Bürgschaften sind ein wichtiges Gestaltungs- und Sicherungsmittel für den Auftraggeber eines Bauvertrages. Der Auftraggeber sichert sich damit insbesondere gegen die Insolvenz des Bauunternehmers ab. Die Insolvenz des Bauunternehmers führt in der Regel zum Stillstand des Bauvorhabens und zur Notwendigkeit der Neuausschreibung. Die Fertigstellung eines angefangenen Bauvorhabens ist häufig mit hohen Zusatzkosten verbunden. Hinzu kommen Verzögerungskosten für längere Stillstandszeiten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert dieses Risiko ab.
Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Bürgschaftsvereinbarungen ist in den letzten Jahren immer enger geworden (https://www.baurechtzweinull.de/2015/07/14/unwirksamkeit-von-klausel-ueber-vertragserfuellungs-gewaehrleistungsbuergschaften/).
Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hat der Bundesgerichtshof aber jetzt klargestellt, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam ist.
I. Hintergrund
In der Praxis sind Erfüllungsbürgschaften im Umfang von bis zu 10% der Auftragssumme üblich. Der Bundesgerichtshof hält zwar eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam, hat aber bisher den Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet. Allerdings sieht die gesetzliche Regelung zu Gunsten von Verbraucher-Bauherren nur eine 5%ige Sicherheitsleistung vor. Deshalb wurde vielfach vertreten, dass die Verpflichtung zur Stellung einer 10%igen Vertragserfüllungsbürgschaft den Bauunternehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist.
II. Gesetzliche Regelung
Bis zum Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 gab es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung der Vertragserfüllung. Deshalb war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vertragliche Regelung, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Absicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme beizubringen, wirksam ist.
Mit der Neufassung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei auch eine Vertragserfüllungssicherheit vorgegeben, allerdings nur für Verbraucherverträge:
§ 632a Abs. 3 BGB:
Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 von 100 des Vergütungsanspruchs zu leisten.
Wegen dieser Neuregelung wird vertreten, dass das gesetzliche Leitbild einer Vertragserfüllungssicherheit einen Umfang von nur 5% der Auftragssumme vorsieht. Deshalb soll eine Verpflichtung zur Stellung einer höheren Vertragserfüllungssicherheit unwirksam sein. Hintergrund ist die Regelung des § 307 BGB, wonach Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB:
Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
III. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016, VII ZR 56/15
Der Entscheidung des BGH liegt ein typischer Fall der Insolvenz eines Bauunternehmers zugrunde. Der Bauherr hatte einen Generalunternehmer mit dem Bau eines Geschäftshauses beauftragt. Es war eine Pauschalvergütung in Höhe von EUR 1.660.000,00 vereinbart. Der Generalunternehmer hatte sich verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme zu stellen. Während des Bauvorhabens beantragte der Generalunternehmer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und nahm wegen der ihm entstandenen Mehrkosten den Bürgen auf Zahlung in Höhe von EUR 166.000,00 in Anspruch.
Der BGH gibt der Klage statt. Die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5% zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die von einem Verbraucher ‑ und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als 5% der Auftragssumme betragen darf.
IV. Zusammenfassung
Eine auf 10% der Auftragssumme beschränkte Absicherung des Auftraggebers für die Vertragserfüllung ist nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber sollte aber bei der Vertragsgestaltung beachten, dass die Sicherheit nicht höher als 10% der Auftragssumme liegt und auch keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird.
