Und wieder: Sicherheit am Bau unwirksam vereinbart!

Bundesgerichtshof kippt Vereinbarung über 5%-igen Sicherungseinbehalt

(BGH 16.06.2016, VII ZR 29/13)

I. Sachverhalt:

Der Bauherr beauftragte ein Bauunternehmen mit der Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Der Bauunternehmer sollte nach dem Vertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme stellen. Außerdem sollte der Bauherr berechtigt sein, von der Schlusszahlung einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme bis zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu machen. Es handelte sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn.

Außerdem waren in dem Vertrag Abschlagszahlungen nach Zahlungsplänen geregelt. Danach sollten die drittletzte Abschlagszahlung mit Fertigstellung und Übergabe an die Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und die letzte Abschlagszahlung nach Stellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werden.

II. Wertung des Gerichts:

Diese Regelung benachteiligt den Unternehmer nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) unangemessen und ist deshalb unwirksam. Der BGH führt hierzu aus:

„Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.“

Das war hier – so der BGH – der Fall. Nicht allein entscheidend ist nämlich, in welcher Höhe eine Sicherheit vereinbart wird. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtschau der Sicherungskonstruktion. Hier sah der BGH den Unternehmer unangemessen benachteiligt:

• neben der Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Unternehmer belastet (Aval), sollte er mit den drei letzten Raten auf weitere 15 Prozent der Vergütung verzichten, bis die Zahlungsbedingungen eingetreten sind,
• die Auszahlung dieser letzten Raten war von Bedingungen abhängig, die der Bauunternehmer selbst nicht beeinflussen konnte (Übergabe an die Kunden),
• der Bauunternehmer trägt für die Dauer des Einbehalts (also möglicherweise jahrelang) das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er seine Werklohnforderung nicht mehr realisieren kann,
• der 15 prozentige Einbehalt stellt ein Sicherungsmittel dar, das es dem Bauherrn ermöglicht, sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu sichern, nicht nur solche aus diesem Vertrag (nämlich durch Aufrechnung).
• sämtliche Einbehalte und Sicherheiten zusammengenommen, ist der Unternehmer mit Sicherheiten bis zu 20 Prozent der vereinbarten Vergütung belastet. Das sei unangemessen.

III. Fazit

Man kann bei der Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten in Bauverträgen nicht vorsichtig genug sein. Es ist nicht ausreichend, sie der Höhe nach zu beschränken. Zu berücksichtigende Kriterien sind daneben unter anderem die Bemessungsgröße, aus der sich die Höhe der Sicherheit errechnen soll (z.B. Bruttoauftragssumme oder Schlussrechnungssumme?), die Dauer des Einbehalts, die Gefahr, dass Sicherheiten schon rein theoretisch kumuliert werden können, wenn die Vertragsformulierungen nicht exakt auf einander abgestimmt sind (hier im Beispiel Zahlungspläne, Erfüllungs-und Gewährleistungssicherheiten) und zahlreiche weitere Umstände, die die Sicherungsvereinbarung insgesamt als unangemessen erscheinen lassen können.

Da eine unangemessene Benachteiligung regelmäßig dazu führt, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist, ist man gut beraten, nicht maximale Sicherheit zu suchen, sondern mit Augenmaß eine solche Regelung zu treffen, die den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben standhält. Es ist ohnehin unrealistisch zu glauben, eine vom Bauunternehmer zu stellende Sicherheit könne den im Falle eines gravierenden Mangels auftretenden Schaden vollständig kompensieren. Tatsächlich dient die Sicherheit häufig allein dazu, das Interesse des Bauunternehmers an der Mangelbeseitigung wachzuhalte