der Auftrag weg und der Unternehmer bleibt unter Umständen auf gestelltes Material sitzen. Noch gravierender ist die Situation aber, wenn der Unternehmer mit den Leistungen bereits begonnen oder diese sogar schon fertig gestellt hat. Nach § 357 Abs. 8 BGB ist der Unternehmer in diesen Fall zur Rückzahlung bereits erhaltener Vergütung verpflichtet. Im Gegenzug kann er vom Verbraucher keinen Wertersatz verlangen. Eine Pflicht zum Wertersatz besteht nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher vor Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen hat, dass bei späterem Widerruf Wertersatz zu leisten ist. Für den Unternehmer besteht also das Risiko, dass er – mangelfrei – Arbeiten erbracht hat und im Anschluss keine Vergütung erhält. Der Verbraucher darf die Leistung dann – quasi kostenlos – behalten. Auch wenn Verbraucher diese Möglichkeit nicht sofort nutzen besteht das Risiko, dass der Widerruf erklärt wird, wenn nach Abschluss der Arbeiten Mängel entdeckt werden oder es zu Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung kommt. Erst nach Ablauf von einem Jahr und 14 Tagen erlischt das Widerrufsrecht.

Aus diesem Grund ist es zentral ordnungsgemäße Widerrufsbelehrungen zu erteilen und auch die eigenen Außendienstmitarbeiter entsprechend zu schulen. Jedes Unternehmen sollte über entsprechende Muster Widerrufsbelehrungen verfügen. Dies genügt allerdings noch nicht. Im Einzelfall muss der Mitarbeiter vor Ort beurteilen, ob z.B. dringende Reparaturarbeiten vorliegen oder es sich um die Lieferung speziell hergestellter Teile handelt. Dieses Beurteilungsrisiko erlegt der Gesetzgeber dem Unternehmen auf. Ist die Beurteilung falsch, fehlt möglicherweise die Widerrufsbelehrung. Mit den Oben beschriebenen Konsequenzen. Es kann Unternehmen deshalb nur geraten werden lieber einmal zu viel über ein Widerrufsrecht zu belehren, als einmal zu wenig.

Gewarnt werden muss auch vor Versuchen des Widerrufsrechts zu umgehen, in dem z.B. ein bereits abgeschlossener Vertrag später schriftlich festgehalten wird. Auch Regelungen in AGB sind häufig unwirksam. Ziel der Verbraucherschutzvorschriften ist den Verbraucher vor Überrumpelung zu schützen. Als möglicher Weg für den Unternehmer bleibt deshalb nach Aufnahme des Aufmaßes ein schriftliches Angebot erst in seinen Geschäftsräumen zu erstellen und dieses dem Verbraucher zu überlassen. Dieser kann dann später die Annahme erklären. Hier besteht zwar das Risiko der Abgrenzung zum Fernabsatzvertrag. Wurden die wesentlichen tatsächlichen Punkte aber beim Vororttermin besprochen, liegt nach überwiegender Auffassung kein Fernabsatzvertrag vor.

Erstattung der Kosten eines Privatgutachten

Sachverständigengutachten sind der Dreh- und Angelpunkt in vielen baurechtlichen Streitigkeiten. Werden die Gutachten vom Gericht eingeholt, ist die Partei, die das selbständige Beweisverfahren eingeleitet hat oder die in einem Hauptsacheverfahren die Beweislast trägt, verpflichtet, einen Kostenvorschuss für die Begutachtung zu bezahlen. Über die endgültige Verteilung der Kosten entscheidet das Gericht in der abschließenden Sachentscheidung, sofern sich die Parteien nicht vorher durch einen Vergleich über die Kostenverteilung verständigt haben.

I. Die Bedeutung von Privatgutachten

Es gibt aber außerhalb von Gerichtsverfahren, zur Vorbereitung einer Klage und auch während eines laufenden Verfahrens häufig die Notwendigkeit, einen eigenen Sachverständigen zu beauftragen. Diese Gutachten, die nicht vom Gericht bestellt, sondern von einer Partei beauftragt werden, nennt man deshalb Parteigutachten oder Privatgutachten.

Privatgutachten können für beide Seiten in verschiedenen Situationen sinnvoll sein:

Für den Bauherrn:

  • Feststellung der möglichen Ursachen eines Problems und Zuordnung zum Verantwortungsbereich eines oder mehrerer Unternehmen (Der Bauherr muss wissen, welches Gewerk für eine Mangelsymptomatik verantwortlich ist.).
  • Ermittlung der Kosten für eine Klage auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung (Diese Kosten müssen nicht exakt bezifferbar sein. Der Bauherr muss aber einen konkreten Betrag einklagen und diesen Betrag nachvollziehbar begründen.).
  • Vorbereitung der Selbstvornahme (Der Bauherr kann Mängel selbst beseitigen, wenn das Unternehmen trotz Fristsetzung der Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht nachkommt. Oft wird der Bauherr nicht wissen, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sinnvoll und erforderlich sind.).
  • Beweisführung, wenn der Bauherr den Mangel beseitigen will oder muss (Jedenfalls in dringlichen Fällen ist der Bauherr oft zu einer Durchführung der Mangelbeseitigung gezwungen, wenn der Unternehmer die Mängel nicht selbst beseitigt. Nach Abnahme der Leistung liegt die Beweislast für den Mangel beim Bauherrn, so dass er vor der Veränderung eines Zustandes den bisherigen Zustand dokumentieren und beweisen muss.).

Für den Unternehmer:

  • Beweis der Abnahmereife (Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist erst mit Abnahme der Bauleistung fällig. Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, muss der Unternehmer die Abnahmereife beweisen.).
  • Beweis des Zustandes nach Abschluss der Arbeiten (Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, besteht für den Unternehmer das Risiko, den Zustand seiner Leistungen nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr beweisen zu können. Vor Abnahme trägt aber der Unternehmer die Beweislast, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Deshalb ist die Zustandsfeststellung nach Abschluss der Arbeiten in vielen Fällen besonders wichtig.).

Für beide Parteien:

  • Entkräftung unrichtiger Gerichtsgutachten (Das Gericht holt im Rahmen der Beweisaufnahme ein Sachverständigengutachten ein. Dieses Sachverständigengutachten bildet die wesentliche Grundlage für die gerichtliche Entscheidung. Das Gericht ist aber nicht in der Lage, fachliche Fehler des Gutachtens zu beurteilen. Um ein unrichtiges Gutachten zu entkräften, ist ein Gutachten eines anderen Sachverständigen oft unentbehrlich.).

II. Ansprüche auf Erstattung der Gutachterkosten

Die Frage, ob die Kosten für einen Privatgutachter von der Gegenseite zu erstatten sind, ist nicht immer einfach zu beantworten. In Betracht kommt eine Kostenerstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung, eine Kostenerstattung aufgrund von getroffenen Vereinbarungen oder materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.

  1. Gerichtliche Kostenfestsetzung

Da Privatgutachter nicht vom Gericht beauftragt werden, kommt eine Erstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung nach § 91 Abs. 1 ZPO nur ausnahmsweise in Betracht. Die Kosten für ein Gutachten, das vor Prozessbeginn in Auftrag gegeben wurde, sind erstattungsfähig, wenn die hierfür anfallenden Kosten mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarem Zusammenhang stehen und zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (BGH, Beschluss v. 24.04.2012, VIII ZB 27/11; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 26.03.2007, 15 W 7/07).

  • Ein vorgerichtlich eingeholtes Privatgutachten ist in der Regel nur dann prozessnotwendig, wenn die Partei ansonsten ihrer Darlegungs- oder Beweislast nicht genügen konnte (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Ein im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten ist prozessnotwendig, wenn sich die Parteien infolge fehlender Sachkenntnis nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage sehen oder sich nur mit Hilfe des Privatgutachters mit den sachkundigen Ausführungen der Gegenseite oder dem Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinandersetzen konnte (BGH, Beschluss v. 24.04.1012, VIII ZB 27/11).
  • In älteren Entscheidungen liest man häufig, dass die Kosten eines Privatgutachtens nur erstattungsfähig sind, wenn das Privatgutachten Einfluss auf das Prozessergebnis hatte, das Privatgutachten also in den Rechtsstreit eingeführt wird und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aufgegeben. Nach der neueren Rechtsprechung genügt es, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahmen ex ante als sachdienlich ansehen durfte, unabhängig davon, ob das Privatgutachten im Rahmen einer ex‑post‑Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH, Beschluss v. 20.12.2011, VII ZB 17/11; Beschluss v. 26.02.2013, VI ZB 59/12).
  • Die Kosten für ein im laufenden Prozess vorgelegtes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn das Privatgutachten vom gerichtlichen Gutachter im Einverständnis beider Parteien verwertet wurde und dadurch eigene Untersuchungen durch den gerichtlichen Sachverständigen vermieden werden konnten (OLG Köln, Urteil v. 20.01.2014, 17 W 204/13-Verwertung eines vom Privatgutachter erstellten Aufmaßes).
  • Die Grundsätze für die Kostenverteilung der Gerichtskosten nach § 91 Abs. 1 ZPO finden auch für die Kostenerstattung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO Anwendung, wenn ein Hauptsacheverfahren trotz Fristsetzung durch das Gericht nicht geführt wurde (BGH, Beschluss vom 07.02.2013, VII ZB 60/11). Die Kosten für ein Privatgutachten sind jedenfalls dann notwendig und erstattungsfähig, wenn der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens die Beweisfragen nur formulieren konnte, weil das Privatgutachten vorgelegen hat.
  • Eine beratende Begleitung der Parteien im Rahmen der kompletten vorgerichtlichen und prozessualen Auseinandersetzung ist in aller Regel nicht erforderlich (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Die Höhe der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des Justizvergütungs- und ‑entschädigungsgesetzes (JVEG). Der Stundensatz und die vom Sachverständigen aufgewendete Stundenzahl müssen aber angemessen sein (BGH, Beschluss v. 25.01.2007, VII ZB 74/06).
  1. Vereinbarung über die Kosten

Häufig kann es sinnvoll sein, mit dem Gegner eine Vereinbarung über die Verteilung der Sachverständigenkosten zu treffen. Eine solche Vereinbarung wird man jedenfalls dann treffen, wenn man sich mit dem Gegner auf die Person des Sachverständigen einigt und sich dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung unterwirft. In einer solchen Schiedsgutachtervereinbarung sind auch die Kosten des Schiedsgutachters zu regeln. Üblicherweise soll die Kostenverteilung vom Schiedsgutachter auf der Basis der Ergebnisse des Schiedsgutachtens festgesetzt werden. Eine Vereinbarung über die Verteilung von Gutachterkosten kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein. Häufig werden Sachverständige, die in einem Gerichtsverfahren Mängel festgestellt haben, im Anschluss von beiden Parteien mit der Überprüfung der Ausführung von Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Solche Vereinbarungen können auch helfen, eine Einigung in laufenden Gerichtsverfahren zu erzielen.

  1. Materiell-rechtliche Kostenerstattung

Wenn die Kostenerstattung nicht im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung erfolgen kann und auch keine Vereinbarung über die Kosten des Privatgutachten getroffen wurde, bleibt nur die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Nach § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB und – eingeschränkt – nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B ist der Unternehmer einer Bauleistung zum Ersatz des durch den Mangel verursachten Schadens verpflichtet, wenn er die Mangelhaftigkeit zu vertreten hat. Der Bauherr kann Kosten für ein Privatgutachten ersetzt verlangen, wenn er die Begutachtung zur Mangelerforschung, Vorbereitung oder Durchführung der Mangelbeseitigung oder zur Verhinderung weiterer Schäden für erforderlich halten durfte. Nach Abnahme muss nämlich der Bauherr beweisen, dass die Bauleistung mangelhaft war. Es ist aber Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ist für die Privatgutachterkosten, die unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, die einzige Möglichkeit, eine Erstattung der Kosten zu verlangen. Für Privatgutachterkosten, die im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, kann der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch und die Möglichkeit einer gerichtlichen Kostenfestsetzung nebeneinander bestehen. Nur in wenigen Fällen wird der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch durch die Möglichkeit, eine gerichtliche Kostenfestsetzung zu betreiben, ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 09.02.2012, VII ZB 95/09).

III. Praxishinweise

  • Auswahl des Privatgutachters

Für die Auswahl eines geeigneten Privatgutachters hat die fachliche Eignung des Gutachters oberste Priorität. Der Gutachter sollte nach Möglichkeit auch über die notwendigen formalen Qualifikationen (öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger) verfügen und keinen Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit ausgesetzt sein.

  • Befunderhebung

Für den gerichtlichen Gutachter ist es notwendig, Tatsachen- und Befunderhebungen in einem parteiöffentlichen Termin durchzuführen. Auch für die Befunderhebung durch einen Privatgutachter ist es in aller Regel sinnvoll, der Gegenseite die Möglichkeit einzuräumen, am Ortstermin teilzunehmen. Damit können Bedenken gegen eine einseitige Befundfeststellung von vornherein die Grundlage entzogen werden.

  • Vereinbarungen über die Begutachtung

In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, mit der Gegenseite eine Vereinbarung über die Person des Sachverständigen und die Art der Kostenverteilung zu treffen. Das ist bei der Unterwerfung unter ein Schiedsgutachten selbstverständlich, aber auch in vielen anderen Fällen sinnvoll. Voraussetzung ist dabei, dass ein Gutachter ausgewählt wird, der die fachliche Anerkennung und das Vertrauen in die notwendige Neutralität beider Parteien genießt.

  • Gerichtliche und materielle Kostenerstattung

Für die Frage der Kostenerstattung ist zwischen einer Privatgutachtung zum Zweck der Durchführung eines Gerichtsverfahrens und einer Begutachtung unabhängig von gerichtlichen Auseinandersetzung zu unterscheiden. Bei Begutachtungen zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens kommt neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch (Schadensersatz) auch eine Kostenerstattung im Rahmen der Verteilung der Kosten des gerichtlichen Verfahrens in Betracht. Hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Privatgutachterkosten in einem Gerichtsverfahren mit eingeklagt werden sollen oder im Rahmen der gerichtlichen Kostenverteilung verfolgt werden können.

  • Kostenerstattung vorab prüfen

Die Frage der Kostenerstattung von Privatgutachterkosten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung. Vor der Beauftragung eines Privatgutachters sollte sich die Partei darüber Klarheit verschaffen, welche Möglichkeiten es gibt, die Gutachterkosten von der Gegenseite erstattet zu bekommen.

  • Transparenz und Beweisführung

In jedem Fall ist es sinnvoll, den Gutachterauftrag klar zu formulieren und mit dem Privatgutachter eine transparente Vergütungsregelung zu treffen, damit die Gutachterkosten und deren Notwendigkeit auch in einem Gerichtsverfahren bewiesen werden können

Kann Bürge Zahlungen bei unwirksamer Sicherheitsabrede zurückverlangen?

Die Gerichte haben im letzten Jahrzehnt eine Vielzahl von Bürgschaftsklauseln in Bauverträgen, die auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers beruhen, für unwirksam erklärt. Ich habe darüber in meinem Blogbeitrag vom 14.07.2015 berichtet. Nun hatte die Rechtsprechung über die Folgen unwirksamer Sicherungsabreden zu entscheiden und darüber, ob und wie bereits geleistete Zahlungen von Bürgen rückabgewickelt werden. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz haben entschieden, dass ein Bürge an den Auftraggeber geleistete Zahlungen nicht zurück verlangen kann, wenn die Sicherheitsabrede im Bauvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber unwirksam war.

I. Entscheidungen

Das Landgericht Mainz, Urteil v. 14.11.2014 – 2 O 33/13 und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss v. 08.06.2015 – 5 U 1480/14 hatten darüber zu entscheiden, ob der Auftragnehmer, dem die Ansprüche des Bürgen abgetreten waren, vom Auftraggeber Rückzahlung verlangen kann.

Zunächst möchte ich den Sachverhalt kurz erzählen. Der Auftraggeber schrieb 2004 Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten für den Bau eines Regionalbades aus. Den Zuschlag erhielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die einen Handel mit Fliesen und Natursteinmaterialien betreibt. Als Klausel im Bauvertrag war die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von € 27.480,00 enthalten. Dabei wurde in der Bürgschaftsurkunde auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtet.

Nach Abschluss des Bauvorhabens meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin Insolvenz an und wurde im Anschluss liquidiert. Der Auftraggeber nahm daraufhin 2008 die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung in Anspruch. Die Bürgin zahlte den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Auftraggeber unter Vorbehalt aus. Die Bürgin selbst nahm dann Regress bei der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der jetzigen Klägerin. Die Bürgin hat die Ansprüche gegen den Auftraggeber an die Klägerin abgetreten

Die Klägerin hat im Verfahren behauptet, dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht bestanden habe, da eine Übersicherung vorgelegen habe

Sowohl das Landgericht Mainz, als auch das Oberlandesgericht Koblenz haben die Klage abgewiesen. Der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin stehen gegen den Auftraggeber keine Ansprüche auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages zu. Dies gilt nach den beiden Entscheidungen sowohl für eigene Ansprüche als auch für abgetretene Ansprüche.

Das Gericht weist insoweit daraufhin, dass der Zahlung der Bürgin drei Verträge zugrunde lagen. Zum einen die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die in Bezug auf die Bürgschaft unwirksam war. Darüber hinaus ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und schließlich der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt nicht zur Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens.

Ein eigener Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Sie war gegenüber der Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Zahlung beruht auf dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag, der vollumfänglich wirksam ist.

Die Leistung der Bürgin an die Auftraggeberin wiederum erfolgte aus eigenen Mitteln der Bürgin also nicht auf Kosten der Klägerin. Ein eigener Anspruch der Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Gerichte verneinen aber auch einen Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber aus abgetretenem Recht. Denn auch die Leistung der Bürgin erfolgte nicht rechtsgrundlos. Zwar war die Sicherungsklausel im Bauvertrag wegen Übersicherung unwirksam. Dies hat aber keine Auswirkungen auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Auftraggeber. Zwar hätte die Bürgin die Zahlung verweigern können und die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erheben können. Dies hat sie aber nicht getan. Für diesen Fall hat das Gesetz keine nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung getroffen.

II. Folgen und Bewertung der Entscheidung

Nach dieser Entscheidung kann der Bürge aus dem Bürgschaftsvertrag auch bei unwirksamer Sicherungsabrede in Anspruch genommen werden. Der Bürge kann die Zahlung verweigern. Bezahlt der Bürge trotzdem, hat er keinen Rückzahlungsanspruch. Wird der Bürge anschließend vom eigentlichen Schuldner, regelmäßig also dem Auftragnehmer, befriedigt, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf Rückzahlung in Anspruch nehmen. Ob im Rückforderungsprozess geprüft werden muss, ob tatsächlich Mängel vorlagen, also der Bürge materiell rechtlich zu Recht in Anspruch genommen wurde, ist fraglich. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz verneinen dies.

Zurecht anders hat dies noch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.07.2013 gesehen.

Jedenfalls in dem Fall, dass der Bürge wie hier unter Vorbehalt leistet, dürfte die Auffassung des Oberlandesgerichts München richtig sein. In diesem Fall hat der Bürge von Anfang an klar gemacht, dass er die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und das Vorliegen der Mängel überprüft haben möchte.

Leistet der Bürge vorbehaltlos, wird zum Teil vertreten, dass er seine Leistung nach § 813 BGB zurückverlangen könne. Danach kann eine Zahlung zurückgefordert werden, die trotz dauerhaft bestehender Einrede bezahlt wurde. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar und die Voraussetzungen sind bei einer unwirksamen Sicherungsabrede gegeben. Meines Erachtens können Leistungen aufgrund der Bürgschaft daher zurückgefordert werden. Es bleibt aber schleierhaft, warum sich das Landgericht Mainz und das Oberlandesgericht Koblenz mit diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt haben.

Insgesamt sollten Bürgen angesichts der Rechtsprechung vor der Zahlung genau prüfen, ob sie tatsächlich zur Leistung verpflichtet sind. Sonst besteht ein erhebliches Risiko, dass das Geld nicht mehr zurückgefordert werden kann.

 

 

Vergütungsgefahr: „Offene Risikozuweisungen“ bei öffentlichen Ausschreibungen

Öffentliche Aufträge stellen für viele Bauunternehmen eine wesentliche Säule ihres wirtschaftlichen Erfolges dar. Bereits die Unsicherheit, die hinsichtlich der Rechts- und Verfahrungsregeln des Beschaffungsrechts häufig herrscht, steht hierzu in Widerspruch. Vielfach wird dann aber noch übersehen, dass auch die fiskalischen Geschäfte grundsätzlich durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen getätigt werden, für die die allgemeinen Regeln des Privatrechts und nicht die des Vergaberechts gelten. Vertragliche Risiken werden daher nicht immer rechtzeitig und entschieden genug vor dem Hintergrund der hierfür geltenden Regeln identifiziert und angegangen.

Wie jeder Vertrag, so kommt auch ein öffentlicher Auftrag durch Angebot und Annahme („Zuschlag“) zustande. Das Vertragssoll, also Art und Umfang der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen, wird dabei durch die Ausschreibungsunterlagen einseitig vorgegeben.

Sind diese Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Bieters widersprüchlich oder unklar, müsste der Inhalt der geforderten Leistung noch vor Angebotsabgabe durch Bieterfragen aufgeklärt werden. Sind sie hingegen für den Bieter klar, passen aber nicht in sein Kalkulationskonzept, verbietet sich eigentlich die Angebotsabgabe. Nicht selten aber werden stattdessen Angebote auf Basis von selbst getroffenen Annahmen gelegt. Die Bieter wähnen sich dabei durch die Regel des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann“) geschützt.

Eine fatale Fehleinschätzung, wie die neueste Entscheidung zu diesem Thema bestätigt (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2012 – 24 U 125/11, BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 08.01.2015 – VII ZR 342/12).

1. Kein (Mehr-)Vergütungsanspruch bei „offener Risikozuweisung“

Ein Auftragnehmer (AN) erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Wasserhaltungsanlage zum Pauschalpreis. Eine Anmerkung im Baugrundgutachten wies auf einen Durchlässigkeitsbeiwert (k-Wert) von 1*10-5 hin. In Ziff. 8.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) war demgegenüber vorgesehen, dass der AN bis zu einem k-Wert von 1*10-4 Grundwasserabsenkungsmaßnahmen durchzuführen hat. Im Zuge der Leistungserbringung beläuft sich der k-Wert dann tatsächlich auf 1*10-4. Der AN hatte aber nur mit einem k-Wert von 1*10-5 kalkuliert und seine Leistungen entsprechend dimensioniert. Da aus seiner Sicht der Wasseranfall um eine Zehnerpotenz höher war, verlangte der AN für die zusätzlich erforderlichen Grundwasserabsenkungsmaßnahmen Mehrvergütung in Höhe von 3.162.000 Euro.

Die Zahlungsklage des AN wurde abgewiesen, denn der Vertrag regelte in Ziff. 8.2.2 ZTV eindeutig, dass der AN Grundwasserabsenkungsmaßnahmen bis zu einem k-Wert bis zu 1*10-4 schuldet. Der Vertrag war damit keiner weiteren Auslegung mehr zugänglich. Die in den ZTV vorgenommene Risikoverlagerung auf den AN ist auch grundsätzlich zulässig und genügte im entschiedenen Fall mit ihrer vom Wortlaut her eindeutigen Regelung den strengen Anforderungen, die die BGH-Rechtsprechung an die Vereinbarung einer solchen Risikoverlagerung stellt. Sie wurde dem Bieter über die ZTV kommuniziert („sog. offene Risikozuweisung“).

Eine Risikoverteilung ist immer von den Grundlagen der Kalkulation zu unterscheiden. Die Annahmen, die im Rahmen einer Kalkulation getroffen werden, sind anders zu beurteilen als die Risikoverteilung selbst. Während die Kalkulation einen störungsfreien Betrieb auf der Grundlage der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen unterstellt, ging die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV von einem Störfall und damit von einer Abweichung vom Normalbetrieb aus. Dadurch ändern sich aber die Kalkulationsgrundlagen nicht. Die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV zielte von ihrem Sinn und Zweck auf eine Risikoverteilung nicht zuletzt auch im Falle fehlerhafter Ausgangsannahmen bei der Kalkulationsgrundlage. Dieser Störfall hat sich ereignet. Demnach hat der AN das Risiko bis zu einem k-Wert von 1*10-4 selbst zu tragen, mag auch das Baugrundgutachten aus seiner Sicht einen geringeren Durchlässigkeitsbeiwert von 1*10-5 als Kalkulationsgrundlage nahegelegt haben.

2. Fortschreibung der Rechtsprechung

Das OLG Köln bzw. der BGH bestätigen die seit der Entscheidung zum Berliner Olympia-Stadion (BGH, Beschluss vom 10.01.2008 – VII ZR 64/06) geltenden Grundsätze: Die hier anzuwendende VOB/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht, sondern stellt lediglich eine interne Verwaltungsanweisung dar. Aus der VOB/A lässt sich gerade auch aus dem Grundsatz, dass umfassend auszuschreiben ist und einem Bieter keine ungewöhnlichen Risiken aufgebürdet werden sollen, keine vertragsimmanente Risikobeschränkung zu Gunsten des AN ableiten. Der AG ist durch die VOB/A daher nicht gehindert, eine offene und vollständige Risikoübertragung auf den AN zu vereinbaren. Legt der AG offen, dass er dieses Risiko auf den AN übertragen will, obwohl sich dazu sonst keine eindeutige Beschreibung in den Vertragsunterlagen befindet, ist gleichwohl ein Vertrauen des AN, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet zu bekommen, nicht begründet. Die offene Überbürdung dieser Risiken führt auch nicht zu einem Schadensersatzanspruch (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB, früher: c.i.c); es fehlt an dem erforderlichen Vertrauen des AN sowie an der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens.

3. Handlungsempfehlung

Da es später ausschließlich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ankommt, die Vorrang besitzen vor technischen Bestimmungen (Baugrundgutachten), hat ein Bieter bei widersprüchlichen oder unklaren Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur die Möglichkeit, entweder durch Bieterfrage die Unklarheit aufzuklären oder mit entsprechenden Risikozuschlägen zu kalkulieren.

Können seine wichtigen Fragen gleichwohl nicht zufriedenstellend geklärt werden, ist der Bieter im Vergaberecht darüberhinausgehend darauf beschränkt, überhaupt kein Angebot abzugeben. Zur Vertragsfreiheit gehört schließlich auch das Recht, einen Vertrag nicht abzuschließen. In hohem Maße riskant wäre es hingegen, mit Blick auf vermeintliche Zuschlagschancen, die Ausschreibungsunterlagen im eigenen Sinne frei zu interpretieren und auf diesem Verständnis aufbauend eine günstig erscheinende Ausführung anzubieten.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Kündigungsschutz bei saisonaler Unterbrechung einer Beschäftigung im Baugewerbe

Jedes Bauunternehmen kennt dieses Problem. Während der Winterzeit können Mitarbeiter nicht beschäftigt werden, weil Frost, Schnee und Nässe das Arbeiten im Außenbereich nicht zulassen. Deshalb sind Bauunternehmen gezwungen, Arbeitsverhältnisse zu kündigen und die Arbeitnehmer erst im Frühjahr wieder einzustellen. Für den neuen Arbeitsvertrag stellen sich dann zwei Folgefragen:

  • Ist die Unterbrechung bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, die maßgeblich für die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB ist?
  • Kann sich der Arbeitnehmer trotz der Unterbrechung auf eine längere Betriebszugehörigkeit berufen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf von 6 Monaten nach Neuabschluss des Arbeitsvertrages gekündigt wurde?

I. Berechnung der Kündigungsfristen

Die Berechnung der Kündigungsfristen ist im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) geregelt. § 12 Nr. 1.2 Satz. 3 BRTV bestimmt, dass Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit zusammengerechnet werden, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als 6 Monate gedauert hat. Da der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe allgemeinverbindlich ist, gilt er für alle Arbeitgeber des Bauhauptgewerbes. Für die Berechnung der Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB spielen also die saisonalen Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses kaum eine Rolle.

II. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz

Kündigungen bedürfen der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat. Die Vorschrift knüpft an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ist aber unbeachtlich, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein sachlicher Zusammenhang besteht. Für die Frage, ob eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, sind die absolute Dauer der Unterbrechung ebenso zu berücksichtigen, wie Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses und der betreffenden Brache. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11) die Frage geklärt, wie die Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes im Baugewerbe zu bestimmen ist.

III. Entscheidung des BAG vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11)

Der Fall ist einfach erzählt. Der Kläger war seit 1973 als Bauhilfsarbeiter bei dem beklagten Bauunternehmen beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer von einigen Monaten unterbrochen. Mit Schreiben vom 13.12.2006 kündigte das Bauunternehmen das Arbeitsverhältnis zum 20.12.2006. Gegen diese Kündigung legte der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage ein. In diesem Kündigungsschutzprozess schlossen die Parteien folgenden Vergleich:

  1. Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung vom 13.12.2006 zum 20.12.2006 beendet worden ist.
  2. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger spätestens mit Wirkung zum 02.05.2007 als Bauhilfsarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 12,30 € in Vollzeit einzustellen.
  3. Vordienstzeiten werden nicht anerkannt.

Die Beklagte stellte den Kläger am 02.05.2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Sie kündigte dieses Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31.05.2007 aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2007.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich in wenigen Sätzen zusammenfassen:

  • § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau trifft lediglich eine Regelung zur Berechnung der Kündigungsfrist, nicht aber zur Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
  • Bei der Berechnung der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes sind kurzfristige Unterbrechungen unbeachtlich. Im Baugewerbe sind die branchentypischen Unterbrechungen in der Winterzeit auch dann unbeachtlich, wenn Sie mehrere Monate betragen. Diese Wertung kommt in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau zum Ausdruck. Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn die Betriebszugehörigkeit für die Berechnung der Kündigungsfrist mehrere Jahre beträgt, der Arbeitnehmer aber trotzdem keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen würde.
  • Die Regelung des § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz ist gesetzlich zwingend. Die Parteien können, wenn die Wartezeit erfüllt ist, den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht aufheben. Die Vereinbarung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich, dass Vordienstzeiten nicht anerkannt werden, ist deshalb unwirksam.

IV. Folgerungen

Für das Baugewerbe gelten besondere Regelungen bei der Berechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Saisonale Unterbrechungen von bis zu 6 Monaten führen nicht dazu, dass die Arbeitnehmer den gesetzlichen Kündigungsschutz verlieren.

Auch Vereinbarungen über Vordienstzeiten bieten keine rechtlich tragfähige Lösung. Da der Kündigungsschutz gesetzlich zwingend ist, sind Vereinbarungen unwirksam, die zu Lasten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen treffen.

Bauunternehmen sollten prüfen, ob im Einzelfall eine befristete Beschäftigung vereinbart werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass ein Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG besteht. Hier kommt insbesondere in Betracht, dass der Bedarf an der Arbeitsleitung nur vorübergehend besteht.

Eine Befristung ist allerdings nicht möglich, wenn der Beschäftigungsbedarf kontinuierlich ist und lediglich in der Winterzeit nicht besteht. Eine Sachgrundbefristung kann aber in Betracht kommen, wenn ein Beschäftigungsbedarf nur zur Abwicklung eines bestimmten Bauprojektes gegeben ist.

V. Hinweise für die Praxis

1. Bauunternehmen müssen bei Kündigungen berücksichtigen, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz auch dann erfüllt ist, wenn das aktuelle Arbeitsverhältnis zwar noch keine 6 Monate bestanden hat, zuvor aber nur eine wenige Monate dauernde Unterbrechung wegen „Schlechtwetter“ erfolgt ist.

2. Schlechtwetterkündigungen sind zwar in der Praxis nach wie vor verbreitet. In der Regel sind Kündigungen wegen eines geringen Beschäftigungsbedarfs während der Schlechtwetterperiode aber unwirksam, da es seit einiger Zeit die Möglichkeit der Saison-Kurzarbeit gibt. Für den saisonalen Arbeitsausfall während der Schlechtwetterperiode vom 01.12. bis 31.03. des Folgejahres kann Saison- Kurzarbeitergeld beantragt werden. Sofern diese Möglichkeit besteht, ist eine betriebsbedingte Kündigung wegen der Schlechtwetterperiode in der Regel unwirksam.

3. Arbeitnehmer können sich auf die Unwirksamkeit einer Schlechtwetterkündigung nur berufen, wenn sie innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht erheben.

4. Ist die Klagefrist abgelaufen, ohne dass der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat, besteht in der Regel kein Anspruch auf Wiedereinstellung (BAG, Urteil vom 26.04.2006 – 7 AZR 190/05).

5. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung besteht aber dann, wenn der Arbeitgeber beim Ausspruch der Kündigung zugesagt hat, den Arbeitnehmer nach Ende der Schlechtwetterperiode wieder zu beschäftigen.

Der Architekt im Einsatz – 24/7?

Wenn bei einem Bauvorhaben Mängel auftreten, wird meist nicht nur der Bauunternehmer dafür verantwortlich gemacht, sondern auch der Architekt, der den Bau geplant und die Bauausführung überwacht hat. Zu leicht vergisst man dabei, dass der Architekt nicht die Erstellung eines mangelfreien Bauvorhabens schuldet, sondern die Erstellung einer mangelfreien Planung und die Erbringung einer mangelfreien Bauüberwachung. Auch bei einer mangelfreien Bauüberwachung können Baumängel auftreten. Es ist dann die Frage, ob der Architekt vertraglich verpflichtet ist, auch die Mangelbeseitigungsarbeiten zu überwachen.

Architekten werden vor allem dann in Anspruch genommen, wenn bei dem Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist – sei es, dass das Bauunternehmen insolvent ist oder weil Ansprüche gegen den Bauunternehmer inzwischen verjährt sind. Für Architekten (und alle Fachingenieure) ist es deshalb lohnend, sich mit der sehr differenzierten Rechtsprechung zu diesem Thema auseinanderzusetzen. Die Gerichte haben in zahlreichen Einzelfallentscheidungen entschieden, welche Arbeiten bei einer Baustelle so bedeutsam und gefahrträchtig sind, dass der Architekt sie tatsächlich auch durch persönliche Anwesenheit bei der Ausführung überwachen muss und bei welchen Arbeiten als „handwerkliche Selbstverständlichkeiten“ nur eine stichprobenartige Kontrolle durch den Architekten genügt.

Im Folgenden sollen einzelne Entscheidungen tabellarisch dargestellt werden, damit Architekten und Ingenieure einen Überblick gewinnen, wobei nach der Rechtsprechung ihre Anwesenheit auf der Baustelle notwendig ist. Man stellt schnell fest, dass dies in erheblichem Umfang der Fall ist. Es ist dabei müßig darüber zu diskutieren, ob die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Anwesenheit und die Prüfpflichten des Architekten stellt, erfüllbar sind. Architekten müssen wissen, dass sie für Baufehler zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht nachweisen können, dass sie ihre Objektüberwachungspflichten korrekt ausgeübt haben. Dazu gehört eben auch, bei bestimmten Arbeiten vor Ort zu sein. Hier ein Überblick

 

Art der Arbeiten Anwesenheitspflicht des Architekten Lediglich stichprobenartige Kontrolle ausreichend Gerichtsentscheidung
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Frankfurt,29.04.2009,4 U 149/08
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Stuttgart,13.02.2006,Az. 5 U 136/05
Ausschachtungsarbeiten x BGH,09.11.2000,Az. VII ZR 362/99
Außenputzarbeiten bei Poren- betonmauerwerk x OLG Brandenburg,01.02.2007,Az. 12 U 138/06
Betonierungsarbeiten x OLG Düsseldorf,25.09.1998,Az. 22 U 39/98
Bewehrungsarbeiten x BGH26.04.1973,Az. VII ZR 85/71
Dacharbeiten x BGH,17.11.1969,Az. VII ZR 167/67
Dachdeckerarbeiten x BGH,06.07.2000,Az. VII ZR 82/98
Drainagearbeiten x OLG Hamm,23.09.1994,Az. 12 U 117/93
Eindecken eines Daches mit Dachpappe x BGH,24.02.1969,Az. VII ZR 173/66
Estrich einbauen x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Estricharbeiten x OLG Bamberg,25.10.2005,Az. 4 U 182/05
Estricharbeiten x OLG Karlsruhe,27.04.2006,Az. 17 U 159/05
Instandsetzungsarbeiten x OLG Brandenburg,13.03.2008,Az. 12 U 180/07
Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten x BGH,15.06.2000,Az. VII ZR 212/99
Malerarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Malerarbeiten x KG Berlin,22.02.2001,Az. 4 U 492/99
Putzarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Putzarbeiten, wenn Putz abdichtende Funktion hat x LG Itzehoe, 01.08.2005,Az. 2 O 221/04
Reinigung von Untergründen vor Plattenverlegung x BGH,24.01.1966,Az. VII ZR 8/64
Sanierungsarbeiten allgemein x OLG Rostock,11.07.2006,Az. 4 U 128/04
Sanierungsarbeiten bei Altbauten x BGH,18.05.2000,Az. VII ZR 436/98
Schall- und Wärmeisolierungsarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98
Verlegen von Platten x OLG Hamm, 24.10.1989,Az. 24 U 27/89
Verlegung von Natursteinfließen x OLG Köln,30.06.2009,Az. 3 U 21/07, I-3 U 21/07
Wärmedämmarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98

Anhand dieser Tabelle wird ersichtlich, dass die Rechtsprechung dem Architekten bei sehr vielen Arbeiten zumutet vor Ort zu sein und die Ausführung der Arbeiten selbst zu überwachen. Dass bei gleichartigen Arbeiten scheinbar widersprüchliche Entscheidungen ergehen, ist nicht wunderlich. Gerichte haben immer Einzelfälle zu entscheiden. Die hier zitierten Entscheidungen können also nur Orientierungshilfen sein und geben keine endgültige Rechtssicherheit.

Die Anwesenheit vor Ort während der Ausführung der Arbeiten wird in der Praxis oft nicht oder nur mit Einschränkungen möglich sein. Es darf aber nicht übersehen werden, dass der Architekt für die Objektüberwachung 31 % seines Honorars erhält – die größte Einzelposition unter den neun Leistungsphasen. Auch hier gilt: Die Bauüberwachung muss nicht nur stattfinden, sie muss zum Schutze des Architekten auch ordnungsgemäß dokumentiert werden, damit im Streitfall der Architekt nachweisen kann, dass er die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Bauüberwachung getroffen hat. Dann wird er sich auch mit Erfolg gegen die Inanspruchnahme durch den Bauherren wehren können, der alleine deswegen beim Architekten Regress nimmt, weil dies der erfolgversprechendere Weg zu sein scheint oder beim Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist.

Wartungs- und Überprüfungspflichten des Kranbetreiber

Bauunternehmen halten heute nur noch selten Turmdrehkrane vor. Der Turmdrehkran, der für die Errichtung eines Hochbaus erforderlich ist, wird in aller Regel angemietet. Dadurch resultieren eine Vielzahl von Haftungsfragen, wenn infolge eines Kranunfalls Schäden entstehen. Die Fragen, ob der Bauunternehmer als Kranbetreiber oder/und der Vermieter als Errichter des Krans für solche Schäden haften, sind gesetzlich nur rudimentär geregelt. Für diese Haftungsfragen ist deshalb die Rechtsprechung von überragender Bedeutung. Da es nach wie vor nicht viele Urteile gibt, die sich mit diesen Haftungsfragen auseinandersetzen, kommt einer Grundsatzentscheidung des OLG Hamm vom 27.04.1995 immer noch eine überragende Bedeutung zu.

Der Fall ist geradezu typisch für die Turmdrehkran-Branche, weshalb ich den Fall und die Entscheidung des OLG Hamm kurz darstellen möchte:

Der Fall

Die Beklagte, ein Bauunternehmen, betrieb einen Turmdrehkran. Sie hatte den im Unfallzeitpunkt 16 Jahre alten Turmdrehkran von einem Kranverleiher angemietet. Der Kranverleiher hatte den Kran am 25. Juni 1993 auf der Baustelle aufgestellt.

Am 07. Juli 1993 riss beim Heben einer Last der Obergurt des Kranauslegers. Der Ausleger fiel herunter. Der Kran stürzte rückwärts auf das Dach des Hauses des Klägers auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Es entstand ein Sachschaden von mehr als 140.000.00 €.

Zwischen den Parteien war umstritten, ob der Kran nach der Aufstellung einer sachkundigen Prüfung unterzogen wurde und ob der Aufsteller des Krans über die hinreichende Sachkunde verfügte.

Unfallursache war eine fehlerhafte Schweißverbindung im Obergurt des Auslegeranlenkstücks. Auch durch eine Beweisaufnahme konnte nicht geklärt werden, ob der Fehler der Schweißverbindung vor dem Unfallzeitpunkt bei einer ordnungsgemäßen Sichtprüfung hätte erkannt werden können.

Entscheidung des Gerichts:

Das Gericht verurteilte die Beklagte zum Schadensersatz. Zwar konnte nicht nachgewiesen werden, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat oder nicht. Das Gericht wendet aber die für die Haftung des Grundstücksbesitzers geltenden Haftungsgrundsätze an, da es sich bei einem Turmdrehkran um ein mit dem Grundstück verbundenes Werk handelt. Auch wenn der Turmdrehkran nicht fest im Boden verankert ist, sind die für die Gebäudehaftung geltenden Grundsätze anwendbar.

Danach haftet der Kranbesitzer bzw. Kraneigentümer für Schäden, die infolge fehlerhafter Errichtung und mangelhafter Unterhaltung des Krans entstehen. Nach § 836 BGB besteht nicht nur eine Rechtspflicht zur ordnungsgemäßen Unterhaltung eines Bauwerks, sondern auch zur fortgesetzten und sorgfältigen Überwachung seines Zustandes.

Diese Grundsätze werden auf die Unterhaltung und Überwachung von Turmdrehkranen entsprechend angewendet. Das Oberlandesgericht Hamm greift insoweit auf die von der Berufsgenossenschaft erlassenen Unfallverhütungsvorschriften zurück. Nur wenn die nach § 26 Abs. 1 VBG 9 (jetzt § 26 BGV D6) bestehenden Prüf- und Überwachungspflichten nachweisbar eingehalten wurden, haftet der Kranbetreiber nicht für Schäden eines Kranunfalls durch Materialfehler.

Der Kranbetreiber konnte hier nicht nachweisen, dass die Sachkundigenprüfung nach Aufstellung des Krans auf der Baustelle durch eine qualifizierte Person ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Deshalb musste der Kranbetreiber den Schaden, der durch den Kranunfall am Nachbarhaus entstanden ist, in voller Höhe ersetzen.

Hinweise für die Praxis:

Wenn ein Kran umstürzt, besteht eine gesetzliche Vermutung, dass der Kranbetreiber fahrlässig gehandelt hat. Der Kranbetreiber muss also beweisen, dass er alle Sorgfaltspflichten beachtet, insbesondere alle nach § 26 der BGV D6 vorgeschriebenen Sachkundigen- und Sachverständigenprüfungen durchgeführt hat.

Kranbetreiber sollten also die Durchführung der wiederkehrenden Prüfungen sorgfältig dokumentieren. Sie sollten sich dabei auch die Sachkunde des Prüfers nachweisen lassen.

Anspruch auf Eigentumsübertragung trotz Einbehalt?

Beim Wohnungskauf vom Bauträger tritt häufig folgendes Problem auf:

Der Erwerber rügt Mängel, bis zu deren Beseitigung er einen Anteil des Kaufpreises einbehalten will – typischerweise das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten. Das ist die vom Gesetz vorgesehene Einbehaltshöhe, § 641 Abs. 3 BGB. Da in den Bauträgerkaufverträgen in der Regel die Eigentumsübertragung davon abhängig gemacht wird, dass der Kaufpreis vollständig bezahlt wird, entsteht eine Pattsituation:

Der Erwerber zahlt nicht vollständig, weil er sich darauf beruft, wegen Mängeln einen Teil des Kaufpreises einbehalten zu dürfen. Der Bauträger überträgt das Eigentum an der Wohnung nicht, weil er sich darauf beruft, dass er dies erst muss, wenn der Kaufpreis vollständig bezahlt ist.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich unlängst mit einem solchen Fall zu befassen und hat hierzu eine bemerkenswerte Entscheidung getroffen. Es gab dem Erwerber der Wohnung Recht, der auf die Eigentumsumschreibung bestand, obwohl er den Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt hatte. Nach Auffassung des Oberlandesgerichtes Hamburg hat es der Bauträger nämlich in der Hand, die Voraussetzungen für die vollständige Bezahlung des Kaufpreises zu schaffen. Er muss lediglich die vom Erwerber gerügten Mängel beseitigen. Dass also die Bedingung für die Eigentumsübertragung nicht eintritt, hat er selbst verschuldet. Insofern wird er so behandelt, als habe er den Bedingungseintritt treuwidrig vereitelt, § 142 Abs. 1 BGB. Das OLG Hamburg traf im vorliegenden Fall aber durchaus eine differenzierte Einzelfallentscheidung. Es berücksichtigte nämlich auch, dass der zurückbehaltene Betrag (nach Auffassung des OLG) vergleichsweise gering war im Verhältnis zum Gesamtkaufpreis für die Immobilie – hier 10 %.

Die Entscheidung des OLG Hamburg ist noch nicht rechtskräftig (Az. 9 U 35/14). Es ist allerdings davon auszugehen, dass der BGH diese Linie bestätigen wird, nachdem schon andere Instanzgerichte (OLG Nürnberg und OLG München) entsprechende Entscheidungen in den vergangenen Jahren getroffen haben.

In der Praxis führt dies am Rechtsstreit aber dennoch nicht vorbei. Wenn nämlich zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die Mängel existieren oder nicht (was häufig der Fall ist), wird darüber ein Gerichtsverfahren geführt werden müssen. Hat der Käufer der Immobilie die Mängel zu Unrecht behauptet, bedeutet das, dass sein Einbehalt rechtswidrig und die Weigerung des Bauträgers, das Eigentum zu übertragen, korrekt ist. Lag der Erwerber mit seinen Mangelbehauptungen richtig, war der Bauträger nicht berechtigt, die Eigentumsübertragung zu verweigern (wobei auch hier natürlich gilt, dass immer die besondere Situation des Einzelfalls berücksichtigt werden muss).

Besondere Bedeutung für Erfolg oder Misserfolg des Gerichtsverfahrens kommt also auch hier der gründlichen Sachverhaltsaufbereitung und der Sammlung belastbarer Beweismittel (z. B. Fotodokumentation) zu.