Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz bleibt hinter seinen Möglichkeiten zurück

In nahezu allen deutschen Großstädten mangelt es an Wohnraum. Die im Koalitionsvertrag vereinbarten Ziele zur Errichtung neuer Wohnungen werden trotz erheblicher politischer Unterstützung jedes Jahr erheblich verfehlt. Die Versuche diverser Kommunen selbst die fehlenden Wohnungen zu errichten, dürften weitgehend als gescheitert angesehen werden. Hinzu kommt, dass in den letzten Jahren zu einem Einbruch bei den Baugenehmigungen gekommen ist, verursacht v.a. durch eine Kombination aus höheren (eigentlich eher wieder normalen) Darlehenszinsen und gleichzeitig hohen Baupreisen.

Die Ursache für die hohen Baupreise wird von Fachleuten auch darin gesehen, dass jedes Vorhaben hohe Anforderungen erfüllen muss, regelmäßig die sog. allgemein anerkannten Regeln der Technik. Häufig sind diese in den sog. DIN-Normen niedergelegt, von denen es rund 3.900 mit Relevanz für das Bauen gibt. Und bei weitem nicht alle sind für die Sicherheit eines Gebäudes relevant. In den letzten Jahrzehnten hat sich vielmehr die Tendenz entwickelt auch Komfort- und sonstige Aspekte in DIN-Normen aufzunehmen.

Da es der ständigen zivilrechtlichen Rechtsprechung entspricht, dass allgemein anerkannte Regeln der Technik regelmäßig den geschuldeten Mindeststandart wiedergeben und für DIN-Normen eine Vermutung bestehen soll, dass sie die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, gleichzeitig an die Vereinbarung von Abweichungen quasi unerfüllbare Vorgaben gemacht werden, führt dies praktisch dazu, dass DIN-Normen immer eingehalten werden müssen. Und dies führt konsequenterweise zu einer erheblichen Verteuerung der Errichtungskosten.

Schon vor einigen Jahren kam deshalb von Architektenverbänden der Vorschlag eines neuen Bautyps, nämlich des Gebäudetyps E. In einigen Bundesländern ist er auf öffentlich-rechtlicher Ebene der Landesbauordnungen auch eingeführt.

Es hat sich aber schnell herausgestellt, dass es v.a. auch zivilrechtlicher Regelungen bedarf, damit nicht jedes Gebäude des Typs E rechtlich als mangelhaft einzuordnen ist.

Am 29. Juli 2024 hat das BMJ deshalb seinen „Referentenentwurf: Entwurf eines Gesetzes zur zivilrechtlichen Erleichterung des Gebäudebaus (Gebäudetyp-E-Gesetz)“ vorgestellt. Anders als die Bezeichnung „Gebäudetyp E“ vermuten lässt, soll durch das geplante Gesetz kein neuer Gebäudetypus eingeführt werden. Mit dem Schlagwort „Gebäudetyp E“ wird der Wunsch zusammengefasst, Bauen in Deutschland einfacher, innovativer und kostengünstiger zu ermöglichen. Der Referentenentwurf für das Gebäudetyp-E-Gesetz bleibt insgesamt jedoch leider hinter den Bedürfnissen der Akteure in der Baubrache zurück. Es ist nur zu hoffen, dass er in der vorgeschlagenen Form nicht in Kraft tritt.

I. Geplante Änderungen

Der Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz sieht zwei wesentliche Neuerungen im Bauvertragsrecht vor.

Neue Vermutungsregelung bei Bauverträgen

Der Entwurf sieht vor, dem § 650a BGB einen neuen Absatz 3 anzufügen. Dieser soll lauten:

„(3) Es wird vermutet, dass

1. bautechnische Normungen, die sicherheitstechnische Festlegungen enthalten, anerkannte Regeln der Technik sind und

2. bautechnische Normungen, die reine Ausstattungs- und Komfortmerkmale abbilden, keine anerkannten Regeln der Technik sind.“

Diese Vermutung ist inspiriert von einer Differenzierung, die das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 9.2.2023 – I-5 U 227/21  vorgenommen hat.

Neuer Vertragstyp: Der „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“

Der Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz sieht außerdem die Einführung eines gänzlich neuen Vertragstyps vor: den „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“. Die Neuerung soll durch die Neufassung des 4. Kapitels im Werkvertragsrecht verwirklicht werden:

„Kapitel 4

Gebäudebauverträge zwischen fachkundigen Unternehmern

§ 650o

Beschaffenheitsvereinbarung und Sachmängelhaftung

(1) Ein Gebäudebauvertrag ist ein Bauvertrag im Sinne des § 650a Absatz 1 Satz 1, der ein Gebäude, die zu einem Gebäude gehörende Außenanlage oder einen Teil davon betrifft. Für Gebäudebauverträge zwischen fachkundigen Unternehmern gelten die Absätze 2 und 3.

(2) In der Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Absatz 2 Satz 1 können die Vertragsparteien von den anerkannten Regeln der Technik abweichen, ohne dass der Unternehmer den Besteller über die mit dieser Abweichung verbundenen Risiken und Konsequenzen aufklären muss.

(3) Ist keine Beschaffenheit vereinbart, begründet ein Abweichen von den anerkannten Regeln der Technik dann keinen Sachmangel im Sinne des § 633 Absatz 2 Satz 2, wenn

1. die dauerhafte Sicherheit und Eignung des Gebäudes, der Außenanlage oder des Teils davon für die vertragsgemäße oder sonst für die gewöhnliche Verwendung durch eine gleichwertige Ausführung gewährleistet ist und

2. der Unternehmer dem Besteller diese Abweichung vor Ausführung der Bauleistung anzeigt und der Besteller dieser nicht unverzüglich widerspricht.“

II. Probleme und Bewertung

Die geplanten Änderungen stehen beide im Zusammenhang mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik (aRdT). Allgemein anerkannte Regeln der Technik bezeichnen Regeln für den Entwurf und die Ausführung von baulichen Anlagen oder technischen Objekten, die die herrschende Ansicht der technischen Fachleute darstellen und sich in der Praxis bewährt haben. Nach ständiger BGH-Rechtsprechung verpflichtet sich der Werkunternehmer bei Vertragsabschluss stillschweigend zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik seines Fachs (BGHZ 139, 16 (19) = NJW 1998, 2814; BGH NZBau 2011, 415 Rn. 11; BauR 1997, 638 (639) = NJW-RR 1997, 1106; 1995, 472; BB 1985, 1561 = NJW 1985, 1769) als Mindeststandort. Die Einhaltung der aRdT ist dementsprechend auch Voraussetzung für die Mangelfreiheit des Werks nach § 633 BGB. Der BGH lässt ein vertragliches Abweichen von den Mindeststandards der aRdT nur unter hohen Voraussetzungen zu, weshalb dies in der Praxis kaum (wirksam) geschieht.

Aus der Baubranche wird diese Rechtsprechung aus mehreren Gründen kritisiert. Zum einen zwingt die Einhaltung aRdT die Vertragsparteien zur Verwirklichung bautechnischer Standards, die mitunter weder benötigt noch gewünscht seien, was im Ergebnis zu einer Verteuerung der Baumaßnahme führe. Die Verpflichtung zur Einhaltung der aRdT verhindere außerdem Innnovation im Bau, da innovative Bauprodukte und Bauverfahren sich schon denklogisch bisher nicht in der Praxis bewährt haben können. Aus rechtlicher Hinsicht ist vor allem zu kritisieren, dass ein Werk aufgrund der BGH-Rechtsprechung trotz Gebrauchstauglichkeit sachmangelhaft sein kann. Der Referentenentwurf verfestigt nun diese Rechtsprechung, trotz der berechtigten Kritik aus der Baubranche.

Positiv hervorzuheben ist die Anlehnung an die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus seinem Urteil vom 9.2.2023 – I-5 U 227/21 in den Entwurf. Der Senat hatte darin zwischen DIN-Normen, die das Sicherheits- und Qualitätsniveau betreffen und DIN-Normen, die lediglich Standards für Ausstattungsfragen festlegen, differenziert und für letztere eine Vermutung als aRdT verneint. Diesen Grundgedanken greift der Entwurf auf und entwickelt ihn mit dem geplanten neuen Absatz 3 des § 650a BGB weiter. Durch die darin enthaltene Vermutung wird vor allem klargestellt, dass bautechnische Normungen, die nur Ausstattungs- und Komfortmerkmale enthalten, keine aRdT sind. Sollte der Unternehmer aus welchen Gründen auch immer zur Einhaltung der aRdT verpflichtet sein, kann ein Sachmangel nicht auf jeden Normungsverstoß gestützt werden. Bislang war nämlich zumindest höchstrichterlich nicht entschieden, welche Regelungen genau von den aRdT umfasst sind, weshalb es bislang auch vertretbar ist, in einem Verstoß gegen eine DIN-Norm, die keine sicherheitstechnische Feststellung enthält, einen Verstoß gegen die aRdT zu sehen. Dieser Argumentation hatte zumindest das OLG Düsseldorf jedoch bereits eine Absage erteilt.

Allerdings ist unklar, warum die Regelung nur für Verträge zwischen fachkundigen Unternehmen greifen soll und was darunter eigentlich zu verstehen ist. Auch die Einschränkung auf Gebäude macht überhaupt keinen Sinn. Gerade die extrem wichtigen- und teuren Infrastrukturprojekte bieten sich für Abweichungen geradezu an, da hier regelmäßig nur Beteiligte vorhanden sind (Staat und Bauindustrie), die über eine hohe Baukompetenz verfügen. Auch ist die Nutzungskette bei Gebäuden, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Vertragstypen umfasst, bisher in keiner Weise berücksichtigt. Was ist mit Bauträgerverträgen, die regelmäßig mit Verbrauchern abgeschlossen werden? Was ist mit Mietverträgen für solche (Wohn-)Gebäude? Und wer legt eigentlich fest, welche Festlegung in DIN-Normen sicherheitstechnisch relevant ist und welche nicht? Hier werden Sachverständige und Juristen über Jahre beschäftigt sein.

Der geplante „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“ wäre insgesamt der sechste Vertragstyp im Werkvertragsrecht. Er differenziert erstmalig zwischen Unternehmern und „fachkundigen Unternehmern“. Das geplante neue Kapitel wirft Fragen auf: Was ist ein fachkundiger Unternehmer und wieso soll die Geltung der in ihm geplanten Regelungen auf diese beschränkt sein?

Die Möglichkeit einer vereinfachten Abweichung von den aRdT erfüllt nur dann das primäre Zweck des Gesetzesentwurfes bezahlbaren Wohnraum zu schaffen, wenn die Abweichungen auch gegenüber Verbrauchern – als letztlichen Nutzern des Wohnraums – zulässig sind. Nach dem bisherigen Entwurf wird gerade dieses Ziel klar verfehlt.

Um Verbraucher ausreichend zu schützen, könnte eine Regelung eingeführt werden, nach der eine Abweichung von den aRdT nur nach verpflichtender Aufklärung durch den Unternehmer erfolgen kann, wobei dann der Gesetzgeber möglichst klare Vorgaben machen sollte, welche Anforderungen an eine solche Aufklärung zu stellen sind.

Die Einführung eines weiteren Vertragstypus im Werkvertragsrecht und die damit einhergehende weitere Zersplitterung desselben ist jedenfalls nicht erforderlich, denn der Inhalt der Regelung des § 650o BGB-E (oder sogar eine weitergehende Regelung) könnte, bei Verbraucherverträgen einhergehend mit einer Aufklärungspflicht des Unternehmers, auch ebenso gut in das Bauvertragsrecht oder sogar in das allgemeine Werkvertragsrecht aufgenommen werden.

Und zuletzt könnte eine erhebliche Verbesserung auch dadurch erzielt werden, dass die DIN-Normen „ausgemistet“ werden. Aber dieser Ansatz wird wohl nicht zeitnah umgesetzt werden.

Neu im April 2024: „Baurecht für Bauunternehmen – Ein Baukompass“

Praxisorientiert und zielgenau

Das Buch orientiert sich an wesentlichen Zuständigkeiten der Abteilungen eines Unternehmens bei der Realisierung eines Bauprojekts. Angebot und Vertragsschluss, der Einkauf, die Baustellenkoordination, Service und Wartung erhalten ebenso einzelne Kapitel wie die Geschäftsleitung. Durch die praxisgerechte Gliederung findet jede Leserin und jeder Leser auf den ersten Blick das jeweils relevante Kapitel.

Vorsicht: Verjährungsfallen!

Vor allem im professionellen Bauen hat es sich eingebürgert, vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche (umgangssprachlich: Gewährleistungsfrist) eine sogenannte Gewährleistungsnachschau zu machen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist (beim BGB-Vertrag 5 Jahre, beim VOB-Vertrag 4 Jahre) wird das Bauvorhaben einer Prüfung unterzogen, ob über die vergangenen Jahre Mängel aufgetreten sind, die bei Abnahme nicht erkennbar waren. Werden solche Mängel entdeckt und erklärt sich der Unternehmer bereit, diese Mängel zu beseitigen, ergeben sich für den Bauherrn im Hinblick auf die Verjährungsfrist in der Regel keine Probleme. Ebenso eindeutig, wenn auch weniger erfreulich, ist die Situation, dass der Unternehmer seine Einstandspflicht zur Mangelbeseitigung rundweg ablehnt oder sich überhaupt nicht meldet.

I. Verhandlungen

Kommt man aber ins Gespräch über die gerügten Mängel und erscheint eine außergerichtliche Lösung greifbar, wird dies für den Bauherrn oft zu einem Wettlauf gegen die Zeit. Zwar führen auch Verhandlungen über einen Anspruch dazu, dass der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt wird (§ 203 BGB), es ist für den Bauherrn möglicherweise keineswegs sicher, ob man sich schon in einem solchen eindeutigen Verhandlungsstadium befindet. Genügt es dazu, dass der Unternehmer sich bereit erklärt, „sich die Mängel einmal anzusehen“?

II. Erklärungen des Unternehmens zur Mangelbeseitigung

Besser wäre es, er würde seine Einstandspflicht anerkennen. Damit würde die Verjährungsfrist für den Bauherrn neu beginnen (§ 212 Abs. 1, Nr. 1 BGB). Ein solches Anerkenntnis liegt in der Zusage, die Mängel zu beseitigen oder natürlich im Beginn der Mangelbeseitigungsarbeiten. Aber schon hier lauern Gefahren:

Was, wenn der Unternehmer erklärt, er werde berechtigte Mängelansprüche selbstverständlich erfüllen? Die Erklärung ist wertlos, denn der Unternehmer bestätigt damit nicht, dass die von dem Bauherrn gerügten Mängel anerkannt und beseitigt werden. Es ist vielmehr eine allgemeine Erklärung, sich rechtstreu zu verhalten. In der Auseinandersetzung über den konkreten Mangel kann er immer noch einwenden, es handle sich nicht um einen Mangel, sondern zum Beispiel um eine gebrauchsverursachte Abnutzungserscheinung. Wird dem Unternehmer dann allerdings nachgewiesen, dass es sich bei dem vom Bauherrn gerügten Fehler um einen Mangel handelt, wird der Unternehmer sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen können.

Gefährlicher ist es, wenn der Unternehmer erklärt, den vom Bauherrn gerügten Mangel selbstverständlich kulanterweise zu beseitigen. Was sich zunächst vorteilhaft anhört, ist risikobehaftet. Wer nämlich aus Kulanz handelt, erklärt damit, gerade nicht rechtlich dazu verpflichtet zu sein. Die Erklärung, aus Kulanz zu handeln ist also kein Anerkenntnis und hindert die Verjährung nicht.

III. Verjährungsverzichtserklärungen

Bei vielen Unternehmern, insbesondere bei rechtlicher Beratung, hat es sich eingebürgert, für die Zeit der Diskussion über das Bestehen eines Mangels auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, damit der Bauherr nicht gezwungen ist, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um die Verjährung zu verhindern. (Beim VOB-Vertrag genügt dem Wortlaut nach die schriftliche Mangelrüge zur Verhinderung der Verjährung. Schriftlich bedeutet in diesem Fall, dass die Textform genügt, also zum Beispiel E-Mail oder Telefax, §127 Abs. 2 BGB. Ob diese Regelung der VOB/B allerdings zukünftig eine AGB-Kontrolle standhalten wird, ist ungewiss. Zahlreiche Vorschriften der VOB/B hat der Bundegerichtshof inzwischen als AGB-widrig „kassiert“.). Solche Verjährungsverzichte sind gefährlich. Üblicherweise werden sie so formuliert, dass der (vermeintliche) Schuldner für einen bestimmten Zeitraum auf die Einrede der Verjährung verzichtet, dies allerdings unter der Bedingung, dass nicht schon Verjährung eingetreten ist. Die Formulierung ist an sich unschädlich, jedenfalls dann, wenn sie zum ersten Mal verwendet wird und die Erklärung zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist – im Eingangsbeispiel also vor Ablauf der 5-Jahres-Frist.

Problematisch wird es, wenn sich die Verhandlungen über das Bestehen oder Nichtbestehen des Mangels hinziehen (zum Beispiel, weil Subunternehmer eingebunden werden müssen) und der Ablauf der in der Verzichtserklärung angegebenen Frist droht. In diesen Fällen wird der Auftraggeber also darum bitten, den Verjährungsverzicht zu verlängern. Hier lauert nun Gefahr:

Gibt der Auftragnehmer erneut die Erklärung ab, auf die Einrede der Verjährung bis zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu verzichten, dies unter der Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, ist dies nun für den Bauherrn gefährlich:

Zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Erklärung abgibt, ist unstreitig die Verjährung bereits eingetreten: Die 5-jährige Gewährleistungsfrist ist um. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung verhindert nicht den Ablauf der Frist. Die Erklärung führt nur dazu, dass der Unternehmer sich nicht auf Verjährung berufen darf. Nun erklärt der Unternehmer aber bei seinem zweiten Verjährungsverzicht, dass er erneut verzichten werde, vor Gericht Verjährung einzuwenden. Er stellt dies allerdings unter die Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, was zum Zeitpunkt der Erklärung aber unstreitig passiert ist.

Nun kann man die Erklärung natürlich dahingehend auslegen, dass der ursprüngliche Verjährungsverzicht verlängert werden sollte – das wäre unschädlich. Es ist möglicherweise auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben; in einer solchen Verhandlungssituation mit einer gleichlautenden Erklärung den Eindruck zu erwecken, man werde sich nicht auf Verjährung berufen, und dann später das Verjährungsargument dennoch zu ziehen. Rechtlich sauberer als ein erneuter Verjährungsverzicht wäre es allerdings, den ursprünglichen Verjährungsverzicht zu verlängern oder noch besser: eine Vereinbarung über die Verjährungsfrist zu treffen. Die Parteien können nämlich auch durch eine vertragliche Vereinbarung die Verjährungsfrist verlängern. Auf einen Verzicht der Einrede der Verjährung kommt es dann nicht mehr an. Wenn man diesen Weg wählt, sollte man allerdings im Auge behalten, dass möglicherweise Sicherheiten für die Gewährleistung gegeben sind und die Sicherungsgeber (zum Beispiel Banken) durch eine solche Erklärung nicht ohne Weiteres gebunden werden. Sie müssen also sinnvollerweise einbezogen werden.

IV. Fazit

Der Einwand der Verjährung ist ein scharfes Schwert und die Sorge, dass Ansprüche verjähren könnten, oftmals begründet. Mit der richtigen rechtlichen Beratung schnappt die Verjährungsfalle aber nicht zu!

Kündigung des Architektenhonorar nach Zielfindungsphase – §§ 648, 650r BGB im Fokus

Bei der Kündigung eines Architekten eines Architekten- oder Ingenieurvertrags gemäß § 648 Satz 1 BGB durch einen Besteller, dem bei weiterer Durchführung des Vertrags ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zugestanden hätte, umfasst der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 Satz 2 BGB zu erbringen gewesen wären.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

§ 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) bei isolierter Inhaltskontrolle unwirksam – und damit auch § 4 Abs. 7 S.3 VOB/B

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB und ist daher unwirksam.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Auftraggeber dazu ermächtigt ist, schon vor der Abnahme Mängel geltend zu machen. Für den nach BGB geregelten Bau- und Werkvertrag hat der BGH dies bislang durchgehend verneint.

Die VOB/B enthält eine Klausel (§ 4 Nr. 7 VOB/B), die dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen auch vor Abnahme zu rügen, deren Beseitigung zu verlangen und nach erfolgslosem Ablauf einer angemessenen Frist den Vertrag zu kündigen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der VOB/B, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Regelung in der aktuellen Fassung der VOB/B, die mit der Fassung 2002 inhaltlich übereinstimmt, lautet:

(7) 1Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

II. Entscheidung des BGH

In dem Urteil vom 19.01.2023, Az VII ZR 34/20 hat sich der BGH nun auch mit der AGB- rechtlichen Wirksamkeit des § 4 Nr. 7 VOB/B befassen. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung zu der Frage bestätigt, wann die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

Inhalt der Sachen war wie folgt:

Die Hauptauftragnehmerin beauftragte die Auftragnehmerin als Nachunternehmerin im Oktober 2004 mit Ausführungen von Straßen- und Tiefbauarbeiten, unter Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung. Dabei wurde die VOB/B durch vorrangig geltende Vertragsbedingungen inhaltlich modifiziert. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 Euro netto.

Noch vor Abnahme, also während der laufenden Arbeiten, beanstandet die Auftraggeberin Mängel in Bezug auf die verwendete Betonklasse. Sie setzt der Auftragnehmerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel und kündigt an, den Vertrag im Falle der Nicht-Beseitigung zu kündigen. Nachdem die Auftragnehmerin nach Ablauf der Frist die Mängel nicht beseitigt hatte, kündigt die Auftraggeberin den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m § 4 Nr. 7 VOB/B.

Die AN klagt auf Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 Euro. Mithilfe einer Widerklage über 4.152.902,75 Eurobegehrt die Auftraggeberin die Aufrechnung der Ersatzvornahmekosten. Zwischen den Parteien war im Verfahren unstreitig, dass der Mangel vor der Kündigung für Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages hätte beseitigt werden können.

Das OLG Naumburg hatte der Klage noch stattgeben, insbesondere weil es der Auffassung war, dass die VOB/B vorliegend als Ganzes vereinbart worden sei, da keine wesentlichen Abweichungen bestünden.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die vertraglichen Vereinbarungen enthielten Abweichungen von der VOB/B. Der BGH wiederholt insoweit seine seit 2004 bestehende Rechtsprechung, wonach jegliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B dazu führen, dass die Privilegierung des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entfällt und es insbesondere nicht darauf ankommt, ob die Abweichungen sich insgesamt ausgleichen.

Weiter stellt der BGH fest, dass die Widerklage unbegründet ist, da bei einer isolierten Inhaltskontrolle die Kündigungsregelungen des § 4 Nr.7 S.3 VOB/B i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B unwirksam sind, da sie den AN unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligen.

Problematisch an der Regelung ist insbesondere, dass nach dieser Klausel selbst unwesentliche Mängel mit einbezogen werden könnten, da weder Art, Umfang und Schwere, noch die Auswirkungen des Mangels berücksichtigt werden. Dies zeigt der konkrete Fall. Grundsätzlich berechtigen nach § 640 Abs. 1 S. 2 unwesentliche Mängel den Besteller nicht einmal zur Verweigerung der Abnahme.

III. Bewertung und Folgen

Die Entscheidung kommt nicht überraschend und war von vielen Juristen erwartet worden. Sie entspricht auch der aktuellen Linie des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des BGH, der einige Regelung der VOB/B kritisch sieht, insbesondere seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im BGB 2018.

Eine Kündigung nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B ist damit künftig nicht mehr möglich, wenn der Auftraggeber Verwender der AGB ist. Ist der Unternehmer Verwender kann er sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen.

Dem Auftraggeber bleibt, für den Fall, dass er Verwender ist, nur die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB, deren Voraussetzungen vorliegen müssen. Vertragliche Regelungen, die ein Kündigungsrecht wegen Mängel geben, die nicht die Voraussetzungen des § 648a BGB erfüllen sind kritisch zu bewerten, wenn es sich dabei – was fast immer der Fall ist – um AGB handelt.

Die sonstigen Kündigungsmöglichkeiten des § 8 Abs. 3 BGB bleiben von der Entscheidung unberührt. Für sie hat die Entscheidung keine Auswirkungen.

Schwarzgeld-Abrede auch bei teilweiser Schwarzzahlung

I. Problematik

Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

Schon wieder: Abgrenzung zwischen Vertragstypen am Bau beschäftigt den BGH

Wir haben zuletzt am 31.01.2023 darüber berichtet, dass sich der BGH mit der Frage auseinandersetzen musste, ob bestimmte Arbeiten am Bau im Rahmen eines Werkvertrages oder eines Bauvertrages erbracht worden sind. Die Unterscheidung ist von praktischer Relevanz (Blogbeitrag vom 31.01.2023).


Nun hatte der BGH erneut Gelegenheit, zu einer ähnlich gelagerten Frage Stellung zu nehmen (Urteil vom 16.03.2023, Az. VII ZR 94/22). Im Streit stand, ob es sich bei einem Vertrag über Verputzarbeiten für einen Neubau um einen Verbraucherbauvertrag handelte, weil die Besteller Verbraucher waren. Der Streit entstand, weil der Handwerker eine Bauhandwerkersicherung verlangt hatte. Bei einem normalen Bauvertrag ist der Bauherr verpflichtet, eine solche Sicherheit zu stellen, bei einem Verbraucherbauvertrag jedoch nicht.


Der BGH stellte klar: Nicht jeder Vertrag, den Verbraucher zur Errichtung ihres neuen Hauses abschließen, ist ein Verbraucherbauvertrag. Das Gesetz spricht nämlich davon, dass sich der Unternehmer zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichten muss. Das ist bei einem einzelnen Gewerk (hier: Putzarbeiten) schon vom Wortlaut her nicht der Fall.


Die Verbraucher hatten dagegen argumentiert, sie könnten bei einer Einzelvergabe der Gewerke doch nicht schlechter gestellt werden als in dem Fall, dass sie sämtliche Gewerke in die Hand eines Generalunternehmers legen.


Das sah der BGH mit einem Verweis auf den Wortlaut der Vorschrift anders. Er argumentierte zudem mit der Entstehungsgeschichte der Regelung. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, diese Differenzierung zu machen, um nur die Verbraucher besonders zu schützen, die die Errichtung eines gesamten Gebäudes in die Hand eines Unternehmers legen.


Praxishinweis für Unternehmer: Bei Verträgen mit Verbrauchern ist besondere Vorsicht geboten. Sie sind durch zahlreiche gesetzliche Vorschriften privilegiert (z. B. geringerer Verzugszins) oder besonders geschützt. Dabei gilt: Auch die Wohnungseigentümergemeinschaft ist Verbraucher im Sinne des Gesetzes, selbst wenn an ihr juristische Personen (z. B. GmbHs) beteiligt sind.

Vertragsentwurf erstmals mit Zuschlag übersandt – kein Vertrag zustande gekommen

I. Hintergrund

Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom 29.12.2022 – 13 U 3/22 einen Fall zu entscheiden, der nach unserer Erfahrung in der Praxis nicht selten vorkommt.

Ein Bundesland schreibt Leistungen zur Sicherheitskontrolle auf dem Verkehrsflughafen in B. für den Zeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2019 europaweit aus. Der Ausschreibung sind diverse Unterlagen beigefügt, nicht aber ein Vertragsentwurf. Mit Zuschlagsschreiben vom 17.03.2015 erklärte das Land, dass der jetzigen Beklagten der Zuschlag erteilt werde. Zugleich forderte die Klägerin die Beklagte auf, mit der Ausführung der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen und umgehend die anliegenden Schriftstücke unterzeichnet zurückzusenden. Bei den anliegenden Schriftstücken handelt es sich um eine Ausfertigung des Vertrages mitsamt Anlagen und eine Mitteilung über die Projektleitung.

In der Folge unterschrieb die Beklagte die Vertragsausfertigung nicht. Es kam zu Unstimmigkeiten über eine von der jetzigen Beklagten gewünschten Vertragszusatz. Das Land forderte die Beklagte im Anschluss auf, den unterzeichneten Vertrag umgehend zurückzusenden und mit den Arbeiten ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Die Beklagte lehnte dies ab. Das Land erklärte daraufhin, dass nach Rücksprache mit ihrer Rechtsabteilung der Geschäftsleitung eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend notwendig sei und bereits ein Vertrag auf Grundlage des Angebots zustande gekommen ist. Die Beklagte erwiderte, dass dies nach ihrer Auffassung nicht der Fall ist.

II. Gerichtsverfahren

In der Klage, die vom Oberlandesgericht Celle zu entscheidenden war, verlangt das Land von der Beklagten Zahlung von knapp EUR 500.000,00. Dabei handelt es sich um Mehrkosten, die dem Land dadurch entstanden sind, dass es ein anderes Unternehmen mit den Sicherheitskontrollen beauftragen musste. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat das Urteil aufgehoben und der Berufung stattgegeben. Es ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist. Das Oberlandesgericht führt aus, dass die Annahme eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, deren Inhalt die vorbehaltlose Akzeptanz des Antrags zum Ausdruck bringen muss. Ob dies der Fall ist, ist im Zweifel durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Wird das Vertragsangebot dagegen unter Änderungen angenommen, handelt es sich nach § 150 Abs. 2 BGB nicht um eine Annahme, sondern um ein neues Angebot. Davon geht das Oberlandesgericht vorliegend aus. Inhaltlich enthalte der Vertragsentwurf verschiedene Regelungen, die sich in dem Angebot noch nicht in gleicher Weise finden, zum Beispiel in Bezug auf die Regelung der Rufbereitschaftszeiten und die Frist zur Vorlage eines Versicherungsnachweises. Ob die Regelungen geringfügig sind, ist nach dem Urteil nicht relevant.

Bei der Annahme mit Änderungen handele es sich nur dann nicht um ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB, wenn der Absendende deutlich macht, dass er nur unverbindliche Änderungswünsche äußert und der Vertrag unabhängig von deren Erfüllung zustande kommen soll. Im Streitfall sei dieser aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht der Fall gewesen. Weder dem Zuschlagsschreiben noch dem Vertragsentwurf sei zu entnehmen, dass es sich lediglich um einen optionalen Änderungsvertrag zu einem bereits mit dem Zuschlag zustande gekommenen Vertrag handeln sollte. Schon nach seinem Wortlaut und dem äußeren Bild handele es sich nicht lediglich um einen Änderungsvertrag. Daran ändert sich auch nichts darin, dass das Land aufgefordert hat, mit der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Diese Aufforderung kann auch als Ausdruck der Erwartung angesehen werden, dass die Beklagten den Vertrag schon unterzeichnen um den Auftrag zu erhalten.

III. Folgen

Das Urteil des Oberlandesgerichts Celle ist unseres Erachtens richtig. Es entspricht den Regelungen des BGB. Öffentliche Auftraggeber machen es sich hier oft zu leicht. Auch das Vergaberecht verlangt, dass alle vertraglichen Vereinbarungen in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Änderungen sind – ohne neue Ausschreibung – nur unter den Voraussetzungen des § 132 GWB möglich.

Tatsächlich stellt sich nur in seltenen Fällen ein Problem, da viele Auftragnehmer den Vertrag unterschrieben zurücksenden oder jedenfalls mit Arbeiten beginnen. Spätestens mit Aufnahme der Arbeiten ist aber ein Vertrag (welchen Inhalts auch immer) zustande gekommen, auch wenn der schriftliche Vertrag nicht zurückgesandt wird.

Nach unserer Erfahrung wächst bei Auftragnehmern aber das Problembewusstsein dafür, dass sie nicht verpflichtet sind, solche nachträglich übersandten Verträge zu unterschreiben, um den Auftrag zu erhalten. Auftraggebern kann deshalb nur geraten werden, Vertragsentwürfe bereits als Bestandteil der Vergabeunterlagen mitzuübersenden und zu regeln, dass die Verträge nach Auftragserteilung unterschrieben werden.

Lieferengpässe Teil 3 – Ansprüche des Auftraggebers

I. Einleitung

In Teil 2 unserer Reihe hatten wir uns mit den Rechten und Ansprüchen der Auftragnehmer befasst, aber auch Auftraggeber haben solche.

Die Liefersituation in der Baubranche hat sich zwar in den letzten Wochen etwas entspannt, dennoch sind wir noch weit davon entfernt, dass die Lieferketten belastbar und planbar störungsfrei laufen. Die steigenden Baukosten führen aktuell dazu, dass bereits geplante Projekte abgesagt oder verschoben werden. Dies entspannt zwar die Liefersituation bei den laufenden Projekten, stellt aber keine Lösung des Problems dar.

Bei aktuell besonders gefragten Produkten, wie z.B. Wärmepumpen, können viele Lieferanten überhaupt keine Liefertermine nennen, nicht einmal voraussichtliche ungefähre Termine und schon gar nicht verbindliche Liefertermine.

Haben die Auftragnehmer in aktuell laufenden Projekten nicht sehr vorausschauend geplant und sehr frühzeitig Baumaterialien bestellt, stehen diese teilweise nicht oder jedenfalls nicht zu (vertraglich) vorgesehenen Zeitpunkt zur Verfügung.

Störungen an vielen Stellen des Bauablaufs, haben Folgen für den Bauablauf insgesamt, andere Gewerke können nicht wie vorgesehen arbeiten, melden Behinderung an und irgendwann ist auch bei guter Planung der Fertigstellungstermin in Gefahr. Spätestens dann stellen sich Auftraggeber die Frage, welche Ansprüche sie gegen Auftragnehmer geltend machen können.

II. Vertragsfristen und Koordination

Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt verbindliche Vertragsfristen vereinbart sind. Nicht jede Frist, die irgendwo in vertraglichen Unterlagen genannt ist, ist eine verbindliche Vertragsfrist. § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B regelt für VOB/B-Verträge, dass in einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich so vorgesehen ist. Die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung gilt auch für Fristen außerhalb des Bauzeitenplans, also in sonstigen Vertragsdokumenten. Enthalten die Dokumente nicht ausdrücklich den Hinweis, dass es sich um (verbindliche) Vertragsfristen handelt, ist dies nicht der Fall. Ungefähre Angaben wie ca., etwa, voraussichtlich oder ähnliches reichen nicht.

Einzelfristen sind dabei solche Fristen, die nur Teile der Ausführung betreffen. Dagegen sind im Bauzeitenplan enthaltene Anfangs- und Endfristen von § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B nicht umfasst und verbindliche Vertragsfristen, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist.

Somit kann man für den Fall, dass ein Bauzeitenplan Teil der Vertragsunterlagen ist und nicht durch Formulierung wie voraussichtlich, etc. abgeschwächt wird, davon ausgehen, dass Beginn- und Fertigstellungstermin verbindlich ist, Zwischentermine dagegen nicht.

Die vereinbarten Fristen hat der Auftragnehmer einzuhalten, hier gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Um dies zu erreichen, muss er mit der Bauausführung fristgerecht anfangen, sie innerhalb des Fristenlaufs angemessen fördern und die Bauausführung zum vertraglich bestimmten Fristenablauf vollenden.

Die bauvertraglichen Regelungen zum BGB enthalten keine entsprechende Regelung. Auch hier gilt, dass Vertragsfristen ausdrücklich vereinbart werden müssen.

III. Rücktritt und Kündigung

Hält der Auftragnehmer Vertragsfristen nicht ein, stellt sich für den Auftraggeber die Frage, welche Rechte und Ansprüche er daraus ableiten kann. Neben Schadensersatz wegen Verzugsschäden (hier unter IV.) ist dabei v.a. an Rücktritt und Kündigung zu denken.

Nach § 5 Abs. 5 VOB/B kann der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät, nach § 6 Abs. 6 VOB/B Schadensersatz verlangen oder nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung nach § 8 Abs. 3 VOB/B den Vertrag kündigen. Ein Recht zum Rücktritt sieht die VOB/B nicht vor, in der Annahme, dass die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen schwer bis unmöglich ist und deshalb die Kündigung vorzuziehen ist.

Nach § 6 Abs. 7 VOB/B können beide Teile den Vertrag kündigen, wenn eine Unterbrechung mehr als 3 Monate dauert.

Das BGB enthält für den Fall der Leistungsverzögerung keine Sonderregelungen für Bauverträge.

IV. Schadensersatz

Verzögerungen bei der Fertigstellung einzelner Leistungen oder des gesamten Vorhabens verursachen beim Auftraggeber regelmäßig Kosten. Unternehmen, die mit Folgegewerken beauftragt sind, machen Zusatzkosten geltend oder dem Auftraggeber entstehen zusätzliche Mietkosten, Lagerkosten oder Mietausfall bei geplanter Vermietung. Diese Kosten wird der Auftraggeber regelmäßig von dem Unternehmen erstattet haben wollen, dass die Verzögerung aus seiner Sicht verursacht hat.

  • 1. Vertragsstrafenregelungen

Vertragsstrafenregelungen sind in vielen Bauverträgen üblich, insbesondere wenn sie vom Auftraggeber gestellt werden. Aber auch Bauträgerverträge enthalten häufig Vertragsstrafenregelungen zugunsten der Erwerber. Sowohl §§ 339 ff BGB als § 11 VOB/B enthalten hierzu Regelungen.

Ein Anspruch wegen Nichteinhaltung einer vereinbarten Frist setzt auch bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe regelmäßig ein Verschulden des Auftragnehmers an der verzögerten Fertigstellung voraus. Der Vorteil der Vertragsstrafe im Vergleich zum „normalen“ Schadensersatzanspruch besteht für den Auftraggeber darin, dass er regelmäßig die Höhe seines Schadens nicht nachweisen muss, sondern dieser vorab festgelegt wird. Und dies regelmäßig sogar nur als Mindestschaden. Der Auftraggeber hat also die Möglichkeit einen höheren Schaden nachzuweisen.

Besondere Anforderungen gelten, wenn – was regelmäßig der Fall ist – Vertragsstrafenregelungen in vom Auftraggeber gestellten AGB vereinbart werden. Für die Baubranche hat sich eine detaillierte Rechtsprechung dazu herausgebildet, welche Höhen für (Werk-/Arbeits-) Tage oder Wochen maximal zulässig sind, ebenso die Gesamthöhe (maximal 5 %) und welche Anforderungen an die Formulierung der (Netto-) Auftragssumme zu stellen sind. Hier lohnt sich auch für den Auftragnehmer im Streitfall die Prüfung, ob die vereinbarte Regelung überhaupt wirksam ist.

  • 2. §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftragnehmer verschuldet wurde.

Insoweit ist aber zu beachten, dass nach einem Beschluss des OLG München vom 07.04.2020 der Auftragnehmer beweisen muss, dass er rechtzeitig fertig geworden wäre. Er muss sich gegen eine verzugsbedingte Kündigung und die sich regelmäßig anschließenden Schadensersatz- und Mehrkostenforderungen verteidigen, und zwar durch Vorlage einer bauablaufbezogenen Darstellung, was – worauf wir im 2. Teil unserer Beitragsreihe hingewiesen haben – nur in den seltensten Fällen gelingt. Kommen also, was regelmäßig der Fall ist, Verzögerungen aus verschiedenen Richtungen zusammen, oder werden solche jedenfalls behauptet, ist der Auftraggeber bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in einer wesentlichen besseren Rechtsposition als der Auftragnehmer.

Bei einem Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B ist zudem zu beachten, dass entgangener Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz erstattungsfähig ist.

  • 3. Mängelansprüche

Werden statt der vereinbarten Produkte andere, minderwertige Fabrikate geliefert und eingebaut bestehen Mängelansprüche von Mangelbeseitigung, über Ersatzvornahme, Minderung, Schadensersatz und Rücktritt.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan-  gibt vielmehr Anlass zu befürchten, dass sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Auftraggebern kann nur geraten werden langfristig zu planen und zu beauftragen und großzügiger als früher Puffer im Bauzeitenplan vorzusehen. Zudem sollte die Planung bei Baubeginn möglichst abgeschlossen sein, den besonders Änderungen während der Bauphase für die andere Materialien notwendig sind, sind nicht nur teuer, sondern führen aktuell häufig auch zu erheblichen Verzögerungen. Wichtiger denn je ist es aber, überhaupt verbindliche Vertragsfristen festzulegen um gegenüber den beauftragten Unternehmen ein Druckmittel zu haben.

Grundwissen –  Green Contracts- Vertragsgestaltung beim nachhaltigen Bauen

Betreiben und Verwerten von Immobilien sollen nachhaltiger werden, insbesondere energiesparender und ressourcenschonender und sozialer. Dies fordern regulatorische Vorgaben, die aktuellen Versorgungsengpässe und der öffentliche Druck. Die Nachhaltigkeit betrifft den gesamten Lebenszyklus, also Herstellung, Betrieb und Verwertung.

Viele Unternehmen und öffentliche Auftraggeber haben inzwischen ESG-Strategien entwickelt. Um die Strategien mit Leben zu füllen, bedarf es neben notwendigen Planungs-, Bau- und Betriebsleistungen auch entsprechend angepasster Verträge, sogenannte Green Contracts.

Green Contracts beschreiben die vereinbarten Nachhaltigkeitsziele und legen fest, welcher Beteiligte welche konkreten Verpflichtungen zur Zielerreichung hat. Dies gilt für Planer und Bauunternehmen, ebenso wie für Mieter (Green Lease), Käufer, Asset-, Property- und Facility-Manager oder Versicherungen. Die Verpflichtungen sind vielfältig und vom konkreten Objekt und der Nutzung abhängig; wie beispielsweise die Verwendung ressourcenschonender Baustoffe, Vorgaben zu sozialen Standards in der Herstellung und der Lieferkette, der Blick auf die Biodiversität bei der Planung oder ein energiesparender Betrieb.

Damit die Nachhaltigkeitsziele erreicht werden, müssen die Verträge aufeinander abgestimmt sein. Bisher gibt es zwar regulatorische Vorgaben zu den Zielen aber keine Vorgaben zu den Vertragsinhalten. Projektentwickler und Investoren orientieren sich in der Regel an den Standards der Zertifizierungen, wobei sich bisher kein einheitlicher Vertragsstandart durchsetzen konnte.  

In Bau- und Planerverträgen werden Nachhaltigkeitsziele häufig über die Erreichung angestrebter Zertifizierungen oder konkrete technische Vorgaben zu umweltfreundlichen Materialien umgesetzt. Dabei wird der gesamte Lebenszyklus der Immobilie betrachtet, also auch Instandhaltungsmaßnahmen oder die Verwertung. Verstöße sind Mängel des Bauwerks mit entsprechenden Haftungsfolgen. Auch die Verwendung digitaler Planungsmethoden (BIM) ist zur Erreichung der Nachhaltigskeitsziele regelmäßig sinnvoll und notwendig.

Green Lease sehen die Verpflichtung des Mieters zu ESG-konformen Verhalten vor, wie z. B. die Verwendung von energiesparenden Geräten, Reduzierung von Abfällen, Verbräuchen und Emissionen und Recycling oder die Verwendung als nachhaltig zertifizierter Materialien, Farben bis hin zu (Toiletten-)Papier. Da immer mehr Unternehmen selbst Nachhaltigskeitskriterien erfüllen wollen oder müssen, sind Green Lease attraktiv. Damit Green Lease funktioniert, ist auch der Austausch von Verbrauchsdaten zwischen Mieter und Vermieter notwendig, was Fragen des Datenschutzes und der Datensicherheit aufwirft.

Die Verpflichtungen in grünen Asset-, Property- und Facilitymanagementverträge sind vielfältig. Sie reichen von Energiemonitoring und –management,der Erstellung von Energie(einspar)konzepten über Monitoring des Nutzerverhaltens, Erstellung von Nutzer- und Betreiberhandbüchern bis zu Beachtung sozialer Standards beim Betrieb oder der Bildung eines Nachhaltigkeitsausschusses.,  .

Green Contracts werden in naher Zukunft eher die Regel statt die Ausnahme sein. Darauf sollten alle Beteiligten vorbereitet sein und zeitnah eigene Überlegungen anstellen.

Lieferengpässe Teil 2 – Ansprüche des Auftragnehmers

I. Einleitung

Verzögerungen am Bau sind ein Problem. Allerdings eines, dass es schon weit vor den aktuellen Krisen in Europa und der Welt gar. Dennoch stellen sich anlässlich der momentanen weltweiten Situation mit Störungen bei den Lieferketten durch Krieg und staatliche Corona-Maßnahmen (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2020/03/20/corona-und-verzoegerter-bauablauf/), in gehäuften Umfang wieder Fragen, welche Ansprüche Auftragnehmer und Auftraggeber/Besteller haben, wenn es zu Verzögerungen bei Baumaßnahmen kommt und vereinbarte Anfangs-, Zwischen- oder Fertigstellungstermine nicht eingehalten werden können.

In diesem Teil unserer Reihe Lieferengpässe, wollen wir uns mit möglichen Ansprüchen von Auftragnehmern beschäftigen.

II. Bauzeitverlängerung

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch des Auftragnehmers auf Bauzeitverlängerung.

Dieser Anspruch ist in § 6 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B regelt, dass vereinbarten Ausführungsfristen verlängert werden, soweit die Behinderung verursacht ist,

  • (a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
  • (b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
  • c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
  • § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B stellt klar, dass Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass andere Witterungseinflüsse (die aber das 10-jährige Maximum bzw. Minimum überschreiten müssen) durchaus eine Bauzeitverlängerung rechtfertigen können.

Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer nach § 6 Abs. 1 VOB/B die Behinderung angezeigt hat oder diese offenkundig ist. Dabei kann nicht oft genug betont werden, dass Offenkundigkeit ein eng auszulegender Ausnahmetatbestand ist und nur vorliegt, wenn dem Auftraggeber die Tatsache der Behinderung und ihre hindernde Wirkung. Dies kommt nur sehr selten und faktisch nur bei sehr bauerfahrenen Auftraggebern in Betracht.

Das BGB kennt eine § 6 Abs. 2 VOB/B entsprechende Regelung nicht und die Regelung ist auf BGB-Bauverträge auch nicht entsprechend anwendbar. Das System des § 6 VOB/B weicht von den allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die für BGB-Bauverträge gelten im Detail auch erheblich ab, weshalb überwiegend davon ausgegangen wird, dass die Regelung des § 6 Abs. 2 BGB einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.

Auch im BGB-Bauvertrag gibt es über die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des §§ 275 ff BGB faktisch einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Kann der Auftragnehmer die Leistung unverschuldet nicht erbringen, folgt aus § 286 BGB, dass dem Besteller auch keine Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung zustehen.

III. Teilabrechnung und Kündigung

§§ 6 Abs. 5, Abs. 7 regeln den Fall, dass die Ausführung für längere Zeit unterbrochen wird. Während Abs. 7 den Zeitraum mit 3 Monaten definiert, spricht Abs. 5 nur von längerer Zeit. Damit ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen; die untere Grenze wird dadurch gezogen, dass nach der Unterbrechung vorerst mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sein darf. Als untere Grenze wird dabei 1 Monat angesehen, obere Grenze sind die in Abs. 3 genannten 3 Monate.

Liegt eine solche Unterbrechungsdauer vor, kann der Auftragnehmer die bisher ausgeführten Leistungen abrechnen und auch Vergütung für diejenigen Kosten verlangen, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Hier kommen vor allem Materialkosten in Betracht. Nicht nach § 6 Abs. 5 VOB/B erstattungsfähig sind Kosten, die durch die Unterbrechung selbst entstanden sind. Die Abrechnung hat nach wohl überwiegender Auffassung keinen Schlusszahlungscharakter, weshalb es keiner Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, so kann jede Seite den Vertrag schriftlich kündigen. Hinsichtlich der Vergütung greifen die Regelungen des §§ 6 Abs. 5, Abs. 6. VOB/B.

Für BGB-Bauverträge existiert keine § 6 Abs. 5 VOB/B vergleichbare Regelung. Eine Kündigungsmöglichkeit findet sich in § 643 BGB. Diese knüpft aber nicht an eine feste Frist der Unterbrechung an, sondern an eine fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers an. Sind die Voraussetzungen des § 642 erfüllt, so kann der Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung setzen. Der Vertrag ist nach Ablauf der Frist gekündigt, wenn die Mitwirkungshandlung nicht nachgeholt ist. § 642 BGB knüpft an das Unterlassen einer Handlung des Bestellers an, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht erforderlich. Beispiele für erforderliche Mitwirkungshandlungen ist das Überlassen von Plänen, Beibringen behördlicher Genehmigungen, fristgerechtes Beibringen von Vorunternehmerleistungen, Zurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks, etc.

IV. Mehrvergütung

Für den Auftragnehmer am interessantesten, aber gleichzeitig auch am schwierigsten durchsetzbar, ist der Anspruch auf Mehrvergütung.

  • §§ 2 Abs. 5 VOB/B, 650 c BGB

Der Auftragnehmer könnte – je nach Vertragsinhalt – an Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B, § 650 c BGB denken. Diese Ansprüche setzen aber voraus, dass der Verzögerung und den dadurch entstanden Mehrkosten eine Anordnung des Auftraggebers zugrunde liegt. Die meisten bauerfahren bzw. gut beratenen Besteller sind Meister darin, solche Anordnungen gerade nicht auszusprechen. Diese Anspruchsgrundlagen verhelfen deshalb in der Praxis bei Bauzeitverzögerungen nur selten zu Mehrvergütungsansprüchen.

  • §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftraggeber verschuldet wurde.

Dies ist bei verzögerten Vorunternehmerleistungen nach der ständigen Rechtsprechung nicht der Fall, ebenso bei den momentanen Lieferengpässen. In Betracht kommen solche Ansprüche aber, wenn die Verzögerung darauf beruht, dass der vom Bauherrn beauftragte Architekt notwendige Planunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

Der Auftragnehmer selbst muss – wie auch bei allen anderen Ansprüchen – selbst leistungswillig und fähig sein. Treffen also fehlende Planunterlagen des Architekten mit fehlendem Material oder Personal beim Auftragnehmer zusammen, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Mehrvergütung.

Zudem fordert die Rechtsprechung in ständiger Wiederholung eine sog. bauablaufbezogene Darstellung (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/). Der Auftragnehmer muss also Ist- und Sollablauf gegenüberstellen und darlegen, wer welche Verzögerungen auf dem Weg verursacht hat. Ansonsten fehlt es seinem Vortrag schon an Schlüssigkeit. Und da die meisten Auftragnehmer in ihren – durch Gutachter für teures Geld – erstellten baubetrieblichen Gutachten so tun, als hätten sie selbst überhaupt keine Verzögerung verursacht und die anderen Baubeteiligten die komplette Verzögerung, das Leben und auch der Ablauf einer Baustelle aber erfahrungsgemäß durch Grautöne geprägt ist, scheitern die meisten Ansprüche an dieser Anforderung. Es gibt aber in jüngerer Zeit einzelne obergerichtliche Urteile, in denen Klagen des Auftragnehmers erfolgreich waren.

  • § 642 BGB

Sowohl beim Bauvertrag nach BGB als auch nach VOB/B gibt es dann noch die Anspruchsgrundlage des § 642 BGB. Diese gewährt keinen Schadensersatz, sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch.

Zudem muss Ursache der Verzögerung – wie bei § 643 BGB – eine verspätete Mitwirkungshandlung des Bestellers sein.

Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hatte in einem Erlass vom 23.03.2020 die Auffassung vertreten, dass bei Verzögerungen wegen der Coronapandemie ein Annahmeverzug des Auftragsgebers nicht vorliegt und die Voraussetzung des § 642 nicht vorliegen (unser Beitrag). Vielmehr solle es sich um höhere Gewalt handeln. Ob diese Auffassung richtig ist, ist zweifelhaft (Hyperlink https://www.baurechtzweinull.de/2020/04/14/corona-und-%c2%a7-642-bgb/) In der Argumentation dürfen sich die Corona-Pandemie und die momentane Kriegssituation aber nicht unterscheiden, da beides Einflüssen von außen sind, auf die keine der Vertragsparteien Einfluss hat.

Zudem richtet sich der Anspruch, wie wir alle spätesten seit der Entscheidung des BGH vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 und unserem Blogbeitrag (Hyperlink setzen: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/) nicht auf Erstattung der nach dem Ende des Verzuges eintretenden Mehrkosten, sondern „nur“ auf Entschädigung für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges. Diese Vorhaltekosten können aber ebenfalls erheblich und auch erstattungsfähig sein.

  • § 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage

Als letzte Möglichkeit bleibt dem Auftragnehmer noch, die Störung der Geschäftsgrundlage geltend zu machen und deshalb Mehrvergütung zu verlangen oder den Vertrag zu kündigen. Unter welchen Voraussetzungen Mehrvergütung wegen Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden kann, hatten wir schon in Teil 1 (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2022/07/12/lieferengpaesse-teil-1-die-wiederentdeckung-von-stoffpreisgleitklauseln/) dieser Reihe erläutert und dabei gesehen, dass die Anforderungen sehr hoch sein und nur in seltenen Fällen vorliegen werden. Diese selten Fälle während sich aber – auch angesichts der aktuellen Inflation – häufen.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan- gibt vielmehr Anlass, davon auszugehen, dass es sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Wer Lagefläche zur Verfügung hat, dem kann aktuell als Auftragnehmer nur geraten werden, diese – soweit möglich – zu befüllen und sich von dem Just-in-time Gedanken zu lösen. Zudem sollte die Vereinbarung verbindlicher Fristen möglichst vermieden oder diese großzügig geschätzt werden. Und zuletzt sollten in der Kalkulation das Risiko, kurzfristig von einem andere Lieferanten zu höheren Preisen kaufen zu müssen, berücksichtigt werden.

Lieferengpässe Teil 1 – Die Wiederentdeckung von Stoffpreisgleitklauseln

1. Einleitung

Bereits die Covid-19-Pandemie hatte erhebliche Auswirkungen auf die Verfügbarkeiten einzelner Baustoffe. Spätestens mit dem Ukraine-Krieg ist die deutsche Bauwirtschaft in einer Mangelwirtschaft angekommen. Medial am präsentesten sind die Kostensteigerungen bei Energie und Kraftstoffen. Der Krieg hat aber auch zu erheblichen Lieferengpässen und Preissteigerungen bei wichtigen Baumaterialien geführt. Rund 30 % des Baustahls kommen aus den beteiligten Ländern, zudem 40 % des Roheisens und diverse weitere Rohstoffe, z.B. 25 % Nickel und 75 % des Titans. Auch ca. 30 % der deutschen Bitumen-Versorgung erfolgt in Abhängigkeit von Russland. All dies hat erhebliche Auswirkungen auf die deutsche Bauindustrie, sowohl den Straßen-, als auch dem Hochbau.

In diesem Zusammenhang stellen sich seit Monaten alle Beteiligten die Frage, wie mit diesen Lieferverzögerungen und Preissteigerungen umzugehen ist. Wir möchten uns in einer Reihe mehrerer Blogbeiträge dem Thema widmen. Wir starten mit dem Thema Stoffpreisgleitklauseln.

Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat bereits am 25.03.2022 einen Erlass bekannt gegeben, der für die ihm untergeordneten Behörden, also die Bundesbehörden, verbindlich ist. Der Erlass wurde am 24.06.2022 bis zum 31.12.2022 verlängert und an die derzeitige Situation angepasst (https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/stoffpreisgleitklausel.html).[RK41] 

Der Weg, den das Bundesministerium geht, ist der Weg über die Stoffpreisgleitklausel. Solche sollen nun für noch nicht abgeschlossene Verträge vereinbart werden und auch für bereits laufende Vorhaben in Betracht gezogen werden.

Dies gilt vor allem für folgende Produktgruppen: Stahl und Stahllegierungen, Aluminium, Kupfer, Erdölprodukte (Bitumen, Kunststoffrohre, Folien und Lichtbahnen, Asphaltmischgut), Epoxidharze, Zementprodukte, Holz, gusseiserne Rohre.

2. Was sind Stoffpreisgleitklauseln?

Stoffpreisgleitklauseln sind eine spezielle Form der Preisklauseln. Dabei vereinbaren die Parteien, dass für vorab konkret bezeichnete Baustoffe nicht vorhersehbare Mehr- oder Minderaufwendungen gemäß der „Stoffpreisgleitklausel“ erstattet werden. Wie genau die Stoffpreisgleitklausel ausgestaltet ist, unterliegt der Vertragsfreiheit der Parteien. Üblicherweise wird eine Mindeststeigerung (aufgreifende Schwelle) ebenso vereinbart wie ein Selbstbehalt des Auftragnehmers, also seine Beteiligung an den Kostensteigerungen. Dabei kann es sich auch vertragsfremde Bezugsgrößen handeln, wie etwa den Baupreisindex. Sind keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, ist in der Regel eine Verteilung der Kostensteigerungen jeweils zur Hälfte auf die beiden beteiligten Auftraggeber und Auftragnehmer angemessen.

Auf die Formulierung der Stoffpreisgleitklausel ist besondere Aufmerksamkeit zu lenken. Insoweit sehen die Formblätter des VH Bund in 225 und 225 a zwar Muster vor, die in der Vergangenheit verwendeten Muster der öffentlichen Auftraggeber wurden vom BGH aber für unwirksam erklärt. Es sollten deshalb nicht einfach alte Klauseln wiederverwendet werden.

3. Wann sind Stoffpreisklauseln sinnvoll?

Stoffpreisgleitklauseln sollen vor allem dann verwendet werden, wenn nicht vorhersehbar ist, wie sich die Preise entwickeln.

Sie beziehen sich immer auf konkrete, bei Abschluss der Vereinbarung genau bezeichnete Materialien. Dies ist sinnvoll und notwendig, da – wie die aktuelle Situation zeigt – nicht alle Baumaterialien überhaupt oder in gleichem Maße von der Unvorhersehbarkeit der Preisentwicklung betroffen sind.

Ohne Stoffpreisklausel muss entweder der Auftragnehmer sehr hohe Wagniszuschläge kalkulieren oder das Risiko eingehen, ein für ihn unauskömmliches Bauvorhaben zu haben.

Auf der anderen Seite bekommt der Auftraggeber entweder direkt sehr hohe Preise angeboten er hat das Risiko ein Unternehmen beauftragt zu haben, das den Auftrag wirtschaftlich nicht stemmen kann, weil die Preise explodieren oder einen Auftragnehmer, der während der Bauphase schwierig ist, da der versuchen wird Nachträge durchzusetzen, um das Bauvorhaben für ihn in wirtschaftlich vertretbarem Rahmen zu halten.

Damit ist auf Dauer niemandem geholfen. Stoffpreisgleitklauseln sollen nach den Vorstellungen des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen aktuell vereinbart werden, wenn zwischen Auftragserteilung und Fertigstellungstermin mehr als ein Monat liegt und der Wert der Betriebsstoffe ein Prozent der geschätzten Auftragssumme übersteigt. Die ursprüngliche Stoffpreisgleitklausel in Formblatt 225 VHB Bund sah noch zehn Monate vor. In einer aktuellen Mitteilung vom 24.06.2022 wurde die Schwelle, ab der Stoffpreiskgleitklauseln zu vereinbaren sind sogar auf 0,5% Stoffanteil an der Auftragssumme abgesenkt.

Private Auftraggeber sind an den Erlass des Bundesministeriums selbstverständlich nicht gebunden. Er kann aber Anhaltspunkte bieten. Da größere Bauvorhaben typischerweise länger als einen Monat dauern, wird die Stoffpreisgleitklausel aktuell eher der Regelfall als die Ausnahme sein.

4. Kann man Stoffpreisklauseln auch nachträglich vereinbaren?

Immer wieder diskutiert wird aktuell die Situation bei bereits vor Kriegsbeginn abgeschlossenen Verträgen. Hier gilt, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel besteht.

Das Risiko und die Chance von Preissteigerungen und Preisreduzierungen der Baumaterialien liegt grundsätzlich beim Auftragnehmer. In der derzeitigen Situation hilft ihm nur § 313 BGB, also eine Störung der Geschäftsgrundlage. Hieran sind aber hohe Anforderungen zu stellen. Teilweise werden Preissteigerungen von 25 % verlangt, unter 15 % lohnt sich eine Diskussion in aller Regel nicht. Die Fortsetzung des Vertrages zu den derzeitigen Konditionen muss für den Auftragnehmer unzumutbar sein. Dabei wird der gesamte Vertrag betrachtet, nicht nur die Position, die der Preissteigerung unterliegt.

Auch dann, wenn eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, kann der Auftragnehmer nicht die Übernahme aller Mehrkosten verlangen. Mehr als 50 % sind in der Regel unangemessen.

Zudem muss der Auftragnehmer die Nachweise für die tatsächliche Grundlage der Störung der Geschäftsgrundlage erbringen, also seine Urkalkulation (Preisblätter) vorlegen, seine tatsächlichen Einkaufskosten ohne Rückvergütung nachweisen und nachweisen, dass seine Einkaufskosten marktüblich sind, z.B. durch Vorlage von Vergleichsangeboten.

Führt dies dann nicht zur Vereinbarung anderer Preise, so steht dem Auftragnehmer nach § 313 Abs. 2 ein Rücktritts- bzw. Sonderkündigungsrecht zu.

Die öffentlichen Auftraggeber erhalten die Erlasse vom 23.03.2022 und seine Konkretisierung vom 22.06.2022, insoweit aber auch den Hinweis, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 58 BHO die nachträgliche Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln nicht ausschließt. Vielmehr sei hier eine Abwägung zu treffen. Auch der termingerechte Fortgang der Baumaßnahme, die Vermeidung von Auseinandersetzungen an anderer Stelle und Folgekosten, wie z.B. Ersatzmiete sollen bei der Entscheidung, ob eine nachträgliche Stoffpreisgleitklausel vereinbart wird, berücksichtigt werden.

5. Ausblick

Aktuell ist nicht zu erwarten, dass sich die Lieferprobleme zeitnah auflösen. Jeder, der in nächster Zeit ein Vorhaben beginnt, sollte sich mit dem Thema Preisentwicklung vorab beschäftigen. Aus den oben genannten Gründen sind Stoffpreisklauseln in der momentanen Situation eine sinnvolle Lösung, um einen fairen Bauablauf sowohl für den Auftraggeber und Auftragnehmer zu unterstützen.

 [RK41]https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/stoffpreisgleitklausel.html

BFH-Urteil: Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bleibt nicht umsatzsteuerpflichtig!

I. Hintergrund

Der Bauherr kann das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen gem. § 648 BGB kündigen. Diese sogenannte „freie Kündigung“ ist so frei aber nicht. Denn als Ausgleich kann der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen auch die Vergütung für die ursprünglich beauftragten, nicht mehr zur Ausführung gelangten Leistungen verlangen. Der Unternehmer muss sich insofern nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG) im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. (BFH, Urt. v. 16.01.2014, V R 22/13)

Entschädigung oder echte Schadensersatzleistungen unterliegen nicht der Umsatzsteuer, da es an einem Leistungsaustausch fehlt. (BFH, Urt. v. 20.3.2013, XI R 6/11)

II. Bisherige Rechtsprechung

Bislang entsprach es der durch die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05) abgesicherten Praxis, bereits erbrachte und kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen getrennt voneinander abzurechnen. Die Umsatzsteuer wurde nur für den Vergütungsanteil berechnet, der auf die tatsächlich erbrachten Leistungen entfiel.

Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass die Vergütung für den gekündigten Teil der Leistungen nicht als Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren sei. Der Vergütung stehe in diesem Fall nämlich keine bestimmbare (Gegen-)Leistung gegenüber. Vielmehr sei die Vergütung gem. § 648 S. 2 BGB eine Entschädigung für den durch die grundlose Kündigung verursachten Verdienstausfall.

III. Rechtsprechung auf dem Prüfstand

Der Bundesfinanzhof hatte nun eine Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen (Urt. v. 28.02.2019 AZ: 5 K 214/18) zu überprüfen, in der sich das Gericht ausdrücklich gegen diese Rechtsprechung des BGH wendete.

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber einen Architekten mit den Leistungsphasen 1-9 für die Freianlagen an einer Schule beauftragt.

Der streitgegenständliche Architektenvertrag enthielt unter Verweis auf § 648 S. 2 BGB (§ 649 S. 2 BGB a.F. folgende für Architektenverträge typische Vereinbarung zur Höhe der ersparten Aufwendungen:

 Ziff. 8.2. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen bestimmte:

„Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, erhält er für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB. Die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten vertraglichen Leistungen werden für die Leistungen der Leistungsphasen 1-7 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI auf 40 %, die Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung im Sinne von 2.8.8 der Anlage 2 zur HOAI auf 60 % der vereinbarten Vergütung festgelegt, es sei denn, es werden geringere oder höhere ersparte Aufwendungen oder sonstige vergütungsmindernde Umstände von einer Vertragspartei nachgewiesen.“

Während des Projekts teilte der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Architekten mit, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird und bat den Architekten, eine Schlussrechnung zu erstellen. 9 Monate später wurde die Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen. Nachträglich einigten sich die Parteien auf eine Vergütung für erbrachte Leistungen plus Umsatzsteuer und eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ohne Umsatzsteuer.

Das Finanzgericht Niedersachsen beurteilte die gesamte Zahlung als umsatzsteuerpflichtig. Die Vergütung als Ganzes beruhe auf einem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG. Dies folge aus der Tatsache, dass die Parteien sich nicht auf eine Schadensersatzleistung geeinigt, sondern lediglich das vertraglich zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert hätten.

IV. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Der Bundesfinanzhof folgte dieser Vertragsauslegung nicht und verwies die Sache an das Finanzgericht zurück. Eine vollständige Umsatzsteuerpflicht sei nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

  1. Zum einen käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn die Aufteilung der Zahlung in zwei Bestandteile nicht ernsthaft gewollt sei, sondern z. B. nur dazu diene, die Entstehung einer Umsatzsteuer zu verhindern oder zu mindern. Im Gegensatz dazu ließe die bloß zahlenmäßige Konkretisierung allein nicht darauf schließen, dass mit dem Ausfallhonorar eine weitere Gegenleistung für eine steuerbare Leistung vereinbart werden sollte.
  2. Zum anderen könne ein entgeltlicher Verzicht auf eine vermögenswerte Rechtsposition aus dem Vertrag dazu führen, dass dem gesamten gezahlten Honorar umsatzsteuerpflichtige Leistungen zugrunde liegen.

Dies sei nach den Feststellungen des Finanzgerichts aber ebenfalls zweifelhaft. Da der Vertrag zuvor gekündigt wurde, verfügte der Architekt zum Zeitpunkt der Einigung möglicherweise nicht mehr über eine (vermögenswerte) Rechtsposition.

V. Fazit

Der Bundesfinanzhof hält also daran fest, dass Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen sind.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs lässt jedoch aufhorchen: Bei einer gütlichen Vertragsaufhebung ohne vorangegangene Kündigung muss die Umsatzsteuer für das gesamte gezahlte Honorar einkalkuliert werden. Der Auftragnehmer verzichtet in diesem Fall auf eine ihm mangels Kündigung nach wie vor zustehende Rechtsposition, nämlich das Recht Architektenleistungen an den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Da mangels Kündigung auf eine bestehende Rechtsposition verzichtet wird, liegen die Voraussetzung für einen entgeltlichen Leistungsaustausch vor, sodass die gesamte Zahlung der Umsatzsteuer unterliegt.

Es zeigt sich einmal mehr, wie wichtig das richtige Vorgehen und die richtigen Formulierungen bei Vertragsbeendigung sind.

Zudem bestätigt sich die Wichtigkeit von Stufenverträgen bei Architekten. Es ist wenig nachvollziehbar, warum der öffentliche Auftraggeber den Architekten direkt mit sämtlichen Leistungsphasen beauftragt hat und nicht den Weg über eine stufenweise Beauftragung gegangen ist. Eine solche hätte ihm die gesamte oder jedenfalls ein Großteil der „Kündigungsvergütung“ erspart.

Schadensersatz bei Aufhebung eines Vergabeverfahrens

Nicht selten kommt es im Laufe des Vergabeverfahrens zu Situationen, aufgrund derer sich der Auftraggeber zu einer (Teil-) Aufhebung des Verfahrens oder einer Zurückversetzung entscheidet. Bieter, die sich dadurch benachteiligt fühlen, insbesondere weil sie glauben ohne Aufhebung/Zurückversetzung Bestbieter gewesen wären und somit den Zuschlag erhalten hätten, fragen sich dann, welche Ansprüche sie gegen den Auftraggeber haben. Zum einen geht es dabei um Erstattung des für die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Aufwands (sog.negatives Interesse), aber auch um die Erstattung des Gewinns, der dem Bieter dadurch entgeht, dass er den Zuschlag nun nicht erhält (sog. positives Interesse).

Anforderungen an einen Schadensersatz

Durch die Einleitung eines Vergabeverfahrens und die Teilnahme daran entsteht zwischen öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber/Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis (sog. c.i.c.) Damit entstehen auch gegenseitige Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Eine solche Pflichtverletzung stellt die unberechtigte Aufhebung/Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber dar. §§ 17 VOB/A, 63 VgV regeln die Gründe, die einen Auftraggeber berechtigen ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben oder zurückzuversetzen. Diese sind:

  • Es ist kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entspricht
  • Die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich wesentlich geändert
  • Es wurde kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt
  • Andere schwerwiegende Gründe bestehen

Immer gilt aber, dass der Aufhebungsgrund nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst verursacht sein darf. So liegt z.B. kein Aufhebungsgrund vor, wenn der Auftraggeber im Laufe des Verfahrens feststellt, dass die Planung fehlerhaft ist und dies vorher erkennbar gewesen wären. Fehlerhafte Planungen muss sich der Auftraggeber zurechnen lassen, auch wenn die Planung nicht durch ihn, sondern von ihm beauftragte Dritte, erstellt wurde.

Wichtig ist aber immer, dass der Bieter keinen Anspruch darauf hat, dass auf ein Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird. Der öffentliche Auftraggeber ist immer frei darin zu jeder Zeit des Verfahrens zu entscheiden, das Verfahren nicht fortsetzen zu wollen. Er macht sich unter Umständen aber schadensersatzpflichtig.

Der Ersatz des negativen Interesses und Vertrauensschadens, also des Aufwandes, den der Bieter mit der Teilnahme am Verfahren hatte, kann nach § 181 GWB verschuldensunabhängig verlangt werden. Eine rechtswidrige Aufhebung begründet einen Anspruch. Der Anspruchsteller muss als Bieter lediglich eine „echte Chance“ gehabt haben, den Zuschlag zu erhalten, also objektiv betrachtet in die engere Wahl gekommen sein oder hätte kommen müssen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Angebot abgegeben wurde, das nicht ausgeschlossen werden hätte dürfen. Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB muss erfüllt sein. D. h. der Bieter muss gegenüber dem Auftraggeber – soweit ihm dies möglich ist – gerügt haben, dass die Aufhebung rechtswidrig war.

Schwieriger sind die Voraussetzungen für den Ersatz des positiven Interesses. Hier muss der Bieter außerdem beweisen, dass er den Zuschlag erhalten hätte und ein Zuschlag für dieses Projekt muss tatsächlich durch den Auftraggeber erteilt werden. Der Bieter muss also Bestplatzierter gewesen ein. Hebt ein Auftraggeber somit ein Verfahren auf und sieht endgültig von einem Zuschlag ab, hat kein Bieter Anspruch auf den entgangenen Gewinn.

Daneben gibt es nach einem aktuellen Urteil des BGH eine weitere Voraussetzung. Der Auftraggeber muss die erste Ausschreibung mit dem Ziel aufgehoben haben, einem Unternehmen den Zuschlag zu erteilen, der im ersten Verfahren nicht zuschlagsberechtigt war.

Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Dem Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19  lag folgender Fall zugrunde. Der Auftraggeber schrieb Leistungen für ein Wohngebäude aus, das zur Unterbringung von Flüchtlingen dienen sollte. Aufgrund einer falschen Einschätzung der zu erwartenden Flüchtlingszahlen und um Zeit zu gewinnen, hob der Auftraggeber die Ausschreibung zu einem Zeitpunkt aus, als die Angebote bereits vorlagen. Die Klägerin hatte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nicht einmal ein halbes Jahr später forderte der Auftraggeber die Klägerin erneut auf ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses abzugeben. Der Aufforderung zugrunde lag ein Bauprojekt in derselben Lage und mit dem gleichen Leistungsverzeichnis wie bei der ersten Ausschreibung. Die Klägerin hatte dieses Mal nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ein Dritter erhielt den Zuschlag.

Die Klägerin nimmt die öffentliche Auftraggeberin deshalb auf entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotserstellung und Entgelt für die Angebotsunterlagen zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die öffentliche Auftraggeberin lediglich zur Zahlung der Kosten der Angebotsunterlagen verurteilt einschließlich Zinsen und anteiliger vorprozessualer Rechtsanwaltskosten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in voller Höhe und hinsichtlich aller Positionen dem Grunde nach stattgegeben.

Der BGH hat das Urteil aufgehoben und auf die Erstattung der Kosten für die Angebotserstellung und des Entgeltes für die Angebotsunterlagen beschränkt.

Der BGH hat dies damit begründet, dass Voraussetzung eines Anspruchs auf Erstattung des positiven Interesses auch ist, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nicht aus sachlich und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der BGH meint, das Verhalten des Auftraggebers müsse darauf abzielen, die Vergabe an einen in dem aufgehobenen Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Auftragnehmer zu erteilen. Nicht ausreichend ist, wenn die Aufhebung zwar vergaberechtswidrig ist, weil ein Grund nach §§ 17 VOB/A /63 VgV nicht vorliegt, es aber sonst einen sachlichen und willkürfreien Grund gibt. Dies war im konkreten Fall ein Zeitgewinn.

Bewertung und Folgen

Für die Geltendmachung des negativen Interesses ändert sich nichts. Hier bleibt es dabei, dass dieses erstattet verlangt werden kann, wenn die Aufhebung zu Unrecht erfolgt. Der BGH stellt aber klar, dass die Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftete, ersatzfähig sind. Als Grund führt der BGH an, dass die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist.

Noch schwieriger wird aber die Durchsetzung des entgangenen Gewinns, also des positiven Interesses. Diese wird – wie gewollt – auf Ausnahmefälle begrenzt. Immer dann, wenn der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Ausschreibung aufzuheben, gibt es kein positives Interesse. Nur wenn die Aufhebung allein darauf zielt, einem Drittbieter, dem eigentlich der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, den Zuschlag zu erteilen, besteht ein Anspruch auf positives Interesse. Da die Beweislast für Schadensersatzansprüche beim Bieter liegt, dürfte ein solcher Nachweis nur in Ausnahmefällen gelingen. Wenn, wie der BGH ausführt, Zeitgewinn als sachlicher Grund ausreicht, sind nur noch sehr wenige Fälle denkbar, in denen der entgangene Gewinn erstattet verlangt werden kann.

Pauschalpreis: Sind alle Leistungen erfasst?

Wie bereits zu vermuten ist, lässt sich die Frage pauschal nicht beantworten.

In der Baupraxis werden häufig Pauschalpreise bei Bauverträgen vereinbart. Für die Auftraggeber hat dies vor allem den Vorteil, dass die Kosten des Projekts besser kalkulierbar sind und nicht auszuufern drohen. Der Aufraggeber erhofft sich Kostensicherheit. Der Auftragnehmer minimiert das Risiko, dass er sich am Ende über die Höhe der Vergütung streiten muss, da der vereinbarte Pauschalpreis in der Regel bindend ist.

Detaillierter Pauschalvertrag oder Global-Pauschalvertrag?

Welche Leistungen der Auftragnehmer zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hat, hängt vor allem von der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung ab. Je detaillierter die Leistungsbeschreibung ist, desto klarer ist, welche Leistungen von dem Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Bei einem sog. Detail-Pauschalvertrag haben die Vertragsparteien auf der Grundlage eines detaillierten Angebots oder Leistungsverzeichnisses einen Pauschalpreis vereinbart. Führt der Auftragnehmer Leistungen aus, die von der Leistungsbeschreibung abweichen, kann der Auftragnehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung oder Preisanpassung haben.

Etwas anderes gilt, wenn sich die Parteien am funktionalen Erfolg der Baumaßnahme orientieren (sog. Global-Pauschalvertrag). Der Auftraggeber kann dann in der Regel davon ausgehen, dass sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, auch von dem Pauschalpreis umfasst sind.

So auch in dem Fall, den das Oberlandesgericht Köln am 30.01.2020, Az. 3 U 42/05 entschieden hat. Das Gericht hat angenommen, dass zu einer geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung eines Parkhauses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung auch eine Zugangskontrolle gehört. Die Kosten für die Schrankenanlage waren mit dem vereinbarten Pauschalpreis mitabgegolten. Der Auftragnehmer hatte keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung.  

Fazit

Bei Pauschalpreisvereinbarungen ist Vorsicht geboten – auf beiden Seiten. Um das eigentliche Ziel der Kostensicherheit zu erreichen, muss bei der Auftragserteilung besonders darauf geachtet werden, welche Leistungen von dem Pauschalpreis (mit-)erfasst sind. Ansonsten besteht für beide Seiten das Risiko von – vermeidbaren – Kostenüberraschungen.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe

Erste Entscheidungen zur Definition des Verbraucherbauvertrages nach neuem Recht

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 24.4.2021 – 24 U 198/20 die Auffassung vertreten, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des §§ 650 I Abs. 1 1. Alt. BGB auch dann vorliegt, wenn verschiedene Gewerke zeitgleich und in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes beauftragt werden, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer erkennbar ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Neues Bauvertragsrecht und Verbraucherbauvertrag

Seit 2018 sieht das neue Bauvertragsrecht des BGB spezielle Regelungen zu Verbraucherbauverträgen vor. § 650i BGB definiert den Verbraucherbauvertrag dabei wie folgt:

  • Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Für solche Verbraucherbauverträge gelten dann eine Reihe von Sondervorschriften zu Baubeschreibung, Widerrufsrecht, Vertragserfüllungssicherheit bei Abschlagszahlungen und insbesondere auch Bauhandwerkersicherheit. Eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB kann nach Abs. 6 Nr. 2 u.a. bei Verbraucherbauverträgen nicht verlangt werden.

Erweiterte Definition des Begriffs Verbraucherbauvertrag

Im zugrunde liegenden Fall begehrt die Klägerin, das ausführende Unternehmen, von der beklagten Bauherrin die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, hilfsweise restlichen Werklohn. Die Klägerin betreibt einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Stahl- und Hallenbau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle. Das Fundament der Industriehalle wurde durch Drittunternehmen errichtet. Die errichtete Halle ist vermietet an ein Unternehmen, dessen Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten ist. Sowohl der Auftrag, als auch das Abnahmeprotokoll wurden vom Ehemann der Beklagten unterschrieben.

Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar die Sache an das Landgericht Münster zurückverwiesen und somit noch keine Entscheidung getroffen. Es hat aber bereits einige inhaltliche Hinweise erteilt, insbesondere hinsichtlich der Einordnung der Beklagten als Verbraucherin und der Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Verbrauchereigenschaft

Angesichts des Sachverhalts stellt sich direkt die Frage der Verbrauchereigenschaft. Bei Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle ist nicht der erste Gedanke, dass es sich bei dem Bauherrn um einen Verbraucher handelt.

Verbraucher ist gemäß § 13 BGB aber jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Die Verwaltung eigenen Vermögens ist, unabhängig von dessen Höhe, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit. Die Vermögensverwaltung wird erst dann der berufs- oder gewerbsmäßig, wenn der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Wann dies der Fall ist, hängt vom Einzelfall ab. Da die Vermietung hier allerdings lediglich an eine Gesellschaft erfolgt, spricht aus Sicht des Gerichts wenig dafür, dass ein erheblicher bürotechnische Aufwand hiermit verbunden ist. Dies auch, da der Geschäftsführer der Mieterin der Ehemann der Beklagten ist und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen wurde.

Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Im Anschluss beschäftigt sich das Oberlandesgericht mit der Frage des Verbraucherbauvertrages.

Hier gibt es angesichts des Sachverhaltes zwei Punkte, wegen derer man einem Verbraucherbauvertrag zweifeln könnte.

Zum einen wird vertreten, dass zwingende Voraussetzung eines Verbraucherbauvertrages ist, dass es sich um ein Wohngebäude handelt. Zum anderen, dass eine Verbraucherbauvertrages voraussetzt, dass ein Generalunternehmer beauftragt wird. Beides verneint das Oberlandesgericht.

Verbraucherbauvertrag nur bei Wohngebäuden?

Beim Wohngebäude beruft sich das Oberlandesgericht zur Begründung auf den Wortlaut der Vorschrift. Dort heißt es „Verträge über den Bau von Gebäuden“. Eine Beschränkung auf Wohngebäude gibt der Wortlaut nicht her. Eine solche Einschränkung ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien und auch nicht aus der der Regelung zugrunde liegenden EU-Richtlinie.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe?

Das Thema gewerkeweise Vergabe wurde bisher in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Wortlaut spricht zunächst gegen die Einbeziehung der Einzelvergabe. Dieser lautet „durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird“. Danach muss sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichten. Der Wortlaut weicht zudem von § 650 Abs. 1 BGB ab, wo ausdrücklich „Teil eines Bauwerks“ erwähnt ist. Eine Definition dessen, was unter dem „Bau eines neuen Gebäudes“ zu verstehen ist, findet sich im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich ausgeführt, dass der Anwendungsbereich für die Regelung zum Verbraucherbauvertrages an die zugrunde liegende EU-Richtlinie anschließe. Gemäß Art. 3 Abs. 3f der Richtlinie gilt die Richtlinie nicht für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum. Im Ergebnis führte dies vor Inkrafttreten der Bauvertragsrechts Reform dazu, dass Verbraucher bei Verträgen über Anfangszeiten unten kleinere“ Bauleistungen umfassender geschützt waren, als bei solchen über „größere“ Bauleistungen. In Erwägungsgrund 26 der Richtlinie wird zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen in Art. 3 Abs. 3f ausgeführt, dass darunter solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind.

Ziel des Gesetzesgebers sei es somit gewesen, gerade diejenigen Baumaßnahmen zu erfassen, die von der Richtlinie nicht erfasst sind. Vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines umfassenden Verbraucherschutzes könnte die fehlende Erwähnung des Vertrages über die Herstellung eines Bauwerks „oder eines Teils“ davon als unbeabsichtigte gesetzgeberische Lücke zu werten sein. Hierfür spricht nach Meinung des Oberlandesgerichts, dass Verbraucherbauverträge vom Rechtsschutzinteresse her betrachtet auch dann vorliegen müssten, wenn sich der Vertrag zum Beispiel auf den Dachstuhl, den Putz, den Estrich oder eine Technische Anlage eines Neubaus beschränkt. Zudem gebe es keinen sachlichen Grund, warum der Bauherr bei gewerkeweise Vergabe weniger schutzwürdig ist, insbes. hinsichtlich der strukturellen Unterlegenheit gegenüber bauerfahrenden Unternehmen und dem mit den Maßnahmen verbundenen Risiko.

Eine Einschränkung macht das Oberlandesgericht allerdings insoweit, als Voraussetzung für einen Verbraucherbauvertrag sei, dass – wie hier – die Beauftragung der verschiedenen Gewerke zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt und die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist. Auch muss das betroffene Gewerk zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Folgen für aktuelle und zukünftige Projekte mit Verbraucherbauverträgen

Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts wird der Anwendungsbereich des Verbraucherbauvertrages erheblich ausgeweitet. Da das Oberlandesgericht den konkreten Fall an das Landgericht Münster zurückverwiesen hat, wird es leider nicht zeitnah zu einer Stellungnahme des VII. Senates des Bundesgerichts zu dieser Frage kommen. Es bleibt abzuwarten, wie sich andere Oberlandesgerichte zu der Frage positionieren.

Insgesamt scheint die Entscheidung etwas inkonsequent und vom gewollten Ergebnis gedacht. Während beim Wohngebäude allein auf den Wortlaut abgestellt wird, wird dieser bei der gewerkweisen Vergabe außer Acht gelassen. Vielmehr wird allein auf den Verbraucherschutz und den angeblichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Ob es ein solcher Wille rechtfertigt, sich über den ausdrücklichen Wortlaut –auch im Vergleich zu anderen Regelungen des neuen Bauvertragsrechts, insbes. § 650a BGB – hinwegzusetzen, ist äußerst zweifelhaft.

In aktuellen Projekten kann ausführenden Unternehmen aber nur geraten werden, nicht mit Verweis auf eine nicht gestellt Sicherheit, Arbeiten einzustellen, da hier ein erhebliches Risiko besteht.

Corona-Pandemie und Gewerberaummietverhältnisse: Muss die Miete noch gezahlt werden?

Die Auswirkungen von Corona, insbesondere die staatlich angeordneten Schließungen von Restaurants, Fitnessstudios sowie des Einzelhandels, werfen auch beim 2. Lockdown viele rechtliche Fragen im Bereich des Gewerberaummietrechtes auf. Dazu beigetragen haben auch die im Eiltempo beschlossenen neuen gesetzlichen Regelungen, insbesondere Art. 240 § 7 EGBGB und § 44 EGZPO.

Lösungsansätze anlässlich des 1. Lockdowns

Anlässlich der staatlich angeordneten Schließungen von Geschäften im März/April 2020 haben sich mehrere Lösungsansätze entwickelt, wie sich dies auf die Pflicht des Mieters zur Zahlung des Mietzinses auswirkt:

  • Mietmangel
    Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Corona-bedingten Schließungen als Mietmangel einzuordnen sind. Der Mieter sei daher berechtigt, die Miete zu mindern: Im Falle einer Komplettschließung zu 100 % und soweit die Nutzung durch Beschränkungen, wie etwa eine Maximalanzahl von Personen, eingeschränkt wurde, entsprechend anteilig.
  • Unmöglichkeit
    Als weiterer Ansatz wurde vertreten, dass es sich bei den Corona-bedingten Schließungen um einen Fall der Unmöglichkeit handelt. Es wurde argumentiert, dass es dem Vermieter unmöglich sei, die Mietsache entsprechend der vertraglichen Abrede (Mietzweck) zur Verfügung zu stellen, § 275 Abs. 1 BGB. Dies führt dann dazu, dass die sog. Gegenleistungspflicht des Mieters, die in der Zahlung des Mietzinses besteht, entfällt, § 326 Abs. 1 BGB.
  • Anpassung der Geschäftsgrundlage
    Als dritter Lösungsansatz wurde diskutiert, ob der Mieter einen Anspruch auf eine Anpassung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB, in Form einer Mietreduktion hat. Nach § 313 BGB hat der jeweilige Vertragspartner einen Anspruch auf Anpassung, wenn es zu einer schwerwiegenden Veränderung der Geschäftsgrundlage gekommen ist und hierdurch es dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, an dem ursprünglichen Vertrag festgehalten zu werden.

Die bisherige ergangene Rechtsprechung

Teilweise haben die Mieter anlässlich der staatlich angeordneten Schließungen im März/April 2020 ihre Mietzahlungen für diesen Zeitraum ausgesetzt. In einigen Fällen sind die Vermieter hiergegen gerichtlich vorgegangen und haben auf die Zahlung des Mietzinses für diesen Zeitraum geklagt. Bisher liegen nur erstinstanzliche Entscheidungen (also Entscheidungen von Amts- und Landgerichten) vor. Wie so häufig bei neu aufkommenden Rechtsfragen fallen die Entscheidungen nicht einheitlich aus, sondern es spiegeln sich die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungsansätze wider.

Die nähere Betrachtung der bisher ergangenen und veröffentlichten Urteile lässt die starke Tendenz erkennen, dass die Gerichte überwiegend einen Mietmangel wegen Corona-bedingten Schließungen ablehnen. Die Ausnahme hiervon bildet ein Urteil des Landgerichts München I (LG München I, Urt. v. 22.09.2020 – 3 O 4495/20), welches ausgehend von mehreren Reichsgerichtsentscheidungen im Zusammenhang mit Beschränkungen aufgrund des 1. Weltkrieges, einen Mangel an der Mietsache annimmt.

Soweit ein Mangel der Mietsache abgelehnt worden ist, haben sich die Gerichte in ihren Entscheidungen damit auseinandergesetzt, ob der Mieter einen Anspruch auf eine Anpassung der Geschäftsgrundlage hat.

In diesem Zusammenhang wird zunächst diskutiert, ob § 313 Abs. 1 BGB überhaupt Anwendung finden kann. Teilweise wird angenommen, dass die bisherigen Regelungen des Gesetzgebers anlässlich der Covid-19-Pandemie, insbesondere die Art. 240 § 1 Abs. 4 Nr. 1, § 2 EGBGB, eine Sperrwirkung entfalten. Damit komme ein Rückgriff auf § 313 BGB nicht in Betracht (so bspw. LG München II, Urt. v. 06.10.2020 – 13 O 2044/20 sowie Urt. v. 22.09.2020 – 13 O 1657/20, dagegen etwa LG Mönchengladbach, Urt. v. 02.11.2020 – 12 O 154/20). Allerdings stützt kein Gericht, soweit ersichtlich, die Ablehnung von § 313 BGB alleine auf dieser Grundlage.

Bei der Prüfung der Anspruchsgrundlage von § 313 BGB bejaht die überwiegende Mehrheit der Gerichte, dass es sich bei der Corona-bedingten Schließung um eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage handelt. Ob die Fortsetzung der Mietzahlung den Mieter allerdings in unzumutbarer Weise belastet, wird unterschiedlich gesehen. Die Mehrheit der Gerichte lehnen dies ab (so AG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2020 – 45 C 245/20; LG Frankfurt, Urt. v. 07.08.2020 – 2-05 O 160/20; LG Heidelberg, Urt. v. 30.07.2020 – 5 O 66/20; AG Köln, 04.11.2020 – 206 O 76/20; LG Mannheim, Urt. v. 23.07.2020 – 23 O 22/20; LG München II, Urt. v. 06.10.2020 – 13 O 2044/20, LG München II, Urt. v. 22.09.2020 – 13 O 1657/20; LG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2020 – 11 O 215/20 sowie LG Zweibrücken, Urt. v. 11.09.2020 – HK O 17/20). Sie begründen ihre Entscheidung vor allem damit, dass das sog. Verwendungsrisiko der Mietsache beim Mieter liegt, der Kürze des 1. Lockdowns von ca. 1 Monat und der Möglichkeit der Inanspruchnahme staatlicher Hilfen. Dagegen meinen das LG Mönchengladbach (Urt. v. 02.11.2020 – 12 O 154/20) sowie das AG Oberhausen (Urt. v. 06.10.2020 – 37 C 863/20), dass der Vertrag dahingehend anzupassen ist, dass während des Zeitraums der Schließung, nur eine hälftige Mietzahlungspflicht besteht.

Die Neuregelung des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber hat nun mit Art. 240 § 7 EGBGB eine besondere Regelung für Geschäftsmietverhältnisse geschaffen. Nach dieser Regelung wird vermutet, dass die staatlich angeordnete Schließung oder Nutzungsbeschränkung der Mietsache eine schwerwiegende Veränderung von Umständen in Sinne des § 313 Abs. 1 BGB sind.

Auswirkungen der Neuregelung

Es ist mehr als fraglich, ob diese im Eiltempo beschlossene Gesetzesänderung in der Praxis eine Auswirkung zeigen wird. Wie dargestellt, geht bereits die Rechtsprechung überwiegend davon aus, dass es sich bei den Schließungen um eine schwerwiegende Veränderung im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB handelt. Insofern ist die neue Regelung nur eine Wiederholung der sich in der Rechtsprechung herausgebildeten Auffassung. Die Neuregelung hat nur insoweit eine Auswirkung, als teilweise von einer Sperrwirkung der bisherigen Covid-19-Gesetzgebung ausgegangen worden ist. Diese Auffassung wird nun kaum noch vertretbar sein.

Ausblick

Bisher liegen nur erstinstanzliche Urteile vor. Gegen einige dieser Urteile ist Berufung eingelegt worden (etwa gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 30.07.2020 – 5 O 66/20). Es ist damit zu rechnen, dass die ersten Entscheidungen der zweiten Instanz im Verlaufe dieses Jahres ergehen werden. Denn der Gesetzgeber hat mit § 44 EGZPO ein Beschleunigungsgebot für Verfahren wegen Mietzahlungsansprüchen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie eingeführt. Es ist damit zu rechnen, dass auch die Entscheidungen der zweiten Instanz unterschiedlich ausfallen werden. Dies wird nicht allein auf unterschiedlichen Rechtsauffassungen zurückzuführen sein, sondern liegt in der Natur des § 313 Abs. 1 BGB. Daran hat sich auch durch die Neuregelung des Gesetzgebers nichts geändert. Denn ob eine Unzumutbarkeit und damit ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages besteht, ist stets eine Frage der (besonderen) Umstände des Einzelfalles. Verallgemeinerungen sind damit kaum möglich.

Vor dem Hintergrund der sich nur schwer prognostizierbaren Anwendung von § 313 BGB im konkreten Einzelfall, empfiehlt es sich möglichst eine außergerichtliche Einigung zu erzielen. Hierdurch lässt sich am schnellsten und rechtssichersten eine Lösung erreichen. Dabei müssen die Parteien allerdings darauf achten, dass bei der gefundenen Einigung die Schriftform gewahrt wird. Andernfalls kann sich die gut gemeinte Einigung schnell zum Bumerang entwickeln.

YouTube

Mit dem Laden des Videos akzeptieren Sie die Datenschutzerklärung von YouTube.
Mehr erfahren

Video laden

Architekten: Honorarvereinbarung formlos möglich?

Gemäß § 7 HOAI muss eine Honorarvereinbarung schriftlich getroffen werden, damit sie wirksam ist. Schriftlich ist eine Vereinbarung nur dann, wenn sie Originalunterschriften trägt. Nicht ausreichend ist die Übermittlung per Telefax, per E-Mail oder eine Kopie, § 126 Abs. 1 BGB.

Nun hat das OLG Celle am 01.04.2020 entschieden (14 U 185/19, nicht rechtskräftig), dass die Formvorschrift des § 7 HOAI unwirksam sei. Dies folge aus dem EuGH-Urteil, das die Honorarmindestsätze der HOAI für EU-rechtswidrig erklärt hat. Die Richter des OLG Celle argumentieren, dass das Schriftformerfordernis zwar nicht ausdrücklich von den Richtern des EuGH angegriffen worden sei. Bei Lichte besehen diene es aber ausschließlich dazu, Mindestsatzunterschreitungen zu verhindern.

Die Entscheidung begegnet mehreren Bedenken:

Zum einen überspannt es die Reichweite des EuGH-Urteils, denn der Anwendungsvorrang des europäischen Rechts kann nur soweit reichen, wie es europarechtlich erforderlich ist. Schriftformerfordernisse für bestimmte Verträge zu erlassen, steht aber dem nationalen Gesetzgeber zu und ist auch nicht europarechtswidrig – man denke nur an die noch strengere Form der notariellen Beurkundung für Grundstücksgeschäfte.

Zum zweiten verengt das OLG Celle die angebliche Intention des Gesetzgebers unzulässig, wenn es behauptet, das Schriftformerfordernis in der HOAI habe allein den Zweck, Mindestsatzunterschreitungen zu verhindern. Schriftformerfordernisse haben zumindest immer auch den Zweck der Beweisfunktion (wer hat wann was vereinbart) und der Warnfunktion (wer eine Urkunde unterschreibt, weiß in der Regel, dass es jetzt ernst wird).

Zuletzt krankt das Urteil des OLG daran, dass es in dem zu entscheidenden Fall die von den Parteien gewählte Form (Austausch von E-Mails) als eine Honorarvereinbarung auf elektronischem Wege bezeichnet hat. Es übersieht, dass die elektronische Form (sollte dies gemeint sein) eine der Schriftform entsprechende elektronische Signatur vorsieht, § 126 a BGB. Die elektronische Übermittlung von Dokumenten, sei es per Fax oder per E-Mail, führt nicht dazu, dass es sich um eine elektronische Form handelt. Es ist und bleibt Textform.

Die Entscheidung des OLG Celle reiht sich damit in die Entscheidung des OLG Frankfurt von vor einigen Jahren ein, das damals fälschlicherweise entschieden hatte, dass die vertraglich vereinbarte Schriftform bei einem Austausch per Telefax oder E-Mail nicht gewahrt sei. Anders als bei der gesetzlichen Schriftform genügt bei der vertraglich vereinbarten Textform jedoch der Austausch von E-Mails oder Telefax.

Für die Praxis kann man nur dringend empfehlen, nach wie vor Honorarvereinbarungen schriftlich zu treffen, und zwar der Gestalt, dass die Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Originalunterschrift versehen wird.

Ob sich der BGH dieses Themas annehmen wird, weil eine der Parteien dieses Rechtsstreits in Revision gehen, ist ungewiss.

Corona und verzögerter Bauablauf

Die schnelle Ausbreitung des Corona-Virus verunsichert Menschen und Behörden. Unsere Wirtschaft und damit auch die Bauwirtschaft sind unmittelbar von den Folgen betroffen. Seit dieser Woche bemerken auch wir, dass es vermehrt zu Behinderungsanzeigen mit Berufung auf das Corona Virus kommt. Alle Beteiligten stellen sich dann die Frage, ob solche Behinderungsanzeigen die vom Auftragnehmer gewünschten Folgen haben oder ob dieser sich in Verzug mit seinen Leistungen befindet und damit zum Vertragsstrafen greifen.

Nach unseren bisherigen Erfahrungen beschränken sich die meisten Behinderungsanzeigen darauf mitzuteilen, dass die Ausführung derzeit wegen der Ausbreitung des Corona-Virus nicht möglich ist. Damit dürften es sich die ausführenden Unternehmen viel zu einfach machen und es spricht viel dafür, dass allein dies keine Begründung für eine Bauzeitverlängerung ist. Die Bauwirtschaft gehört nicht zu den Betrieben, die derzeit von Zwangsschließungen betroffen sind. Damit gelten weiterhin die allgemeinen rechtlichen Anforderungen. Danach gilt.

  • Behinderung und höhere Gewalt

Gemäß §6 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist eine Behinderung der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung (seitens des Auftragnehmers) dem Auftraggeber in aller Regel unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Die Ausführungsfristen verlängern sich dann gemäß §6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B, soweit die Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht ist. Sobald dem Auftragnehmer irgendein Verschulden anzulasten ist, liegt keine höhere Gewalt vor.

Die entscheidende Frage ist also, ob das Corona-Virus höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände darstellen. Höhere Gewalt liegt nach deutscher Rechtsprechung vor, wenn ein schadenverursachendes Ereignis von außen einwirkt, also seinen Grund nicht in der Natur der gefährdeten Sache hat (objektive Voraussetzung) und das Ereignis auch durch die äußerst zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch unschädlich gemacht werden kann (subjektive Voraussetzung). Unter höhere Gewalt fallen in der Regel Naturereignisse wie Erdbeben, Blitzschlag, Überschwemmungen, Fluten oder Orkane. Hinzuzuzählen sind unvorhergesehene und objektiv unvorhersehbare Handlungen dritter Personen. Als Beispiel wird bisher der Fall von gewaltsamen Anschlägen genannt. Grundsätzlich werden von dieser Definition auch Epidemien erfasst, wie das neuartige Corona-Virus.

Allerdings ist zu beachten, dass Personal- und Materialbeschaffung in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers fällt, sofern keine abweichenden vertraglichen Abreden der Parteien bestehen. Unterlässt dieser die Materialbeschaffung schuldhaft, resultiert ein Schadensersatzanspruch für den Auftraggeber, für die verzögerungsbedingt entstandenen Kosten.

Somit ist höhere Gewalt nur anzunehmen, wenn das für die Baustelle bestimmte Material auch tatsächlich nicht lieferbar ist. Entscheidend ist, ob der leere Lagerbestand auf das Virus oder auf die fehlerhafte Planung des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Handelt es sich um fehlerhafte Planung, gibt es keinen Anspruch auf Bauzeitverzögerung.

Auch exorbitante Preissteigerungen (der beispielsweise zu beschaffenen Materialien) fallen nach Rechtsprechung in die Risikosphäre des Auftragnehmers. Gemäß §6 Abs. 3 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Die Rechtsprechung stellt dabei hohe Anforderungen.

Der Ausfall eines Nachunternehmers des Auftragnehmers oder von Mitarbeitern aufgrund von behördlichen Quarantänemaßnahmen ohne die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung dürfte als höhere Gewalt gewertet werden und wäre für den Auftragnehmer demnach unverschuldet. Ob dies auch für freiwillige Quarantänemaßnahmen gilt, ist sehr zweifelhaft.

Allerdings sind die bloße Angst vor dem Virus oder kostenintensivere Ersatzbeschaffungen keine ausreichende Begründung, um ein Fernbleiben von der Baustelle zu rechtfertigen.

  • Behördliche Anforderungen

Daneben sind sicherlich behördliche Anordnungen geeignet, die Rechtsfolgen der Behinderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auszulösen. Dies kann beide Seiten treffen.

Kann der Bauherr als Auftraggeber das Baugrundstück aufgrund einer behördlichen Anordnung nicht zur Verfügung stellen, sind Arbeiten nicht möglich. Den Auftragnehmern dürften aber – mit Ausnahme der Verlängerung der Bauzeit – unseres Erachtens keine Ansprüche zustehen. Diese behindernden Umstände dürften nicht in den Machtbereich des Auftraggebers fallen, sondern werden von dritter Seite angeordnet.

Kann das Bauunternehmen nicht genügt Mitarbeiter zur Verfügung stellen, da diese sich in behördlich angeordneter Quarantäne befinden oder Aufgrund der Einschränkung des Warenverkehrs Material nicht geliefert werden kann, dürfte dies ebenfalls zu einem Anspruch auf Bauzeitverlängerung führen.

  • Tipps zum weiteren Vorgehen

Aufgrund der sich derzeit täglich ändernden Lage, lässt sich derzeit nicht vorsehen, wie die weitere Entwicklung ist. Zudem handelt es sich um eine bisher einmalige Entwicklung, so dass Präzedenzfälle nicht vorhanden sind. Um ein Funktionieren der Baustelle zu gewährleisten, müssen die Parteien noch mehr als sonst miteinander kooperieren. Dies sollte durch Behinderungsanzeigen erfolgen. Hierbei ist aber konkret und nicht nur pauschal – wie bisher nach unseren Erfahrungen – dargelegt werden, wie sich die Corona-Pandemie auf die jeweilige Erfüllung der Leistungspflichten negativ auswirkt. Die uns bisher bekannten Behinderungsanzeigen erwecken eher den Eindruck, dass die Corona-Pandemie als Vorwand herangezogen wird, obwohl die Verzögerungen eigentlich auf anderen Gründen beruhen. Diesen Eindruck beim Bauherrn sollten Auftragnehmer auf jeden Fall vermeiden.

Wir wünschen Ihnen, dass Sie diese Informationen nicht benötigen und Sie gesund durch die nächsten Wochen kommen. Falls doch stehen wir bei Fragen – telefonisch oder per E-Mail – zur Verfügung.

Einzelne Positionen eines Leistungsverzeichnisses als separat einzuklagende Forderung?

Bisher galt: Einzelne Positionen eines Leistungsverzeichnisses begründen keine eigenständigen Forderungen. Der für diese Leistungen zu zahlende Werklohn ist vielmehr Teil eines Saldos, der bei Abrechnung des Vertrages erstellt wird. Von diesen Prinzipien hat sich nun das Oberlandesgericht Zweibrücken in zwei Entscheidungen verabschiedet; der BGH hat die dagegen jeweils eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen. Kündigt sich hier eine Änderung der Rechtsprechung an?

Zum Sachverhalt: Die Klägerin hatte Werklohnansprüche aus einem Tiefbauvorhaben geltend gemacht. Streitig waren dabei vor allem zwei Positionen. Zum einen ging es um Erdaushub für Kanalgräben, der nach den Vorgaben der Auftraggeberin, einer Kommune, unabhängig von der tatsächlich gewählten Ausführungsart nach der DIN 18 300 abzurechnen war. Die DIN 18 300 bestimmt:

„5.2.3 Für abgeböschte Baugruben und Gräben gelten für die Ermittlung des Böschungsraumes die Böschungswinkel

  • 40° für Bodenklasse 3 und 4,
  • 60° für Bodenklasse 5,
  • 80° für Bodenklasse 6 und 7,

wenn kein Standsicherheitsnachweis erforderlich ist.“

Die Abrechnung hatte also unter Zugrundelegung eines 40°- Böschungswinkels zu erfolgen, unabhängig davon, wie tatsächlich geböscht wurde, da ein Standsicherheitsnachweis nicht erforderlich war. Unstreitig war der Böschungswinkel deutlich steiler. Das Oberlandesgericht erteilte den Parteien den gerichtlichen Hinweis, dass es von einer konkludenten Vertragsänderung ausgehe. Aufgrund des tatsächlichen Verhaltens der Parteien – der Aushub wurde zur Verbringung auf die Deponie gewogen – könne man davon ausgehen, dass die Parteien von der vertraglich vereinbarten Abrechnungsregelung abweichen und nur den tatsächlichen Aushub vergüten wollten.

In der zweiten Position ging es um die Herstellung eines Leitungsbetts aus Sand, um die Wasserleitungen einzulegen. Diese Leistung war versehentlich nur für einen Teil des Leitungsnetzes, die Wasserhauptleitung, ausgeschrieben worden, für einen anderen Teil, die Hausanschlussleitungen, nicht. Unstreitig haben sich die Parteien in einer Baustellenbesprechung darauf verständigt, dass auch die Hausanschlussleitungen in einem Sandbett verlegt werden sollten und diese Leistung zusätzlich vergütet wird. Der Bauamtsleiter der Kommune bestätigte dies der Auftragnehmerin schriftlich.

Das Oberlandesgericht Zweibrücken erteilte hier den gerichtlichen Hinweis, dass es nicht von einer wirksamen Änderung des Vertrages ausgehe, da es an der Unterschrift des Bürgermeisters für diese Vertragsänderung fehle, die gemäß § 55 Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz erforderlich sei.

Die Klägerin wies den Senat auf die, ihrer Meinung nach, widersprüchlichen Hinweise hin. Das Oberlandesgericht Zweibrücken erlies daraufhin am 17.12.2015 ein Teilurteil, in dem es die Klage im Hinblick auf die Position „Kanalgräbenaushub“ abwies, und am 19.01.2017 ein Teilurteil, mit dem es die Position „Rohrleitungsbett“ abwies. Über alle weiteren Positionen entschied das Oberlandesgericht zunächst nicht. In beiden Fällen war die Revision nicht zugelassen.

Die gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden wies der BGH mit Beschlüssen vom 22.05.2019 ab.

Bewertung:

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Zweibrücken und die Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerden verdienen unter mehreren Aspekten Beachtung. Zum einen scheinen die Voraussetzungen, unter denen ein Teilurteil ergehen kann, hier großzügig ausgelegt worden zu sein. Vor allem aber überrascht, dass einzelne Rechnungspositionen separat durch Urteil zugesprochen oder versagt werden können. Dogmatisch ist dies nur möglich, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei einzelnen Rechnungspositionen nicht um unselbständige Saldoposten handelt, die lediglich im Rahmen eines Saldos Berücksichtigung finden. Dies war bisher gängige Rechtsprechung. Dies scheint nun jedenfalls im OLG-Bezirk Zweibrücken anders zu beurteilen zu sein.

HOAI-Vertragsverletzungsverfahren – Termin vor dem EuGH

Seit vielen Jahren streiten sich die Europäische Kommission und die Bundesrepublik Deutschland über die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI und deren Vereinbarkeit mit europäischem Recht. Nach langjährigen außergerichtlichen Schriftwechseln hat am 23.06.2017 die Europäische Kommission Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland beim Europäischen Gerichtshof in Luxemburg (EuGH) eingereicht. Das Verfahren, das unter dem Aktenzeichen C-377/17 geführt wird hat die Kommission vor allem damit begründet, dass die Honorarordnung die Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleitungen in der EU behindere.

Am 07.11.2018 fand nun die Anhörung vor dem EuGH statt. Ziel der Anhörung ist, dass sowohl der beklagten Bundesrepublik als auch der europäischen Kommission noch einmal die Möglichkeit gegeben wird ihre Argumente vorzutragen. Zudem haben die zuständigen Richter und der Generalanwalt die Möglichkeit Fragen zu stellen. Von dieser Möglichkeit wurde im Rahmen des Termins auch Gebrauch gemacht. Dabei wurden durchaus kritische Fragen zur Notwendigkeit der HOAI gestellt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass kein anders Land der EU entsprechende Regelungen hat.

Weiter geht es in der Sache nun am 30.01.2019. Für diesen Tag sind die Schlussanträge des Generalanwalts angekündigt. In aller Regel folgt der EuGH den Empfehlungen der Generalanwälte, sodass nach dem Termin vom 30.01.2019 etwas mehr Klarheit herrscht, in welche Richtung das Vertragsverletzungsverfahren gehen wird.

Die deutschen Gerichte beschäftigen sich solange mit der Frage, wie mit auf die HOAI gestützten Klagen auf Mindestsatz umzugehen ist, solange das Vertragsverletzungsverfahren nicht abgeschlossen ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob Verfahren nach § 148 ZPO auszusetzen sind, bis eine Entscheidung des EuGH vorliegt. Derzeit werden beide Ansichten vertreten. Während das LG Dresden (Beschluss vom 08.02.2018 – 6 O 1751/15) ein Verfahren aussetze und den EuGH um Vorabentscheidung ersucht hat, hat das KG, Urteil vom 01.12.2017 – 21 U 19/12 eine Aussetzung mit der Begründung abgelehnt, dass ein Urteil des EuGH rein feststellenden Charakter hat und damit die Voraussetzungen einer Vorgreiflichkeit nach § 148 ZPO nicht gegeben seien.

Schriftformheilungsklauseln und Mieterdienstbarkeit

I. Schriftform bei langfristigen Mietverträgen

Mietverträge müssen nicht schriftlich, sondern können auch mündlich oder elektronisch abgeschlossen werden. Allerdings bedarf die Vereinbarung einer längeren Laufzeit als ein Jahr nach § 550 BGB zwingend der Schriftform (zum Schriftformerfordernis bei längerfristigen Gewerbemietverträgen). Wenn ein längerfristiger Mietvertrag nicht schriftlich abgeschlossen wurde, kann er nach Ablauf eines Jahres mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden.

1. Bedeutung für den gewerblichen Vermieter

Der gewerbliche Vermieter investiert oft speziell für einen bestimmten Mieter in das Mietobjekt. Die langfristige Vermietung ist erforderlich, um diese Investitionen und deren Finanzierung abzusichern. Wenn der Mieter wegen Verstößen gegen die Schriftform die Möglichkeit hat, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden, besteht für den Vermieter und die finanzierende Bank ein großes wirtschaftliches Risiko.

2. Bedeutung für Gewerbemieter

Der gewerbliche Mieter investiert oft selbst den Ausbau der Mietfläche (Mieterausbau). Diese Investitionen können verloren gehen, wenn der Vermieter bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis den Mietvertrag vorzeitig kündigen kann. Noch wichtiger ist für den Gewerbemieter die Sicherung des Betriebes, weil bei einer Beendigung des Mietverhältnisses mit einem zeitlichen Vorlauf von nur einem halben Jahr geeignete Ersatzflächen nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen oder sich ein Umzug des Betriebes aus anderen Gründen nicht oder nur mit hohem finanziellen Aufwand oder längeren Betriebsunterbrechungen realisieren lässt.

3. Bedeutung für die Vertragsgestaltung

Oft sind bei Abschluss des Mietvertrages die Interessen von Vermieter und Mieter gleichlaufend darauf ausgerichtet, die Langfristigkeit des Mietvertrages durch Einhaltung der Schriftform abzusichern. Es gibt aber viele Situationen, in denen nur eine Partei ein großes Interesse an der Langfristigkeit des Mietvertrages hat, während die andere Vertragspartei mit einem kurzfristig kündbaren Mietvertrag gut leben kann. Bei der Vertragsgestaltung sollte jede Partei, für die die Langfristigkeit des Mietvertrages eine große Bedeutung hat, sehr genau darauf achten, dass das Schriftformerfordernis bei Abschluss des Vertrages und bei Änderungen des Vertrages gewahrt wird.

II. Probleme bei der Einhaltung der Schriftform

1. Unterschrift auf Papier

Schriftform bedeutet tatsächlich, dass unterschriebene Dokumente in Papierform erstellt werden. Unterschriften auf einer PDF, die durch E-Mail ausgetauscht werden, genügen nicht.

Die Schriftform kann durch die qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz ersetzt werden (§ 126a BGB).

2. Zeitraum zwischen der Erst- und der Zweitunterschrift

Zwischen der Erst- und der Zweitunterschrift sollte kein allzu langer Zeitraum liegen, da der Erstunterzeichner nur solange an sein Angebot gebunden ist, wie nach der Verkehrssitte eine Gegenzeichnung durch die andere Vertragspartei zu erwarten ist. Leistet der Zweitunterzeichner seine Unterschrift zu spät, wird dies als neues Angebot zum Abschluss des Mietvertrages gewertet. Das Schriftformerfordernis wird dann nur gewahrt, wenn der Erstunterzeichner noch einmal unterzeichnet. Bisher gibt es keine rechtliche Sicherheit, wie lang der Zeitraum zwischen Erst- und Zweitunterschrift sein darf. In der Regel sollten nicht mehr als 14 Tage zwischen Erst- und Zweitunterschrift liegen. Der Zeitraum darf aber länger sein, wenn zwischen der Erst- und der Zweitunterzeichnung Weihnachten und der Jahreswechsel liegt, weil in dieser Zeit ohnehin mit verzögerten Reaktionen zu rechnen ist.

Praxistipp: Im Mietvertrag kann geregelt werden, dass der Erstunterzeichner für einen konkret definierten Zeitraum an sein Angebot gebunden ist. Dann lässt sich die Situation anhand des Datums der Zweitunterschrift eindeutig beurteilen.

3. Vollständigkeit und Nebenabreden

Der Mietvertrag ist nur schriftlich abgeschlossen, wenn alle Vereinbarungen in dem schriftlichen Dokument enthalten sind. Mündliche Nebenabreden führen zur Unwirksamkeit der Befristung. Solche Nebenabreden kommen praktisch häufig vor, wenn in den Verhandlungen besprochene Punkte nicht in das Vertragsformular aufgenommen werden oder wenn sich bestimmte Fragen erst nach Abschluss des Mietvertrages klären oder ändern. Ein häufiges Beispiel sind Baubeschreibungen für Vermieter- oder Mieterausbauten, die erst aufgrund einer nach Abschluss des Mietvertrages durchgeführten Detailplanung festgelegt werden.

4. Änderungen und Nachträge

Alle wesentlichen Vertragsänderungen müssen in schriftlichen Nachträgen dokumentiert werden. Dabei ist es zwar nicht (mehr) erforderlich, dass alle Nachträge mit dem Hauptvertrag fest verbunden werden. Es ist aber notwendig, dass jeder Nachtrag eindeutig bezeichnet und eine klare Bezugnahme auf den Hauptvertrag und alle vorausgegangenen Nachträge in die schriftliche Urkunde aufgenommen wird.

5. Zwischenfazit

Es gibt sowohl bei  Abschluss des Mietvertrages als auch im laufenden Mietvertrages viele Punkte, bei denen es (aus Versehen oder von einer Partei beabsichtigt) zu Verstößen gegen das Schriftformerfordernis kommen kann. Hieraus ergeben sich eine Vielzahl von Risiken, insbesondere wegen der Unkenntnis der handelnden Personen. In manchen Fällen ist den Parteien gar nicht bewusst, dass sie eine Vertragsänderung vereinbaren. Zum Beispiel kann in der Verabredung einer Barkaution anstelle der im Mietvertrag detailliert vereinbarten Bankbürgschaft eine Änderung des Mietvertrages liegen, die dann schriftlich erfolgen muss. Daraus ergibt sich ein erhebliches praktisches Bedürfnis nach einer rechtlichen Absicherung bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis.

III. Absicherung der Befristung

1. Schriftformheilungsklauseln

In der Mietvertragspraxis haben sich Schriftformheilungsklauseln durchgesetzt. Solche Klauseln sollen verhindern, dass sich die Vertragsparteien auf die Unwirksamkeit der Befristung bei Verstößen gegen die Schriftform berufen.

Beispielkausel:

㤠27 Schriftformklausel

  1. Der vorliegende Vertrag enthält zusammen mit den unten stehenden aufgeführten Anlagen sämtliche zwischen den Vertragspartnern getroffenen Vereinbarungen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen ebenso wie der Abschluss dieses Vertrages der Schriftform nach § 126 BGB. Auch zur Änderung oder Aufhebung der Schriftformvereinbarung ist Schriftform erforderlich. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.
  1. Den Vertragspartnern ist das besondere Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB bekannt. Sie verpflichten sich, jederzeit den Mietvertrag im jeweils aktuellen Stand neu in der gesetzlich vorgeschriebenen Form auf Verlangen des anderen Vertragspartners auszufertigen. Die Vertragspartner verpflichten sich gegenseitig, ggf. auch nachträglich, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, um dem Schrifterfordernis Genüge zu tun. Sie verpflichten sich gegenseitig, den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen.“

Diese Klausel berücksichtigt bereits die seit einigen Jahren anerkannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass solche Schriftformheilungsklauseln nur die ursprünglichen Vertragsparteien binden, nicht aber gegenüber einem Erwerber, der in den Mietvertrag eintritt gelten.

Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.2017, (XII ZR 114/16)) entschieden, dass Schriftformheilungsklauseln auch im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien unwirksam sind. Das bedeutet, dass Schriftformheilungsklauseln die Unwirksamkeit einer Befristung und damit die kurzfristige Kündbarkeit von eigentlich langfristig vereinbarten Mietverträgen nicht verhindern können. Die in der bisherigen Vertragspraxis gängige Absicherung gegen die Unwirksamkeit der Befristung bei Verstößen gegen die Schriftform hilft also nicht mehr weiter.

2. Schriftformklauseln und doppelte Schriftformklauseln

Sehr häufig wird in Mietverträgen eine Schriftformklausel vereinbart. Diese Schriftformklausel wird zusätzlich abgesichert durch eine Regelung, dass auch Änderungen der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen (sogenannte doppelte Schriftformklausel).

Sofern der Mietvertrag in Form allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart wird, was in den meisten Fällen praktisch der Fall ist, wirken diese Schriftformklauseln nicht. Zum einen gilt der Vorrang der Individualabrede. Mündliche Individualabreden haben immer Vorrang vor den allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zum andern verstoßen die Schriftformklauseln gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 13b BGB. Da § 550 BGB lediglich die Befristungsabrede für die Dauer von mehr als einem Jahr der Schriftform unterstellt, aber kein generelles Schriftformerfordernis aufstellt, kann in allgemeinen Geschäftsbedingungen nur die Textform für Vertragsänderungen verlangt werden.

Einen Ausweg bieten Schriftformklauseln nur in den Fällen, in denen es gelingt, diese Regelung individuell zu vereinbaren. Das lässt sich in der Praxis aber nicht so einfach erreichen. Nicht ausreichend ist es, dass bei der Schriftformklausel im Mietvertrag lediglich die Ergänzung aufgenommen wird, dass diese Regelung individuell vereinbart wurde. Eine individuelle Vereinbarung setzt voraus, dass die Partei, die den Mietvertrag vorformuliert hat, die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat. Das wird nicht einfach zu beweisen sein, wenn die Schriftformklausel in der Form des ersten Vertragsentwurfes Eingang in den Mietvertrag gefunden hat, weil beide Parteien mit dieser Klausel einverstanden waren. Hier sollten also verschiedenen Formulierungen und Regelungen in den Vertragsverhandlungen dokumentiert werden.

3. Vollmachtsklauseln

Mit einer Vollmachtsklausel soll die Befugnis zur Vertragsänderung auf einzelne wenige Personen beschränkt werden, damit sichergestellt ist, dass Mietvertragsänderungen nur von solchen Mitarbeitern vorgenommen werden, die mit dem Thema Schriftform und Befristung vertraut sind. Bei langfristigen Mietverträgen sind solche Vollmachtsklauseln aber unpraktisch, weil bei jedem Wechsel der verantwortlichen Mitarbeiters oder der internen Zuständigkeiten die Vollmachtsklausel geändert werden müsste oder dann nur noch Personen, die im Handelsregister eingetragen sind agieren können. Außerdem ist umstritten, ob  solche Vollmachtsklauseln überhaupt geeignet sind, dass Entstehen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zu verhindern. Vollmachtsklauseln sind deshalb nur in speziell gelagerten Einzelfällen ein taugliches Mittel zur Verhinderung von Schriftformverstößen.

IV. Mieterdienstbarkeit

Eine Mieterdienstbarkeit ist das im Grundbuch eingetragene Recht zur Benutzung der Mietsache durch den Mieter. Diese Mieterdienstbarkeit soll das Nutzungsrecht des Mieters für den Fall der Insolvenz des Vermieters absichern. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Schriftformheilungsklausel wird die Mieterdienstbarkeit aber auch als Lösung des Schriftformrisikos empfohlen.

Wenn die Mieterdienstbarkeit auch nur das mietvertragliche Nutzungsrecht absichert, hilft die Absicherung nach Beendigung des Mietvertrages nicht. Gleiches gilt, wenn die Mieterdienstbarkeit als reine Umgehung des Schriftformerfordernisses vereinbart wird. Bei der Gestaltung der Mieterdienstbarkeit sind deshalb einige Fallstricke zu beachten.

1. Schuldrechtliche Vereinbarung neben dem Mietvertrag

Die Eintragung der Mieterdienstbarkeit im Grundbuch muss auf einem vertraglich vereinbarten Nutzungsrecht beruhen. Diese vertragliche Vereinbarung kann nicht der Mietvertrag sein, da es ja gerade um den Fall der Absicherung des Nutzungsrechts für den Fall der Beendigung des Mietvertrages geht. Es muss also ein vertragliches Nutzungsrecht neben dem Mietvertrag vereinbart werden. Das Nutzungsrecht kann dabei inhaltsgleich wie der Mietvertrag ausgestaltet werden. Von einer pauschalen Verweisung auf ein mit dem Mietvertrag gleichlautendes Nutzungsrecht ist aber abzuraten, weil darin eine Umgehung der gesetzlichen Schriftformregel gesehen werde könnte.

2. Bedeutung des separaten Nutzungsrechts

Das separate Nutzungsrecht entfaltet erst dann Bedeutung, wenn der Mietvertrag (vorzeitig) endet. In diesem sogenannten Sicherungsfall greift das grundbuchlich abgesicherte Nutzungsrecht ein und gibt dem Mieter auch nach Beendigung des Mietvertrages ein Nutzungsrecht zu den für diese Nutzungsrecht vereinbarten Bedingungen. Das bedeutet: wenn der Vermieter bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis den Mietvertrag mit der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigt, kann der Mieter das Mietobjekt auch nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter nutzen und muss das dafür vereinbarte Nutzungsentgelt bezahlen.

3. Keine Wirkung von nachträglichen Vertragsänderungen

Wenn der Mietvertrag nachträglich geändert wird, wirkt sich das auf den Inhalt der Mieterdienstbarkeit nicht aus, es sei denn, die Änderungen wird auch in der separaten Nutzungsvereinbarung vollzogen und im Grundbuch eingetragen.

Das bedeutet, dass bei einer vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages nur das Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit zu bezahlen ist, die der zuletzt im Grundbuch eingetragenen Vereinbarung entspricht. Es kann also eine Situation entstehen, in der der Mieter ein Interesse an der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages hat, um das geringe Nutzungsentgelt nach der Mieterdienstbarkeit zu bezahlen. Ob ein solches Verhalten als widersprüchlich und damit treuwidrig eingestuft werden kann, ist nicht sicher. Da der Mieterdienstbarkeit sollte deshalb ein Verzicht auf die Mieterdienstbarkeit für den Fall vereinbart werden, dass der Mieter das Mietverhältnis vorzeitig unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform kündigt.

4. Dynamische Verweisung auf den Mietvertrag

In der Praxis wird vorgeschlagen, bzgl. des Nutzungsentgelts für die Mieterdienstbarkeit eine dynamischere Weise auf den Mietvertrag zu formulieren. Es soll also für die Dienstbarkeit ein  Nutzungsentgelt in der Höhe der jeweils vereinbarten Miete zu bezahlen seien. Solche Vereinbarungen halte ich wegen Umgehung des Schriftformerfordernisses für unwirksam. Wenn eine Mieterhöhung mündlich vereinbart wird und um die Parteien und insbesondere den Rechtsnachfolger im Eigentum nicht langfristig gebunden sein soll, kann diese mündliche Vereinbarung nicht über die Grundbuchabsicherung als Mieterdienstbarkeit gerettet werden.

5. Interessen des Vermieters

Die Mieterdienstbarkeit sichert zunächst nur das Benutzungsrecht des Mieters. Das Interesse des Vermieters an einer Absicherung der Befristung gegen Schriftformverstöße wird dabei nicht berücksichtigt.

Man kann aber in die schuldrechtlichen Vereinbarung zur Mieterdienstbarkeit eine Befristung aufnehmen, so dass die Verpflichtung zu Zahlung des Nutzungsentgelts für die Mieterdienstbarkeit auch erst mit Ablauf dieser Befristung beendet werden kann. Das bezieht sich aber wieder nur auf das zuletzt als Mieterdienstbarkeit vereinbarte und im Grundbuch eingetragene Nutzungsentgelt. Zwischenzeitliche Mieterhöhungen, auch wenn sie zunächst schriftlich getroffen wurden, können vom Vermieter danach nicht verlangt werden.

Der Vermieter sollte also eine Gestaltung wählen, die Mieterhöhungen von vorneherein auch bei dem Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit berücksichtigt. In Betracht kommen Mietzinsstaffeln oder Indexmieten. Die Koppelung des Mietzinses an einen bestimmten Preisindex ist aber nur bei Verträgen mit einer Mindestlaufzeit von 10 Jahren zulässig.

V. Zusammenfassung

Die Mieterdienstbarkeit kann das Schriftformrisiko, insbesondere für den Mieter absichern. Erforderlich ist aber eine separate Vereinbarung neben dem Mietvertrag und eine Umsetzung im Grundbuch. Der Vermieter kann eine solche Gestaltung akzeptieren, wenn durch Staffel- oder Indexmieten gesichert ist, dass auch das Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit bei langfristigen Verträgen sich angemessen entwickelt.

Unwirksame Abnahmeklauseln und ihre Folgen – eine unendliche Geschichte

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

Vergütungsanspruch nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung wie nach freier Kündigung

Der Bundesgerichthof hatte am 26.04.2018 – VII ZR 82/17 einen Fall mit erheblicher Bedeutung für die Baurechtspraxis zu entscheiden. Dabei entschied der Bundesgerichtshof gleich drei Fragen, die in der Baupraxis eine große Rolle spielen, nämlich:

  1. Führen Angaben zu Vordersätzen in Leistungsverzeichnissen zu vertraglichen Vereinbarungen über die Vordersätze?
  2. Welchen Anwendungsbereich hat § 2 Abs. 3 VOB/B bei Eingriffen des Auftraggebers in den Bauablauf?
  3. Hat der Auftragnehmer nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung einen Vergütungsanspruch, wenn die Parteien keine Regelung getroffen haben, und wie ist der Vergütungsanspruch zu berechnen?

 I. Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag ein Fall zugrunde, indem ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen für den Ausbau der Bundesautobahn A 19 ausschrieb, die u.a. die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu Einheitspreisen enthielt. Nachdem sich die Zuschlagserteilung fast zwei Jahre länger als ursprünglich vorgesehen verzögerte, ordnete der Auftraggeber während der Ausführung erhebliche Beschleunigungsmaßnahmen an. Folge war, dass die Stahlgleitwand nicht 588 Tage, sondern nur 333 Tage eingesetzt wurde. Die Parteien trafen keine Regelung, welche Folgen der vorzeitige Abbau haben sollte, die Auftragnehmerin baute die Stahlgleitwand ab, nachdem deren Vorhaltung nicht mehr erforderlich war und die Auftraggeberin den Abbau anordnete.

Die Auftragnehmerin verlangte nun Vergütung für infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. EUR 100.000,00.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshof

Während das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gaben das Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof der Klage statt und verurteilen den Auftraggeber zur Zahlung in voller Höhe.

Das Oberlandesgericht hat dabei angenommen, dass die in den Vordersätzen enthaltene Vorhaltedauer von 588 Tagen vertraglich vereinbart ist. Dies hat der BGH dann nur noch auf Rechtsfehler überprüft, also darauf, ob eine solche Vertragsauslegung, gegen zwingende Auslegungsregeln oder Denkgesetze verstößt. Dies war nicht der Fall. Der Bundesgerichthof hat nicht geprüft – und dies ist auch nicht seine Aufgabe – ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Vertragsauslegung in diesem Punkt richtig war.

Der BGH hat weiter angenommen, dass keine (Teil-)Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber vorlag, sondern die Parteien den Vertrag (teilweise) einvernehmlich aufgehoben hatten. Er musste deshalb die Frage, ob eine nicht schriftlich erfolgte freie Kündigung wirksam ist nicht entscheiden.

Folge war, dass der BGH „nur“ noch die Frage entscheiden musste, ob der Vergütungsanspruch der Auftragnehmerin auf § 2 Abs. 3 VOB/B folgte, ob § 8 Abs. 1 VOB/B gilt oder etwas ganz anderes.

Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nur diejenigen Fälle erfasst, in denen es zu Änderungen der Vordersätze kommt, ohne dass diese Änderungen auf Eingriffen in den ursprünglichen Leistungsbestand beruhen. Liegen solche (auftraggeberseitigen) Eingriffe vor ist § 2 Abs. 3 VOB/B nicht anwendbar.

Dann greift nach Auffassung des BGH § 8 Abs. 3 VOB/B, der mit § 648 S. 2 BGB nahezu identisch ist, mit der Folge, dass der Auftraggeber einen Anspruch auf Restvergütung hat und sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 

III. Bewertung

Wenig überraschend ist die Entscheidung der Gerichte zur Auslegung von § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass § 2 Abs. 3 VOB/B bei Massenänderungen aufgrund von nachträglichen Änderungsanordnungen des Auftraggebers nicht anwendbar ist, entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und juristischen Literatur.

Knackpunkt der Entscheidung sind zwei Punkte, die eng mit der Vertragsauslegung verknüpft sind und zwar die Frage, ob Vordersätze vertragliche Vereinbarungen wiedergeben und die Anwendung von § 8 Abs. 1 VOB/B, § 648 S. 2 BGB.

Damit überhaupt Überlegungen zur Frage der Vergütung wegen Teilkündigung auftreten können, ist erste Voraussetzung, dass eine bestimmte Leistung überhaupt vertraglich vereinbart ist, hier 588 Tage Vorhalten der Stahlgleitwand.

Dies ist bei Vordersätzen nicht eindeutig und regelmäßig durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insbesondere bei zeitabhängigen Positionen möchte der Auftraggeber, wenn die Leistungen schnell gehen als ursprünglich gedacht, nicht teilkündigen. Auch dürfte regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sich durch die Angabe zeitlicher Mengenvordersätze binden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht wie hier 588 eingetragen ist, sondern eine offensichtlich gegriffene Zahl wie 1, 10 oder 100 und sich die Vorhaltedauer nur aus weiteren Unterlagen, z.B. einem Bauzeitenplan ergibt.

Ob die Beurteilung des Oberlandesgerichts richtig war, kann anhand des veröffentlichten Sachverhaltes nicht überprüft werden.

Nicht sachgerecht ist dagegen meines Erachtens die Entscheidung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 1 VOB/B im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. § 8 Abs. 1 VOB/B regelt die Folgen einer freien Kündigung, von einvernehmlicher Vertragsaufhebung ist dort nicht die Rede. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ohne ausdrückliche Regelung über die Vergütung nicht gesehen hat und hier eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung enthalten weder BGB noch VOB/B eine Regelung. Somit ist wie regelmäßig bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien wollten. Dabei kann und muss natürlich auch auf die Umstände abgestellt werden, z.B. ob der Auftragnehmer einem Auslösungswunsch des Bestellers nachkommt oder was sonst Ursache für die Vertragsaufhebung war. Die vom BGH aufgestellte Ansicht, dass bei fehlender Vereinbarung regelmäßig die Folgen einer freien Kündigung greifen sollen, geht aber fehl. Ebenso wahrscheinlich ist, dass die Parteien gerade nicht wollen, dass noch ein Vergütungsanspruch besteht. Ansonsten hätten sie den Vergütungsanspruch in der Aufhebungsvereinbarung wohl geregelt.

IV. Auswirkungen auf die Praxis

Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis sind immens und v.a. für Auftraggeber mit erheblichem Risikopotential verbunden. Sowohl bei der Angabe von Vordersätzen als auch bei der Vereinbarung von Vertragsaufhebungen ist zukünftig große Vorsicht geboten.

Auftraggebern kann nur geraten werden bei zeitabhängigen Positionen keine konkreten Zahlen anzugeben, sondern sich mit 1, 10 oder 100 zu begnügen. Auftragnehmer müssen für Ihre Kalkulation dann auf andere Dokumente, z.B. einen Bauzeitenplan zurückgreifen.

Zudem ist nun für Auftraggeber zwingend die Frage der Vergütung im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regeln. Ansonsten kann auch eine Vertragsaufhebung, die auf Wunsch des Auftragnehmers erfolgt, für den Auftraggeber finanziell schmerzhafte Folgen haben.

Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

Kein Schadensersatzanspruch, wenn der Verkäufer eines Grundstücks sich vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen

Der V. Senat des BGH ist in seinem Urteil vom 13. Oktober 2017 (BGH, Urt. v. 13.10.2017 – V ZR 11/17) seiner Rechtsprechungslinie treu geblieben, dass nur unter sehr hohen Anforderungen Schadensansprüche im Zusammenhang mit einem gescheiterten Grundstückskaufvertrag bestehen. Nicht ausreichend ist der (nicht offenbarte) Vorbehalt des Verkäufers, den Kaufpreis zu erhöhen, solange jedenfalls der Verkäufer grundsätzlich abschlussbereit ist.

Was war passiert?

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer Großinvestorin in der Immobilienbranche, Schadensersatz für vergebliche Finanzierungsaufwendungen im Zusammenhang mit einem nicht zustande gekommenen Wohnungskaufvertrag.

Der Kläger teilte nach einer Besichtigung im August 2013 der Beklagten mit, dass er die Dachgeschosswohnung zum im Internet inserierten Preis von 376.700,00 € kaufen wolle. Anfang September 2013 erhielt der Kläger von der Beklagten einen ersten Kaufvertragsentwurf. Im Nachgang kümmerte sich der Kläger um die Finanzierung der Immobilie. Ende September erhielt der Kläger die Mitteilung, der Kaufvertrag könne Mitte Oktober beurkundet werden; als genauer Zeitpunkt wurde sodann der 30. Oktober 2013 vereinbart. Am 22. Oktober 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie nunmehr nur noch bereit sei, die Wohnung für 472.400,00 € – also für knapp 100.000,00 € mehr – zu verkaufen. Der Kläger nahm daraufhin vom Kaufvertrag Abstand und die Beklagten verkaufte die Immobilie zum höheren Preis an einen anderen Interessenten.

Der Kläger möchte nun von der Beklagten die Erstattung der Kosten über rund 9.000,00 € für die Rückabwicklung des Finanzierungsvertrags. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Wie schon die Vorinstanzen sah auch der BGH keinen Anspruch des Klägers auf Ersatz der entstandenen Aufwendungen.

Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit folgt, dass alle Vertragsparteien bis zum Vertragsschluss frei entscheiden können, ob sie den Vertrag tatsächlich abschließen wollen oder es doch lieber lassen. Damit geht einher, dass Aufwendungen, die in Erwartung des Vertragsschlusses getätigt wurden, auf eigenes Risiko erfolgen. Abweichendes kann nur dann gelten, wenn der Vertragsschluss nach den Verhandlungen der Parteien als sicher anzunehmen ist, in dem dadurch begründeten Vertrauen Aufwendungen getätigt wurden und der Vertragspartner später ohne triftigen Grund den Vertragsschluss ablehnt. Hierbei sind bei Grundstückskaufverträgen noch strengere Anforderungen zu stellen, da andernfalls das Formerfordernis des § 311 b BGB (notarielle Beurkundung) unterlaufen werden würde. Führt nämlich der Abbruch von Vertragsverhandlungen zu einer Schadensersatzpflicht, so komme dies faktisch einem Zwang zum Vertragsschluss gleich. Daher können nur besonders schwerwiegende, in der Regel vorsätzliche Treuepflichtverletzungen eine Schadensersatzpflicht  auslösen, z.B. das absichtliche Vorspiegeln nicht vorhandener Abschlussbereitschaft.

Eine solche besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung stellt der innere Vorbehalt einer Kaufpreiserhörung nicht dar. Den Verkäufer trifft lediglich die Pflicht den Käufer umgehend davon zu unterrichten, wenn er tatsächlich vom bisherigen Kaufpreis abrückt und einen höheren Kaufpreis verlangt. Nur wenn er diese Pflicht verletzt, kann ein Schadensersatzanspruch bestehen. Dies lag jedoch im zu entscheidenden Fall nicht vor.

Fazit

Vertragsparteien müssen sich darüber im Klaren sein, dass die im Vorfeld eines Vertragsschlusses getätigten Aufwendungen (z.B. Finanzierungskosten aber auch Steuer- und Rechtsberatungskosten) im Falle eines Scheiterns des Vertrages in aller Regel nicht ersatzfähig sind. Abweichendes kann nur gelten, wenn die Vertragsparteien im Vorfeld des eigentlichen Vertrages eine anderslautende vertragliche Abrede getroffen haben (z. B. in einem Letter of Intent). Hier gilt allerdings zu beachten, dass diese Abrede so ausgestaltet sein muss, dass sie selbst nicht dem Formerfordernissen des (geplanten) Hauptvertrages unterfällt.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

Sachmängelhaftung bei Altlastenverdacht eines Grundstücks

Der für Grundstücksrecht zuständige V. Senat des BGH hat mit einer neuen Entscheidung die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Sachmangels wegen eines Altlastenverdachts sowie die Anforderungen an die Arglist konkretisiert (BGH, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15).

Der Fall

Der Kläger (Käufer) erwarb 2003 vom Beklagten (Verkäufer) mehrere Grundstücke. Die Sachmängelgewährleistung wurde – mit Ausnahme der Haftung für Vorsatz und Arglist – ausgeschlossen. Dies ist eine typische Regelung beim Verkauf von Grundstücken mit und ohne Gebäude. Der Beklagte erwarb die streitgegenständlichen Grundstücke ca. 15 Jahre zuvor von einem Hoch- und Tiefbauunternehmen. Ihm war dabei bekannt, dass in den 1960er bis 80er auf dem Grundstück eine Asphaltmischanlage sowie ein Klärschlammrückhaltebecken betrieben worden waren.

Nachdem der Kläger Kenntnis von der früheren Verwendung der Grundstücke erhalten hat, begehrt er vom Beklagten Schadensersatz für die – seiner Behauptung nach – auf den Altlastenverdacht zurückzuführende Wertminderung der Grundstücke. Der Beklagte hätte über die frühere Nutzung aufklären müssen. Weil der dies nicht getan hat, habe er arglistig gehandelt, weshalb der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht greife.

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück.

Bereits der Verdacht von Altlasten stellt regelmäßig einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Denn ein altlastverdächtiges Grundstück weist regelmäßig das Risiko einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme sowie eine mit dem Altlastenverdacht verbundenen Wertminderung des Grundstücks auf, sodass nicht von einer üblichen Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ausgegangen werden kann. Ein Altlastenverdacht ist dabei schon dann anzunehmen, wenn die frühere Nutzung des Grundstücks objektiv einen Altlastenverdacht begründet. Weitere Umstände bzw. konkrete Tatsachen, die auf das Vorhandensein von Altlasten hindeuten, bedarf es nicht.

Im Hinblick auf die Arglist führt der BGH aus, dass der Verkäufer objektiv arglistig handelt, wenn der Verkäufer die ihm bekannte frühere Nutzung verschweigt. In subjektiver Hinsicht ist für die Bejahung der Arglist erforderlich, dass der Verkäufer die frühere Nutzung des Grundstückes kannte und es zumindest für möglich hielt, dass diese einen Altlastverdacht begründet.

Fazit

Die neue Entscheidung reiht sich in eine Reihe von „Altlast“-Entscheidungen ein. Hervorzuheben an der vorliegenden Entscheidung ist, dass der Altlastenverdacht objektiv allein durch die frühere Nutzung begründet wird. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Altlasten sind nicht erforderlich. Der Altlastenverdacht dürfte dadurch in der Zukunft bei Prozessen deutlich leichter zu begründen sein. Hiermit korrespondieren auch die Anforderungen an die Arglist. Der Verkäufer muss keine Kenntnis von Altlasten haben, vielmehr reicht die Kenntnis über eine altlastverdächtige Grundstücksnutzung aus.

Garantien – garantiert gefährlich!

Bei der Errichtung eines Bauvorhabens werden schnell vertraglich bestimmte Eigenschaften „zugesichert“, „garantiert“ oder „verbindlich zugesagt“. Dem Bauunternehmer ist häufig nicht bewusst, dass er damit eine gegenüber der gesetzlichen Gewährleistung weitergehende Vereinbarung trifft, die weitreichende Folgen haben kann.

 

I. Abgrenzung: Gewährleistung und Garantie

Gewährleistung und Garantie – diese Begriffe werden häufig fälschlicherweise synonym verwendet. Die beiden Rechtsbegriffe lösen selbständige, nebeneinander bestehende Anspruchsgrundlagen aus.

Die Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht ist gesetzlich in den §§ 633 ff. BGB sowie in § 13 VOB/B  geregelt. Der Auftraggeber kann verschiedene Gewährleistungsrechte (Nacherfüllungsverlangen, Rücktritt, Schadensersatz etc.) geltend machen, wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme Sach- und/oder Rechtsmängel aufweist. Entscheidendes Kriterium ist somit das Vorliegen eines derartigen Mangels. Dieser liegt vor, wenn das Werk in negativer Hinsicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Ansprüche aus einem Garantieversprechen bestehen selbstständig neben der gesetzlichen Gewährleistung und beziehen sich auf gesetzlich nicht geschuldete Leistungen. Bei der Garantie handelt es sich um eine freiwillig eingeräumte Einstandspflicht dafür, dass innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z.B. 24 Monate, 60 Monate etc) kein Mangel an dem Werk eintritt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Mangel im Zeitpunkt der Abnahme vorliegt. Auch spätere Fehler sind zu beheben. Ein Garantieversprechen führt allerdings nicht dazu, dass die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen, eingeschränkt oder ersetzt wird, vielmehr wird diese erweitert. Der Auftragnehmer übernimmt eine besondere Gewähr für bestimmte Eigenschaften des Werks.

Es ist zwischen unselbständigen und selbstständigen Garantien zu differenzieren. Eine unselbstständige Garantie liegt vor, wenn sich der Bauunternehmer verschuldensunabhängig verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen eines Vertrages einzustehen. Die Verpflichtung des Bauunternehmers geht dahin, dass das Werk eine bestimmte Eigenschaft unbedingt hat oder uneingeschränkt frei von Fehlern ist. Es gelten die Vorschriften der §§ 633 ff. BGB.

Selbstständige Garantien beziehen sich auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs, der über die vertragsgemäße Herstellung des Werkes hinausgeht  (z.B. Vermietbarkeit eines zu verkaufenden Grundstücks mit Haus). Die oben genannten Vorschriften des Werkvertragsrechts finden keine Anwendung. Bei Nichteintritt des Erfolgs besteht eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung.

 

II. Urteil des OLG Frankfurt vom 15.07.2016 – 5 U 138/15

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil entschieden, dass der Bauunternehmer wegen Verletzung eines selbstständigen Garantieversprechens auch dann haftet, wenn das Nutzungsverhalten des Bauherrn (mit-)ursächlich für die Entstehung des Mangels ist.

Somit haftet der Bauunternehmer bei einem selbstständigen Garantieversprechen nicht nur unabhängig von seinem eigenen Verschulden, sondern auch unabhängig von dem Verschulden des Bauherrn.

Im zugrundeliegenden Fall erstellte die Beklagte für die Klägerin einen Bodenbelag. Gemäß der vertraglichen Regelung umfasste die schlüsselfertige Fertigstellung des Bauvorhabens

„alle Lieferungen  und Leistungen, die erforderlich sind, um es auf der Basis von Baubeschreibungen, Plänen und Baugenehmigungen komplett funktionsfähig, bezugsfertig und mängelfrei zu erstellen, so dass es zu dem vorgesehenen Zweck uneingeschränkt genutzt werden kann“.

Nach Errichtung, Übergabe und Nutzungsbeginn stellte die Klägerin Vertiefungen/Absenkungen vor den Laderampen im Abstand der Abstellstützen der Wechselbrücken sowie Risse zwischen den Vertiefungen fest. Die Klägerin klagte auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit den Schäden am Bauwerk in Form von Vertiefungen und Rissen entstehen. Die Beklagte wendete ein, dass die Vertiefungsschäden und die mit ihnen im Zusammenhang stehende Risse auf einem unsachgemäßen Nutzerverhalten der Klägerin beruhen. Die Beklagte führte aus, dass die Klägerin die Wechselbrücke bereits während der Rückwärtsfahrt absenkt, obwohl diese erst abgesenkt werden dürfe, wenn das Rangierfahrzeug vor dem Tor gestoppt hat. Dies führe dazu, dass auf den Bodenbelag ein größerer Druck ausgeübt werde, der die Vertiefungen und Rissbildungen zur Folge hat.

Das Landgericht Frankfurt hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wurde zurückgenommen.

Auf die genaue Ursache der Vertiefungen und der Rissbildung kommt es nicht an. Nach der vertraglichen Regelung war eine funktionsfähige Erstellung garantiert. Die Erstellung des Bodenbelags ist jedoch nicht funktionsfähig erfolgt, weil Absenkungen und Risse entstanden sind. Die Mangelsymptome deuteten auf einen funktionalen Mangel hin, nämlich dass der Boden den an ihn tatsächlich gestellten Belastungen nicht standhält. Die Beklagte hatte garantiemäßig dafür einzustehen, dass der Boden eine bezogen auf die Belastungen ausreichende Festigkeit aufweist. Im Hinblick auf die umfassende selbstständige Garantie musste daher nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit für die festgestellten Mängel das von der Beklagten geschilderte Nutzungsverhalten (mit-)ursächlich ist.

Die Beklagte hatte bei der Erstellung des Bodenbelags nicht alle Beanspruchungen berücksichtigt, die infolge des Einsatzes von Wechselbrücken entstehen, obwohl sie im Hinblick auf die geschuldete Funktionsfähigkeit verpflichtet gewesen wäre.

 

III. Hinweise für die Praxis

Als Bauunternehmer sollte man bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen die Gefahren einer Garantie im Blick behalten und bei der Wortwahl besondere Vorsicht walten lassen. Dem Wunsch des Bauherrn nach einer besonderen Zusicherung sollte nicht bedenkenlos nachgekommen werden. In derartigen Fällen sollte man den Bauherrn über seine gesetzliche Rechte aufklären und auf die Vereinbarung einer weitergehenden Regelung verzichten.

 

Keine Mängelrechte vor Abnahme

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen vom 19.01.2017 die seit der Schuldrechtsreform 2002 umstrittene Frage entschieden, ob dem Besteller die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB bereits vor Abnahme des Werkes zustehen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Regelfall verneint. Damit dürfte eine der wichtigsten Streitfragen im Werkvertragsrecht geklärt sein.

I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

BGH: Verlängerung der Verjährung in Formularmietverträgen unwirksam

§ 548 BGB regelt, dass Ansprüche aus dem Mietverhältnis nach sechs Monaten verjähren. Dabei beginnt für den Vermieter die Verjährung mit Rückerhalt der Mietsache, für den Mieter mit Beendigung des Mietverhältnisses. Von dieser Regelung wollte ein Berliner Vermieter abweichen und vereinbarte abweichende Verjährungsfristen und einen abweichenden Verjährungsbeginn in seinem Formularmietvertrag. Dieser Klausel erteilt der für Wohnraummietrecht zuständige VIII. Senat des BGH nun eine Absage (BGH, Urt. v. 8. Nov. 2017 – VIII ZR 13/17).

 

Was war passiert?

Der Vermieter verlangt vom Mieter Schadensersatz im Zusammenhang mit  Instandsetzungsarbeiten der Mietsache wegen unsachgemäßer Nutzung.

Der vom Vermieter verwendete Formularmietvertrag enthielt dabei unter anderem folgende Bestimmung:

„Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses.“

Der Vermieter erhob erst zehn Monaten nach Rückgabe der Mietsache und acht Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses Klage gegen den Mieter und damit zwar innerhalb des formularvertraglich vereinbarten Zeitraums, aber außerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist. Der Mieter erhob im Prozess die Einrede der Verjährung.

Beide Vorinstanzen hielten die Klausel für unwirksam und wiesen die Klage wegen Verjährung der Ansprüche ab.

 

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigt die Entscheidung der Vorinstanzen. Die Ansprüche des Vermieters sind verjährt, da die fomularmäßig vereinbarte Klausel unwirksam ist, somit die gesetzliche Regelung des § 548 BGB gilt und nach dieser die Verjährung bereits eingetreten ist.

Die Klausel stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar und hält in doppelter Hinsicht einer Inhaltskontrolle nicht stand. Dies gilt zum einen bezüglich der Verdoppelung der Verjährungsfrist von sechs auf zwölf Monate und zum anderen hinsichtlich der Änderung des Verjährungsbeginns vom Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Beide Regelungen weichen vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB ab. Von einer solchen gesetzlichen Verjährungsregel könne nur abgewichen werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt sei und maßvoll erfolge. Dies sei bei der vom Vermieter verwendeten Klausel nicht der Fall. Der Mieter wird durch die Regelung deshalb unangemessen benachteiligt.

Mit Blick auf die Verdoppelung der Verjährungsfrist scheidet eine sachliche Rechtfertigung schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, warum die Prüfung der Mietsache nach Rückgabe und ggf. das Ergreifen von verjährungshemmenden Maßnahmen nicht innerhalb der sechsmonatigen gesetzlich vorgesehen Verjährungsfrist vorgenommen werden kann. Weiter spreche der gesetzgeberische Wille gegen die formularvertragliche Verlängerung der Frist, da dieser im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine möglichst schnelle Klärung über bestehen Ansprüche betreffend der Mietsache erreichen will. Schließlich ergibt sich auch aus der spiegelbildlichen Verlängerung der Verjährung für den Mieter keine ausreichende Kompensation, da die Ansprüche des Vermieters größere praktische Bedeutung hätten.

Auch die Änderung des Verjährungsbeginns sei sachlich nicht gerechtfertigt, da der Vermieter maßgeblich durch den Rückerhalt der Mietsache in die Lage versetzt wird, die Mietsache zu prüfen, und nicht durch die Beendigung des Mietverhältnisses. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks einer möglichst schnellen Klärung der Ansprüche ist daher erforderlich, dass der Verjährungsbeginn für den Vermieter der Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache ist.

 

Was jetzt wichtig ist

Mit dieser Entscheidung erteilt der VIII. Senat einer in der Instanzenrechtsprechung und der mietrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass eine Verlängerung der Verjährungsfristen des Vermieters möglich sei, wenn auch die Verjährungsfristen des Mieters verlängert werden, eine Absage. Da § 548 BGB nicht nur für Wohnraummietverhältnisse gilt, sondern für Mietverhältnisse jeglicher Art kommt der Entscheidung eine weitreichende Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere auch für Gewerberaummietverhältnisse.

Für die Gestaltungsberatung bedeutet die Entscheidung, dass man es im Rahmen von Formularmietverträgen bei der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB belassen sollte. Demgegenüber dürfte eine von § 548 BGB abweichende individualvertragliche Regelung weiterhin möglich sein. Dies lässt sich auch aus der Begrünung der jetzigen Entscheidung entnehmen.

Soweit Mietverträge mit Verjährungsverlängerungsklauseln geschlossen wurden, ist ein Berufen auf diese Klausel nicht mehr mit Erfolg möglich. Soweit Ansprüche im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis erhoben werden, sind daher die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend einzuhalten. Für Vermieterseite bedeutete dies, dass innerhalb von sechs Monaten nach Rückerhalt der Mietsache unbedingt verjährungshemmende Maßnahmen (z.B. Klage oder Mahnbescheid) ergriffen werden müssen.

VOB/C-Nebenleistungen und Nachträge

Viele Anwälte und noch mehr Richter sind der Auffassung, dass in der VOB/C nur technische Regelungen getroffen werden, die Juristen weitegehend ignorieren können, jedenfalls nicht unbedingt kennen müssen und die bei späteren rechtlichen Streitigkeiten über zusätzliche Vergütung und den Vertragsinhalt regelmäßig keine Rolle spielen. Dass dies falsch ist, hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs bereits mehrfach entschieden. Dennoch scheint sich dieser Irrglaube zu halten, jedenfalls ergehen hierzu regelmäßig obergerichtliche und höchstrichterliche Entscheidungen.

I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Kein Anspruch auf Entschädigung bei Bauzeitverzögerung?!

Bei der Errichtung oder Sanierung eines Bauvorhabens verzögert sich die Fertigstellung oft erheblich. In aller Regel werden Bauvorhaben dann auch erheblich teurer. In der Öffentlichkeit viel diskutierte Beispiele sind Projekte der öffentlichen Hand, wie die Elbphilharmonie oder Stuttgart 21. Aber auch abgesehen von solchen Großbauvorhaben kommen verzögerte Ausführungen bei Bauvorhaben sehr häufig vor. Verschuldet hat die Verzögerung häufig weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer, sondern z.B. vom Auftraggeber beauftragte Vorunternehmen, die ihre Leistung nicht rechtzeitig oder mangelhaft fertigstellen.

Den beauftragten Unternehmern entstehen dadurch Mehrkosten. Sie können Ihre Mitarbeiter nicht wie geplant einsetzten und keine neuen Aufträge annehmen, weil sie später als eigentlich geplant auf der Baustelle tätig werden müssen. Für den oft kurzfristig angekündigten Ausfall der Tätigkeit zum eigentlich vereinbarten Termin sind auf die Schnelle häufig keine adäquaten Ersatzaufträge zu erhalten. Bei erheblichen Verzögerungen kommt es zu Erhöhungen der Arbeitslöhne oder Einkaufspreise für Baustoffe. Diese Kosten möchte der Unternehmer in aller Regel nicht selbst zahlen, sondern vom Auftraggeber erstattet verlangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass ein solcher Anspruch der Unternehmen nur theoretisch besteht, praktisch die Anforderungen der Rechtsprechung aber so hoch sind, dass es keinem Unternehmen gelingt, den Anspruch nachzuweisen.

I. Problematik

Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen für Ansprüche wegen Bauzeitverzögerungen sehr hoch gelegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber die Verzögerung zu nicht vertreten hat. Nicht zu vertreten hat er zum Beispiel die verspätete Fertigstellung von Vorgewerken, was den Regelfall der Verzögerung darstellt. Der Bundesgerichtshof verlangt eine „bauablaufbezogene Darstellung“ der Verzögerungen. Dies bedeutet, dass der Unternehmer exakt darlegen muss, an welchen Tagen er warum die eigentlich geplanten Arbeiten nicht ausführen konnte. Dabei muss der Unternehmer auch Verzögerungen miteinkalkulieren, die durch ihn selbst verursacht sind. Auch Unternehmen, die solche bauablaufbezogenen Darstellungen durch Sachverständige haben erstellen lassen, sind mit ihren Ansprüchen bisher immer gescheitert. Regelmäßig fehlt die Berücksichtigung der selbstverursachten Verzögerungen. Damit wird aber die gesamte bauablaufbezogene Darstellung falsch und der Vortrag aus Sicht des Bundesgerichtshofs unsubstantiiert (BGH, Urt. V. 28.01.2016 – VII ZR 162/13; BGH, Bsl. v. 15.06.2016 – VII ZR 101/15; OLG München, Urt. v. 27.04.2016 – 28 U 4738/16).

II. Urteil des Kammergerichts vom 10.01.2017 – 21 U 14/16

Etwas Hoffnung machte den Bauunternehmen das Kammergericht mit seinem Urteil vom 10.01.2017 – 21 U 14/16.  Das Kammergericht hat in seinem Urteil entschieden, dass dem Unternehmer eine Entschädigung nach § 642 BGB für nicht vom Auftraggeber zu vertretende Verspätungen zusteht, wenn ihm durch den Annahmeverzug des Bestellers ein Vermögensnachteil entstanden ist. Wenn der Unternehmer dies dargelegt hat, ist eine darüber hinausgehende „Bauablaufbezogene Darstellung“ nicht erforderlich. Im zugrundeliegenden Fall war Klägerin ein Unternehmen für Brandschutzsysteme. Der öffentliche Auftraggeber plante den Umbau zweier Bestandsgebäude und die Neuerrichtung eines Gebäudes. Die spätere Klägerin unterbreitete ein Angebot, auf das sie Ende 2007 den Zuschlag erhielt. Der Plan sah vor, dass zunächst Neubau errichtet werden sollte und im zweiten Bauabschnitt die Umbauarbeiten durchgeführt werden sollten. Als verbindliche Vertragsfristen waren für den ersten Bauabschnitt Ende 2008 und für den zweiten Bauabschnitt Oktober 2010 als Fertigstellungstermine vereinbart. Die Bauarbeiten gingen dann wesentlich langsamer als ursprünglich vorgesehen. Grund war die Insolvenz eines Vorunternehmers. Anfang 2012 war lediglich 40% des ersten Bauabschnitts erbracht, mit dem zweiten Bauabschnitt war noch nicht begonnen. Nach Streitigkeiten über die weitere Fortführung des Vorhabens kündigte der Besteller den Vertrag. Die Klägerin macht nun Ansprüche wegen zusätzlicher Kosten für die Bauzeitverzögerung geltend.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht Berlin hat das Urteil teilweise aufgehoben und der Klägerin zu einem sehr geringen Anteil (EUR 3.566,01) einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für zwischen geplanter und tatsächlicher Ausführung gestiegene Lohn- und Materialkosten zugestanden.

Da die Bestellerin die Bauzeitverzögerung nicht zu vertreten hatte, kommen Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B nicht in Betracht. Es bleibt somit als Anspruchsgrundlage nur der Allgemeine Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB. Das Kammergericht war hier der Auffassung, dass der Unternehmer dem Besteller eine Frist setzen kann, den Baugrund und die notwendigen Vorarbeiten herzustellen. Erfolgt die Bereitstellung nicht innerhalb der Frist, kann der Unternehmer kündigen und Vergütung für seine erbrachten Leistungen nach § 645 Abs. 1 BGB verlangen.

III. Urteil des Bundesgerichtshof

Die Entscheidung des Kammergerichts hat der 7. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 aufgehoben. Zu der vom Kammergericht vertretenen Ansicht, dass eine bauablaufbezogene Darstellung für einen Anspruch aus § 642 BGB nicht notwendig sei, äußert sich der BGH nur insoweit, als diese Frage vorliegend gar nicht entscheidungsreif sei. Der BGH beschränkt sich darauf, festzustellen, dass § 642 BGB nur Kosten für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges umfasst, nicht aber Kosten, die nach Ende des Verzuges entstehen, wenn die Maßnahme dann tatsächlich durchgeführt wird. Diese Frage war bisher umstritten. Der Großteil der Literatur vertrat eine andere Ansicht als der BGH nun. So auch der ehemalige vorsitzende Richter des 7. Senates, Herr Kniffka. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass gestiegene Lohn- und Materialkosten nicht über § 642 BGB erstattungsfähig sind.

Damit dürften die Chancen für Bauunternehmen, Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung durchzusetzen noch geringer geworden sein. § 642 BGB ist nämlich oftmals die einzige mögliche Anspruchsgrundlage, da die anderen Ansprüche nach §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280 Abs. 1, 286 BGB ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzen und § 2 Abs. 5 VOB/B eine Anordnung des Auftraggebers. Beides liegt regelmäßig nicht vor, jedenfalls ist ein Verschulden des Auftraggebers in der Regel für den Auftragnehmer nicht nachweisbar. Ein Großteil der Verzögerungen beruht auf verspäteter Fertigstellung von Vorgewerken. Da er es aber zu vertreten hat, dass die Vorgewerke verspätete fertiggestellt wurden, weiß der Auftragnehmer oftmals nicht, jedenfalls kann er nicht beweisen, dass es auf einem Verschulden des Auftraggebers beruht.

IV. Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil zeigt einmal mehr, dass es für Auftragnehmer zwingend erforderlich ist, eine vertragliche Regelung zu treffen, wie die Kosten im Fall der Bauzeitverzögerung zu verteilen sind. Gesetzliche Ansprüche kann der Auftragnehmer in aller Regel nicht durchsetzen. Für Auftraggeber besteht hier weiterhin eine relativ komfortable Lage. Sie müssen nur insoweit aufpassen, als Sie keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B treffen und sich damit Mehrkostenansprüchen aussetzen. Auftraggeber können sich relativ einfach darauf zurückziehen, vorzutragen, dass sie die Verzögerung nicht zu vertreten haben und dies auf verzögerten Leistungen von Vorgewerken beruht.

Die Rechtsprechung ist insgesamt äußerst unbefriedigend und der Gesetzgeber sollte hier zeitnah eingreifen. Es ist bedauerlich, dass im Rahmen der Neufassung des Baurechts zum 01.01.2018 keine Regelung über die Bauzeitverzögerung getroffen wurde.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

Abnahmefiktion und Zustandsfeststellung nach dem neuen Bauvertragsrecht

Am 1. Januar 2018 tritt das neue Werkvertragsrecht in Kraft, mit dem erstmals eigenständige Regelungen für den Bauvertrag getroffen werden. Besonders bedeutsam sind die Änderungen der Rechtslage in Bezug auf die Verweigerung der Abnahme durch den Bauherrn.

Nach § 640 Abs. 2 BGB (n.F.) gibt es eine neue Abnahmefiktion. Die maßgebliche gesetzliche Regelung lautet:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“

Für den Bauvertrag wird diese Regelung ergänzt um die Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme. § 650 g BGB (n.F.) lautet:

„(1) Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen.

(2) Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3) Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Abs. 2 oder Abs. 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Im Zusammenspiel bieten diese Regelungen dem Werkunternehmer einige Möglichkeiten, sich gegen die unberechtigte Verweigerung der Abnahme zur Wehr zu setzen.

1. Abnahmeverlangen

Der Unternehmer kann vom Besteller die Abnahme verlangen und eine Frist zur Erklärung setzen. Der Unternehmer sollte darauf achten, dass der Zugang des Abnahmeverlangens beim Besteller nachweisbar ist. Ist der Besteller ein Verbraucher, muss mit Abnahmeverlangen auf die Fiktionsfolgen hingewiesen werden.

Mit dem Abnahmeverlangen setzt der Unternehmer den Besteller unter Zugzwang. Der Besteller muss reagieren. Reagiert der Besteller nicht, gilt das Werk mit Ablauf der gesetzten Frist als abgenommen. Der Besteller ist nach der neuen Rechtslage auch gezwungen, mindestens einen Mangel zu benennen. Der Besteller kann es also nicht dabei belassen, lediglich die Abnahme zu verweigern

2. Benennung eines wesentlichen Mangels

Der Besteller muss einen wesentlichen Mangel benennen. Es genügt nicht, dass Kleinstmängel gerügt werden. Das ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber daraus, dass der Besteller die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern darf.

Der Besteller muss nicht alle ihm bekannten Mängel nennen, sondern nur mindestens einen Mangel. Der Besteller geht aber ein Risiko ein, wenn er nur einen Mangel benennt, der tatsächlich nicht besteht. Wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass der vom Besteller benannte Mangel oder alle vom Besteller benannten Mängel nicht bestehen, wird er sich auf die Abnahmefiktion berufen können. Der Besteller hat in diesem Fall nämlich keine (bestehenden) Mängel benannt.

Die Einzelheiten dazu, was der Besteller tun muss, um die Abnahmefiktion zu vermeiden, sind noch umstritten. Es wird vertreten, dass der Besteller nur irgendeine Mangelsymptomatik benennen muss, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen wesentlichen Mangel handelt und der Mangel tatsächlich besteht und nachweisbar ist. Für diese Auffassung lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte einige Argumente heranziehen. Im Wortlautet findet diese Auffassung aber keine Stütze.

3. Reaktionsmöglichkeiten des Unternehmers

Wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe konkreter Mängel verweigert, hat der Unternehmer mehrere Reaktionsmöglichkeiten:

3.1 Beseitigung der benannten Mängel

Wenn die vom Besteller benannten Mängel tatsächlich bestehen, kann der Unternehmer die Mängel beseitigen und dann erneut unter Fristsetzung zur Abnahme auffordern. Die Abnahmefiktion tritt dann ein, wenn der Besteller nicht innerhalb der neuen Frist mindestens einen weiteren korrekten Mangel benennt.

3.2 Nachweis der Mangelfreiheit

Weil der Besteller mindestens einen Mangel konkret benennen muss, hat der Unternehmer die Möglichkeit, den Nachweis zu führen, dass die vom Besteller behaupteten Mängel nicht bestehen. Der Unternehmer kann, insbesondere durch ein Sachverständigengutachten in einem gerichtlichen selbständigen Beweisverfahren, den Nachweis führen, dass der vom Besteller behauptete Mangel nicht besteht.

Der Besteller wird dann zumindest argumentieren können, dass die Abnahmefiktion eingetreten ist, weil der Besteller gerade keinen (bestehenden) Mangel benannt hat, sondern nur eine (unzutreffende) Mangelbehauptung aufgestellt hat. Allerdings ist noch nicht geklärt, ob in dem Fall, dass sich die Mangelbehauptung des Bestellers wiederlegen lässt, die Abnahmefiktion eintritt. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte diese Frage entscheiden. Bis dahin kann dem Besteller (Bauherrn) nur empfohlen werden, alle bekannten Mängel zu benennen, wenn er die Abnahme verweigert.

3.3 Zustandsfeststellung

Der Bauunternehmer kann außerdem die Feststellung des Zustandes des Bauwerkes verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert. Sofern kein Einvernehmen über einen Termin zur Zustandsfeststellung vereinbart wird, kann der Unternehmer einen Termin bestimmen und den Besteller einladen. Bleibt der Besteller dem Termin zur Zustandsfeststellung unentschuldigt fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Das Verfahren der Zustandsfeststellung ist dem Unternehmer insbesondere dann zu empfehlen, wenn er dem Besteller dem Besitz am Bauwerk verschafft, der Besteller also in das Bauwerk einzieht oder es in Nutzung nimmt. In diesem Fall greift eine gesetzliche Vermutung, dass offensichtliche Mängel, die in der Zustandsfeststellung nicht angegeben sind, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind.

Der Gesetzgeber regelt hier den Gefahrübergang. Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Werkleistung trägt bis zur Abnahme der Unternehmer. Durch die Zustandsfeststellung wird der Gefahrübergang vorverlagert. Ab dem Zeitpunkt der Zustandsfeststellung geht die Gefahr einer Verschlechterung auf den Besteller über.

Die Zustandsfeststellung bedeutet praktisch eine Beweislastumkehr für die typischen Gebrauchsschäden. Diese Beweislastregel ist von großer Bedeutung. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit des Werkes. Vor der Abnahme besteht also ein erhebliches Risiko für den Besteller, dass er auch nachträglich verursachte Schäden und Beschädigungen beseitigen muss, weil er nicht beweisen kann, dass diese Beschädigungen erst nachträglich erfolgt sind. Diese Problematik soll durch die gemeinsame Zustandsfeststellung gelöst werden.

4. Zusammenfassung und Empfehlungen

Mit dem Abnahmeverlangen und der gemeinsamen Zustandsfeststellung werden dem Bauunternehmer rechtliche Möglichkeiten an die Hand gegeben, die seine Situation bei einer Verweigerung der Abnahme durch den Besteller wesentlich verbessern. Der Unternehmer sollte also nach Schluss der Arbeiten immer die Abnahme verlangen und dafür eine Frist setzen. Bei Verweigerung der Abnahme sollte jedenfalls dann eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangt werden, wenn das Werk an den Besteller übergeben wird.

Der Besteller sollte darauf achten, dass Abnahmeverlangen und Aufforderung zur gemeinsamen Zustandsfeststellung nachweisbar sind. Das ist auch ohne großen Verwaltungsaufwand möglich, wenn der Besteller für diese Erklärungen vorformulierte Schreiben vorhält.

Vorsicht bei Stundenlohnarbeiten – unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung droht!

Umfangreiche Bauaufträge, aber auch Terminverschiebungen machen es manchmal erforderlich, Teile der beauftragten Leistung Subunternehmer weiterzugeben oder die eigene Belegschaft personell aufzustocken, um den versprochenen Erfolg in der vereinbarten Zeit zu erreichen.

Richtigen Vertragstyp wählen

Die Einschaltung eines Subunternehmers erfolgt durch Abschluss eines entsprechenden Subunternehmer – Werkvertrags. Die Aufstockung des eigenen Personals erfolgt  zum Beispiel durch die Beschäftigung von Leiharbeitern. Die Grenzen zwischen diesen  Verträgen sind mitunter fließend. Dabei ist die Entscheidung für den richtigen Vertragstyp bedeutsam: Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist ein Gesetzesverstoß mit erheblichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen und möglicherweise sogar strafrechtlichen Konsequenzen. Bei der Vertragsgestaltung ist also Vorsicht geboten.

Die Unterschiede

Im Regelfall ist die Unterscheidung zwischen einem Subunternehmerwerkvertrag und einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unproblematisch: Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer einen Erfolg, beim Überlassungsvertrag schuldet der Verleiher lediglich das Personal. Risikolos im Hinblick auf Arbeitnehmerüberlassung ist es deshalb, einem Subunternehmer einen fest definierten Leistungserfolg zu übertragen, zum Beispiel sämtliche Leistungen eines bestimmten Gewerkes zu erbringen oder innerhalb eines Gewerkes definierte Teilleistungen auszuführen.

Problem: Stundenlohnabrede

Üblich sind bei Bauverträgen allerdings auch Vereinbarungen, bei denen die Leistungen auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden sollen. Hier beginnen die Grenzen zu verschwimmen: Stellt der „Subunternehmer – Personalentleiher“ lediglich die Arbeitskraft seiner Mitarbeiter zur Verfügung, liegt es nahe, an Arbeitnehmerüberlassung zu denken. Arbeitnehmerüberlassung (und nicht eine Tätigkeit als Subunternehmer) liegt dann vor, wenn die betreffenden Arbeitnehmer derart in den Betrieb des Auftraggebers/Entleihers eingegliedert sind, dass sie hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht des Auftraggebers/Arbeitgebers unterliegen (BGH X ZR 261/01).

Bisherige Lösung „Fallschirm“ jetzt unzulässig

Diesen rechtlichen Unsicherheiten in der Bewertung konnte man bisher dadurch entgehen, dass der Subunternehmer sich vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beschafft hat. Wurde dann ein entsprechender Subunternehmervertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung bewertet, konnte er auf die bestehende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verweisen.

Dies ist nun nicht mehr möglich. Die sogenannte „Fallschirmlösung“ ist entfallen. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt dann nur noch vor, wenn der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wird (§1 Abs. 1 AÜG).

Das Problem verschärft sich für die Betroffenen erheblich: Der Auftraggeber/Entleiher hat dann Kraft Gesetzes Arbeitnehmer beschäftigt, die er weder ausgesucht noch eingestellt hat – mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber/Entleiher und dem Subunternehmer/Verleiher ist unwirksam. Daraus folgt, dass aus diesem Vertragsverhältnis auch keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Der Verleiher/Subunternehmer haftet also nicht für die Fehler, die die vom ihm überlassenen Arbeitnehmer verursacht haben.

Praxisrelevanz

Dass dieser Fall nicht hypothetisch, sondern höchst praxisrelevant ist, zeigt eine Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18.10.2013 (8 U 131/12), die der BGH mit Beschluss vom 11.05.2016 gehalten hat (Az.: VII ZR 318/13). In diesem Fall hatte ein Unternehmen für technische Gebäudeausrüstung im Rahmen eines „Werkvertrags“ Monteure auf Stundenlohnbasis beschäftigt. Nach dem Willen der Parteien sollte es sich um einen Werkvertrag handeln, der nach Stunden abrechnet werden sollte. Als sich herausstellte, dass die überlassenen Monteure erhebliche Mängel verursacht hatten und der „Subunternehmer“ in Anspruch genommen werden sollte, besann sich dieser plötzlich darauf, dass es sich hierbei gar nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handeln könnte. Selbst wenn der Subunternehmer/Entleiher in diesem Fall eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, so wären doch Gewährleistungsansprüche gegen ihn wegen der von seinen Monteuren verursachten Mängel ausgeschlossen. Der Auftraggeber/Entleiher wäre auf dem Schaden alleine sitzen geblieben.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, ist für den Auftraggeber glimpflich ausgegangen. Das OLG Koblenz entschied, dass die überlassenen Monteure nicht so hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeiten in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert waren, dass man von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehen müsse.

Nicht maßgeblich waren allerdings der Wille der Parteien und die Bezeichnung des Vertrags

Merke: Eine Kuh bleibt auch dann eine Kuh, wenn man sie als Pferd bezeichnet.

Es kommt also darauf an, Verträge richtig zu gestalten und sich an das darin vereinbarte zu halten.

Klauseln zu Schönheitsreparaturen auch bei unrenovierten Gewerbeimmobilien regelmäßig unzulässig

Nachdem der Bundesgerichtshof in Karlsruhe letztes Jahr seine immer strengere Rechtsprechung zu den Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen konsequent fortgeführt und eine jahrelange Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Klauseln zu Schönheitsreparaturen für Wohnraum gekippt hatte, sind die Untergerichte nun damit beschäftigt, die durch das Urteil aus Karlsruhe aufgeworfenen Einzelfragen zu klären. Wir hatten bereits am 08.07.2016 über ein Urteil des Landgerichts Berlin zu der Frage berichtet, ab wann eine Wohnung unrenoviert ist.

Nun hatte sich das OLG Celle mit der Frage zu beschäftigen, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf Gewerbeimmobilien übertragbar ist.

I. Urteil des BGH vom 18.03.2015 – VIII ZR 185/14

Zunächst aber ein kurzer Rückblick auf die wegweisende Entscheidung aus Karlsruhe. 2015 hatte der Bundgerichtshof entschieden, dass eine Klausel wonach der Mieter zu Schönheitsreparaturen verpflichtet ist, wenn diese erforderlich sind, unwirksam ist, wenn die Wohnung dem Mieter in unrenoviertem Zustand übergeben wurde und er dafür keine ausreichend Kompensation erhalten hat. Damit hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich seine entgegenstehenden Entscheidungen aus den Jahren 1988 und 2004 gekippt, in denen er noch anders entschieden hatte. Damals hatte der Bundesgerichtshof gemeint, dass Klauseln wirksam sind, bei denen der Mieter nur zu den auf seine eigene Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen verpflichtet ist und dies bejaht, wenn die erste Renovierung erst nach Ablauf des regelmäßigen Renovierungsintervall erfolgen mussten.

Nunmehr geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass solche Regelungen unwirksam sind, weil sie den Mieter unangemessen benachteiligen und daher gegen § 307 BGB verstoßen. Dies gilt jedenfalls solange, wie der Mieter keinen entsprechenden Ausgleich für die überobligatorischen Leistungen erhält. Seine Rechtsprechungsänderung begründet der VIII. Zivilsenat im Wesentlichen mit der seit 2004 erfolgten Verschärfung der Maßstäbe an die Inhaltskontrolle von AGB. Dies hatte dazu geführt, dass der Bundesgerichtshof bereits ab dem Jahr 2004 Schönheitsreparaturenklauseln mit starren Fristen als unwirksam angesehen hat. Besteht danach aber eine Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen für den Mieter nicht mehr nach Ablauf einer bestimmten Frist, sondern erst dann, wenn der Grad der Abnutzung dies erfordert, macht es naturgemäß einen Unterschied, ob dem Mieter die Wohnung in renoviertem oder z.B. in einem stark abgewohntem Zustand übergeben wurde. Der Mieter wäre dann verpflichtet, Gebrauchsspuren des Vormieters auf eigenen Kosten zu beseitigen und müsste die Wohnung ggf. früher als sonst renovieren.

Dies hat nunmehr auch der Bundesgerichtshof erkannt. Er hat aber darauf hingewiesen, dass die Überwälzung von Schönheitsreparaturen bei unrenovierten Wohnungen nicht per se unzulässig ist. Der Mieter muss nur eine ausreichende Kompensation erhalten. Die Kompensation ist vom Vermieter festzulegen. Welche Kompensation ausreichend ist, erläutert der Bundesgerichtshof nicht. Die im zu entscheidenden Fall gewährte halb Monatsmiete für das Streichen von 3 (von 4) Zimmern war aber zu gering.

II. Hinweisbeschluss des OLG Celle vom 13.07.2016 – 2 U 45/16

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof zum Wohnraummietrecht wurde diskutiert, ob die Rechtsprechung auf Gewerbeimmobilien übertragen werden kann.

Dies hat das Oberlandesgericht Celle nun mit überzeugenden Argumenten bejaht. Das Oberlandesgericht weist zunächst zu Recht darauf hin, dass der Bundesgerichtshof seine Entscheidung im Wesentlichen mit der geänderten Rechtsprechung zu Fristen bei Schönheitsreparaturenklauseln begründet. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aber bereits auf Mietverträge über Gewerbeimmobilien übertragen. Auch ansonsten macht die Rechtsprechung bei Schönheitsreparaturen keinen Unterschied zwischen Wohnraum- und Gewerberaummieten. Zudem greift das Argument, dass der Mieter dann verpflichtet ist die Abnutzungen seiner Vormieter zu beseitigen auch im gewerblichen Mietbereich.

III. Folgen

Die Entscheidung des OLG Celle entspricht der überwiegenden Meinung nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs aus dem letzten Jahr. Damit dürfte ein Großteil der Schönheitsreparaturenklauseln in Verträgen über bei Übergabe unrenovierte Immobilien unwirksam sein. Waren die Räume renoviert, bleibt die Klausel – und auch dies hat der Bundesgerichtshof entschieden – aber auch dann wirksam, wenn unrenovierte Immobilien nicht ausdrücklich ausgenommen sind.

Vermieter können die Unwirksamkeit bei unrenovierten Immobilien nur verhindern, wenn sie dem Mieter einen angemessen Ausgleich zubilligen. Wir hoch der Ausgleich sein muss, ist bisher aber nicht entschieden. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der eine halbe Monatsmiete (ca. € 280,-) für das Streichen von drei Räumen nicht hat ausreichen lassen ist aber zu entnehmen, dass Vermieter bei der Bemessung des Ausgleichs großzügig sein müssen. Das Bemessungsrisiko liegt dabei allein auf Seiten der Vermieter. Eine Vereinbarung über die Angemessenheit eines bestimmten Betrages können die Parteien jedenfalls nicht wirksam treffen, weil sie über die Unangemessenheit nicht disponieren können.

Für den Vermieter eines laufenden Mietverhältnisses hat die Unwirksamkeit aber noch gravierendere Folgen. Ist eine AGB-Klausel unwirksam greift die gesetzliche Regelung. Und diese hat hier nach § 535 BGB zur Folge, dass nun der Vermieter zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. Vermieter sollten deshalb überlegen, ob sie zumindest eine Regelung aufnehmen, wonach sie nicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet sind. Inwieweit dies möglich ist, ist bisher gerichtlich nicht entschieden.

Neues Bauvertragsrecht – Anordnungsrecht des Bauherrn jetzt per Gesetz

I. Ausgangssituation 

Das neue Bauvertragsrecht, das ab 01.01.2018 gilt, enthält viele grundlegende Neuerungen. Eine der umstrittensten Neuregelungen ist das einseitige Anordnungsrecht des Bauherrn. Zukünftig kann der Bauherr unter bestimmten Voraussetzungen den Auftragnehmer anweisen, Arbeiten zusätzlich oder anders als bisher beauftragt auszuführen. Die zum Teil heftige Kritik an dieser Neuregelung erstaunt, denn die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) enthält seit jeher in § 1.3 und § 1.4 entsprechende Regelungen. War die VOB/B vereinbart, konnte der Bauherr schon bisher Änderungen des Bauentwurfs anordnen und zusätzliche Leistungen verlangen, soweit sie für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren.

II. Die geplante Neuregelung

Die jetzt im neuen  Bauvertragsrecht enthaltene Regelung ähnelt der VOB/B – Regelung, unterscheidet sich aber in wesentlichen Punkten. Sie lautet wie folgt:

§ 650 b Änderung des Vertrags, Anordnungsrecht des Bestellers

 (1) Begehrt der Besteller

  1. Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2) oder
  2. Eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650 c Abs. 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

 (2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbeginns beim Unternehmer keine Einigung nach Abs. 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

III. Unterschiedliche Anwendungsbereiche

Wie auch die VOB/B unterscheidet die Neuregelung im Bauvertragsrecht zwei Fälle von Änderungen, nämlich Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (erster Fall) und Änderungen, die zur Erreichung des ursprünglichen Erfolgs notwendig sind (zweiter Fall). In der VOB/B entspricht dies den Regelungen im § 1 Abs. 3 und Abs. 4. In § 1 Abs. 3 VOB/B geht es um Änderungen des Bauentwurfs (entspricht § 650 b Abs. 1 erster Fall) und im § 1 Abs. 4 VOB/B um Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (entsprich § 650 b Abs. 1 zweiter Fall).

Die noch im Referentenentwurf enthaltene Fassung, die ausdrücklich Änderungen auch im Hinblick auf die Bauzeit und die Art und Weise der Bauausführung erlauben wollte, ist gestrichen. Damit dürfte für die Verträge, die nach dem neuen Bauvertragsrecht zu beurteilen sind, die zur Regelung der VOB/B heftig diskutierte Streitfrage geklärt sein, ob solche Änderungen von der Anordnungsbefugnis des Bauherrn erfasst sind.

Die Frage ist von hoher praktischer, weil kostenintensiver Relevanz. Ordnet der Bauherr nämlich die Ausführung bestimmter Arbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt an, bringt er damit mitunter die Kalkulation des Bauunternehmers völlig durcheinander. Dieser muss anders disponieren, möglicherweise mehr Personal auf die Baustelle entsenden, es entstehen erhebliche Mehrkosten. Wo zum Beispiel auf einer Baustelle ein Kran gestellt wird, wie lange er dort stehen kann und wie oft er umgesetzt werden muss, hat erhebliche Auswirkungen auf die Kosten und die Bauzeit.

Da der Gesetzgeber die im Entwurf zunächst enthaltene Regelung, wonach solche Änderungen zulässig sein sollten, bewusst gestrichen hat, darf man davon ausgehen, dass die Anordnungsbefugnis des Bauherrn in § 650 b BGB-E also keine Änderungen im Hinblick auf Bauzeit und Art und Weise der Bauausführung erfasst.

Besonders sorgfältig zu prüfen sind die Fälle, in denen der Bauherr zusätzliche Leistungen fordert. Hier gilt es nämlich zu differenzieren. Sind diese zusätzlichen Leistungen erforderlich, um den Werkerfolg beizuführen, sind sie nach ständiger Rechtsprechungen des Bundesgerichtshofs ohnehin geschuldet, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem möglicherweise existierenden Leistungsverzeichnis aufgeführt sind oder nicht. Beispiel: Detailliert ausgeschrieben und beauftragt ist die Errichtung eines Einfamilienhauses. Bei Herstellung der Baugrube stellt sich heraus, dass eine Grundwassererhaltung erforderlich ist. Damit hat der Planer nicht gerechnet. Entsprechende Leistungen sind im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Bauherr dieser Arbeiten gleichwohl. Er schuldet nämlich am Ende ein fertiges Haus. Wenn dazu während der Baumaßnahme Grundwasserhaltungsarbeiten erforderlich sind, gehört das bereits zum beauftragten Leistungsumfang. Regelungen in § 650b Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs 4 VOB/B haben vor diesem Hintergrund nur deklaratorische Bedeutung.

IV. Vergütungsfolgen

Davon zu trennen ist die völlig andere Frage, wie der Bauunternehmer diese Leistungen bezahlt bekommt. Sofern kein echter Pauschalvertrag geschlossen wurde, was selten der Fall ist, bekommt der Bauunternehmer dafür zusätzliches Geld. Begründung: Das Leistungsverzeichnis war sowohl im Hinblick auf die Beschreibung der Leistung, als auch im Hinblick auf die Bepreisung der geschuldeten Leistung unvollständig.

Anders verhält es sich mit zusätzlichen Leistungen, die für die Erstellung des vertraglich vereinbarten Werkerfolgs nicht notwendig sind. Beispiel: Der Bauherr wünscht neben dem Einfamilienhaus die Errichtung einer Doppelgarage. Selbstverständlich lässt sich ein Einfamilienhaus auch ohne Doppelgarage bauen. Es ist eine echte zusätzliche Leistung, die nicht von Anfang an mit beauftragt war, sondern für die eine neuer Auftrag (Vertrag) erteilt werden muss.

Die VOB/B formuliert an dieser Stelle widersprüchlich. Die Regelung in § 1 Abs. 4 VOB/B spricht von „nicht vereinbarten Leistungen“ erfasst vom Wortlaut her aber nur Leistungen, die ohnehin erforderlich waren, nach Auffassung des BGH also bereits geschuldet waren. Das Anordnungsrecht der VOB/B in § 1 Abs. 4 war also dogmatisch nichts anderes als der Abruf bereits geschuldeter Leistungen.

Von besonderem Interesse ist die Regelung zur Vergütung solcher echten zusätzlichen Leistungen. Hierzu trifft die Neuregelung ab 01.01.2018 eine umfangreiche, unübersichtliche und – wie darzustellen sein wird – unbrauchbare Regelung in § 650 c BGB-E. Diese Regelung lautet wie folgt:

(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den in Folge einer Anordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650 b Abs. 1 Nr. 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Abs. 1 entspricht.

(3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632 a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80% einer in einem Angebot nach § 650 b Abs. 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. § 650 c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach Abs.2 Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen […]. § 650 d Einstweilige Verfügung: Zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650 b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650 c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht der erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Gemäß § 650 b Abs. 2 BGB-E kann der Auftraggeber die Anordnung einseitig treffen, wenn sich die Parteien nicht binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens geeinigt haben die gesamte Regelung zur Anordnung und der Vergütung ist nicht praktikabel. Auf welcher Baustelle hat man ausreichend Zeit, um 30 Tage zu warten, bis entschieden wird, ob eine Leistung ausgeführt werden muss oder nicht?

Ebenso praxisuntauglich ist die Regelung zur Vergütung. Der Gesetzentwurf stellt zwar zunächst – und damit in Anlehnung an die VOB/B – auf die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers ab. Diese ist aber nur dann maßgeblich, wenn sie vereinbarungsgemäß hinterlegt wird. Das heißt, dass die Parteien eines Bauvertrags sich darüber einigen, dass der Unternehmer seine Kalkulation – beim Auftraggeber (?) – hinterlegt Erfahrungsgemäß arbeiten zahlreiche Handwerksbetriebe aber nicht mit ausgefeilten Kalkulationen einzelner Positionen eines Leistungsverzeichnisses, sondern mit Erfahrungswerten für bestimmte Arbeiten.

Der Unterschied der Regelung im Gesetzentwurf zu der Regelung in der VOB/B (dort § 2 Abs. 5 VOB/B) besteht darin, dass auf die tatsächlich erforderlichen Kosten abgestellt wird, wofür die Kalkulation lediglich einen Vermutungstatbestand schafft. Mit anderen Worten: Hat sich der Unternehmer bei seinem ursprünglichen Angebot verkalkuliert, hat er (anders als bei der VOB/B) hier die Möglichkeit, sich von seiner nachteiligen Kalkulation zu lösen und einen fairen Preis für die Leistung zu verlangen. Es gilt also nicht der bisherige Grundsatz: Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Die Untauglichkeit der Regelung ergibt sich nicht aus diesem Konstrukt, das zwar in der täglichen Anwendung kompliziert sein mag, aber zu fairen Ergebnissen führt. Unpraktikabel ist die Regelung im Hinblick auf die Abschlagszahlungen in § 650 c Abs. 3 des Entwurfs. Danach soll der Auftragnehmer 80% seiner Nachforderung für die zusätzlichen Arbeiten als Abschlagszahlung verlangen können, wenn sich die Parteien der Höhe nach nicht geeinigt haben. Mit anderen Worten: Ruft er nur einen absurd hohen Preis für die zusätzliche Leistung auf, auf den sich der Bauherr verständlicherweise nicht einlässt, steht ihm 80% dieses Preises vorab als Abschlagszahlung zu. Diesen gesetzlichen Anspruch kann der Bauherr nur parieren, indem er – was die Formulierung in § 650c Abs. 3 nicht ausdrücklich sagt, was aber aus § 650d erkennbar wird – ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen den Bauunternehmer beginnt, mit dem dem Auftragnehmer die Geltendmachung dieses Honorars untersagt wird.

Abgesehen von der psychologischen Hemmschwelle in einem bestehenden Bauvorhaben mittels Einstweiligen Verfügungen aufeinander loszugehen, wird hier die Frage der Angemessenheit eines Preises und der Richtigkeit einer Baukalkulation dem Richter im Verfügungsverfahren aufgebürdet, der – selbst wenn er einer der bei den Gerichten immer häufiger anzutreffenden Baukammern angehört – mit dieser Frage überfordert sein dürfte.

Es bleibt abzuwarten, wie lange es dauert, bis der Gesetzgeber diese Regelungen korrigiert.

Keine Ansprüche bei nachträglicher Schwarzgeldabrede

Im Jahr 2014 hat der VII. Zivilsenat entschieden, dass anfängliche Schwarzgeldabreden wegen Verstoßes gegen § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG immer zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen mit der Folge, dass keiner Partei aus dem Vertrag Ansprüche zustehen. Dem Auftraggeber stehen also keine Erfüllungs- bzw. Mängelansprüche zu, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche.

Im Anschluss wurde diskutiert, ob die Gesamtnichtigkeit auch greift, wenn nur für einen Teil der Vergütung eine Schwarzgeldabrede vorliegt oder wenn die Schwarzgeldzahlung nach Vertragsschluss oder sogar nach Leistungserbringung vereinbart wird.

I. Nachträgliche Schwarzarbeit

Am 16.03.2017 hatte der VII. Zivilsenat nun darüber zu entscheiden, ob auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede zur Vertragsnichtigkeit führt.

Im zugrunde liegenden Fall verlangte der Auftraggeber vom Auftragnehmer Rückzahlung geleisteten Werklohns nachdem er wegen diverser Mängel der Arbeiten den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte. Bei den Arbeiten ging es um die Entfernung des alten und Verlegung eines neuen Teppichbodens im Privathaus. Die Parteien hatten dabei zunächst einen Preis von etwas über EUR 16.000,00 für die Leistungen des Auftragnehmers vereinbart. Kurze Zeit später modifizierten sie diese Vereinbarung insoweit, dass der Auftragnehmer eine Rechnung nur über einen Betrag von EUR 8.619,57 erstellte. Weitere EUR 6.400,00 sollten in bar gezahlt werden. Den in Rechnung gestellten Betrag überwies der Kläger. Ob weitere Zahlungen erfolgten, ist zwischen den Parteien streitig.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage abgewiesen. Ebenso entscheidet der BGH. Der BGH setzt seine bisherige Rechtsprechung fort und hält daran fest, dass sämtliche Schwarzgeldabreden zu Nichtigkeit des Vertrags führen. Nur so können strafbare Schwarzgeldverträge wirksam sanktioniert und künftig verhindert werden. Deshalb ist ein Werkvertrag auch dann nichtig, wenn die Parteien bewusst gegen das Schwarzarbeitsgesetz verstoßen. Ein solcher Verstoß kann auch nach Vertragsschluss geschehen. Auch eine solche Abrede ist nach Auffassung des BGH vom Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitergesetz erfasst.

Neues Bauvertragsrecht: Vergütungsanspruch bei einseitiger Anordnung durch Bauherrn

Das neue Bauvertragsrecht ist nun tatsächlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten. Das neue Bauvertragsrecht sieht in § 650b BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn vor. Wir haben dazu berichtet.

Übt der Bauherr dieses einseitige Anordnungsrecht tatsächlich aus, ist in § 650c BGB geregelt, welcher Vergütungsanspruch dem Auftragnehmer zusteht.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

(1) 1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) 1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) 1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

 

II. Bewertung

Die neue Regelung § 650c BGB sichert dem Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch zu, wenn der Auftraggeber einseitig Auftragsänderungen anordnet.

Nach Absatz 1 hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in der Höhe der tatsächlich für die Auftragsänderungen erforderlichen Kosten. Zudem darf er „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn ermitteln. Allerdings wird nach Absatz 2 vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. Diese Vermutung müsste der Auftraggeber widerlegen, wenn er den Auftragnehmer nicht auf Basis der Urkalkulation vergüten möchte. Das wird ihm in der Praxis nicht ohne größeren Aufwand gelingen, was im Ergebnis dazu führen wird, dass der Auftragnehmer die Abrechnungsmethode bestimmen wird.

Gelingt es den Parteien nicht sich über die Vergütung zu einigen bzw. ist der Vergütungsanspruch noch nicht gerichtlich festgestellt, kann der Auftragnehmer gemäß Absatz 3 80% einer im Angebot genannten Mehrvergütung als Abschlag verlangen. Für den Anspruch des Auftragnehmer auf die Abschlagzahlung ist es nicht relevant, ob die im Angebot enthaltene Mehrvergütung dem Auftragnehmer tatsächlich gemäß § 650c Abs. 1, 2 BGB zusteht.

Zwar kann der Auftraggeber überzahlte Beträge, nötigenfalls gerichtlich, zurückverlangen und er erhält gemäß § 650 c Abs. 3 Satz 4 auf die überzahlten Beträge 9 % Zinsen.

Das setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich etwas überzahlt hat. Hat der Auftragnehmer nur das verlangt, was ihm gemäß § 650c Abs. 1 und 2 BGB zustehen würde, muss er dem Auftraggeber letztendlich nichts zurückbezahlen.

Der Auftragnehmer kann daher durch eine überhöhte Angebotssumme erreichen, dass er letztendlich vor einer abschließenden Klärung jedenfalls einen großen Teil, also mehr als 80%, seiner Vergütung erhält. Verhindern kann der Auftraggeber das nur, indem er eine einstweilige Verfügung erwirkt.

 

III. Fazit

Die Neuregelung erscheint als Gegenpart zu § 650b BGB konsequent. Im Zusammenspiel mit dem einseitigen Anordnungsrecht des Bauherrn soll dadurch ein reibungsloser Bauablauf gewährleistet werden. Allerdings verlagert die Neuregelung den Streit um die Vergütung letztendlich nur auf eine andere Ebene. Künftig werden Gerichte entscheiden müssen, welche Vergütung dem Auftragnehmer für die Auftragsänderung tatsächlich zustand. Vor allem werden die Gerichte die Frage klären müssen, was „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn sind.

Neues Bauvertragsrecht: Der Verbraucher-Bauvertrag – Meilenstein im Verbraucherschutz?

Viele Jahre wurde hart gerungen, jetzt kommt es endlich: Das (neue) Bauvertragsrecht. Schon lange wurden die knappen Regeln des allgemeinen Werkvertragsrechts als völlig unzureichend empfunden für so komplexe Vorgänge wie die Errichtung eines Hauses. Mit der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) hatte man auf der Ebene der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Praxis bewährte Sonderregelungen geschaffen. Diese Regeln waren aber von Bauprofis für Bauprofis gemacht. Für Verbraucher waren diese Vorschriften mit zum Teil scharfen Regelungen (Abnahmefiktion) und verkürzten Gewährleistungsfristen untauglich.

Nun hat der Gesetzgeber im Zuge der Reform ein spezielles Verbraucherbauvertragsrecht geschaffen. Darin sind nun zum Schutze des Verbrauchers unter anderem folgende Regelungen enthalten:

  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine ausführliche Baubeschreibung zur Verfügung stellen (§ 650i BGB (neu)).
  • Angaben aus der Baubeschreibung, die vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt wird, werden automatisch Vertragsbestandteil (§ 650j Abs. 1 BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher einen verbindlichen Fertigstellungszeitpunkt nennen (§ 650j Abs. 3 BGB (neu)).
  • Der Verbraucher hat unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerrufsrecht, über das er vom Bauunternehmer belehrt werden muss (§ 650k BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine umfangreiche Dokumentation über das Bauvorhaben zur Verfügung stellen (§ 650m BGB (neu)).

Von diesen Regelungen darf der Unternehmer nicht zu Lasten des Verbrauchers abweichen.

Nimmt man Verbraucherschutz ernst, sind die neuen Regeln aber gleichwohl unzureichend. Dies liegt an dem sehr begrenzten Anwendungsbereich des neuen Verbraucherbauvertragsrechts.

§ 650h BGB (neu) bestimmt:

Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Was sich zunächst gut anhört, offenbart bei näherem Hinsehen gravierende Lücken.

  1. Nicht erfasst sind nämlich sämtliche Werkverträge, die sich nur auf einzelne Bauleistungen beziehen. Wer also zum Beispiel das Dach seines Hauses vollständig neu eindecken lassen will, ist auf die allgemeinen Regelungen des BGB verwiesen. Was bei der Reparatur eines tropfenden Wasserhahns noch nachvollziehbar ist, erscheint spätestens dann unzureichend, wenn es um umfangreiche Sanierungsmaßnahmen geht, die mit erheblichen Kosten verbunden sind, wie zum Beispiel der soeben erwähnten Dacheindeckung, der Umrüstung von einer Ölheizung auf eine Pelletheizung, den Anbau eines Wintergartens usw.
  1. Vom besonderen Verbraucherschutzrecht erfasst sind nur Verträge über neu zu errichtende Gebäude. Das biete findigen Bauunternehmern Gelegenheit, sich dem Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts zu entziehen. So könnte der Bauunternehmer zum Beispiel den Bauauftrag auf zwei Gesellschaften aufteilen: Das eine Unternehmen ist für den Rohbau zuständig, das andere für den Innenausbau. Formal hat keines der beiden ein vollständiges Gebäude errichtet.

Denkbar ist auch, dass einzelne Leistungen aus dem allumfassenden Leistungsspektrum „Errichtung eines vollständigen Hauses“ herausgenommen werden, wie z.B. die Erdarbeiten, die Herrichtung der Außenanlage oder die Sanitärinstallationen.

Zuletzt muss man daran denken, dass auch vereinbarte Eigenleistungen ganz formal dazu führen, dass der Bauunternehmer nicht das gesamte Gebäude herstellt, sondern zum Beispiel alles außer den Bodenbelägen du den Fliesen. Es ist dann Aufgabe der Rechtsprechung, solche Fälle als Umgehungstatbestände zu bewerten und gleichwohl dem Verbraucherschutzrecht der §§ 650h ff BGB (neu) zu unterwerfen.

Fazit

Das neue Bauvertragsrecht wirft eine Reihe von Fragen auf. Eines ist allerdings schon jetzt sicher: Es wird die Juristen und die Gerichte in den nächsten Jahren beschäftigen.

Neues Bauvertragsrecht: Erstattung von Ein- und Ausbaukosten

Das neue Bauvertragsrecht ist, nachdem das Gesetzgebungsverfahren eine längere Schleife gedreht hat, zwischenzeitlich sowohl vom Bundestag als auch vom Bundesrat beschlossen und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten.

Ein treibender Anlass für die seit Jahren diskutierte Umsetzung der Änderungen im Werkvertragsrecht kommt dabei tatsächlich aus dem Kaufrecht. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs am 16.06.2011 besteht eine Lücke für Unternehmen, die ihre Leistungen gegenüber Endkunden erbringen. Solche Unternehmen schulden ihren Endkunden bei Lieferung einer mangelhaften Sache verschuldensunabhängig auch die Kosten für den Aus- und Einbau, auch wenn der ursprüngliche Einbau durch den Kunden selbst oder Drittfirmen erfolgte. Gegenüber den eigenen Lieferanten konnte der Anspruch noch durchgereicht werden, wenn der Lieferant die mangelhafte Lieferung verschuldet hat. Dies war häufig nicht der Fall. Wir hatten darauf bereits mit unserem Beitrag vom 27.10.2015 hingewiesen.

Diese Lücke der gesetzlichen Regelung wurde seit Jahren von allen Seiten als nicht hinnehmbar empfunden und eine gesetzliche Lösung für notwendig erachtet. Dennoch hat es fast 6 Jahre gedauert, bis diese Lösung nun Gesetzesbestandteil wurde.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 439 Nacherfüllung

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

 

II. Bewertung

Nachdem der ursprüngliche Regierungsentwurf zwischenzeitlich durch Einfluss von Bundestag und Bundesrat nach Anhörung der diversen Lobbygruppen erheblich geändert wurde, insbesondere dem Lieferanten ein Wahlrecht zugebilligt wurde, ob er den Aus- und Einbau selbst ausführen oder die Kosten übernehmen wollte, entspricht die letztlich verabschiedete Fassung wieder nahezu vollständig dem Regierungsentwurf.

Die gesetzliche Regelung – die nach § 309 Nr. 8 b) cc) nF – nicht durch AGB abänderbar ist, sieht einen Rückgriff innerhalb der jeweiligen vertraglichen Beziehungen – also in der Leistungskette vor. Der Endkunde kann also nicht direkt gegen den Lieferanten vorgehen und der Unternehmer nicht gegen den Hersteller, wenn er das mangelhafte Produkt nicht direkt von diesem erworben hat.

1._Rügepflichten

Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu eingefügt wurde § 445a Abs. 4 BGB, der eine – sehr wichtige – Klarstellung enthält und ausdrücklich § 377 HGB für anwendbar erklärt. Nach dieser Regelung – die nur bei Kaufverträgen zwischen zwei Kaufleuten Anwendung findet – ist der Käufer verpflichtet, die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen. Zeigt sich der Mangel erst später, so muss die Mangelanzeige unverzüglich dann erfolgen. Die Regelung, die schon bisher gilt, wird in Zukunft wohl erheblich größere Bedeutung zukommen und als Argument in einer Vielzahl von Verfahren herangezogen werden.

Ausführende Unternehmer, wie z.B. Handwerksbetriebe, aber auch große Baumarktketten sind verpflichtet, die Ihnen gelieferten Waren zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Außerdem sind sie verpflichtet, Mängelrügen ihrer Kunden sofort an ihren Lieferanten weiterzugeben. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht sind streng. Auch bei größeren Lieferungen muss zumindest eine stichprobenartige Prüfung durchgeführt werden. Die direkte Lagerung ohne vorherige Kontrolle ist nicht erlaubt. Erfolgen die Rügen nicht unverzüglich, also regelmäßig innerhalb von drei Tagen, verlieren die Unternehmen ihre Rückgriffsansprüche.

2._Eigenständige Verjährung

Eine weitere Haftungsfalle für die ausführenden Unternehmen und Betreiber von Baumärkten findet sich in § 445 b BGB.

Die Vorschrift regelt die Verjährung des Rückgriffsanspruchs. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass der Rückgriffsanspruch eigenständig und unabhängig vom Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen verjährt, und zwar nach § 445 b Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von zwei Jahren. Allerdings verjährt der Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen, insbesondere wenn es sich um Handwerkerleistungen an Gebäuden handelt, regelmäßig in 5 Jahren. Um hier einen gewissen Gleichlauf zu gewährleisten regelt § 445 b Abs. 2 BGB, dass der Rückgriffsanspruch frühestens zwei Wochen nach Erfüllung des Anspruch des Endkunden verjährt, spätestens ab 5 Jahren und 2 Wochen nach Lieferung der Sache an den Unternehmer.

Der Gesetzgeber räumt dem Unternehmer also zwei Wochen ein um die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten (gerichtlich) geltend zu machen. Im Vergleich mit anderen Fristen, z.B. der drei-Monatsfrist in § 203 BGB, ist diese Frist extrem kurz und Unternehmen muss klar sein, dass sie schnell handeln müssen. Aber auch dann kann die Maximalfrist von 5 Jahren und 2 Wochen für Bauunternehmen und Handwerker zu kurz sein. Macht ihr Endkunde am Ende der fünfjährigen Gewährleistungsfrist Ansprüche geltend, kann der Anspruch gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sein. Der Fall kann eintreten, wenn der Einbau der betroffenen Sache während der Bauphase erfolgt ist und die Abnahme erst einige Zeit später erfolgte oder wenn Sachen zunächst auf Lager gekauft und erst später eingebaut werden.

Fazit

Die Neuregelung zur Erstattung der Ein- und Ausbaukosten im Verhältnis Verkäufer/Lieferant wirft eine Reihe von Fragestellungen auf. Sämtliche Probleme der Unternehmen, die an Endkunden verkaufen, sind mit der Neuregelung sicherlich nicht gelöst. Vielmehr ist für diese Unternehmen sowohl bei der Eingangskontrolle des Materials, als auch bei der Weiterleitung von Mängelrügen ihrer Kunden und bei rechtzeitiger Geltendmachung der Forderung sehr häufig schnelles Handeln gefragt. Umfassendes Wissen über die neue Regelung ist deshalb zwingend notwendig.

 

Die Schriftform bei befristeten Gewerbemietverträgen

Gewerbemietverträge müssen nicht schriftlich abgeschlossen werden. Ein nur per E-Mail oder auch mündlich abgeschlossener Mietvertrag ist also wirksam. Trotzdem gibt es im Mietrecht ein strenges Schriftformerfordernis. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt dazu, dass ein für den Mietvertrag vereinbarte Befristung von länger als einem Jahr unwirksam ist. Der Mietvertrag kann dann mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten gekündigt werden. Gerade bei Gewerbemieträumen sind aber sehr lange Befristungen von oft mehr als 10 Jahren üblich. Zum einen ist es für die Planungssicherheit eines Unternehmens wesentlich, sich einen Standort für einen langen Zeitraum zu sichern. Zum anderen kann ein langfristiger Mietvertrag für den Vermieter notwendig sein, um Investitionen abzusichern. Die Beachtung der gesetzlichen Schriftform kann also sowohl für den Mieter als auch den Vermieter einer Gewerbeimmobilie von existentieller Bedeutung sein.

1._Die gesetzliche Regelung

Die zentrale gesetzliche Regelung ist § 550 BGB: Dort heißt es:

„Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach der Überlassung des Wohnraums zulässig.“

Dies gilt nach § 578 Abs. 2 BGB auch für Mietverträge über Gewerberäume.

Die Anforderungen des Schriftformerfordernisses ergeben sich aus § 126 BGB. Danach wird die gesetzliche Schriftform nur gewahrt, wenn das Dokument mit den Originalunterschriften der Vertragsparteien versehen ist. Die Unterschriften müssen auf einem Dokument angebracht sein. Erklärungen per E-Mail, Telefax oder die Unterschrift auf einer PDF genügen nicht

2._Einheitliches Vertragsdokument

Wenn ein Vertrag nur aus einem Dokument besteht, ist die Wahrung der Schriftform einfach zu gewährleisten. Gewerbemietverträge enthalten aber oft viele Anlagen. Auch bezüglich der Anlagen muss die Schriftform gewahrt werden. Zwar muss nicht jede Anlage unterschrieben oder paraphiert sein. Mietvertrag und Anlagen müssen aber so aufeinander Bezug nehmen, dass eindeutig erkennbar ist, welche Anlagen zu dem Mietvertrag gehören.

3._Nachträge zum Mietvertrag

Vertragsänderungen eines Gewerbemietvertrages werden in sog. Nachträgen vereinbart. Diese Nachträge müssen selbst schriftlich abgeschlossen werden. Wie beim Hauptmietvertrag müssen die Originalunterschriften auf einer Urkunde angebracht werden. Außerdem muss klar erkennbar sein, welche Nachträge zu einem Mietvertrag gehören. Bei der Vereinbarung eines Nachtrages müssen also der Mietvertrag und vorausgegangene Nachträge genau bezeichnet werden, also mit Angabe der Vertragsbezeichnung und der Daten des Vertragsabschlusses, sowohl für den Mietvertrag, als auch für jeden vorhergegangenen Nachtrag.

Beispiel:

Wenn der Hauptmietvertrag Unterschriften mit den Daten 02.03.2007 für den Vermieter und 14.03.2007 für den Mieter trägt und die Parteien zwei Vertragsänderungen vereinbart haben, die erste mit beiden Unterschriften am 06.09.2011 und die zweite mit Unterschriften am 04.07. und 06.07.2016, dann sollte die dritte Nachtragsvereinbarung wie folgt überschrieben sein:

„3. Nachtrag zum Mietvertrag vom 02.03.2007/14.03.2007 mit Nachtrag Nr. 1 vom 06.09.2011 und Nachtrag Nr. 2 vom 04.07.2016/06.07.2016“

Auch in den Nachträgen müssen die zugehörigen Anlagen klar bezeichnet sein. In der Anlage muss der betreffende Nachtrag aufgenommen und die Anlagennummer angegeben werden. Wenn im Nachtrag auf eine Anlage des Hauptvertrages oder auf einen vorherigen  Nachtrag Bezug genommen wird, muss dies aus der Formulierung klar hervorgehen.

Beispiel:

Wenn mit dem Nachtrag Nr. 3 neue Tiefgaragenstellplätze angemietet werden, die in einem neuen Lageplan gekennzeichnet sind und die Tiefgarage zum Gebäudeteil B gehört, dessen Lageplan die Anlage 1 zum Hauptmietvertrag ist, könnten die neu angemieteten Stellplätze im Nachtrag wie folgt bezeichnet werden:

„Angemietet werden 10 zusätzliche Stellplätze in der Tiefgarage im Bauteil B, das in der Anlage 1 zum Mietvertrag mit „B“ gekennzeichnet ist. Die neu angemieteten Stellplätze sind im Lageplan der Tiefgarage des Bauteils B (Anlage 1 zu diesem Nachtrag) mit den Nummern 11 – 20 gekennzeichnet“.

4._Feste Verbindung und Auflockerungsrechtsprechung

Nach der früheren Rechtsprechung war es zur Wahrung der Schriftform erforderlich, sämtliche zum Mietvertrag gehörenden Dokumente zu einer festen Verbindung zusammenzufügen. Auch Nachträge mussten mit dem Mietvertrag und den vorherigen Nachträgen fest verbunden werden. Das ist bei umfangreicheren Mietverträgen unpraktisch. Insbesondere bei Mietverträgen über noch zu errichtende Gebäude können die Vertragsanlagen mehrere Leitzordner umfassen, da zur Baubeschreibung komplexe Vereinbarungen erforderlich sind. Dann ist die Herstellung einer festen Verbindung kaum noch sinnvoll möglich.

Die neuere Rechtsprechung stellt deshalb nicht mehr so strenge Anforderungen an die Wahrung des Schriftformerfordernisses (sog. Auflockerungsrechtsprechung). Zur Wahrung der Schriftform nach § 550 BGB ist es ausreichend, wenn eine einheitliche Urkunde von beiden Parteien unterzeichnet ist und die Verträge und Nachträge so klar bezeichnet sind, dass sich für einen objektiven Dritten eindeutig ergibt, welche Bestandteile zum Mietvertrag gehören und sich zweifelsfrei ermitteln lässt, welche Regelungen aktuell für den Mietvertrag gelten (BGH, Urteil vom 24.02.2010, XII ZR 120/06).

Praxistipp:

Wenn der Mietvertrag und die zughörigen Anlagen einen überschaubaren Umfang haben, ist es empfehlenswert, ein einheitliches Dokument zu erstellen und eine feste Verbindung zu den Anlagen herzustellen. Auch Nachträge können nach Unterzeichnung mit dem ursprünglichen Mietvertrag und den vorausgegangenen Nachträgen fest verbunden werden.

Ist ein feste Verbindung wegen des Umfangs der vertraglichen Regelungen und der Anlagen unpraktisch, sollte streng darauf geachtet werden, dass der Mietvertrag sämtliche Anlagen und Nachträge eindeutig bezeichnet sind und in jedem Nachtrag eine klare Bezugnahme auf sämtliche vorausgegangenen Vereinbarungen erfolgt. Hierzu sollte jede Vereinbarung ein Verzeichnis der zugehörigen Anlagen erhalten. Außerdem ist ein Nachtragsverzeichnis sinnvoll, das bei jedem neuen Nachtrag ergänzt und gesondert unterschrieben wird.

5._Schriftform für wesentliche Vertragsbedingungen

Das gesetzliche Schriftformerfordernis gilt für wesentliche Vertragsbedingungen. Das sind zunächst die Bedingungen, die den Mietgegenstand und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Mietvertrages definieren. So ist jede Änderung des Mietzinses eine schriftformbedürftige Regelung (BGH, Urteil vom 25.11.2015, XII ZR 114/14). Wesentliche Bedingungen  sind aber auch Regelungen, in denen wichtige mietvertragliche Nebenpflichten enthalten sind. Lediglich solche Regelungen, die für die Durchführung des Mietvertrages von völlig untergeordneter Bedeutung sind, unterliegen demnach dem Schriftformerfordernis (BGH, Urteil vom 25.11.2015, XII ZR 114/14 für eine Umbauklausel).

Beispiel:

Die Abgrenzung zwischen wesentlichen Vertragsbedingungen, die der Schriftform unterliegen, und unwesentlichen Regelungen, für die das Schriftformerfordernis nicht gilt, ist aber in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Zum Beispiel ist die Regelung einer Sicherheitsleistung eine wesentliche Vertragsbedingung, da die Sicherheitsleistung eine wichtige kommerzielle Frage regelt. Wenn aber nur die Art der Sicherheit geregelt wird (anstelle einer Bankbürgschaft soll eine Barkaution geleistet werden) betrifft dies nur eine Frage von  untergeordneter Bedeutung, da Sicherheitsleistungen regelmäßig auf verschiedene Art und Weise erbracht werden können. Trotzdem ist in der Rechtsprechung noch nicht entschieden, ob die Vereinbarung einer anderen Sicherheitsleistung bei gleicher Höhe der Sicherheit dem Schriftformerfordernis unterliegt.

Praxistipp:

Da das Risiko bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis sehr hoch ist, sollte jede Änderung des Mietvertrages schriftlich in einem formgültigen Nachtrag vereinbart werden.

6._Wahlmöglichkeiten bei der Vertragsdurchführung

Im Mietvertrag werden häufig Maßnahmen vereinbart, deren Durchführung nach Wahl einer Partei erfolgt. Zum Beispiel kann dem Mieter die Durchführung von Umbauten und der feste Einbau von technischen Anlagen gestattet werden. Es stellt sich dann die Frage, inwieweit die genaue Durchführung, z.B. der Aufstellort von fest eingebauten technischen Anlagen, schriftlich vereinbart werden muss. Hier sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. Zum einen kann zwischen den Parteien eine genaue Art der Durchführung vereinbart werden. Dann muss auch jede Änderung schriftlich erfolgen. Zum anderen kann nur die Gestattung der Maßnahme im Grundsatz vereinbart und dem Mieter ein Entscheidungsspielraum bei der konkreten Art der Durchführung eingeräumt werden. Dann muss die konkrete Art der Ausführung nicht mehr schriftlich festgehalten werden.

Praxistipp:

Bei der Vereinbarung von baulichen Änderungen oder anderen Maßnahmen, die auf verschiedene Art und Weise umgesetzt werden können, sollten sich die Parteien vorab klar werden, welche Gestaltungsspielräume bei der Ausführung bestehen sollen. Je detaillierter die Maßnahme vereinbart, umso komplizierter wird die vertragliche Abwicklung, weil jede wesentliche Änderung erneut schriftlich vereinbart werden muss.

7._Anpassung der Nebenkostenvorauszahlungen

Die Nebenkosten unterliegen größeren Schwankungen, nicht nur wegen Änderungen der Energiepreise. Deshalb ist eine Regelung in Mietverträgen weit verbreitet, dass die Höhe der Nebenkostenvorauszahlungen durch einseitige Erklärung des Vermieters angepasst werden darf. Eine solche Regelung ist auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vermieters wirksam. Die Ausübung des Anpassungsrechts unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10). Die Anpassungserklärung des Vermieters kann also auch per E-Mail erfolgen und muss nicht in einem formellen Nachtrag vereinbart werden.

8._Schriftformklauseln

Häufig wird versucht, durch geschickt formulierte Schriftformklauseln im Mietvertrag die Anforderungen an die Schriftform herabzusetzen oder die Nichtbeachtung der Schriftform vorab zu heilen. Weit verbreitet ist eine Verpflichtung für beide Parteien, Nachträge nur schriftlich abzuschließen. Eine solche Regelung hilft aber nicht, wenn die Parteien trotz dieser Verpflichtung das Schriftformerfordernis bei einer Vertragsänderung außer Acht lassen. Deshalb wird häufig im Mietvertrag vereinbart, dass sich die Parteien des Mietvertrages auf einen Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform nicht berufen dürfen, insbesondere eine vorzeitige Vertragsbeendigung unter Berufung auf § 550 BGB nicht zulässig sein soll. Einige Gerichte haben solche Klauseln für wirksam erachtet (KG Berlin, Urteil vom 09.05.2016, Az.: 8 U 54/15), aber nur im Verhältnis der Vertragsparteien, die den ursprünglichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Der BGH hält Schriftformklauseln jedenfalls im Verhältnis zum Erwerber einer Immobilie für unwirksam (Urteil vom 30.04.2014, XII ZR 146/12).

Das gesetzliche Schriftformerfordernis soll den Erwerber einer Immobilie schützen, der gesetzlich gezwungen ist, bestehende Mietverträge zu übernehmen (§ 566 BGB: Kauf bricht nicht Miete). Für einen Erwerber sind langfristige Mietverträge ein besonderes Risiko. Deshalb soll es dem Erwerber möglich sein, den Inhalt eines langfristigen Mietvertrages durch Einsicht in die Mietvertragsurkunde zu erkennen. Schriftformklauseln versagen jedenfalls dann, wenn der Erwerber einer Immobilie den Mietvertrag mit der gesetzlichen Frist kündigt, weil vor dem Erwerb zwischen den alten Vertragsparteien vereinbarte Vertragsänderungen nicht schriftlich vereinbart wurden.

Praxistipp:

Auch wenn Schriftformklauseln das Risiko einer Unwirksamkeit der Befristung reduzieren können, sind sie kein Allheilmittel. Die Vertragspartei, für die eine längere Befristung von wesentlicher Bedeutung ist, sollte also immer auf die schriftliche Vereinbarung von Vertragsänderungen achten.

9._Längerer Zeitraum zwischen den Unterschriften

Wenn zwischen der ersten Unterschrift (Angebot) und der zweiten Unterschrift (Annahme des Angebots) ein längerer Zeitraum liegt, kann dies einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis darstellen. Das Angebot einer Partei kann nur bis zu dem Zeitpunkt von der anderen Partei angenommen werden, in welchem die erste Partei den Eingang einer Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB). Das ist bei einem gewerblichen Mietvertrag regelmäßig binnen 2 – 3 Wochen der Fall (BGH, Urteil vom 24.02.2016, XII ZR 5/15).

Praxistipp:

Wenn eine Unterschrift durch die andere Mietvertragspartei innerhalb von 2 – 3 Wochen nicht sichergestellt ist (z.B. wegen der Abwesenheit des Geschäftsführers in der Urlaubszeit), sollte die Partei, die den Mietvertrag als erstes unterzeichnet, eine längere Fristannahme bestimmen. Dann kann die Unterschrift der anderen Partei innerhalb der längeren Frist erfolgen.

Es ist also wichtig, sicherzustellen, dass beide Unterschriften innerhalb von 2 – 3 Wochen oder innerhalb einer mit der Ersterklärung gesetzten Annahmefrist geleistet werden. Bei einer verspäteten zweiten Unterschrift ist die Schriftform nicht mehr gewahrt. Nur ausnahmsweise kommt eine Heilung durch spätere konkludente Erklärungen in Betracht (BGH, Urteil vom 24.02.2016, XII ZR 5/15).

10._Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis

Wenn der ursprüngliche Mietvertrag nicht schriftlich nicht abgeschlossen oder bei einem Nachtrag gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB verstoßen wurde, bleibt der Mietvertrag wirksam. Er kann aber nach § 550 BGB mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Die gesetzliche Kündigungsfrist für Gewerberäume ist in § 580a BGB geregelt. Danach kann der Gewerbemietvertrag bis zum 3. Werktag eines Kalenderquartals zum Ende des nächsten Kalenderquartals gekündigt werden. Langfristige Mietverträge, die nicht ordnungsgemäß schriftlich vereinbart wurden, können also binnen 6 Monaten beendet werden.

11._Heilung eines Formverstoßes

Wenn die Parteien einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis feststellen, kann dieser im Nachhinein geheilt werden. Die nicht schriftlich getroffene Vereinbarung muss in schriftlicher Form nachgeholt werden. Das kann in der Regel im Rahmen eines Nachtrages erfolgen. Für den Abschluss des Nachtrages gelten die allgemeinen Bedingungen. Der Nachtrag muss aber nicht nur die bisher nicht schriftlich getroffene Regelung enthalten, sondern auch klar und eindeutig auf alle vorhergehenden und bereits schriftlich getroffenen Vereinbarung Bezug nehmen.

Keine Kappungsgrenze für Nutzungsentschädigung bei fehlender Rückgabe trotz wirksamer Kündigung

Spricht der Vermieter gegenüber dem Mieter eine Kündigung aus, hat der Mieter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die gemietete Fläche zu räumen. Sowohl im Wohnraummietrecht als auch im Gewerbemietrecht räumen die Mieter die gemietete Fläche häufig nicht und nutzen diese auch nach Ablauf der Räumungsfrist weiter. Insbesondere, wenn die Mieter davon ausgehen, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Die Parteien streiten sich dann vor den Gerichten über die Wirksamkeit der Kündigung.

Gemäß § 546a BGB steht dem Vermieter eine Entschädigung zu, wenn der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt. Der 8. Zivilsenat des BGH hat nun am 18. Januar 2017, Az. VIII ZR 17/16, entschieden, dass dem Vermieter sogar ein Entschädigungsanspruch zustehen kann, wenn der Mieter die ursprünglich vereinbarte Miete im Zeitraum zwischen der Kündigung und der tatsächlichen Rückgabe weiter bezahlt. Diese Nutzungsentschädigungsanspruch richtet sich nach der ortsüblichen Neuvertragsmiete.

I. Sachverhalt

Die Beklagten hatten vom Kläger ein in München gelegenes Einfamilienhaus gemietet. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten eine Kündigung wegen Eigenbedarfs ausgesprochen. Das Mietverhältnis endete nach dieser Kündigung zum 30. Oktober 2011. Erst am 15. April 2013 gaben die Beklagten die Mietsache zurück. Nach Ablauf der Räumungsfrist bis zur tatsächlichen Rückgabe der Mietsache haben die Beklagten die vereinbarte Miete weiter entrichtet.

Der Kläger hat eine weitergehende Nutzungsentschädigung nach Maßgabe der für das Mietobjekt ortsüblichen Neuvertragsmiete von den Beklagten verlangt. Der Kläger hatte sowohl in den Vorinstanzen als auch in der den Beklagten eingelegten Revision vor dem BGH Erfolg.

Der BGH stützt seine Begründung auf § 546a Abs. 1 Alternative 2 BGB. In diesem Fall kann der Vermieter bei verspäteter Rückgabe der Mietsache für die Dauer der Vorenthaltung die für die vergleichbare Sache ortsübliche Miete verlangen.

Das bedeutet, die Nutzungsentschädigung ist nicht gemäß § 558 BGB begrenzt. In § 558 BGB ist geregelt, inwieweit ein Vermieter die Mieter innerhalb eines bestehenden Mietverhältnisses erhöhen darf. Der Vermieter ist danach berechtigt, die Miete an die ortsübliche Vergleichsmiete anzupassen. Die Miete darf jedoch innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20 % bzw. 15%, wenn die Landesregierung das festgelegt hat, erhöht werden.

Diese sogenannte Kappungsgrenze gilt daher nicht, wenn der Mieter die Mieträume trotz Kündigung weiternutzt.

Das begründet der BGH damit, dass § 546a BGB eine Regelung des allgemeinen Mietrechts sei. § 558 BGB gelte dagegen nur im Wohnraummietrecht. § 546a BGB regle zudem ausdrücklich, dass der Vermieter bei verspäteter Rückgabe der Mietsache die ortsübliche Miete verlangen könne. Der Wortlaut sehe eben nicht vor, dass die Regelungen des § 558 BGB zu berücksichtigen seien. Sinn und Zweck von § 546a BGB sei es, den Vermieter davor zu schützen, dass ihm die Wohnung vorenthalten werde und er deshalb gehindert sei, durch eine Neuvermietung eine (höhere) Vergleichsmiete zu erzielen. Unter dem Gesichtspunkt der gerechten Risikoverteilung sei es daher nicht einzusehen, dass der Vermieter sich mit der vereinbarten Miete begnügen müsse, wenn sich später die Wirksamkeit der Kündigung herausstelle. Unerheblich sei dabei, dass die Kläger wegen Eigenbedarf gekündigt hätten.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH führt dazu, dass Mieter künftig ein erhebliches Risiko eingehen, wenn sie sich gegen eine Kündigung wehren. Insbesondere bei langjährig bestehenden Mietverhältnissen liegt die vertraglich vereinbarte Miete oft deutlich unter der ortüblichen Neuvertragsmiete. Das kann dazu führen, dass dem Vermieter ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in erheblicher Höhe zusteht.

Für die Praxis bedeutet das, dass die Mieter künftig ein enormes Interesse haben werden, Räumungsverfahren zügig zu beenden und sich möglicherweise dadurch vergleichsbereiter zeigen.

Neues Bauvertragsrecht unmittelbar vor Abschluss

Nach neuesten Informationen aus Berlin habe sich die Regierungsparteien wohl auf ein neues Bauvertragsrecht geeinigt. Nachdem verschiedene Entwürfe in der Vergangenheit erhebliche Diskussionen verursacht hatten, rechneten viele nicht mehr damit, dass die Große Koalition dieses Vorhaben noch in dieser Legislaturperiode abschließen würde. Nun sieht es so aus, als könne der Konsens-Entwurf demnächst in dritter Lesung im Bundestag verabschiedet werden. Dann könnte das neue Gesetz schon zum ersten Januar 2018 in Kraft treten. Inwieweit der jetzt anscheinend gefundene Kompromiss von dem zuletzt diskutierten Entwurf abweicht, ist nicht bekannt, der Entwurf ist noch nicht veröffentlicht. Besonders heftig umstritten waren das Anordnungsrecht des Bauherrn und der Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers. In diesen Bereichen dürfte es sehr wahrscheinlich noch Änderungen geben. Wir halten Sie weiter unterrichtet.

Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gerade in Bausachen geht einem Klageverfahren häufig ein selbstständiges Beweisverfahren voraus. Dies bestätigt auch, dass nahezu alle einschlägigen BGH-Entscheidungen vom für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat stammen.

Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens beantwortet ein vom Gericht benannter Gutachter die gestellten Fragen, in aller Regel untersucht er die gerügten Mängel. Für die Tätigkeit von Gericht und Gutachter fallen dann Kosten an. Daneben sind die Parteien häufig schon im selbstständigen Beweisverfahren durch Rechtsanwälte vertreten, was ebenfalls mit Kosten verbunden ist.

Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens stellt sich dann regelmäßig die Frage, wie die entstandenen Kosten verteilt werden. Der Antragsteller, der vorschusspflichtig war und für den Sachverständigen Vorschuss eingezahlt hat, möchte dieses Geld zurück. Außerdem geht es um die Verteilung der Anwaltskosten. Schwierigkeiten bestehen vor allem dann, wenn die Mängel während oder nach dem Verfahren beseitigt werden oder sich der Grund des selbständigen Beweisverfahrens aus anderen Gründen erledigt und es deshalb zu keinem Hauptsacheprozess kommt oder an diesem nicht alle Parteien des selbständigen Beweisverfahrens beteiligt sind.

I. Grundsatz: Keine Kostenentscheidung

Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Kostenentscheidung am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vor. Vielmehr sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erst Gegenstand des Hauptsacheprozesses. Dies gilt auch für die Kosten der Streithilfe.

Am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens trifft der Richter also keine, möglicherweise sogar am Verhältnis von bestätigten zu nicht bestätigten Mängelrügen orientierte, Kostenentscheidung.

II. Ausnahme § 494 a ZPO

Eine Ausnahme sieht § 494 a ZPO für den Fall vor, dass es zu keinem Hauptsacheprozess kommt. Erhebt der Antragsteller nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens also keine Klage, so kann der Antragsgegner, und nur dieser, bei Gericht eine Frist zur Klageerhebung beantragen. Kommt der Antragsteller innerhalb der Frist der Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht, dass der Antragsteller die Kosten vollständig zu tragen hat. Auch § 494 a ZPO sieht also nicht vor, dass das Gericht eine inhaltliche, z. B. quotale, Kostenentscheidung trifft

494 a ZPO greift nach dem Wortlaut nicht, wenn ein Hauptsacheprozess zwischen denselben Parteien über den identischen Streitgegenstand anhängig ist. Darüber hinaus kann ein Antrag nach § 494 a ZPO rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antragsgegner nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens zunächst längere Zeit abwartet und den Antrag erst stellt, wenn Mängelansprüche des Antragstellers verjährt sind. Dagegen ist ein Antrag auch zulässig, wenn der Antragsgegner die Mängel zwischenzeitlich beseitigt hat und somit selbst den Grund für den Wegfall des Klageinteresses geschaffen hat. In diesem Fall muss der Antragsteller Feststellungsklage erheben um der Kostentragungspflicht zu entgehen.

III. Einzelfälle

  1. Zurückbleiben der Hauptsacheklage

Häufig werden im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einige Mängel bestätigt, andere nicht. Der Antragsteller erhebt dann Klage nur wegen derjenigen Mängel, die sich im selbstständigen Beweisverfahren bestätigt haben. Oftmals ist es leider so, dass Gerichte dieses Zurückbleiben der Hauptsacheklage unberücksichtigt lassen und die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem Ergebnis der Hauptsache beurteilen.

Richtig ist dies nicht. Wie das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 18.04.2016 – 6 B 618/16 – aktuell wieder festgestellt hat, ist § 96 ZPO analog anzuwenden, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des Beweisverfahrens zurückbleibt, z. B. weil sich behauptete Mängel nicht bestätigt haben. In diesem Fall kann das Gericht der Hausptsache nach § 96 ZPO anlog dem Antragsteller/Kläger die durch den nicht Teil der Hauptsache gewordenen Mängel entstandenen Kosten auferlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ansonsten in der Hauptsache gewinnt.

  1. Zurückbleiben bei Beteiligten

Ein anderer, häufig vorkommender Fall ist, dass nicht alle Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens auch Beteiligte der Hauptsache sind. So kann es sein, dass von mehreren Antragstellern später nicht alle klagen oder nicht alle Antragsgegner verklagt werden.

Klagen anschließend nur einige Antragsteller, so sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist umstritten, in welcher Höhe Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden. Nach eA (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 211; LG Tübingen, Bsl. v. 29.01.1998 – 5 T 411/97). Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof (Bsl. v. 23.08.2007 – VII ZB 79/06) davon aus, dass grundsätzlich auch dann sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch Kosten der Hauptsache sind, wenn nur einer von mehreren Antragstellern später eine Klage einreicht.

Die vollständige Berücksichtigung soll nach wohl einhelliger Auffassung jedenfalls dann gelten, wenn Teilidentität auf Seiten der Beklagten besteht, also nur einer von mehreren Antragsgegnern später Beklagter wird. Hier soll nach dem BGH (Bsl. v. 22.07.2004 – VII ZB 9/03) eine volle Berücksichtigung stattfinden, wenn dieselben Sachverständigen- und Gerichtskosten im selbstständigen Beweisverfahren auch ohne die Beteiligung des anderen Antragstellers entstanden wären.

  1. Vertauschte Rollen

Unklar war lange Zeit auch, ob § 494 a ZPO greift, wenn während oder nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegner Klage, z.B. auf Restvergütung, erhebt und sich der Antragsteller somit in der Beklagtenrolle befindet.

Der BGH hat mit Beschluss vom 25.08.2005 – VII ZB 35/04 entschieden, dass es genügt, wenn die im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Ansprüche durch Wiederklage oder Aufrechnung in den Prozess eingeführt werden. Dann werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten der Hauptsache und § 494 a ZPO greift nicht. Der Bundesgerichtshof begründet dies überzeugend mit der Stellung des § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dem es widerspricht, über einen Teil der Koten vorweg zu entscheiden, solange noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greife immer dann nicht, wenn über die Gegenansprüche entschieden werde, sei es auch aufgrund Aufrechnung.

Nach Ansicht des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08 soll diese Rechtsprechung aber nicht für eine „bloße“ Hilfsaufrechnung gelten. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Hilfsaufrechnung unklar sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Mängeln ergehen wird.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 ausgeführt, dass für den Fall, dass sich im weiteren Verlauf der Hauptsache herausstelle, dass die (auf Mängel begründeten) Gegenansprüche – z.B. mangels Substaniiertheit der Hauptanspruchs – nicht geprüft werden, der Antragsgegner immer noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten kann. Eine Frist für den Antrag gibt es nicht.

  1. Klagerücknahme

Ein weiterer Streitfall ist die Klagerücknahme. Hier wird teilweise vertreten, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht Gegenstand der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 BGB sind, weil die Möglichkeit einer erneuten Klageerhebung besteht (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 212). Anders sieht dies aber der BGH in seiner Entscheidung vom . 14.10.2004 – VII ZB 23/03. Für die Kostenentscheidung kommt es auch nicht darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen beruht (BGH, Beschluss v. 24.06.2004 – VII ZB 34/03; BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03). Etwas anderes soll nach dem BGH aber dann gelten, wenn das selbstständige Beweisverfahren bei der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschluss v. 21.07.2005 – VII ZB 44/05).

IV. Vergleich im Hauptsacheverfahren

Oftmals enden Klageverfahren zudem mit einem Vergleich. Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens wird sich dann oft keine Gedanken gemacht und diese werden vergessen. Vereinbaren die Parteien im Rahmen des Vergleiches wie häufig Kostenaufhebung, sind davon aber regelmäßig auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens umfasst. Dies hat zur Folge, dass jede Partei die Hälfte der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat.

V. Bewertung

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Standardfall des § 494 a ZPO oder eines anschließenden Prozesses des Antragsstellers als Kläger unter Beteiligung sämtlicher Antragsgegner klar ist, gibt es zu den übrigen Ausnahmefällen wenig Rechtsprechung. Soweit höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist, stammen die maßgeblichen Beschlüsse vom u.a. für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat.

96 ZPO ist für die meisten Richter eine relativ unbekannte Vorschrift. Eine von der Entscheidung in der Hauptsache abweichende Vorschrift findet höchstens statt, wenn einer der beteiligten Rechtsanwälte ausdrücklich auf die Vorschrift verweist.

Insgesamt gibt es in der Rechtsprechung zu den Sonderfällen keine einheitliche Linie, insbesondere was die Übertragung der Rechtsprechung zum Normalfall der Klage auf die Sonderkonstellationen angeht. Insgesamt legt der Bundesgerichtshof § 494 a ZPO relativ weitgehend als Ausnahmevorschrift aus und legt verlagert die Kostenentscheidung möglichst weitgehend auf das Hauptsacheverfahren.

Die von einer Meinung vorgenommene unterschiedliche Berücksichtigung der Kosten je nachdem ob die Anzahl der Beteiligten auf Kläger oder Beklagtenseite sich zwischen selbständigen Beweisverfahren und Klageverfahren reduziert, erfolgt ohne Begründung und ist in sich nicht konsistent. Insoweit ist die Meinung des VII. Senats überzeugend. Der VII. Senat ist aber jedenfalls in den schriftlichen Begründungen seiner Entscheidungen sehr allgemein, was die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren für den Fall angeht, dass nur einer von mehreren Antragstellern später klage. Der VII. Senat macht – möglicherweise weil es im zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam – keine Einschränkung für den Fall, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens durch die zusätzliche Beteiligung anderer Antragsteller gestiegen sind, z.B. ein höherer Streitwert. Hier sollte ebenfalls ein Vergleich mit dem hypothetischen Fall vorgenommen werden,

Nicht konsistent sind die Entscheidung des BGH zur Klagerücknahme und diejenigen des OLG Karlsruhe zur Hilfsaufrechnung und einige Ausführungen des BGH zur Aufrechnung. Während der BGH in seiner Entscheidung zur Klagerücknahme seine ständige Rechtsprechung wiederholt, dass es für die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht darauf ankommt, ob die dem Beweisverfahren zugrunde liegenden Behauptungen letztlich für die Entscheidung eine Rolle spielen, soll dies im Fall der (Hilfs-) Aufrechnung anders sein. Hier soll § 494 a ZPO nur ausgeschlossen sein und damit die Kosten in der Hauptsache nur Berücksichtigung finden, wenn über die Mängel auch entschieden wird.

VI. Empfehlungen

Die Behandlung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist, wenn das Hauptsacheverfahren nicht durch Urteil entschieden wird und es zu Änderungen von Streitgegenstand oder Beteiligten kommt, schwierig und nicht vollständig geklärt. Eine Entscheidung nach § 96 ZPO kann, muss aber von Gericht nicht getroffen werden. Auf eine solche Entscheidung ist in jedem Fall hinzuwirken und dem Gericht vor der Kostenentscheidung der Hinweis zu erteilen. Eine nachträgliche Änderung der Kostenentscheidung vor dem Hintergrund von § 96 ZPO analog findet in aller Regel nicht statt.

Weshalb allerdings die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in unterschiedlicher Höhe Berücksichtigung finden sollen, je nachdem, ob Antragsgegner oder Antragsteller wechseln, ist nicht nachvollziehbar.

Aufweichung des Kündigungsschutz Mieter bei Kündigung wegen Eigenbedarf

Der VIII. Zivilsenat des BGH hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 14.12.2016, Az. VIII ZR 232/15, den Kündigungsschutz für Mieter bei Kündigung wegen Eigenbedarf durch den Vermieter aufgeweicht. In seiner Entscheidung hat der BGH bestätigt, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eine Kündigung wegen Eigenbedarf aussprechen darf. Zudem verneint der BGH in seiner Entscheidung die Frage, ob eine Kündigung dadurch unwirksam wird, dass der Vermieter dem Mieter eine freistehende Alternativwohnung nicht anbietet (sogenannte Anbietspflicht).

I. Sachverhalt und Entscheidungen der Instanzgerichte

Die Klägerin ist eine im Jahr 1991 gegründete GbR. Die Klägerin erwarb das Anwesen, auf dem sich die streitgegenständliche Wohnung befindet, mit dem Zweck der „Instandsetzung, Modernisierung und dem Ausbau des Anwesens, dessen Vermietung sowie nach Möglichkeit der Aufteilung in Wohnungseigentum“. Daher begann die Klägerin im Jahr 1994 mit der Sanierung des Anwesens und der Aufteilung der Wohnungen. Einzelne Wohnungen sind bereits verkauft.

Die Beklagten hatten im Jahr 1985 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine 5-Zimmer Wohnung gemietet. Die von den Beklagten gemietete Wohnung war die letzte Wohnung, die die Klägerin noch nicht saniert hatte.

Im Jahr 2013 kündigte die Klägerin der Beklagten und gab als Kündigungsgrund „Eigenbedarf“ an, da einer der Gesellschafter der Klägerin die Wohnung für seine Tochter benötige. In dem Anwesen der Klägerin stand zu diesem Zeitpunkt eine andere Wohnung (2 Zimmer) frei. Die Klägerin bot den Beklagten diese Wohnung jedoch nicht an.

Trotz Kündigung und Räumungsfrist hatten die Beklagten die Wohnung nicht geräumt, weshalb die Klägerin auf Räumung klagt. Das Amtsgericht und das Landgericht hatten die Räumungsklage mit der Begründung abgewiesen, § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei bereits nicht anwendbar, da die Kündigung nicht durch eine natürliche Person ausgesprochen worden sei. Eigenbedarf liege bei Verwandten der Gesellschafter nicht vor.

Das Amtsgericht hatte die Kündigung auch deswegen für unwirksam erachtet, da die Klägerin den Beklagten nicht die freistehende Wohnung als Alternative angeboten hatte. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Das Berufungsgericht hatte diese Frage offen gelassen.

II. Urteil des BGH vom 14.12.2016

Der BGH hat in seinem Urteil vom 14.12.2016 das Berufungsurteil aufgehoben und zur Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der BGH hat seine Entscheidung zunächst damit begründet, dass § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der die Eigenbedarfskündigung regelt und seinem Wortlaut nach auf natürliche Personen zugeschnitten ist, entsprechend auf teilrechtsfähige (Außen-) Gesellschaften wie die GbR anzuwenden ist.

Sinn und Zweck von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei es nicht, den Mieter vor einem Verdrängungsrisiko durch eine unüberschaubare Anzahl von Personen auf Vermieterseite zu schützen, das bei einer GbR bestehen könnte. Der (vertragstreue) Mieter solle durch die Vorschrift lediglich vor einer willkürlichen Kündigung durch den Vermieter geschützt werden. Bei Vorliegen eines triftigen Kündigungsgrundes solle dem Vermieter jedoch die Befugnis zur Kündigung eingeräumt werden. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB diene daher nicht allein dem Mieterschutz, sondern solle einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Mietvertragsparteien herstellen.

Auch eine GbR habe ein vergleichsbares Interesse an einem gerechten Interessenausgleich von Mieter- und Vermieterinteressen. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei daher entsprechend anzuwenden.

Zudem hat der BGH entschieden, dass die unterlassene Anbietung der freistehenden Zweizimmerwohnung im selben Anwesen nicht dazu geführt habe, dass die Kündigung unwirksam sei.

Der BGH hält zwar weiter an seiner Rechtsprechung fest, dass der Vermieter bei einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung die Folgen für einen Mieter so gering wie möglich halten muss. Dazu gehört es auch, dass er andere, freistehende Wohnung im selben Haus oder in derselben Wohnanlage anbieten muss.

Unterlässt er das wie im vorliegenden Fall, führt das nach Ansicht des BGH jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB wegen unzulässiger Rechtausübung. Dem Mieter steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter zur, da der Vermieter durch das unterlassene Anbieten eine Rücksichtnahmepflicht verletzt. Der Mieter kann daher bei unterlassener Anbietung gegenüber dem Vermieter z.B. Umzugs- oder Maklerkosten geltend machen.

III. Fazit und Reaktionen

Die Entscheidung des BGH vom 14.12.2016 reiht sich in die Rechtsprechung der letzten Jahre ein, durch die die Möglichkeiten der Kündigung wegen Eigenbedarf erheblich ausgeweitet worden sind (z.B. weite Auslegung des Begriffs „Familienangehöriger“) und ist daher wenig überraschend.

Dennoch hat die Entscheidung zu kritischen Reaktionen geführt. Insbesondere der Deutsche Mieterbund hat die Entscheidung als „zwei Ohrfeigen für den Mieterschutz“ bezeichnet und sieht ein hohes Missbrauchsrisiko.

Ob dieses Missbrauchsrisiko sich in der Praxis tatsächlich verwirklicht, ist zweifelhaft. Die Voraussetzung eines Eigenbedarfs für teilrechtsfähige (Außen-) Gesellschaften sind dieselben wie für natürliche Personen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor und der Vermieter kündigt trotzdem, ist die Kündigung unwirksam und dem Mieter stehen Schadensersatzansprüche (Umzugskosten, erhöhte Mietkosten) gegen den Vermieter zu. Dadurch wird der Mieter geschützt und auch ein Vermieter, der keine natürliche Person ist, wird es sich überlegen, ob er sich diesen Schadensersatzansprüchen aussetzen möchte.

Und wieder: Sicherheit am Bau unwirksam vereinbart!

Bundesgerichtshof kippt Vereinbarung über 5%-igen Sicherungseinbehalt

(BGH 16.06.2016, VII ZR 29/13)

I. Sachverhalt:

Der Bauherr beauftragte ein Bauunternehmen mit der Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Der Bauunternehmer sollte nach dem Vertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme stellen. Außerdem sollte der Bauherr berechtigt sein, von der Schlusszahlung einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme bis zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu machen. Es handelte sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn.

Außerdem waren in dem Vertrag Abschlagszahlungen nach Zahlungsplänen geregelt. Danach sollten die drittletzte Abschlagszahlung mit Fertigstellung und Übergabe an die Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und die letzte Abschlagszahlung nach Stellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werden.

II. Wertung des Gerichts:

Diese Regelung benachteiligt den Unternehmer nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) unangemessen und ist deshalb unwirksam. Der BGH führt hierzu aus:

„Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.“

Das war hier – so der BGH – der Fall. Nicht allein entscheidend ist nämlich, in welcher Höhe eine Sicherheit vereinbart wird. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtschau der Sicherungskonstruktion. Hier sah der BGH den Unternehmer unangemessen benachteiligt:

  • neben der Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Unternehmer belastet (Aval), sollte er mit den drei letzten Raten auf weitere 15 Prozent der Vergütung verzichten, bis die Zahlungsbedingungen eingetreten sind,
  • die Auszahlung dieser letzten Raten war von Bedingungen abhängig, die der Bauunternehmer selbst nicht beeinflussen konnte (Übergabe an die Kunden),
  • der Bauunternehmer trägt für die Dauer des Einbehalts (also möglicherweise jahrelang) das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er seine Werklohnforderung nicht mehr realisieren kann,
  • der 15 prozentige Einbehalt stellt ein Sicherungsmittel dar, das es dem Bauherrn ermöglicht, sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu sichern, nicht nur solche aus diesem Vertrag (nämlich durch Aufrechnung).
  • sämtliche Einbehalte und Sicherheiten zusammengenommen, ist der Unternehmer mit Sicherheiten bis zu 20 Prozent der vereinbarten Vergütung belastet. Das sei unangemessen.

III. Fazit

Man kann bei der Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten in Bauverträgen nicht vorsichtig genug sein. Es ist nicht ausreichend, sie der Höhe nach zu beschränken. Zu berücksichtigende Kriterien sind daneben unter anderem die Bemessungsgröße, aus der sich die Höhe der Sicherheit errechnen soll (z.B. Bruttoauftragssumme oder Schlussrechnungssumme?), die Dauer des Einbehalts, die Gefahr, dass Sicherheiten schon rein theoretisch kumuliert werden können, wenn die Vertragsformulierungen nicht exakt auf einander abgestimmt sind (hier im Beispiel Zahlungspläne, Erfüllungs-und Gewährleistungssicherheiten) und zahlreiche weitere Umstände, die die Sicherungsvereinbarung insgesamt als unangemessen erscheinen lassen können.

Da eine unangemessene Benachteiligung regelmäßig dazu führt, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist, ist man gut beraten, nicht maximale Sicherheit zu suchen, sondern mit Augenmaß eine solche Regelung zu treffen, die den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben standhält. Es ist ohnehin unrealistisch zu glauben, eine vom Bauunternehmer zu stellende Sicherheit könne den im Falle eines gravierenden Mangels auftretenden Schaden vollständig kompensieren. Tatsächlich dient die Sicherheit häufig allein dazu, das Interesse des Bauunternehmers an der Mangelbeseitigung wachzuhalte

Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10%

Bürgschaften sind ein wichtiges Gestaltungs- und Sicherungsmittel für den Auftraggeber eines Bauvertrages. Der Auftraggeber sichert sich damit insbesondere gegen die Insolvenz des Bauunternehmers ab. Die Insolvenz des Bauunternehmers führt in der Regel zum Stillstand des Bauvorhabens und zur Notwendigkeit der Neuausschreibung. Die Fertigstellung eines angefangenen Bauvorhabens ist häufig mit hohen Zusatzkosten verbunden. Hinzu kommen Verzögerungskosten für längere Stillstandszeiten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert dieses Risiko ab.

Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Bürgschaftsvereinbarungen ist in den letzten Jahren immer enger geworden (https://www.baurechtzweinull.de/2015/07/14/unwirksamkeit-von-klausel-ueber-vertragserfuellungs-gewaehrleistungsbuergschaften/).

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hat der Bundesgerichtshof aber jetzt klargestellt, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam ist.

I. Hintergrund

In der Praxis sind Erfüllungsbürgschaften im Umfang von bis zu 10% der Auftragssumme üblich. Der Bundesgerichtshof hält zwar eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam, hat aber bisher den Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet. Allerdings sieht die gesetzliche Regelung zu Gunsten von Verbraucher-Bauherren nur eine 5%ige Sicherheitsleistung vor. Deshalb wurde vielfach vertreten, dass die Verpflichtung zur Stellung einer 10%igen Vertragserfüllungsbürgschaft den Bauunternehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist.

II. Gesetzliche Regelung

Bis zum Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 gab es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung der Vertragserfüllung. Deshalb war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vertragliche Regelung, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Absicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme beizubringen, wirksam ist.

Mit der Neufassung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei auch eine Vertragserfüllungssicherheit vorgegeben, allerdings nur für Verbraucherverträge:

§ 632a Abs. 3 BGB:

Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 von 100 des Vergütungsanspruchs zu leisten.

Wegen dieser Neuregelung wird vertreten, dass das gesetzliche Leitbild einer Vertragserfüllungssicherheit einen Umfang von nur 5% der Auftragssumme vorsieht. Deshalb soll eine Verpflichtung zur Stellung einer höheren Vertragserfüllungssicherheit unwirksam sein. Hintergrund ist die Regelung des § 307 BGB, wonach Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB:

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

III. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016, VII ZR 56/15

Der Entscheidung des BGH liegt ein typischer Fall der Insolvenz eines Bauunternehmers zugrunde. Der Bauherr hatte einen Generalunternehmer mit dem Bau eines Geschäftshauses beauftragt. Es war eine Pauschalvergütung in Höhe von EUR 1.660.000,00 vereinbart. Der Generalunternehmer hatte sich verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme zu stellen. Während des Bauvorhabens beantragte der Generalunternehmer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und nahm wegen der ihm entstandenen Mehrkosten den Bürgen auf Zahlung in Höhe von EUR 166.000,00 in Anspruch.

Der BGH gibt der Klage statt. Die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5% zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die von einem Verbraucher ‑ und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als 5% der Auftragssumme betragen darf.

IV. Zusammenfassung

Eine auf 10% der Auftragssumme beschränkte Absicherung des Auftraggebers für die Vertragserfüllung ist nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber sollte aber bei der Vertragsgestaltung beachten, dass die Sicherheit nicht höher als 10% der Auftragssumme liegt und auch keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird.

Kündigung eines VOB/B-Vertrages wegen der Insolvenz des Bauunternehmers

I. Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber einen VOB/B‑Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer (Bauunternehmer) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Macht der Auftraggeber von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, ist der Bauvertrag beendet und der Insolvenzverwalter kann nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrages verlangen. Das widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 103 InsO, nach der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, ob ein noch nicht vollständig abgewickelter Vertrag vom Insolvenzverwalter erfüllt oder nicht erfüllt wird. § 119 InsO regelt eindeutig, dass Vereinbarungen, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließen oder beschränken, unwirksam sind. Die Frage, ob das Kündigungsrecht des Auftraggebers im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wirksam ist, gehört zu den umstrittensten Fragen des Bauinsolvenzrechts. Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Entscheidung zur Kündigung eines Bauvertrages ist eine wesentliche Weichenstellung für die weitere Abwicklung. Jede Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit der Kündigung birgt enorme wirtschaftliche Risiken.

II. Wahlrecht des Insolvenzverwalters contra Kündigung im Insolvenzfall

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B räumt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht ein, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, ein Insolvenzverfahren beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Das Kündigungsrecht des Auftraggebers für sich allein kann aber keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers begründen, weil der Auftraggeber nach § 649 BGB und § 8 Abs. 1 VOB/B jederzeit zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt ist.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B kann aber der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen, wenn er wegen der Insolvenz des Bauunternehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Bauvertrag gekündigt hat.

Das bedeutet: Bei einer Insolvenz des Bauunternehmers kann der Auftraggeber entscheiden, den Vertrag nicht fortzuführen, sondern zu kündigen und vom Bauunternehmer (Insolvenzverwalter) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Möglichkeit für den Auftraggeber steht im Widerspruch zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO:

§103 InsO

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf die Erfüllung nicht bestehen.

Das bedeutet: Nach der Insolvenzordnung hat allein der Insolvenzverwalter das Wahlrecht, ob er einen Vertrag erfüllt oder nicht. Wählt er die Erfüllung, muss der Insolvenzverwalter die Fertigstellung des Bauvorhabens bewirken. Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung, kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und diese Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle anmelden. Die Schadensersatzforderung wird dann nur mit der Insolvenzquote bedient.

Nach § 119 InsO ist jede vertragliche Vereinbarung, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließt oder beschränkt, unwirksam. Damit wäre § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil durch das Kündigungsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausgeschlossen wird.

III. Bisherige Rechtsprechung des BGH

Der BGH hat die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B bisher nicht beantwortet. Er hat aber zu der vergleichbaren Rechtslage unter der bis 1995 geltenden Konkursordnung Stellung genommen. Im Urteil vom 26.09.1985 (VII ZR 19/85) hat der BGH entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B (a.F.) und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind. Allerdings gab es in der Konkursordnung keine dem § 119 InsO entsprechende Regelung.

Deshalb kam der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (IX ZR 169/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Nach dieser Entscheidung sind Lösungsklauseln in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht.

Beim Bauvertrag gibt es eine gesetzlich vorgesehene Lösungsmöglichkeit (§ 649 BGB). Allerdings führt die Kündigung nach § 649 BGB zu einem Vergütungsanspruch des Bauunternehmers. Der Bauunternehmer muss sich lediglich die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen.

Bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B besteht kein Vergütungsanspruch des Bauunternehmers für die nicht erbrachten Leistungen. Im Gegenteil: Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist der Bauunternehmer zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verpflichtet.

Deshalb wurde aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 entnommen, dass die Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B unwirksam ist. Das kann man in prominenten Kommentaren zur VOB/B nachlesen (Kapellmann VOB § 8 VOB/B Rnr. 74; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, § 49 Rnr. 177).

Der Rechtsauffassung von Kniffka kam dabei besondere Bedeutung zu, da Kniffka seinerzeit der Vorsitzende des für das Bauvertragsrecht zuständigen VII. Senats des Bundesgerichtshofs war.

IV. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15)

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 schafft der Bundesgerichtshof endlich Rechtsklarheit in dieser wichtigen Frage. § 8 Abs. 2 VOB/B ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam.

Die Entscheidung ist überraschend, weil sie mit dem klaren Gesetzeswortlaut des § 119 InsO schwer in Einklang zu bringen ist. Der Bundesgerichtshof bemüht deshalb auch eine grundrechtliche Interessenabwägung, um die Entscheidung zu begründen:

Die §§ 103, 119 InsO tangieren den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG). Einerseits ist die Vertragsfreiheit zugunsten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger grundrechtlich geschützt. Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihrer Forderungen ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Deshalb bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zur Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages einzuräumen und abweichende Vereinbarungen für unwirksam zu erklären. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechte des Vertragspartners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich geschützten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Vertragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten an dem Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Auftraggebers eines Bauvertrags regelmäßig auszugehen.

Die wesentliche Begründung entnimmt der Bundesgerichtshof aus der Kooperationsverpflichtung der Bauvertragsparteien und der Nebenpflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme. Diese Verpflichtungen werden durch die Stellung eines Insolvenzantrages verletzt. Es ist dem Auftraggeber dann nicht zumutbar, bis zur Insolvenzeröffnung oder bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Vertragsfortführung abzuwarten. Hier sind die Besonderheiten des Bauvertrages zu berücksichtigen, bei dem es viel mehr als bei Lieferverträgen auf persönliche Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) ankommt. Insbesondere Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit werden durch einen Insolvenzantrag nachhaltig gestört. Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des Bauvertrages erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen. Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z. B. von Materiallieferanten, Nachunternehmen und Banken) angewiesen sein, dies sich häufig infolge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden.

Deshalb ist ein Lösungsrecht vom Bauvertrag im Insolvenzfall zulässig.

IV. Zusammenfassung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) bringt Rechtssicherheit. § 8 Abs. 2 VOB/B ist wirksam. Wegen der Besonderheiten des Bauvertrages verstößt die Lösungsmöglichkeit vom Bauvertrag für den Insolvenzfall nicht gegen §§ 103, 119 InsO. Der Bundesgerichtshof bewertet es als Vertragspflichtverletzung, wenn ein Bauunternehmer die Insolvenzreife seines Unternehmens herbeiführt oder einen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung stellt. Deshalb steht der Schadensersatzanspruch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B auch nicht in Widerspruch zu § 280 BGB, wonach ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich ein Verschulden voraussetzt.

Auftraggeber eines Bauvertrages können im Fall der Insolvenz des Bauunternehmers den Bauvertrag kündigen, ohne die Unwirksamkeit der Kündigung befürchten zu müssen.

Widerrufsrecht für Maklerverträge

Das Widerrufsrecht von Verbrauchern wird ständig erweitert. Dennoch ist diese Nachricht in vielen Branchen noch nicht angekommen. So hatte der unter anderem für das Maklerrecht zuständige erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe am 07.07.2016 (Aktenzeichen I ZR 30/15 und I ZR 68/15) über zwei Maklerverträge zu entscheiden, die per Mail oder telefonisch zustande kamen und keine Widerrufsbelehrung enthielten.

I. Sachverhalt

In den zugrunde liegenden Sachverhalten haben die Kläger – wie allgemein üblich – per Telefon oder Mail Immobilienmakler kontaktiert. Diese haben daraufhin ebenfalls per Mail Exposé übersandt. In den Exposé ist auf die übliche Maklercourtage hingewiesen. Eine Widerrufsbelehrung war nicht vorhanden. Die Interessenten vereinbarten einen Besichtigungstermin und kauften in der Folgezeit die jeweilige Immobilie.

Die Makler verlangten daraufhin die Zahlung der Maklerprovision. Die Käufer verweigerten dies. Im Laufe des Rechtsstreits widerriefen sie die Maklerverträge und behaupteten, deshalb keine Maklercourtage zu schulden.

Der Bundesgerichtshof gibt den Käufern Recht. Nach § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht zu. Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Dies war bei den vorliegenden Maklerverträgen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Fall. Die Käufer konnten die Maklerverträge noch im Prozess widerrufen, weil sie nicht über Ihr Widerrufsrecht belehrt wurden.

II. Folgen

Aufgrund des Widerrufs waren die Verträge unwirksam. Den Maklern steht kein Anspruch auf Maklercourtage zu. Außerdem konnten die Makler nicht einmal Ersatz für ihren tatsächlichen Aufwand verlangen. Ein solcher Ersatzanspruch setzte voraus, dass die potentiellen Käufer auf diese Möglichkeit zusammen mit dem Recht zum Widerruf hingewiesen wurden. Das war nicht erfolgt.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die direkten Folgen der Entscheidung sind beschränkt und helfen nur Käufern, die vor dem 13.07.2014 einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen und ihren Vertrag bereits wiederrufen haben. Bei Personen, die zuvor einen Maklervertrag abgeschlossen haben ist die Möglichkeit des Widerrufs mit Ablauf des 27.06.2015 erloschen.

Für Maklerverträge ab dem 13.07.2014 folgt das Widerrufsrecht aus §§ 312 ff BGB. Dass Maklerverträge nach der Neuregelung widerrufen werden können, weil es sich um entgeltliche Dienstleistungsverträge handelt, entspricht der ganz überwiegenden Auffassung. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, im Falle der unterlassenen oder fehlerhaften Belehrung über das Widerrufsrecht aber maximal 1 Jahr und 14 Tage nach Abschluss des Maklervertrages. Diese zeitliche Beschränkung existierte früher nicht.

Die Rechtslage hat sich ab 13.07.2014 für den Verbraucher auch in Bezug auf die Folgen eines Widerrufs etwas verschlechtert.

Nach der alten Rechtslage in § 312 d Abs.2 BGB aF musste der Verbraucher dem Makler für die erbrachten Leistungen nur Wertersatz leisten, wenn auf die Möglichkeit des Wertersatzes vor Vorgabe der Vertragserklärung hingewiesen wurde. Dieser Hinweis fehlte in den streitigen Fällen, in denen überhaupt kein Hinweis auf das Widerrufsrecht erfolgt ist, fast immer.

Diese Belehrung ist auch nach der neuen Rechtslage in § 357 Abs. 8 BGB erforderlich. Außerdem muss der Verbraucher zugestimmt haben, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist Leistungen erbringt. Dies muss auch auf einem dauerhaften Träger festgehalten werden.

Nach der Neuregelung ist es für einen Anspruch des Maklers nicht auf Wertersatz beschränkt. Der Makler kann vielmehr Ersatz in Höhe der vereinbarten Provision verlangen, aber eben nur, wenn er darauf vor Vertragsschluss hinweist. Für Makler ist es deshalb zentral, entsprechende Widerrufsbelehrungen und Hinweise vorliegen zu haben und diese auch bei jedem Vertragsschluss auszuhändigen und diese – am besten textlich – festzuhalten.

Neues zu Schönheitsreparaturen

Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie auch während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.

Das bedeutet, dass der Vermieter normalerweise auch die sog. „Schönheitsreparaturen“ wie Streichen vornehmen müsste. Allerdings werden diese Schönheitsreparaturen in Mietverträgen regelmäßig auf den Mieter „abgewälzt“.

Das ist auch zulässig. Handelt es sich bei dem Mietvertrag, wie regelmäßig, aber um einen Mustervertrag, der mehrfach verwendet wird, muss die aber der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff BGB standhalten. So sind formularmäßige Klauseln unwirksam, die Farbvorgaben und sog. „starre Fristen“ festlegen. Zudem kann der Umfang der festgelegten Schönheitsreparaturen, die nach der Klausel durchzuführen sind, zur Unwirksamkeit der Klausel führen.

Der Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat außerdem entschieden (BGH, Urteil vom 18.03.2015, Az. VIII ZR 185/14), dass ein Mieter, dem eine unrenovierte oder renovierungsbedürftige Wohnung überlassen wird, nicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet werden darf, wenn er dafür keinen angemessenen Ausgleich erhält. Sonst müsste der Mieter Gebrauchsspuren beseitigen, die er selbst nicht verursacht hat, und die Wohnung in einem besseren Zustand zurückgeben, als er sie erhalten hat. Dadurch würde der Mieter unangemessen benachteiligt.

Nach dem BGH ist eine Wohnung „unrenoviert“, wenn sie Abnutzungs- und Gebrauchsspuren aus der vorvertraglichen Nutzung aufweist. Im Einzelfall können daher auch geringe Auffrischungsarbeiten genügen, um den unrenovierten Zustand vor Übergabe zu beseitigen. Unerhebliche Abnutzungs- und Gebrauchsspuren sind zudem außer Acht zu lassen. Die Beweis- und Darlegungslast, ob die Wohnung unrenoviert übergeben worden ist, trägt der Mieter.

I. Urteil des LG Berlin

Ab wann Gebrauchsspuren unerheblich sind, musste nun das LG Berlin in seinem Urteil vom 12.02.2016, Az. 63 S 106/15, entscheiden.

Der Kläger hatte sich geweigert bei Auszug notwendige Schönheitsreparaturen auszuführen. Er nahm diese nicht vor, da die Wohnung bei Einzug angeblich unrenoviert gewesen sei.

Der Beklagte rechnete daher einen Teil des Kautionsrückzahlungsanspruchs des Klägers mit einem Schadensersatzanspruch wegen nicht vorgenommener Schönheitsreparaturen auf. Der Kläger hat daraufhin auf Rückzahlung der Kaution geklagt.

In zwei Instanzen ohne Erfolg!

Das LG Berlin kommt zu dem Ergebnis, dass eine wirksame Schönheitsreparaturklausel nicht voraussetzt, dass eine frisch renovierte Wohnung zum Mietbeginn überlassen wurde.

Der Kläger habe nicht belegen können, dass die Wohnung tatsächlich unrenoviert gewesen sei. Auf Fotos seien nur einzelne geringfügige „Fehlstellen“ erkennbar gewesen. Diese genügen nicht, um die Räumlichkeiten im Rahmen einer Gesamtschau als unrenoviert oder renovierungsbedürftig zu betrachten. Zudem hatten die Parteien ein Übergabeprotokoll erstellt, in dem der Zustand der Wohnung als „in Ordnung“ festgehalten war. Zudem war festgehalten, dass keine Schönheitsreparaturen fällig sind.

II. Fazit

Das Urteil des Landgerichts Berlin konkretisiert die Ausführungen des BGH, dass „Fehlstellen“ als unerhebliche Abnutzungs- und Gebrauchsstellen gelten und daher nicht dazu führen, dass die Wohnung unrenoviert  bzw. renovierungsbedürftig übergeben wurde.

Das Urteil verdeutlicht, dass die Pflicht zu Schönheitsreparaturen nicht schon deswegen entfällt, weil die Wohnung vor der Übergabe nicht frisch renoviert worden ist.

Für Mieter ist es deswegen ratsam, bei Übergabe gemeinsam mit dem Vermieter ein genaues Übergabeprotokoll über den Zustand der Mieträumlichkeiten zu fertigen. Insbesondere sollten die Mieter festhalten lassen, dass die Wohnung als unrenoviert übergeben worden ist, um Streitigkeiten über die Durchführung von Schönheitsreparaturen am Ende des Mietverhältnisses zu vermeiden.

Nicht beauftragte Leistungen – Anspruch des Auftragnehmers auf Vergütung?

Bei Bauvorhaben kommt immer wieder die Frage auf, welche Leistungen tatsächlich beauftragt worden und daher zu vergüten sind.

Wird der genaue Leistungsumfang nicht schriftlich festgehalten, streiten sich die Vertragsbeteiligten nach Durchführung der Arbeiten häufig darüber, in welchem Umfang die Arbeiten beauftragt waren und der Auftragnehmer zu vergüten ist. Die Problematik stellt sich sowohl bei der ursprünglichen Beauftragung als auch bei nachträglich beauftragten bzw. durchgeführten Zusatzleistungen.

Diese Frage beschäftigt daher auch immer wieder Gerichte aller Instanzen, die jedoch nicht immer zu demselben Ergebnis kommen.

I. Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf hatte im Jahr 2013 einen Fall zu entscheiden, indem bereits fraglich war, ob zwischen den Parteien ein Vertrag über die erbrachten Leistungen zustande gekommen war. In seinem Urteil vom 30.07.2013, Az. 21 U 162/12, entschied das OLG, dass auch nicht beauftragte Leistungen dazu führen können, dass der Auftragnehmer über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zu vergüten ist.

Die Klägerin ist ein Dachdeckerunternehmen, die restlichen Werklohn gegen den Beklagten geltend gemacht hatte.

Der Beklagte wollte sein Dach sanieren lassen, nachdem dieses durch mehrere Stürme beschädigt worden war. Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten ein Angebot. Statt die Klägerin auf Grundlage dieses Angebots zu beauftragen, unterbreitete der Beklagte der Klägerin ebenfalls ein schriftliches Angebot. Das Angebot entsprach dem Angebot der Klägerin, enthielt aber zusätzlich bestimmte Fristen für die Auftragsdurchführung und eine Verzugsentschädigung bei Nichteinhaltung dieser Fristen. Zudem enthielt das Angebot den Zusatz, dass die Klägerin es mit ihrer Unterschrift als verbindlich anerkennt. Die Klägerin unterschrieb das Angebot nicht.

Dennoch führte die Klägerin die Arbeiten aus. Allerdings verzögerten sich der Beginn und die Durchführung der Arbeiten, wodurch die Klägerin nicht die Fristen aus dem Angebot des Beklagten einhielt. Die erbrachten Leistungen rechnete die Klägerin ab.

Der Beklagte weigerte die Zahlung der Rechnung und berief unter anderem auf seinen angeblichen Anspruch auf Verzugsentschädigung.

Das OLG Düsseldorf entschied, dass aufgrund der Gesamtumstände keine rechtsgeschäftliche Einigung zustande gekommen war, weder über das Angebot der Klägerin, noch über das Angebot des Beklagten. Dem Beklagten stand daher auch kein Anspruch auf Verzugsentschädigung zu.

Allerdings habe die Klägerin einen Anspruch über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Klägerin habe sich zur Ausführung der Arbeiten verpflichtet gefühlt, da sie davon ausging, dass über die Ausführung der Arbeiten ein Vertrag geschlossen worden sei. Die Erbringung der Leistungen entsprach zudem dem wirklichen Willen des Beklagten. Die Klägerin hatte daher einen Anspruch auf die übliche Vergütung.

Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (28.01.2016, Az. VII 224/13)

II. Entscheidung des LG Bonn

In dem Fall, den das LG Bonn mit Urteil vom 04.11.2015, Az. 30 O 3/15 entschieden hat, hatte die Beklagte die Klägerin zwar wirksam beauftragt. Die Klägerin verlangte jedoch restlichen Werklohn für angeblich beauftragte Zusatzleistungen.

Die Klägerin hatte für die Beklagte Sägeschnittarbeiten in Stahlbeton sowie Kernbohrungen vorgenommen. Neben den Arbeiten, die in der Auftragsbestätigung der Klägerin aufgeführt waren, hatte die Klägerin andere Arbeiten vor Ort durchgeführt.

Die Klägerin behauptete, die Durchführung dieser Arbeiten sei aufgrund der konkreten Verhältnisse vor Ort unabdingbar gewesen, um den Auftrag ordnungsgemäß durchzuführen. Angeblich hatten Mitarbeiter der Beklagten die Arbeiten genehmigt, da der Geschäftsführer der Beklagten nicht erreichbar gewesen sei. Zudem entsprächen die Arbeiten dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten und die Arbeiten seien abgenommen worden.

Die Behauptungen der Klägerin genügten dem Landgericht jedoch nicht als Beweis für die zusätzliche Beauftragung der Arbeiten. Auch durch das Abnahmeprotokoll sei es nicht zur nachträglichen Anerkennung der durchgeführten Arbeiten gekommen.

Das Landgericht hat die Klage daher abgewiesen.

III. Fazit

Die beiden Entscheidungen zeigen zwar, dass es keine pauschale Beantwortung der Frage gibt, ob eine nicht beauftragte Leistung zu vergüten ist.

Allerdings verdeutlichen die Urteile, dass die Vergütungspflicht nur unter strengen Voraussetzungen bejaht werden kann, wenn die Parteien die Beauftragung nicht schriftlich festgehalten haben. Insbesondere muss der Auftragnehmer substantiiert darlegen, dass die Durchführung der Arbeiten gewollt war und er sich daher dazu verpflichtet gefühlt hat. Die bloße Nützlichkeit genügt nicht.

Nochmal: Einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn?

Die Bundesregierung plant ein eigenständiges Bauvertragsrecht. Darüber haben wir in den vergangenen Monaten mehrfach berichtet. Nach dem Referentenentwurf aus dem Justizministerium sollte der Bauherr ein einseitiges Anordnungsrecht erhalten, um zum Beispiel geänderte Leistungen vom Bauunternehmer verlangen zu können (vgl. unseren Beitrag).

Dieser Referentenentwurf ist buchstäblich über Nacht erheblich verändert und von der Bundesregierung in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden (vgl. unseren Beitrag). Gerade die Regelung in § 650b BGB-E der Regierung (BGB-E Reg) ist nun deutlich modifiziert:

Die im Referentenentwurf (BGB-E Ref) ausdrücklich erwähnte Möglichkeit des Bauherrn, auch Anordnungen im Hinblick auf die Bauzeit und die Art der Bauausführung zu machen (§ 650b Abs. 2 BGB-E Ref) , ist ersatzlos in § 650b BGB-E Reg entfallen. Abgesehen davon, dass die Formulierung im BGB-E Ref kritikwürdig war, stellt sich nun die Frage, ob solche Anordnungen zukünftig zulässig sein sollen oder nicht. Diese Diskussion ist nicht neu. Schon zur jetzt geltenden Rechtslage zum VOB/B-Vertrag wird heftig diskutiert, ob Anordnungen des Bauherrn zur Art der Bauausführung und zur Bauzeit zulässig sind. Man hätte sich im Rahmen der Neufassung also durchaus eine Klarstellung gewünscht.

650b BGB-E Reg lautet an der entscheidenden Stelle nun:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des begehrten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Werkerfolg ist zunächst einmal das fertige Gebäude. Man kann aber selbstverständlich die Erreichung eines Ziels zu einem bestimmten Zeitpunkt als Werkerfolg definieren. Dann sind Anordnungen zur Erreichung dieses Ziels vom Wortlaut gedeckt, auch wenn sie sich (nur) auf die Bauzeit beziehen. Also kann bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung eine Anordnung zur Bauzeit von der Regelung in § 650b BGB-E Reg erfasst sein.

Der Paradigmenwechsel zwischen den beiden Entwürfen zeigt sich in der zweiten Hälfte der zitierten Stelle:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Der Bauherr muss also zunächst versuchen, sich mit dem Auftragnehmer zu einigen. Dieser Einigungsprozess kann viel Zeit in Anspruch nehmen –  Zeit, die man während des laufenden Bauvorhabens selten hat und die den Bauherrn erheblich unter Druck setzt, den Forderungen des Bauunternehmers im Hinblick auf die Vergütung zuzustimmen.

Das Problem hat die Bundesregierung durchaus gesehen: In § 650b Abs. 1 S. 2 – 4 BGB-E Reg wird der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot vorzulegen, das die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt. Bei vernünftiger Auslegung des Wortlauts wird man dies so verstehen müssen, dass der Unternehmer diese Mehr- oder Minderkosten nachvollziehbar, vielleicht sogar nachprüfbar ausweist.

Was aber, wenn sich die Parteien auf dieser Basis nicht einigen? Dann (und nur dann) kann der Bauherr die Ausführung der gewünschten Änderung anordnen. Dem Bauunternehmer bleibt allerdings der Einwand, die Änderung des Werkerfolges (1. Alternative) sei ihm nicht zumutbar. Dann muss er sie trotz der Änderungsanordnung nicht befolgen.

Man sieht: Der Streit um die Vergütung wird lediglich verlagert auf einen Streit darüber, ob die Arbeiten für den Unternehmer zumutbar sind. Und dann?

Dann soll nach dem Willen der Bundesregierung der Bauherr berechtigt sein, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar in Form einer Einstweiligen Verfügung, § 650b Abs. 3 BGB-E Reg. Die Einstweilige Verfügung ist ein in der Zivilprozessordnung vorgesehenes Instrument, um z.B. einen bestimmten Zustand zu sichern, bevor ein anderer Fakten schafft, die nicht mehr reversibel sind (z.B. ein Gebäude abzureißen).

Die Möglichkeit, eine Einstweilige Verfügung zu erwirken, war auch im Referentenentwurf vorgesehen. Dort hieß es: „der Unternehmer [kann] die angeordnete Leistung verweigern, bis […] eine gerichtliche […] Entscheidung hierüber [gemeint: über die Zumutbarkeit der verlangten Arbeiten] vorliegt.“

Jetzt allerdings ist diese Möglichkeit im Entwurf nur noch zu erahnen, denn explizit zugelassen wird sie dort nicht. Es heißt lediglich, dass es zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (eine Bedingung, die die Zivilprozessordnung aufstellt).

Das gilt allerdings nur, wenn Bauherr und Bauunternehmer zuvor versucht haben, unter Beiziehung eines Sachverständigen, die Streitigkeit beizulegen. Damit wird aus der Einstweiligen Verfügung ein zahnloser Tiger: Kein Bauunternehmer, der wirtschaftlich sinnvoll handelt, wird sich einem solchen Versuch der Streitbeilegung entziehen. Aber die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen, der auch das Vertrauen beider Parteien haben muss, kostet Zeit, die Vereinbarung der Sachverständigenvergütung kostet Zeit – und die Begutachtung durch den Sachverständigen kosten auch Zeit – Zeit, die der Bauherr nicht hat.

Natürlich kann der Bauherr den Verfügungsgrund (Notwendigkeit gerichtlicher Hilfe zur Abwendung wesentlicher Nachteile u.a. – vgl. § 940 ZPO) glaubhaft machen – das geschieht zum Beispiel durch eine Eidesstattliche Versicherung – und damit den Weg über den Sachverständigen umgehen. Eine falsche Eidesstattliche Versicherung ist aber strafbar. Und wer möchte sich in einer solchen Situation, in der der Bauunternehmer einwendet, die Arbeiten seien ihm (zumindest in der verlangten Form) unzumutbar und sich im Übrigen gesprächsbereit zeigt, an Eides statt versichern, dass er ohne gerichtliche Hilfe wesentliche Nachteile erleiden würde?

Die Regelung zum Anordnungsrecht des Bauherrn ist an weiteren Stellen inkonsistent:

Was für ein Sachverständiger soll das sein, der hier streitschlichtend tätig werden soll? Die Frage der Zumutbarkeit, um die es hier geht, ist eine Rechtsfrage, keine technische Frage. Es geht nicht darum, ob der Unternehmer das erforderliche Werkzeug hat oder die notwendige Ausbildung. Man darf gespannt sein, welche Wirkung die neuen Regelungen in der Praxis haben – wenn sie tatsächlich so verabschiedet werden wie im Entwurf vorgesehen. Aber wer weiß, vielleicht ändert sich hier nochmals einiges über Nacht, auch der Bundesrat hat bereits weitere -erhebliche- Änderungswünsche mitgeteilt. Man wünscht es sich im Interesse aller am Bau Beteiligten.

E-Mail und Schriftform

Vor fast genau einem Jahr haben wir auf diesen Blog über die Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a.M. und des OLG Frankfurt a.M. zu der Frage berichtet, ob eine E-Mail der Schriftform genügt . Nun hat sich derselbe Senat des OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Schriftform zustellen sind.                            

I. Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. 

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde. Zwei Parteien haben einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin (die jetzige Beklagte) wollte den Vertrag kündigen. Dies hat Sie mit E-Mail vom 29.11.2013 zum 31.12.2013 getan. Der E-Mail an die Auftragnehmerin (der jetzigen Klägerin) war ein Kündigungsschreiben per PDF beigefügt. Auf dem Kündigungsschreiben waren Unterschriften des Geschäftsführers und einer Prokuristin zu sehen. Ob die Auftraggeberin das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und dann wieder eingescannt hat oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde, ließ sich nachträglich nicht mehr feststellen.

Die Auftragnehmerin macht nun zusätzlichen Werklohn geltend und ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam war. Für ihre Auffassung beruft Sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a. M. und des OLG Frankfurts a. M. wonach eine Kündigung per E-Mail nicht der Schriftform genügt und deshalb unwirksam ist.

Ohne Erfolg. Das Landgericht Frankfurt a.M. und nachfolgend das OLG Frankfurt a.M. sind der Auffassung, dass diese Art der Kündigung der Schriftform genügt. Und zwar der vereinbarten Schriftform nach § 127 BGB. Das OLG Frankfurt a.M. begründet die Entscheidung damit, dass nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB eine elektronische Übermittlung möglich ist. Dies sogar ohne Unterschrift. Deshalb ist es unerheblich, ob das Schreiben zunächst ausgedruckt ,dann unterschrieben und später wieder eingescannt wurde oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde. Aus Sicht des OLG Frankfurt a.M. bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Parteien eine strengere Schriftform wollten. Im Übrigen sei die Auftragnehmerin verpflichtet gewesen, die Auftraggeberin darauf hinzuweisen, dass die Kündigung nicht der Schriftform genüge.

II. Bewertung

Aus der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ergibt sich nicht, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirskam vereinbart wurde. Darauf dürfte es letztlich auch nicht ankommen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ist zwar im konkreten Fall richtig, nicht aber mit der bisherigen Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. vereinbar. Die Begründung, warum das OLG Frankfurt a.M. diesen Fall anders beurteilt überzeugt nicht. § 127 Abs. 2 BGB lässt bei vereinbarter, also nicht gesetzlich vorgeschriebener, Schriftform die E-Mail genügen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der ursprünglichen Ansicht des OLG Frankfurt a.M. – auch nicht aus § 127 Abs. 3 BGB. Auch dieser lässt, wenn kein entgegenstehender Wille der Parteien erkennbar ist, eine E-Mail ohne Signatur genügen. Entscheidend ist allein, ob der Aussteller der E-Mail erkennbar ist. Dies ist bei E-Mails aber regelmäßig der Fall.

Möglicherweise erledigt sich dieses Problem aber teilweise mit der geplanten Gesetzesänderung im Bauvertragsrecht, die 2017 in Kraft treten soll. Dort wird erstmals eine zwingende Schriftform für Kündigungen bei Verbraucherverträgen vorgesehen. Für andere Bauverträge und andere Erklärungen, z.B. Verlängerung der Gewährleistung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2VOB/B, bleibt das Problem aber bestehen.

Informations- und Aufklärungspflichten beim Immobilienkauf

Wer eine Immobilie verkauft, darf Mängel des Kaufobjekts nicht arglistig verschweigen, sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. Was für den Verkäufer gilt, gilt mitunter aber auch für den Makler, und zwar unabhängig davon, ob er von Käufer- oder Verkäuferseite eingeschaltet wird. Wie unterschiedlich und weitreichend die Aufklärungs- und Informationspflichten des Maklers gegenüber seinen Kunden oder gegenüber dessen Vertragspartner sein können, ist oft unbekannt. Dabei ist diese Unkenntnis gefährlich. Besteht nämlich eine Aufklärungs- und Informationspflicht und wird diese Pflicht verletzt, haftet man grundsätzlich für den dadurch entstandenen Schaden und zwar der Höhe nach unbeschränkt. Dieses Risikos sind sich zahlreiche Makler häufig nicht bewusst. In dem folgenden Beitrag will ich deshalb einmal ein paar Gerichtsentscheidungen zusammenstellen, die sich dem Thema Maklerhaftung widmen und aufzeigen, wie sich ein Makler gegen seine Inanspruchnahme durch geschickte Vertragsgestaltung wappnen kann.

Landgericht Heidelberg, 14.02.2006, 2 S 646/05 – „ Nachbarschaft“

Das Landgericht vertrat die Auffassung, dass ein Makler, der für einen Kaufinteressenten tätig wird, diesen darüber aufklären muss, wenn ein potenzielles Kaufobjekt in einer Gegend liegt, die allgemein als sozialer Brennpunkt empfunden wird. Im konkreten Fall war ein Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte auf der Suche nach einer Wohnimmobilie und fand sie in einem Wohngebiet, das aufgrund einer hohen Anzahl dort lebender Spätaussiedler allgemein als sozial problematisch angesehen wurde. Das Landgericht sprach dem Makler deshalb den Provisionsanspruch ab.

Bemerkung: Was für den Kauf einer Immobilie gilt, gilt für die Vermittlung von Mitobjekten in gleicher Weise. Der Makler kann letztlich froh sein, nur seinen Provisionsanspruch verloren zu haben. Bejaht man nämlich eine Schadensersatzverpflichtung, ist die Ersatzpflicht der Höhe nach unbegrenzt. In Betracht als weitere Schäden kommen hier neben der unnütz aufgewandten Provision die Kosten des Umzugs, die Kosten für die Suche nach einer Ersatzimmobilie, die mit dem Umzug verbundenen Auslagen und Gebühren usw.

OLG Frankfurt a.M., 07.11.1985, 16 U 179/84 – „Konkurrenzbetrieb“

Der Makler hatte für den Betrieb einer Apotheke eine geeignete Gewerbeimmobilie vermittelt. Er hat es jedoch unterlassen, seinen Kunden darauf hinzuweisen, dass in unmittelbarer Nähe die Eröffnung eines Konkurrenzbetriebes möglich ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat er sich deshalb schadensersatzpflichtig gemacht.

Bemerkung: Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert (auch, wenn sie schon recht alt ist): Die Informations- und Aufklärungspflicht bezieht sich – wie man hieran gut sehen kann – nicht nur auf das Objekt selbst, sondern auch auf seine Beziehung zur Umwelt. Je nach dem, was der Kunde mit dem Objekt bezweckt, kann sich die Informationspflicht auf unterschiedliche Sachverhalte erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall könnte den Makler teuer zu stehen kommen, wenn es dem Apotheker gelingen würde, die durch einen Konkurrenzbetrieb erlittene Umsatzeinbuße zur Überzeugung des Gerichts darzulegen.

BGH, 22.09.2005, III ZR 295/04 – „Hausbock“

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall hatte sich der Makler die Provision dadurch gesichert, dass in dem Kaufvertrag zwischen dem Immobilienverkäufer und dem Immobilienkäufer zugunsten des Maklers eine Klausel enthalten war, in der sich der Käufer verpflichtet hatte, die Maklergebühr zu übernehmen, obwohl der Makler vom Verkäufer beauftragt worden war. Die Immobilie war vom Hausbock befallen. Darüber – so der BGH – hätte der Makler den Erwerber aufklären müssen, auch wenn es sich bei ihm nicht um seinen Vertragspartner gehandelt habe. Dadurch, dass er durch den Vertrag direkt begünstigt werde, habe er Aufklärungspflichten wie der Verkäufer selbst.

Bemerkung: Auch wenn diese Konstellation nach der geplanten Reform des Maklerrechts in dieser Form nicht mehr aktuell werden dürfte, so veranschaulicht sie doch, dass der Umfang der Informations- und Aufklärungspflichten in einem unmittelbaren Verhältnis zum Eigeninteresse des Maklers am Zustandekommen des Geschäfts stehen.

BGH, 28.09.2000, III ZR 43/99 – „Wohnnutzung“

In diesem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte der Makler in seiner Anzeige ungeprüft die Angabe des Verkäufers übernommen, dass die Souterrain-Wohnung des Objektes zu Wohnzwecken geeignet sei. Tatsächlich war eine Wohnnutzung baurechtlich nicht zulässig. Nach Auffassung des BGH haftet der Makler auch in diesem Fall auf Schadensersatz.

Bemerkung: Diese Entscheidung zeigt, dass sich der Makler nicht auf die von seinem Auftraggeber erteilten Informationen verlassen darf. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn der Auftraggeber nicht fachkundig ist (z. B. der private Immobilienveräußerer). Dem Makler kommt hier als Fachmann in Immobilienfragen eine besondere Verantwortung zu, was der BGH in dieser Entscheidung deutlich gemacht hat.

BGH, 31.01.2003, V ZR 389/01 – „gut vermietet“

In diesem Fall hatte der Makler ein Objekt als „gut vermietet“ beworben. Tatsächlich bezog sich diese Mitteilung nur auf den Vermietungsstand, nicht aber auf die Bonität der Mieter. Der Makler hatte es unterlassen zu prüfen, ob die Vermietung nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ gut war. Im Gerichtsverfahren verteidigte sich der Makler damit, mit der Anmerkung „gut vermietet“ lediglich eine Information des Veräußerers weitergegeben zu haben. Das ließ der BGH nicht gelten. Wenn Angaben des Verkäufers ungeprüft übernommen werden, muss der Makler ausdrücklich darauf hinweisen.

Bemerkung: Selbst mit einem entsprechenden Hinweis ist Vorsicht geboten: Wie man an den oben zitierten Entscheidungen sehen kann, nehmen die Aufklärungspflichten des Maklers zu, je größer sein eigenes Interesse am Abschluss des Vertrages ist und je mehr er dem Lager des Vertragspartners zugerechnet wird. Insbesondere bei Verträgen mit Verbrauchern dürfte der pauschale Hinweis, dass man Verkäuferangaben nicht geprüft habe, kritisch zu sehen sein.

OLG Hamm, 15.05.1997, 18 U 189/86 „Zweitmakler“

Die Aufklärungspflichten des Maklers beziehen sich nicht nur auf das Grundstück und die Immobilie, deren Nachbarschaft und Nutzungsmöglichkeiten, sondern unter Umständen auch auf Rechtsbeziehungen seines Kunden zu Dritten. In dem Fall, den das OLG Hamm zu entscheiden hatte, wurde der auf Schadensersatz verklagte Makler eingeschaltet, nachdem ein anderer Makler über einen langen Zeitraum kein Glück mit der Verwertung der Immobilie hatte. Dem zweiten Makler ist der Verkauf gelungen. Er hat es allerdings unterlassen, seinen Auftraggeber darüber zu informieren, dass der Erstmakler, der einen Alleinauftrag hatte, durch den Verkauf ebenfalls provisionsberechtigt ist. Der erfolgreiche Zweitmakler muss seinem Kunden die Provision für den glücklosen Kollegen erstatten.

Bemerkung: Dass diese Entscheidung gerecht ist, darf bezweifelt werden. Der Makler schuldet keine Rechtsberatung – schon gar nicht im Hinblick auf Verträge, an denen er nicht beteiligt ist. Sie illustriert aber anschaulich, wie weitgehend die Aufklärungs- und Beratungspflichten sein können.

BGH III ZR 295/98 „unrealistischer Preis“

Der Bundesgerichtshof verurteilte einen Makler zu Schadensersatz, der die Immobilie eines Kunden zu einem völlig überhöhten Preis am Markt angeboten hatte. Sie konnte sehr lange nicht verkauft werden. Letztlich gelang der Verkauf zu einem deutlich niedrigeren Preis, nachdem der Markt nachgegeben hatte. Wäre die Immobilie von Anfang an zu einem realistischen Preis angeboten worden, hätte der Verkäufer einen deutlich besseren Erlös erzielt. Der Makler verteidigte sich damit, dass ihm der hohe Anfangspreis vom Verkäufer vorgegeben worden sei. Er konnte allerdings den Beweis nicht führen, vor diesem Vorgehen gewarnt zu haben.

Bemerkung: Die Entscheidung zeigt, dass es letzten Endes darauf ankommt, wer für seine Position Beweise beibringen kann. Mündliche Absprachen mögen den Vorteil haben, schnell getroffen zu sein. Gerät man allerdings in eine Auseinandersetzung, sind sie oftmals nichts wert und auf Zeugen ist erfahrungsgemäß wenig Verlass. Makler tun also gut daran, nicht nur den Vertrag schriftlich zu fassen, sondern auch ihre Beratungsleistungen schriftlich zu dokumentieren.

Fazit

Wie man anhand dieser Entscheidungen gut sieht, ist das Haftungspotenzial für den Makler beträchtlich. Neben konsequenter Aufklärung und Information der Vertragsparteien tut der Makler gut daran, bei der Gestaltung seines Maklervertrages das Haftungsrisiko zu reduzieren. Solche Haftungsklauseln sind nicht ohne weiteres möglich, insbesondere gegenüber Verbrauchern. Jedenfalls aber gegenüber Geschäftskunden sind richtig gemachte Haftungsbegrenzungsklauseln wirksam. Bei deren Gestaltung ist allerdings z.B. darauf zu achten, dass die Haftung für die Verletzung des Körpers, der Gesundheit und des Eigentums nicht beschränkt wird, weil diese in den allgemeinen Geschäftsbedienungen unwirksam wäre.

Aushandeln von Vertragsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) spielen in der Vertragspraxis eine sehr große Rolle. Dies gilt auch für das Baurecht. Sämtliche große Unternehmen, aber auch normale Handwerksbetriebe haben AGB, die sie gegenüber ihren Kunden in die Verträge einbeziehen wollen. Handelt es sich um AGB, hat dies vielfältige rechtliche Konsequenzen. Diese ergeben sich aus den §§ 305 ff. BGB. Insbesondere sind relativ strenge Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner AGB zustellen. Vor diesem Hintergrund setzen manche Unternehmen darauf, die Bedingungen zum Schein mit Ihrem Kunden zu verhandeln um damit der Einordung der Klausel als AGB zu entgehen. Mit einem solchen Fall hat sich nun auch für das Baurecht zuständiger Senat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe befasst.

I. AGB

AGB sind nach § 305 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nach § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB genügt beim B2C-Verhältnis auch eine Bestimmung für die einmalige Verwendung soweit der Verbraucher wegen der Vorformulierung auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen kann.

Nach § 305 Abs.1 Satz 3 BGB liegen trotz Vorformulierung und Mehrfachverwendungsabsicht keine AGB vor, soweit die konkrete Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. Entscheidend ist somit der Begriff des Aushandelns. Hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14 Stellung genommen.

II. BGH Urteil

In dem zugrunde liegenden Fall haben die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Abfall abgeschlossen. In dem Vertrag hat sich der Auftragnehmer verpflichtet jährlich mindestens 5.000 Tonnen Abfall zu liefern. Der Auftraggeber sollte für jede Tonne € 102,50 Vergütung erhalten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer weniger als 5.000 Tonnen im Jahr anliefert sahen die AGB des Auftraggebers vor, dass dann pro Tonne ein Preis von € 115,00 zu zahlen ist. In den Vertragsverhandlungen gelang es dem Auftragnehmer den Preis für die Mindermenge auf € 30,00 / Tonne zu reduzieren. Die Parteien streiten nun am Rande darum, ob es sich bei der Vereinbarung um AGB handelt.

Anders als noch das Berufungsgericht, das OLG Frankfurt, bejaht Karlsruhe das Vorliegen von AGB. Der Senat betont dabei, dass nicht jedes Verhandeln schon ein Aushandeln ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wird und dem Verhandlungspartner eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wird. Nach dem BGH muss zumindest die reale Möglichkeit bestehen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dafür ist es nicht ausreichend, dass es dem Auftragnehmer gelungen ist, die Pauschale zu reduzieren. Damit wird die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel aber nicht ernsthaft zur Disposition gestellt.

Weiter wiederholt der Senat in dem Urteil dieständige Rechtsprechung des BGH zum gesetzesfremden Kerngehalt verschuldensunabhängiger vertraglicher Haftungsvereinbarungen. Danach ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Haftungsrechts. Dieser gilt sowohl für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche. Gegen diesen gesetzlichen Grundgedanken hat die Klausel verstoßen, weil sie eine verschuldensunabhängige Haftung vorsah.

III. Fazit

Mit der Entscheidung konkretisiert der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes aushandeln. Die Rechtsprechung entspricht auch der ganz herrschenden Meinung der Literatur. Es wird somit auch weiterhin äußerst schwierig sein, das Aushandeln von vorformulierten Vertragsbedingungen nach zuweisen. Bei teilweiser Abänderung spricht auch keine Vermutung dafür, die Parteien die Vertragsbedingungen ausgehandelt haben. Im Gegenteil spricht eine weitgehende Übernahme des Wortlauts der ursprünglichen Klausen gegen ein Aushandeln. Werden Klauseln im Einzelfall tatsächlich ausgehandelt, sollten Unternehmer dies schriftlich ausreichen dokumentieren und die verschiedenen Vorschläge und Entwürfe schriftlich festhalten.

Schriftform für Nachtragsbeauftragungen?

Jeder Jurist weiß: Verträge kann man schriftlich, mündlich, aber auch einfach durch schlüssiges Verhalten schließen. Der Kauf an der Supermarktkasse vollzieht sich häufig, ohne dass überhaupt ein Wort gesprochen wird – das ist dann nicht besonders höflich, aber juristisch wirksam. Erreichen Verträge eine bestimmte wirtschaftliche Bedeutung, wird man sie sinnvollerweise schriftlich fassen. Das gilt für Bauaufträge allemal und für öffentliche Auftraggeber im Besonderen. Vertragsparteien können deshalb vereinbaren, dass sie einen Vertrag nur schriftlich schließen wollen und dass auch Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nur gültig sein sollen, wenn sie schriftlich gefasst sind. Diesem Schriftformerfordernis kommt in der Praxis aber oft nur geringe Bedeutung zu, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Vereinbarung, Vertragsergänzungen nur schriftlich machen zu wollen, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten wieder aufgehoben werden kann. Wenn im Streitfall das Gericht also zu der Auffassung gelangt, dass die tatsächlichen Umstände eher dafür sprechen, dass die Vertragsparteien den Vertrag ändern wollten und dies lediglich nicht schriftlich gefasst haben, wird es für seine Entscheidung in der Regel davon ausgehen, dass das Schriftformerfordernis stillschweigend abbedungen wurde.

Für Verträge mit der öffentlichen Hand, zum Beispiel mit den Kommunen, sehen die jeweiligen Landesgesetze allerdings eine strenge Schriftform vor. So bestimmt zum Beispiel § 54 der GemO Baden-Württemberg:

„Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, bedürfen der Schriftform oder müssen in elektronischer Form mit einer dauerhaft überprüfbaren Signatur versehen sein. Sie sind vom Bürgermeister zu unterzeichnen. Im Fall der Vertretung des Bürgermeisters, müssen Erklärungen durch dessen Stellvertreter, den vertretungsberechtigten Beigeordneten oder durch zwei vertretungsberechtigte Gemeindebedienstete unterzeichnet werden. […]“.

Gleichlautende Vorschriften enthalten die Gesetze der anderen Bundesländer.

Wir haben es hier also nicht mit einem vertraglich vereinbarten Schriftformerfordernis zu tun, auf das man nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stillschweigend verzichten kann, sondern mit einer gesetzlichen Bestimmung. Auf gesetzliche Formvorschriften kann man nicht ohne Weiteres verzichten.

Die Regelung in § 54 GemO Baden-Württemberg (und den entsprechenden Gesetzen der anderen Länder) hat allerdings einen Haken: Das Zivilrecht ist Bundesangelegenheit. Wie zivilrechtlich Verträge zu schließen sind und welche Formen dabei zu beachten sind (zum Beispiel notarielle Beurkundung für Grundstücksverträge,  § 311b Abs. 1  BGB) hat der Bund zu regeln, Artikel 70 Abs. 1, Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Entgegenstehende Vorschriften der Bundesländer sind deshalb schlicht unwirksam. Das gilt auch für § 54 GemO Baden-Württemberg, soweit damit für öffentliche Aufträge Schriftform verlangt wird. Das gilt für den ursprünglichen Vertrag ebenso wie für Nachträge. Die Vorschrift also nur insofern Bedeutung, als damit eine Vertretungsregelung etabliert  – wer innerhalb einer Kommune (oder eines Landkreises) zur Vertretung berechtigt ist, kann der Landesgesetzgeber selbstverständlich regeln, denn dies ist keine Frage des Zivilrechts (vgl. BGH 10.05.2001 – III ZR 111/99: „Auch wenn die Gemeindeordnung in diesem Zusammenhang von Formvorschriften spricht, geht es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH insoweit nicht um Bestimmungen, deren Nichteinhaltung zur Nichtigkeit nach § 125 BGB führt. Denn mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches sind entsprechende privatrechtliche Vorschriften der Landesgesetze außer Kraft getreten (Artikel 55 EGBGB), und zur Einführung solcher Vorschriften fehlt dem Landesgesetzgeber die Kompetenz (Artikel 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Vielmehr handelt es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen (vgl. BGHZ 32, 375, 380 f).  

Praxistipp:

Auftragnehmer sollten bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand sinnvollerweise darauf bestehen, dass ihnen die Nachtragsbeauftragung schriftlich und durch die in der Gemeinde/im Landkreis zuständige Stelle erteilt wird. Ohne wirksame Beauftragung ist man zur Ausführung der Arbeiten auch nicht verpflichtet. Ist die Beauftragung allerdings mündlich erfolgt – und dies geschieht üblicherweise nicht durch den Bürgermeister oder Landrat, sondern durch einen Bauamtsleiter oder eine Person in ähnlicher Funktion – ist im Falle einer späteren Auseinandersetzung darüber noch nicht alles verloren. Insbesondere kann sich die öffentliche Hand nicht einfach darauf zurückziehen, dass das Gesetz Schriftform vorschreibt, denn diese Regelung ist unwirksam. Man wird dann sehr genau zu prüfen haben, wer für die öffentliche Hand gehandelt hat und ob diese Person dazu berechtigt war.  Eine entsprechende Berechtigung sollte man sich sinnvollerweise gleich zu Beginn des Bauvorhabens nachweisen oder schriftlich bestätigen lassen.

 

Bindung des Architekten an seine Schlussrechnung

Die Vergütung der Architekten ist aus verschiedenen Gesichtspunkten immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. Auch deswegen sieht die Novellierung des Bauvertragsrechts erstmals konkrete Regelungen zum Architektenvertrag vor.

Für die Abrechnung des Architektenhonorars gilt allerdings weiterhin die Honorarordnung der Architekten und Ingenieure (HOAI). Der Architekt hat Anspruch auf ein gesetzliches Mindesthonorar. Verträge mit der Vereinbarung eines Pauschalhonorars, die dieses Honorar unterschreiten, sind nichtig. Nur in Ausnahmefällen entfällt der Anspruch des Architekten auf das gesetzliche Mindesthonorar.

I. Anspruch auf Mindesthonorar

Grundsätzlich hat der Architekt Anspruch auf ein Honorar, das den Mindestsätzen der HOAI entspricht. Vereinbaren die Parteien ein Pauschalhonorar, das diese Mindestsätze unterschreitet, hat der Architekt einen gesetzlichen Anspruch auf das Mindesthonorar bzw. auf den Differenzbetrag. Diese Forderungen kann er auch grundsätzlich nach einer erteilten Schlussrechnung geltend machen. In der Schlussrechnung liegt kein Verzicht auf weitergehende Forderungen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, Az. VII ZR 105/07). Allerdings kann der Architekt gemäß § 242 BGB gehindert sein, eine Nachforderung zu stellen.

II. Urteil des BGH vom 19.11.2015

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass der Architekt nur gemäß § 242 BGB an eine Schlussrechnung gebunden ist, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann.

Die Parteien hatten ein Pauschalhonorar für die Phase 1. bis 9. in Höhe von EUR 60.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Am 30. Dezember 2006 stellte der Kläger dem Beklagten die letzte „Abschlags-Pauschale“ in Höhe von EUR 15.000,00, die der Beklagte auch bezahlte. Der Beklagte erhielt dafür etwa ein Jahr später eine Quittung, die betitelt war mit „Restbetrag von der Abschlussrechnung für Architekt-Honorar“.

Dennoch übersandte der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 16. März 2008 eine „Teilschlussrechnung“ über EUR 58.871,30, wobei er einen „Nachlass gemäß Pauschalierung 12 %“ und die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 60.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer berücksichtigte. Diese zusätzliche Rechnung stellte der Kläger, da das Pauschalhonorar angeblich nicht den nach der HOAI geschuldeten Mindestsätzen entspräche. Als der Beklagte die Zahlung verweigerte, erhob der Kläger schließlich Klage.

Erstinstanzlich hatte das Landgericht den Beklagten zu einer Teilzahlung in Höhe von EUR 34.317,03 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die von beiden Parteien eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, da der Kläger an seine Rechnung vom 30. Dezember 2006 gebunden sei.

Der BGH hat dieses Urteil aufgehoben und die Bindung des Klägers an seine Rechnung vom 30. Dezember 2006 abgelehnt.

Die Bindung des Architekten ergibt sich nicht allein daraus, dass er eine Schlussrechnung gestellt hat. Erforderlich ist vielmehr, dass der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet habe, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden könne.

Das Berufungsgericht hatte dieses berechtigte Vertrauen bejaht, da der Architekt ein Jahr nach der Schlussrechnung eine Abschluss-Quittung erteilt hat, wodurch sich der Beklagte auf den abschließenden Charakter seiner Zahlung eingerichtet habe.

Der BGH hat das berechtigte Vertrauen dagegen abgelehnt. Der bloße Zeitablauf genügt nicht, um ein berechtigtes Vertrauen, dass einer Nachforderung entgegensteht, zu begründen. Der Auftraggeber muss sich vielmehr durch vorgenommene und unterlassene Maßnahmen darauf eingerichtet haben, dass weitere Forderungen nicht erhoben werden. Die Zahlung der Schlussrechnung stellt keine solche Maßnahme dar. Auch ein längerer Zeitraum zwischen Zahlung und Geltendmachung der weiteren Forderungen begründet kein berechtigtes Vertrauen, dass keine Nachforderungen mehr erfolgen werden. Es müssen weitere Umstände hinzukommen, die das berechtigte Vertrauen begründen. Solche Umstände hatte der Beklagte nicht vorgetragen.

Der Anspruch des Klägers war auch nicht ausgeschlossen, weil die Nachforderung aufgrund des Zeitablaufs für den Beklagten unzumutbar war. Eine Nachforderung ist unzumutbar, wenn die zusätzlich entstehende Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber unzumutbar ist, weil sie eine besondere Härte für ihn bedeutet. Auch hierfür gab es keine Anhaltspunkte.

III. Folgen für die Praxis

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 19.11.2015 erneut festgelegt, dass dem Architekten eine Honorarforderung nach den Mindestsätzen nach der HOAI zusteht und diese (Nach-) Forderung auch nicht entfällt, wenn der Architekt die Forderung erst nach längerer Zeit, nachdem er bereits eine Schlussrechnung gestellt hat, geltend macht.

Ungeklärt bleibt weiterhin, welche Umstände hinzutreten müssen, um einer Nachforderung entgegenzustehen.

Allerdings verdeutlicht das Urteil, dass der Architekt nur unter sehr strengen Voraussetzungen verhindert ist, eine Nachforderung zu stellen.

Abweichen von Herstellerhinweisen als Mangel

Herstellerhinweise existieren mittlerweile zu fast allen Bauprodukten. Je innovativer ein Bauprodukt ist, umso umfangreicher sind in der Regel die Herstellerhinweise. Einige Hersteller erlauben den Vertrieb ihrer Produkte sogar nur solchen Fachunternehmen, die ihre Kenntnis im Umgang mit den Herstellerhinweisen zuvor nachgewiesen haben. Vielfach unklar ist aber die rechtliche Bedeutung von Herstellerhinweisen und ihr Verhältnis zu anerkannten Regeln der Technik, wie z.B. DIN-Vorschriften. Weit verbreitet ist auch die Annahme, dass jede Abweichung von Herstellervorgaben ein Mangel ist. Dies folgern einige daraus, dass der Hersteller ja regelmäßig am besten Bescheid wisse, wie sein Produkt anzuwenden ist. Jedenfalls soll nach diesen Stimmen bei Abweichungen von Herstellervorgaben eine Vermutung für das Vorlegen eines Mangels sprechen mit der Folge, dass dieser im Zweifelsfall, also wenn der Gegenbeweis nicht zu führen ist, vorliegt.

I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

Änderung der Bauzeit im Bauträgervertrag: Notarielle Beurkundung erforderlich

Die wenigsten Bauprojekte laufen ohne Probleme ab. Oft kommt es zu einer Verzögerung der Fertigstellung. Dies ist bei Bauträgerverträgen dann ein Problem, wenn gegenüber den Erwerbern ein verbindlicher Fertigstellungstermin zugesagt wurde. Dann versuchen Bauträger oft schon während der Bauphase eine Einigung mit dem Erwerber über mögliche Ansprüche zu erzielen und im Gegenzug die vertraglich vereinbarte Bauzeit zu verlängern. Ein riskanter Weg, wie aktuelle Entscheidungen zeigen.

I. Formerfordernis

Gemäß § 311 b Abs. 1 BGB bedürfen Verträge, mit denen die Verpflichtung zur Übereignung eines Grundstücks begründet wird, der notariellen Beurkundung. Das Formerfordernis der notariellen Beurkundung gilt nicht nur für die hauptsächlichen Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtungen, sondern für den Vertrag im Ganzen. Alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien die vertraglichen Verpflichtungen zusammensetzen, müssen notariell beurkundet werden. Solche Vereinbarungen sind nach ständiger Rechtsprechung auch Änderungen und Ergänzungen des Grundstücksvertrages nach dessen ursprünglichen Abschluss. Sie sind ebenfalls in aller Regel notariell zu beurkunden. Dabei ist es nach der Rechtsprechung gleichgültig, ob die Änderung wesentlich oder unwesentlich ist. Der Formzwang gilt selbst dann, wenn die Änderung in einem Vergleich erfolgt. Beispiele für die Formbedürftigkeit sind:

  • Erlass und Erhöhung des Kaufpreises (es sei denn es handelt es sich um eine berechtigte Minderung)
  • Änderung der Baubeschreibung
  • Vorverlegen oder Hinausschieben der Lieferzeit

Die Besonderheit bei solchen nachträglichen Änderungen und Ergänzungen ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung in aller Regel die Nichtigkeit auf die Änderungsvereinbarung beschränkt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft mit dem ursprünglichen Vertrag handelt.

Nur ausnahmsweise ist eine notarielle Beurkundung bei Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nicht erforderlich. Die Ausnahmen sind dabei Änderungen nach der Auflassung, Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten und Ergänzungen, die keine verschärften Pflichten mit sich bringen. Insbesondere die letzte Ausnahme ist äußerst eng auszulegen. Einzig anerkanntes Beispiel ist die Verlängerung der Rücktrittsfrist.

Da im Rahmen des Bauträgervertrages eine Verpflichtung zur Übereignung mitbegründet wird, ist dieser ebenfalls notariell beurkundungspflichtig und zwar mit der Baubeschreibung und allen sonstigen maßgeblichen Anlagen.

Allerdings führt ein Verstoß gegen das Gebot der notariellen Beurkundung nicht dazu, dass der Vertrag für alle Zeit nichtig ist. Vielmehr kommt eine Heilung nach § 125 b Abs. 2 BGB in Betracht. Die Heilung tritt nach Auflassung und Eintragung des Erwerbers im Grundbuch ein.

Die oben aufgeführte Rechtsprechung existiert seit mehr als einem Jahrhundert und stellt Grundlagen des Immobilienrechts dar. Diese Anwendung ist eigentlich selbstverständlich, allerdings zeigt sich in der Vielzahl der dazu ergangenen Entscheidungen, dass das Thema trotzdem weiterhin aktuell bleibt.

II. Beschlüsse des Oberlandesgerichts München und des Bundesgerichtshofs

Aus aktuellem Anlass haben sich mit dem Thema der Beurkundungsbedürftigkeit von Nachträgen das Oberlandesgericht München, Beschluss vom 04.07.2014 und der Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.07.2015 befasst. Den Beschlüssen lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Auftragnehmer, der spätere Kläger, erwarb von einem Bauträger, der späteren Beklagten, mit notariellem Bauträgervertrag eine Immobilie. Während der Bauausführung kam es zu Schwierigkeiten. Die Parteien vereinbarten deshalb – ohne notarielle Beurkundung – dass sich die Bauzeit verlängere. Der Kläger erhielt im Gegenzug unstreitig € 7.000,00. Zwischen den Parteien ist streitig, ob damit die Verzögerungsschäden abgegolten werden sollen oder der Kläger einen Teil seiner Erwerbsnebenkosten bezahlt erhielt.

Nachdem die Immobilie um Monate verspätetet fertiggestellt wurde und außerdem die vereinbarte Wohnfläche zu gering war, machte der Kläger Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Übergabe und Minderung des Kaufpreises wegen zu geringer Wohnfläche geltend.

Sowohl das Oberlandesgericht als auch der BGH gaben dem Kläger Recht. Die Vereinbarung zwischen den Parteien zur Verlängerung der Bauzeit war unwirksam, da nicht notariell beurkundet. Die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen hatte auf die formunwirksame Vereinbarung keinen Einfluss. Die Beklagten konnten nicht einmal die bereits bezahlten € 7.000,00 dem Anspruch des Klägers entgegenrechnen, da sie nicht beweisen konnten, dass dies zur Abgeltung der Verzugsschäden geleistet wurde.

III. Folgen

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr, ein immer wieder Aktuelles und von den Parteien oftmals unterschätztes Problem. Das Thema der Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung von nachträglichen Änderungen des Bauvertrages wird von den Parteien wegen fehlendem Problembewusstsein oder um Kosten zu sparen oft übergangen. Kommt es nachher zum Streit, kann dies insbesondere für den Bauträger/Verkäufer gravierende Folgen haben. Unter Umständen ist der gesamte Vertrag nichtig und der Verkäufer muss den bereits erhaltenen Kaufpreis zurück bezahlen.

Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist die Berufung auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages ausgeschlossen.

Erster Schritt zur Aufgabe der 10%-Rechtsprechung im Mietrecht?

Nach der bisherigen Rechtsprechung durften die Angaben der Wohnungsgröße um bis zu 10% abweichen, bevor die Mieter Rechte wie Mietminderung geltend machen konnten.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.11.2015, Az. VIII ZR 266/14, nun entschieden, dass es im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur auf die tatsächliche Wohnungsgröße ankommt. Insoweit hat der Bundesgerichtshof seine 10%-Rechtsprechung aufgegeben.

I. Das Mieterhöhungsverfahren

Nach § 558 BGB kann der Vermieter von seinen Mietern die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zu den ortsüblichen Vergleichsmieten verlangen.

Voraussetzung ist, dass die Miete zu diesem Zeitpunkt bereits 15 Monate unverändert ist und das letzte Mieterhöhungsverlangen mindestens ein Jahr zurückliegt.

Der Vermieter kann die Zustimmung auch einklagen, wenn der Mieter diese verweigert.

Die ortsübliche Vergleichsmiete berechnet sich aus den üblichen Mieten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Beschaffenheit und Lage bezahlt wird.

Dabei gilt die sogenannte „Kappungsgrenze“. Das bedeutet, die Miete darf innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20% bzw. in strengen Ausnahmefällen um 15% erhöht werden.

II. Das Urteil

Die Klägerin hatte auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung in Höhe von EUR 213,31 (Mieterhöhung um 33,95%) geklagt. Dieser Betrag kam zustande, da dem Mietvertrag und dem Mietzins eine Wohnfläche zugrunde lag, die über 50 qm kleiner war als die tatsächlich bestehende Wohnfläche.

Der Mieter und Beklagte hatte lediglich der Erhöhung der Miete um EUR 94,46 (15%) auf den allgemeinen Mietpreisspiegel zugestimmt. Die Erhöhung um weitere 33,95% aufgrund der tatsächlichen Wohnungsgröße hatte er dagegen abgelehnt.

Die Vorinstanzen hatten die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Mietpreiserhöhung sei nur anhand der vereinbarten Wohnungsgröße möglich.

Der Bundesgerichtshof hat nun entschieden, dass es im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur auf die tatsächliche Wohnungsgröße ankommt und nicht auf die Größe, die die Parteien vereinbart haben.

558 BGB soll es dem Vermieter ermöglichen, eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Zudem entspräche die tatsächliche Wohngröße dem objektiven Wohnwert.

Die Revision der Klägerin hatte dennoch keinen Erfolg, da auch in diesen Fällen eine Erhöhung nur unter Beachtung der Kappungsgrenze möglich sei. Die geforderte Erhöhung um 33,95% war daher nicht möglich.

III. Folgen

Der Bundesgerichtshof legt mit diesem Urteil fest, dass für das Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur noch die tatsächliche Wohnungsgröße zu berücksichtigen ist.

Damit gibt der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung auf, dass unzutreffende Wohnungsflächenangaben bis zu einer Abweichung von 10% zu tolerieren ist.

Allerdings betrifft diese Entscheidung nur die Mieterhöhung und nicht die Mietfestsetzung oder Betriebskostenabrechnung. Es bleibt daher abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof auch insoweit seine Rechtsprechung ändern wird.

Das Urteil führt zudem nicht dazu, dass die Kappungsgrenze aufgehoben wird. Eine Erhöhung der Miete über 20% ist daher nach wie vor nicht zulässig.

IV.Fazit

Das Urteil des Bundesgerichtshofs berücksichtigt die Interessenlage, die in der Praxis besteht.

Bisher konnte der Mieter seine Rechte erst ab einer Abweichung von mehr als 10% geltend machen. In der Praxis ist es aber oft üblich, dass Vermieter bei den Angaben zu der Wohnfläche kleinere „Fehler“ machen. So wird z.B. regelmäßig der Balkon zur Hälfte berücksichtigt, obwohl eine hälftige Berücksichtigung nur ausnahmsweise zulässig ist, oder Dachschrägen werden nicht ordnungsgemäß aus der Berechnung ausgenommen.

Die hierdurch entstehenden Differenzen liegen oft unter 10%, was dazu führt, dass die Mieter in unberechtigter Weise belastet werden, da die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit nicht dem dafür zu entrichtenden Mietzins entspricht.

Das Risiko einer unberechtigten Belastung ist bei dem Mieterhöhungsverfahren besonders hoch. Beim Abschluss des Mietvertrags kann der Mieter selbst bestimmen, ob er den Mietvertrag mit dem angebotenen Mietpreis so annehmen möchte oder nicht. Die Mietpreiserhöhung kann der Vermieter aber nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen. Eine Erhöhung der Miete anhand einer fehlerhaften, zu großen Wohnungsgrößenangabe würde den Mieter dann in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigen, insbesondere, da er darauf keinen Einfluss hat. Bisher blieb dem Mieter nur die Möglichkeit der Kündigung.

Durch das Urteil wird der Mieter jetzt nur noch insoweit belastet, wie er auch tatsächlich den objektiven Nutzen hat. Diese Belastung ist dem Mieter zuzumuten, da er dafür eine adäquate Gegenleistung erhält.

Durch die Aufrechterhaltung der Kappungsgrenze sind die Mieter aber auch in den Fällen geschützt, in denen eine Mietpreiserhöhung grundsätzlich berechtigt wäre, da die Wohnungsgröße zu klein berechnet worden ist. Die Mieter werden so davor geschützt, dass die steigende Belastung nicht unzumutbar und insbesondere für die Mieter nicht mehr tragbarwird.

Das ist auch fair, da es dem Vermieter ohne weiteres vor Vermietung möglich ist, die tatsächlichen Maße der Wohnfläche zu ermitteln. Insbesondere ist es ihm möglich und zumutbar zu ermitteln, inwieweit er bestimmte Flächen, wie z.B. die Balkonfläche, berücksichtigen darf. Es ist daher gerecht, ihm dieses Risiko aufzubürden.

Das Urteil ist auch insoweit praxisnah und höchst aktuell, da gerade in den größeren Städten der Bedarf an Wohnungsraum bereits in den letzten Jahren erheblich gestiegen ist, was sich in Zukunft noch verstärken wird. Viele Vermieter haben daher ihre Mieten an den immer mehr steigenden Wohnpreisspiegel angepasst. Durch eine fehlerhafte Angabe der Wohnungsgröße wird der Wohnpreisspiegel insgeheim sogar überstiegen. Durch das Urteil ist nun gewährleistet, dass die Belastung der Mieter nicht über die tatsächliche Wohnungsgröße und den zulässigen Mietpreisspiegel hinausgeht.

Werdende Wohnungseigentümer – Zweiterwerb der Rechtstellung möglich?

Haben an einer Wohnungseigentumsanlage mehrere Personen Teil- oder Wohnungseigentum, entsteht eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG). Eigentümer werden Käufer aber erst mit Eintragung im Grundbuch. Bis dahin vergeht häufig längere Zeit, z.B. wegen der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. In aller Regel werden deshalb nicht alle Wohnungseigentümer zeitgleich ins Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Figur der „Werdenden WEG“ erschaffen.

Damit eine Werdende WEG entsteht, ist erforderlich, dass die Teilung wirksam ist, also für die Wohnungseigentume gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 WEG durch das Grundbuchamt die Wohnungsgrundbücher angelegt worden sind. Mit Eintragung des ersten Erwerbers als Eigentümer für sein Wohnungseigentum ins Grundbuch entsteht dann die endgültige WEG.

Die Rechtsstellung als Werdender Wohnungseigentümer entsteht, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist. In diesem Zeitpunkt hat der Käufer eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition und gleichzeitig gehen auf ihn die Lasten der Wohnungen über. Zum Erwerb der Eigentumsposition fehlt im lediglich die entsprechende Eintragung in das Grundbuch. Es ist daher angemessen, ihn weitestgehend genauso zu schützen, wie nach Eintragung ins Grundbuch.

Der Erwerb von Wohnungseigentum in der Entstehungsweise der WEG wird rechtlich besonders behandelt, da die sogenannten Werdenden Wohnungseigentümer ein berechtigtes Interesse daran haben, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben.

Auf die Werdende Wohnungsgemeinschaft werden daher einige WEG-rechtliche Vorschriften (§§ 10 bis 29, 43 f. WEG) entsprechend angewandt, um so den werdenden Wohnungseigentümer weitestgehend vergleichbare Rechte und Pflichten zu gewähren.

Bisher ungeklärt war allerdings die Frage, ob man die Stellung als Werdender Wohnungseigentümer auch übertragen kann, z.B. wenn die Wohnung verkauft wird, bevor der Verkäufer als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wird.

I. Die Entscheidung

Diese Frage hatte der Bundesgerichtshof jetzt in seinem Urteil vom 24.07.2015, Az. V ZR 275/14, zu entscheiden und im Ergebnis abgelehnt.

Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zu Grunde:

Die Klägerin, eine WEG, hatte von der Beklagten die Zahlung von Abrechnungsspitzen, rückständiges Hausgeld und die anteilige Zahlung einer Sonderumlage verlangt.

Die Beklagte war bisher nicht als Eigentümerin des Wohnungseigentumsanteils ins Grundbuch eingetragen. Die Tochter der Beklagten (Streitverkündete) hatte mit notariellem Vertrag vom 2. Oktober 2012 die Wohnung an die Beklagte veräußert. Zu diesem Zeitpunkt war die Streitverkündete nicht ins Grundbuch eingetragen, jedoch hatte sie eine Auflassungsvormerkung erworben und seit spätestens 2006 war ihr die Wohnung durch die Bauträgerin zu Nutzung überlassen worden. Zudem war seit 2004 einer der Erwerber als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen. Es bestand daher eine WEG und die Streitverkündete hatte die Stellung als Werdende Wohnungseigentümerin erlangt.

Die Streitverkündete trat daher der Beklagten die Auflassungsvormerkung ab und die beiden nutzten die Wohnung seitdem gemeinsam. Die Abtretung wurde ins Grundbuch eingetragen.

Die Klägerin war der Auffassung, dass die Beklagte durch diesen Vorgang in die Stellung als Werdende Wohnungseigentümerin der Streitverkündeten eingetreten war und machte daher die Ansprüche gegen die Beklagte geltend.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision aus den folgenden Gründen zurückgewiesen.

Gegen die Beklagte besteht kein Anspruch auf Ausgleich der geforderten Zahlungen gemäß § 16 Abs. 2 WEG. Mangels Eintragung in das Grundbuch ist die Beklagte noch keine Wohnungseigentümerin geworden. Die Voraussetzungen von § 16 Abs. 2 WEG liegen daher nicht vor.

Der Bundesgerichtshof lehnt aber auch eine analoge Anwendung von § 16 Abs. 2 WEG ab, da die Beklagte auch nicht als Werdende Wohnungseigentümerin zu beurteilen sei.

Obwohl die Beklagte rein formal als Ersterwerberin zu beurteilen ist, da sie das Eigentum durch Abtretung der Auflassungsvormerkung direkt vom teilenden Eigentümer erhält, beurteilt der Bundesgerichtshof sie als Zweiterwerberin. Die Streitverkündete hat mit dem ersten Erwerb einer gesicherten Rechtsposition von dem Bauträger erhalten. Fortan ist es wie bei einem gewöhnlichen Zweiterwerb ohne weiteres möglich, die Ausübung des Stimmrechts und die Tragung von Kosten und Lasten im Innenverhältnis vertraglich zu regeln.

Für die Übertragung der Grundsätze der Werdenden Wohnungseigentümer auf die Zweiterwerber besteht daher kein Bedürfnis.

Die WEG muss zudem erkennen und unschwer ermitteln können, wer die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten innehat, also insbesondere wer zu den Eigentümerversammlungen eingeladen werden muss und dort das Stimmrecht ausübt bzw. die Kosten zu tragen hat (Gebot der Rechtssicherheit).

Diese Rechtssicherheit wäre nicht mehr gewährleistet, ginge die Stellung als Werdender Wohnungseigentümer mit der Abtretung der Auflassungsvormerkung mit über, da die Abtretung nach außen nicht erkennbar ist. Die Eintragung ins Grundbuch erfolgt bei der Abtretung einer Vormerkung lediglich deklaratorisch. Auch die Besitzverhältnisse sind nach außen nicht immer unbedingt erkennbar, insbesondere bei einer vermieteten Wohnung.

Ein anderes Ergebnis ist auch nicht durch die Interessen der Beteiligten gerechtfertigt, da sich diese durch entsprechende vertragliche Regelungen im Innenverhältnis entsprechend absichern können. Es besteht daher keine rechtliche Notwendigkeit, die Vorschriften des WEG auf den Zweiterwerber ebenfalls analog anzuwenden.

Das Bedürfnis der WEG ist somit höher zu gewichten. Die Übertragung der Rechtsstellung als Werdender Wohnungseigentümer ist daher abzulehnen.

Die WEG hätte im konkreten Fall also gegen die Streitverkündete vorgehen müssen.

II. Auswirkungen und Bewertung

Auch wenn die WEG den konkreten Prozess verloren hat, so ist das Ergebnis für WEGs positiv.

Durch diese Rechtsprechung erlangt der Zweiterwerber die mitgliedschaftliche Stellung in der WEG erst mit dem vollendeten Eigentumserwerb.

Die Rechtsprechung wird der bestehenden Interesselage gerecht und stellt klar, dass kein Bedürfnis für eine Ausweitung der analogen Anwendung der WEG-Vorschriften besteht. Sie entspricht den gesetzlichen Vorschriften und schafft somit Klarheit für alle Beteiligten. Möchte der Zweitwerber darüber hinaus schon Rechte erlangen, kann er das individualvertraglich regeln.

Die Zweiterwerber werden hierdurch auch nicht übermäßig belastet. Fehlt eine vertragliche Regelung, hat der Zweiterwerber zwar kein Stimmrecht, er muss dann aber auch nicht die Kosten für die beschlossenen Maßnahmen tragen. Es besteht aber auch kein Risiko, dass die Ersterwerber zu einer Übertragung der Stimmrechte nicht bereit sind, da sie sonst auch die Kosten tragen müssen.

Zudem liegt es nach der Abtretung am Zweitwerber, die Vollendung des Eigentumserwerbs herbeizuführen, indem er die Bedingungen schafft, dass er in das Grundbuch eingetragen wird. Bestehen im Zeitpunkt der Veräußerer zwischen Ersterwerber und Bauträger Unstimmigkeiten oder Streitigkeiten, wird der Zweiterwerber diese beim Erwerb und somit auch beim Kaufpreis berücksichtigen. Es ist ihm daher zuzumuten, das Risiko zu tragen, dass der endgültige Eigentumserwerb möglicherweise erst nach einiger Zeit vollzogen wird.

Bauherr soll einseitiges Anordnungsrecht bekommen

Seit kurzem liegt der Referentenentwurf für ein Bauvertrags-Gesetz vor. Mit diesem Gesetz soll das BGB um zahlreiche Vorschriften ergänzt werden, die den Bauvertrag regeln. Die Vorschriften sind den Regelungen der VOB/B weitestgehend nachgebildet. So enthält § 650b BGB-E eine Regelung zum Anordnungsrecht des Bestellers, wie es aus § 1 Abs. 3, 4 VOB/B bekannt ist. Allerdings hat man es nicht dabei belassen, die allgemein bekannten und durch die Rechtsprechung hinlänglich interpretierten Vorschriften der VOB/B abzuschreiben. Stattdessen hat man die Regelung neu formuliert. Das wirft Fragen auf:

1. Ist mit der unterschiedlichen Formulierung tatsächlich eine unterschiedliche Rechtsfolge intendiert?
2. Wie sind die unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen, die sich in der neuen Vorschrift zahlreich finden?

In diesem Beitrag soll einigen dieser Fragen nachgegangen werden. Zunächst der Wortlaut von § 650b BGB-E:

§ 650b Anordnungsrecht des Bestellers

(1) Der Besteller kann

1. Anordnungen treffen, um eine Änderung des Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) zu erreichen, oder
2. Leistungen anordnen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, soweit die Planung des Bauwerks durch den Besteller oder einen von ihm Beauftragten erfolgt ist.

(2) Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Absatz 1 nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Betrifft eine Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit, muss der Unternehmer sie nur befolgen, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Interessen des Bestellers an der Anordnung deutlich überwiegen.

(3) Im Fall des Absatz 1 Nummer 1 kann der Unternehmer die angeordnete Leistung verweigern, bis die Parteien sich über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche oder, soweit die Parteien dies vereinbart haben, eine außergerichtliche Entscheidung hierüber vorliegt.

(4) Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

I. Anordnungen zur Änderung des Werkerfolges (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB-E)

Die Regelung entspricht § 1 Abs. 3 VOB/B. Dort heißt es allerdings kurz und knapp: „Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.“ Was unter dem Begriff „Bauentwurf“ zu verstehen ist, ist in der juristischen Literatur heftig umstritten (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion Kommentar zur VOB/B § 1 Abs. 3 Rn. 3; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam Kommentar zur VOB/B § 1 Rn. 105, jeweils mit zhlr. Nachw.). Insofern ist es begrüßenswert, dass der Gesetzgeber hier auf den vertraglich geschuldeten Werkerfolg abstellt und den Begriff „Bauentwurf“ nicht übernimmt.

Im Widerspruch dazu steht allerdings die Regelung in Abs. 2 Satz 3 von § 650b BGB-E: Danach soll der Unternehmer eine Anordnung zur Änderung des Werkerfolgs (Absatz 1 Nr. 1) nur bei schwerwiegenden Gründen befolgen müssen, wenn sich diese Anordnung auf die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit bezieht. Weder die Art der Ausführung noch die Bauzeit haben aber Auswirkung auf den Werkerfolg i.S.d. § 631 Abs. 2 BGB. Werkerfolg ist z.B. die fertiggestellte Baugrube. Ob der Unternehmer diese von Hand ausschachtet oder mit einem Bagger (Art der Ausführung), oder ob er dies im Februar oder im März macht (Bauzeit), ist für den Erfolg, nämlich die fertige Baugrube, ohne Belang.

Man kann aus der Formulierung des Entwurfs allerdings entnehmen, dass der Bauherr nach Auffassung des Gesetzgebers auch Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung anordnen können soll. Das war bisher umstritten.

Fazit: Die Regelung klärt zwar einen Einzelfall, stellt aber die grundsätzliche Definition des Werkerfolgs, wie ihn Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickelt haben, in Frage.

II. Die Regelung zur Beweislast

§ 650b Abs. 2 Satz 2 BGB-E enthält eine Beweislastregel. Wenn der Unternehmer behauptet, die Umsetzung der Änderungsanordnung nach Abs. 1 S. 1 sei für ihn aufgrund betriebsinterner Vorgänge unzumutbar, muss er die Unzumutbarkeit beweisen. Diese ausdrückliche Regelung der Beweislast wirft die Frage auf, wie die Beweislast in den anderen Fällen (die nicht unter Abs. 1 S. 1 fallen) verteilt ist. Üblicherweise ergibt sich dies aus der Formulierung des Gesetzes, hier also aus § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E. Danach liegt die Beweislast für die Unzumutbarkeit aber ohnehin schon beim Bauunternehmer. Die Unzumutbarkeit ist aufgrund der gewählten Konstruktion nämlich eine Einwendung, die der Unternehmer gegenüber der zunächst einmal uneingeschränkt bestehenden Anordnungsbefugnis des Bauherrn erheben kann. Dafür ist er dann beweispflichtig. Anderenfalls müsste § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E lauten: „Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Abs. 1 S. 1 nachzukommen, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist.“ So formuliert müsste der Bauherr die Zumutbarkeit beweisen.

Fazit: Die klare Beweislastregelung für einen Einzelfall sorgt in den von ihr erfassten Fällen für Klarheit, in den anderen Fällen aber für Verwirrung.

III. Schwerwiegende Gründe und deutlich überwiegendes Interesse

Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung muss der Unternehmer nach dem Entwurf (§ 650b Abs. 2 S. 3 BGB-E) nur akzeptieren, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Bauherreninteressen deutlich überwiegen.

Mit dieser Regelung führt der Gesetzgeber gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe ein, nämlich die schwerwiegenden Gründe und das deutlich überwiegende Interesse. Der unbefangene Leser könnte meinen, dass das Interesse des Bauherrn zwangsläufig deutlich überwiegt, wenn er schwerwiegende Gründe ins Feld führen kann für seine Änderungsanordnung. Offensichtlich will der Gesetzgeber aber differenzieren. Obwohl also der Bauherr schwerwiegende Gründe für seine Änderungsanordnung hat, kann es sein, dass sein Interesse an der Änderung das Interesse des Bauunternehmers am Status quo nicht deutlich überwiegt. Unklar bleibt, wie deutlich das Interesse überwiegen muss. Hier ist Streit vorprogrammiert.

Das hat wohl auch der Gesetzgeber so gesehen, weshalb er in Abs. 3 des Entwurfs ausdrücklich geregelt hat, dass der Unternehmer in diesen Fällen die Leistung verweigern kann, bis sich die Parteien über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche bzw. außergerichtliche Entscheidung hierzu vorliegt. Damit wird zugleich ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff eingeführt, nämlich die „Zumutbarkeit“. Daraus kann man schließen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers das Interesse des Bauherrn das des Unternehmers dann „deutlich überwiegen“ soll, wenn es für den Bauherrn unzumutbar wäre, das Bauvorhaben in der vorgesehenen Zeit und auf die vorgesehene Art und Weise ausführen zu lassen.

Die Formulierung in Abs. 3 ist merkwürdig, denn obwohl „Zumutbarkeit“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, handelt es sich doch um eine Tatsache. Entweder eine Situation ist für den Betroffenen zumutbar oder sie ist für ihn unzumutbar. Über das Vorliegen dieser Tatsache sollen die Parteien sich nach dem Wortlaut des Entwurfs nun einigen können. Man darf gespannt sein, wie dies aussieht.

IV. Gerichtliche oder außergerichtliche Entscheidung

Dem Gesetzgeber ist offensichtlich bewusst, dass die in seinem Entwurf vorgesehene Regelung in erheblichem Maße streitträchtig ist, weshalb er zugleich Regelungen über eine gerichtliche und außergerichtliche Klärung aufgenommen hat (§ 650b Abs. 3 BGB-E).

Die Formulierung ist schon in sich teilweise redundant, denn dass eine außergerichtliche Entscheidung (also eine Entscheidung durch Schiedsrichter, Mediatoren, Schlichter und Adjugatoren) nur bindend ist, wenn die Parteien sich zuvor auf diese Vorgehensweise verständigt haben, ist eine Binsenweisheit. Abgesehen von dieser sprachlichen Schwäche des Entwurfs ist der ganze Absatz überflüssig, denn wenn sich die Parteien einigen (erste Alternative) gibt es keinen Streit, einigen sie sich aber nicht und entscheidet ein Gericht (zweite Alternative), folgt die Verpflichtung zur Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung ohnehin aus dem Gesetz.

Die eigentliche Brisanz der Neuregelung liegt in Abs. 4. Die gerichtliche Entscheidung, die in Abs. 3 erwähnt wird, soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers offensichtlich im Regelfall eine einstweilige Verfügung sein. Man muss sich dies in der Praxis vorstellen: Der Richter hat in einem Eilverfahren darüber zu befinden, ob die von dem Bauherrn verlangte Änderung der Bauzeit oder der Art der Bauausführung vom Bauunternehmer umgesetzt werden muss. Der Gesetzgeber führt damit einen der seltenen Fälle ein, in denen durch eine einstweilige Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wird, denn ist das Bauvorhaben erst einmal auf andere Art oder zu einem anderen Zeitpunkt errichtet, ist die Angelegenheit erledigt. Welcher Richter verfügt über die notwendige bautechnische und baubetriebswirtschaftliche Fachkunde, um z.B. beurteilen zu können, ob ein Bauunternehmer Beschleunigungsmaßnahmen zur früheren Fertigstellung des Bauvorhabens ergreifen muss?

V. Glaubhaftmachung nicht erforderlich

Nach § 650b Abs. 4 BGB-E soll für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sein, dass der Antragsteller den Verfügungsgrund glaubhaft macht. Verfügungsgrund ist die Dringlichkeit der Angelegenheit. Das heißt nicht, dass die Angelegenheit nicht dringend sein muss. Es wird lediglich darauf verzichtet, die Dringlichkeit bei Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung glaubhaft zu machen. Weshalb darauf verzichtet wird, ist nicht nachvollziehbar, denn zur Glaubhaftmachung genügt die eidesstattliche Versicherung.

Ein- und Ausbaukosten – Naht Hilfe für die Baubranche?

In den letzten Jahren wurde kaum ein Thema so kontrovers diskutiert wie die Erstattung von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Diese Kosten können leicht über den eigentlichen Kaufpreis hinausgehen und spielen deshalb auch wirtschaftlich eine sehr große Rolle. Die Rechtsprechung der letzten Jahre führte dabei im Ergebnis dazu, dass die Kosten für den Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache beim Verbrauchsgüterkauf letztlich beim Letztverkäufer, also in der Regel Bauunternehmen oder Baumärkten hängen blieb. Dieses Problem möchte der nun vorgelegte Referentenentwurf des Justizministeriums zum Bauvertragsrecht lösen.

1. Problemstellung

§　439 BGB regelt in Abs.1, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Nach Abs. 2 hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Die Regelung beruhte auf einer Umsetzung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf. Von Anfang an war umstritten, ob die gesetzliche Regelung mit der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf übereinstimmt oder ob sie die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu weitgehend einschränkt. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob auch Ein- und Ausbaukosten zu erstatten sind.

Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage durch Urteil vom 16. Juni 2011 in den Sachen C-65/09 und C-87/09 für das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bejaht. Nur dieses sogenannte B2C-Verhältnis (Business to Consumer) regelt die Verbrauchgüterverkaufsrichtlinie. Nach dem Urteil hat der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber Verbrauchern die Pflicht, die bereits in einer anderen Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in Deutschland dar. Nach der früher vertretenen mehrheitlichen Auffassung handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiterreichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. War der Verkäufer also nur zur Lieferung, nicht auch zum Einbau verpflichtet, schuldete er auch im Rahmen der Nacherfüllung nur die Neulieferung einer mangelfreien Sache.

Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aus 2011 nicht länger haltbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 entschieden, dass §　439 Abs. 1 2. Alt. BGB „Lieferung einer mangelfreien Sache“ richtlinienkonform im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher dahingehend auszulegen ist, dass „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst.

Der Bundesgerichtshof hat aber mit Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 auch entschieden, dass eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung im B2B-Verhältnis, also bei Verträgen zwischen Unternehmern, nicht möglich ist. Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem ausdrücklichen entgegenstehenden Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser lasse keine andere Auslegung zu.

2. Auswirkungen

Die Auswirkungen dieser Rechtsprechung waren für Bauunternehmer und Baumärkte, die ihre Ware (auch) an Verbraucher verkauften gravierend. Bauunternehmen, die mangelhaftes Material von Baustofflieferanten oder Herstellern erwerben und bei Verbraucherbauherren einbauen oder auch nur an diese liefern müssen ihren eigenen Käufern die Ein-, Ausbaukosten und den Abtransport bezahlen bzw. dies selbst vornehmen. Und zwar verschuldensunabhängig. Selbst steht ihnen aber gegen ihren Lieferanten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser ist verschuldensabhängig. Verschulden ist dem Lieferanten aber insbesondere dann oft nicht nachzuweisen, wenn er selbst nur Händler, nicht aber Hersteller der mangelhaften Ware ist.

Da die Kosten für Ein-, Ausbau und Abtransport leicht den ursprünglichen Kaufpreis übersteigen können stellt die momentane Gesetzeslage eine unverhältnismäßige Belastung für kleinere und mittlere Unternehmen, insbesondere Handwerker dar. Dies wird allgemein als unbefriedigend empfunden.

Zudem führten die Entscheidungen zu unterschiedlichen Gewährleistungssystemen im B2C und C2C-Bereich. Dies war vom Gesetzgeber so nicht gewollt. Vielmehr war erklärtes Ziel der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 die Angleichung und Vereinfachung des Gewährleistungsrechts.

3. Lösungsvorschlag

Das Justizministerium schlägt in seinem Referentenentwurf nun die Neueinführung diverser gesetzlicher Regelungen vor, um dieses Problem zu lösen. Außerdem verfolgt der Entwurf das Ziel, das Gewährleistungsrecht im B2C und B2B-Verhältnis wieder anzugleichen.

Der Entwurf sieht deshalb eine Neuregelung in §　439 Abs. 3 BGB-E vor. Danach sollen zukünftig vom Gewährleistungsanspruch bei allen Kaufverträgen der Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst sein. Dies soll allerdings auf diejenigen Fälle begrenzt werden, in denen der Einbau gemäß Art und Verwendungszweck der Kaufsache erfolgt. Darüber hinaus soll auch der sogenannte Wiederherstellungsaufwand erstattet werden. Darunter versteht der Referentenentwurf diejenigen Kosten, die beim Käufer für die Überarbeitung der Kaufsache anfallen, z.B. den Zusammenbau eines IKEA-Schranks oder die Lackierung eines unbehandelten Bretts aus dem Baumarkt. Ausgeschlossen ist der Anspruch aber, wenn der Verkäufer mit der Veränderung der Kaufsache nicht rechnen musste oder der Käufer beim Einbau der Sache nicht gutgläubig war, also vom dem Mangel Kenntnis hatte.

Darüber hinaus schlägt der Entwurf in §　445 a und b BGB -E eine Regelung zum Rückgriff in der Lieferkette und zur Verjährung dieses Rückgriffanspruchs vor, der im Wesentlichen dem bisherigen §　478 a BGB entspricht.

Nach §　445 a -E BGB steht dem Letztverkäufer gegen seine Lieferanten ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen inklusive Einbau-, Ausbau- und Transportkosten zu, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. §　445 a -E BGB stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar, wobei der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ohne Fristsetzung besteht. Damit soll ein Rückgriff in der Lieferkette sichergestellt werden. Nicht geregelt wird aber ein Direktanspruch gegen den Hersteller. Der Gesetzgeber möchte damit sicherstellen, dass die Kosten letztlich von demjenigen zu tragen sind, der die Mangelhaftigkeit der Sache verursacht hat.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Rüge nach §　377 HGB. Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit durch den Letztverkäufer kann das Entstehen von Regressketten also verhindern oder solche unterbrechen.

§　445 b-E BGB stellt durch eine eigene Verjährungsvorschrift sicher, dass der Aufwendungserstattungsanspruch nach §　445 a BGB-E nicht leerläuft. Danach verjährt der Erstattungsanspruch in zwei Jahren, frühestens aber zwei Monate nach Erfüllung im Verhältnis Letztverkäufer-Käufer. Um eine unbegrenzte Inanspruchnahme in der Lieferkette zu verhindern beträgt die Verjährungsfrist aber maximal fünf Jahre.

Eine weitere Änderung soll es in §　309 Nr. 8 cc BGB-E geben, also in den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelungen in §§　439 BGB, 445 a und b BGB-E sollen AGB-fest gemacht werden. Es hilft den betroffenen Unternehmen wenig, wenn ihr Lieferant aufgrund der größeren Marktmacht den Regress in der Lieferkette in seinen AGB ausschließt. Diesem Zweck soll die Neuregelung in §　309 BGB-E dienen. Zwar gilt diese Vorschrift eigentlich nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Nach der ständigen Rechtsprechung entfalten die Tatbestände des §§　308, 309 BGB aber Indizwirkung auch für das Verhältnis zwischen Unternehmern und sind auch über dieses Verhältnis über §　307 Abs. 2 BGB anwendbar. Genau dies soll nach der Begründung zum Referentenentwurf durch die Regelung in §　309 Nr. 8 cc BGB-E erreicht werden.

4. Folgen

Durch die Neuregelung wird ein dringendes Problem der Baupraxis angegangen. Dies ist aus Sicht vor allem kleinerer Handwerksbetriebe zwingend erforderlich. Die Regelung ist insgesamt ausgewogen und gewährleistet, dass die Kosten vom tatsächlich Verantwortlichen zu tragen sind. Dafür ist insbesondere auch notwendig, den Regressanspruch AGB–fest zu machen.

Nicht geregelt ist allerdings ein Direktanspruch über die Lieferkette hinweg für den Fall des Ausfalls eines Gliedes. Dies kann insbesondere durch Insolvenz geschehen.

In diesem Fall trägt dasjenige Unternehmen in der Lieferkette, das von dem insolventen Unternehmen den Gegenstand oder Teile davon erworben hat, die Kosten. Dies lässt sich nur durch vermeiden, dass alle beteiligten Unternehmen eine vertragliche Vereinbarung dahingehend treffen, dass die Rückgriffsansprüche gegen den eigenen Verkäufer an einen Treuhänder abgetreten werden, der sie im Insolvenzfall auskehrt. Alternativ käme eine gesetzliche Regelung im Insolvenzrecht in Betracht, die ein Ab- oder Aussonderungsrecht für diesen Fall regelt. Dafür ist aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille erforderlich.

 

§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

Novellierung des Bauvertragsrechts – Fingierte Abnahme und Zustandsfeststellung

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Eine für die Praxis besonders bedeutsame Neuregelung ist die fingierte Abnahme nach Vollendung eines Werkes, die zusammen mit einer gesetzlich festgelegten Zustandsfeststellung den Werkunternehmer vor Nachteilen bei der unberechtigten Verweigerung der Abnahme schützen soll.

1. Bisherige Regelung zur fingierten Abnahme

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmewirkungen treten danach nicht ein, wenn das Werk nicht abnahmereif ist. Die Abnahmereife setzt voraus, dass das Werk frei von wesentlichen Mängeln ist. Diese Frage wird in der Regel erst nach langwierigen Begutachtungen oder Gerichtsverfahren geklärt. Die Unsicherheit über den Eintritt der Abnahmewirkungen bleibt also oft über Jahre bestehen.

Das ist für den Unternehmer besonders dann nachteilig, wenn das Gebäude bereits vom Bauherren (Besteller) benutzt wird. Der Bauunternehmer, der bis zur Abnahme beweispflichtig ist, dass das Werk mangelfrei erstellt wurde, kann später in aller Regel nicht nachweisen, ob Beschädigungen nachträglich entstanden sind und vom Bauherren verursacht wurden.

Bisher kann sich der Unternehmer nur durch eine von ihm veranlasste Zustandsfeststellung schützen. Da die Zustandsfeststellung durch ein vom Unternehmer beauftragtes Privatgutachten im Prozess keine Bindungswirkung hat und ein selbständiges Beweisverfahren langwierig ist und hohe Kosten verursacht, gibt es hier erhebliche Schutzlücken für den Unternehmer.

2. Geplante Neuregelung der fingierten Abnahme

Der Referentenentwurf des BMJ sieht eine Neuregelung der fingierten Abnahme vor, die nur an die Vollendung des Werkes, nicht an die Abnahmereife anknüpft. Nach § 640 Abs. 2 E-BGB gilt ein Werk schon dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Abnahmefiktion tritt also auch dann ein, wenn das vollendete Werk wesentliche Mängel aufweist. Voraussetzung ist also nicht mehr die Abnahmereife, also die im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werkes, sondern nur noch die Vollendung, also die Fertigstellung eines (auch mangelhaften) Werkes. Unbedeutende Restarbeiten, die die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigen, stehen einer Vollendung nicht entgegen.

Der Bauherr (Besteller) muss bei einem Abnahmeverlangen des Unternehmers selbst aktiv werden, um die Abnahmefiktion zu verhindern. Es genügt nicht, die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Bauherr konkrete Mängel angeben. Hierbei reicht die Angabe der Mangelsymptome aus. Es ist auch nicht notwendig, alle Mängel anzugeben. Die Neuregelung will damit verhindern, dass sich der Bauherr durch Nichtstun seiner Verpflichtung zur Erklärung der Abnahme entzieht.

3. Folgen der fingierte Abnahme

Die fingierte Abnahme hat zur Folge, dass die Abnahmewirkungen eintreten. Die Werkleistung des Unternehmers ist damit erfüllt, sein Anspruch auf Werklohn fällig (§ 641 BGB). Zufällige oder nicht nachweisbare nachträgliche Beschädigungen führen dann nicht mehr dazu, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers gekürzt werden kann (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der fingierten Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Die vielleicht wichtigste Rechtsfolge ist: Nach der Abnahme muss der Bauherr die Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisen, wenn er Mängelansprüche geltend machen will.

Der Bauherr ist also zukünftig gut beraten, auf eine Aufforderung zur Abnahme zu reagieren und konkrete Mängel zu benennen, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen.

4. Rechtsfolgen bei Verweigerung der Abnahme

Verweigert der Bauherr die Abnahme unter Angaben von konkreten Mängeln, treten die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr nur unwesentliche Mängel benennt. Lediglich dann, wenn der Bauherr offensichtlich nicht bestehende Mängel oder gänzlich unbedeutende Mängel anführt, kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs trotzdem von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.

5. Flankierende Neuregelung: Die Zustandsfeststellung

Wenn der Besteller die Abnahme verweigert, kann der Unternehmer nach § 650f E‑BGB die Mitwirkung des Bestellers (Bauherrn) an der Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Der Unternehmer kann also eine Zustandsfeststellung veranlassen und den Besteller zur Mitwirkung auffordern. Diese Zustandsfeststellung hat nicht die Wirkungen einer Abnahme. In § 650f Abs. 2 E‑BGB ist aber eine Vermutung geregelt, dass offenkundige Mängel, die bei der Zustandsfeststellung nicht angegeben werden, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Das gilt nur dann, wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist.

Der Unternehmer hat also in den Fällen, in denen der Besteller bereits im Besitz des Werkes ist, also bei Bauwerken, die dem Besteller bereits übergeben sind oder Werkleistungen an oder im Gebäude des Bestellers, die Möglichkeit, sich vor einer Mängelhaftung für nachträgliche Beschädigungen zu schützen.

6. Sonderregelung für Verbraucher

Für Verbraucher gilt die fingierte Abnahme und die Rechtsfolgen einer Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme nur, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform, also schriftlich, per E-Mail oder per Telefax erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 E‑BGB). Von dieser Regelung kann auch im Bauvertrag nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650h E‑BGB).

7. Fazit und Hinweise

Die Neuregelung beseitigt eine wesentliche Schwäche des bisherigen Bauvertragsrechts, bei der die Beweislastregelung im Falle der unberechtigt verweigerten Abnahme den Unternehmer vor unlösbare Schwierigkeiten stellt, wenn er sich gegen nachträgliche Beschädigungen des Werkes zur Wehr setzen will. Die Regelung ist ausgewogen, weil sie in den Mechanismus der Abnahme und Abnahmewirkungen nicht eingreift, wenn der Besteller die Abnahme wegen konkret benannter Mängel verweigert. Sie ist aber für den Besteller gefährlich, wenn er auf das Aufforderungsschreiben zur Abgabe der Abnahme nicht reagiert. Deshalb ist die Hinweispflicht für Verbraucherverträge ein notwendiges Korrektiv.

Wenn die Neuregelung in Kraft tritt, sollten Unternehmer die Standardvorgehensweise der Fertigstellung von Werkleistungen anpassen und

  • nach Vollendung der Werkleistung die Abnahme unter Fristsetzung verlangen,
  • bei Verbraucherverträgen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen aufnehmen,
  • die Mitwirkung des Bestellers an der Zustandsfeststellung verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert und konkrete Mängel benennt, und
  • die Zustandsfeststellung auch tatsächlich durchführen und dokumentieren.

Für Besteller ist es zukünftig unabdingbar, sich konkret zur Abnahme zu äußern, also die Abnahme ausdrücklich zu verweigern und dabei konkrete Mängel zu benennen. Anderenfalls können die Abnahmewirkungen auch dann eintreten, wenn die Werkleistung wesentliche Mängel aufweist.

Widerrufsrecht bei Verbraucherbau- und Architektenverträgen

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Nach dem Koalitionsvertrag die wichtigsten Vorschriften in dem Referentenentwurf sind diejenigen zum Verbraucherschutz. Dabei ist wiederum eine Regelung zentral, nämlich das Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen.

1. Bisherige Rechtslage

Bereits im letzten Jahr wurden die Regelungen zum Widerrufsrecht aufgrund europarechtlicher Vorgaben verschärft und die Rechtsstellung des Verbrauchers gestärkt. Die damalige Neuregelung brachte auch erhebliche Änderungen für Werkverträge mit sich. Dies habe ich in meinem damaligen Beitrag erläutert.

Die bisherige Rechtslage sieht allerdings in § 312 Abs. 2 Ziff. 3 BGB eine Ausnahme vom Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder bei Verträgen über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden vor. Die erheblichen Umbaumaßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Der europäische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Rechtsfolgen der Richtlinie für solche Verträge nicht passen.

Anders war dies schon bisher bei Architektenverträgen. Für diese besteht seit 2014 nach ganz überwiegender Ansicht ein Widerrufsrecht, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Architekten abgeschlossen wird. Damit verbunden sind die Folgen des § 357 Abs. 8 BGB. Der Architekt ist also Rückzahlung der Vergütung verpflichtet, wenn er Leistungen erbringt ohne den Verbraucher auf das Widerrufsrecht hinzuweisen. Die Ausnahme des § 312 Abs. 2 Ziff. 3 BGB ist meines Erachtens auf Architektenverträge nicht anwendbar. In den Erwägungsgründen zur Richtlinie ist der Architektenvertrag nicht erwähnt. Diese beschäftigt sich ausschließlich mit Bauverträgen. Auch der Wortlaut spricht allein von Verträgen über den Bau einer Immobilie oder erhebliche Umbaumaßnahmen. Planungsleistungen sind danach von der Ausnahme nicht umfasst.

2. Geplante Neuregelung

Der Referentenentwurf sieht in § 650 k-E ein Widerrufsrecht für Verbraucherbauverträge vor, es sei denn, der Vertrag wurde notariell beurkundet. Der Entwurf führt damit zwei neue Gesetzesbegriffe ein. Denjenigen des Bauvertrages und denjenigen des Verbraucherbauvertrages. Beide Begriffe werden im Gesetz definiert. Ein Bauvertrag ist danach ein Vertrag über die Herstellung, Wiederherstellung, den Umbau eines Bauwerkes, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Umbaumaßnahmen sind dem gleichzustellen, wenn diese für die Konstruktion oder den bestimmungsgemäßen Bestand des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind. Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Die Widerrufsfrist beträgt auch hier 14 Tage. Im Übrigen weichen die Vorschriften zum Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen aber von denjenigen zu sonstigen Verträgen ab. Der Gesetzesentwurf sieht deshalb die Neueinführung der § 356 d-E und § 357 d-E vor.

Nach § 356 d-E erlischt das Widerrufsrecht spätestens mit der ersten Abschlagszahlung durch den Verbraucher oder 12 Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss. Während die zweite Regelung derjenigen in § 356 Abs. 3 Ziff. 2 BGB entspricht ist das Erlöschen des Widerrufsrecht mit der ersten Abschlagszahlung eine neue Regelung, die sich bisher im Gesetz nicht findet.

Auch die im § 357 d-E enthaltenen Regelung zu Rechtsfolgen des Widerrufs bei Verbraucher Bauverträgen weichen von den üblichen Widerrufsfolgen ab. Nach der vorgeschlagenen Regelung ist der Verbraucher verschuldensunabhängig zum Wertersatz verpflichtet, auch dann, wenn er über das Bestehen eines Widerrufsrechts nicht belehrt wurde. Bei der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zu Grunde zulegen. § 357 Abs. 8 Ziff. 3 BGB soll für Verbraucherbauverträge nicht gelten.

3. Folgen und Bewertung

Ein Widerrufsrecht für Bauverträge ist durch das Europarecht nicht vorgegeben. Der europäische Gesetzgeber hat in seiner Richtlinie vielmehr eine Ausnahme für solche Verträge vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber geht mit der vorgeschlagenen Regelung im Verbraucherschutz somit über die Vorgaben des Europarechts hinaus.

Die Umsetzung erfolgt allerdings nicht durch Streichen der Bereichsausnahme in § 312 Abs.2 Ziff. 3 BGB mit der für den Bauunternehmer möglicherweise existenzbedrohenden Folgen des § 357 BGB, sondern durch Schaffung einer völlig neuen Regelung zum Widerrufsrecht und den Folgen. Durch die Reglungen in § 356 d-E und § 357 d-E wird das Widerrufsrecht und seine Folgen abgemildert. Insbesondere das Erlöschen des Widerrufrechts nach der ersten Abschlagszahlung und die immer bestehende Pflicht zum Wertersatz sind für den Bauunternehmer wesentlich günstiger als die Regelungen für andere Werkverträge.

Dies ist allerdings inkonsequent und hat eine gewisse Ungleichbehandlung im Gesetz zur Folge. Handwerker, die nur Teilleistungen erbringen und Architekten treffen schärfere Widerrufsfolgen als Bauunternehmer, die einen Neubau erstellen. Dies lässt sich auch nicht mit dem Grund der Ausnahme bei Bauverträgen begründen, dass die Leistungen oft auf fremden Grundstücken erfolgen und eine Rückgabe in Natur ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei vielen sonstigen Maßnahmen von Handwerkern, z.B. der Erneuerung der Elektrik.

Insgesamt stärkt die Vorschrift den Verbraucherschutz, allerdings nur vor Beginn der Bauarbeiten. Danach schützt das Widerrufsrecht den Verbraucher nicht oder nur begrenzt, weil es entweder erloschen ist (Abschlagszahlung) oder die Ausübung des Widerrufrechts teuer wird (Wertersatz). Außerdem ist die Bevorzugung des Werkunternehmens bei Bauverträgen gegenüber Architekten oder auf dem Bau tätige Werkunternehmer im Übrigen nicht überzeugend.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Neuherstellung zur Mängelbeseitigung

Nach Fertigstellung eines Bauvorhabens kann es in der Gewährleistungsphase im Rahmen eines effizienten Gewährleistungsmanagements mitunter zu einer erheblichen Belastung der Beziehung beider Vertragspartner zueinander kommen. Der Auftraggeber oder von ihm beauftragte Dritte stellen einerseits sicher, dass die vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers gewahrt werden. Der Auftragnehmer haftet andererseits für die Beseitigung der festgestellten Mängel, will aber seine Aufwendungen, die er aus den verschiedensten Gründen von seinen Lieferanten und Subunternehmen nicht deckungsgleich refinanziert erhält, so gering wie möglich halten. Nicht selten wird dabei von beiden Seiten der Umfang der bestehenden Mängelhaftung verkannt

Eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.2.2015 – Az.: 8 U 117/12 –) macht dies deutlich:

I. Die Haustür , die nicht schließt

Ein Eigentümer (E) beauftragte einen Unternehmer (U) mit der Renovierung seines Hauses. In der Gesamtauftragssumme war für den vereinbarten Austausch der Haustür ein Pauschalpreis von € 18.993,22 vorgesehen.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten klagt U € 46.147,53 restlichen Werklohn ein. E wendet dagegen u.a. einen Mangel der Haustür ein. Insbesondere sei ein der Einbruchssicherung dienendes Verriegelungselement im Türblatt nicht so eingebaut worden, dass es beim Schließvorgang in den Rahmen eingreife. Die Verriegelung war deshalb außer Funktion.

Nachdem das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben hatte, verfolgte E mit seiner Berufung zum OLG weiterhin Klageabweisung.

II. Pflicht zur Herstellung des geschuldeten Werkerfolges

Die Berufung des E hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG verurteilte den E vielmehr zur Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.830 Euro, dies jedoch lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Diese Mängelbeseitigung hat durch Einbau eines neuen Türblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen zu erfolgen.

Durch einen Gerichtssachverständigen beraten, gelangte das das OLG zu der Überzeugung, dass die von E gerügte Funktionseinschränkung der Einbruchssicherung tatsächlich vorliegt und hier nur vollständig beseitigt werden kann, wenn das Türblatt durch ein neues ersetzt wird. Der Einbau eines neuen Türblatts unter Verwendung der vorhandenen Beschläge ist nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen die einzige Form einer einwandfreien Mängelbeseitigung.

Nach dem für die Haustür vereinbarten Preis hat das OLG auch die Frage beantwortet, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist. Beim Pauschalpreis von 18.993,22 Euro handelte es sich um eine Haustür aus dem eher oberen Preissegment. Deshalb sind an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen.

Diesen höheren Anforderungen wird der U nur durch den Einbau eines neuen Türblatts gerecht, da anders kein technischer und optischer Zustand hergestellt werden kann, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht.

Der E ist zu einer Bezahlung der Tür nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet. Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des E hat das OLG mit dem dreifachen Wert (heute: zweifacher Druckzuschlag; die Entscheidung ist noch zum alten § 641 Abs. 3 BGB a.F. ergangen) der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Eine Beschränkung auf den einfachen Betrag dieser Kosten wegen Annahmeverzugs des E (vgl. dazu BGH, IBR 2002, S. 361) scheidet im vorliegenden Fall aus, denn U hatte den geschuldeten Austausch des Türblatts nicht von sich aus angeboten

III. Handlungsempfehlung

Um im Rahmen des Gewährleistungsmanagements rechtsrichtig zu handeln und kostspielige Weiterungen zu vermeiden, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zutreffende Vorstellung von ihren Rechten und Pflichten haben.

Bei einem Mangel kann ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob und wie er diesen beseitigt, insbesondere auch, ob er das Werk neu herstellt. Er haftet jedoch immer für den vertraglich geschuldeten Zustand. Kann dieser nur durch Neuherstellung erreicht werden, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.

Kommt ein Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung in Annahmeverzug, beschränkt sich sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der (einfachen) Mängelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Widerrufsrecht bei Bauverträgen

Seit dem 14.06.2014 gelten neue gesetzliche Regelungen zum Widerrufsrecht. Die Neuregelungen brachten erhebliche Änderungen mit sich und führten zu einer Verschärfung der gesetzlichen Regelungen. Die gesetzlichen Regelungen haben als Ziel den Verbraucherschutz zu stärken. Als Folge sollten Bauunternehmen dem Thema Widerrufsrecht weit mehr Beachtung schenken als dies bisher der Fall war. Bei Verträgen mit Verbrauchern besteht nun das Risiko, dass der Verbraucher den bereits abgeschlossenen Vertrag widerrufen kann, auch wenn die Leistung schon vollständig erbracht ist.

I. Gesetzliche Regelungen

Die neue gesetzliche Regelung sieht in § 312, 312 b BGB vor, dass außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge in aller Regel widerrufen werden können. Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge sind solche, die Verbraucher und Unternehmer bei gleichzeitiger Anwesenheit an einem anderen Ort schließen, z.B. auf einer Messe oder zu Hause beim Verbraucher. Außerdem werden Verträge erfasst, bei denen der Verbraucher bei einer solchen Gelegenheit ein Angebot abgibt. Daran ändert sich, anders als bei der bisherigen gesetzlichen Regelung, auch nichts, wenn der Kunde um den Vororttermin gebeten hat und vorher beim Unternehmer angerufen hat. Ein Widerrufsrecht besteht also für den regelmäßigen Fall, dass ein Handwerker auf Wunsch des potentiellen Kunden zu diesen nach Hause fährt, sich die dortige Situation anschaut und Aufmaß nimmt und dann sofort ein mündliches Angebot abgibt, welches der Verbraucher annimmt.

Es gibt aber auch Ausnahmen vom allgemeinen Widerrufsrecht. Eine zentrale Ausnahme ist direkt in § 312 BGB geregelt. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Allerdings ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen sehr eng auszulegen. Die Maßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Nicht ausreichend ist z.B. der Einbau neuer Fenster oder Türen oder die Installation einer neuen Heizungsanlage.

Weitere Fälle, in denen ein Widerrufsrecht nicht besteht, finden sich in § 312g Abs. 2 BGB. Auch diese Ausnahmen sind aber sehr eng auszulegen. Die Lieferung von vorgefertigten Waren nach Kundenspezifikationen setzt zunächst einen Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag voraus. Die Vorschrift gilt nach überwiegender Auffassung nicht für Werkverträge. Außerdem muss die Ware nach individueller Auswahl oder Bestimmung hergestellt und eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sein. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung nach Maß gefertigte Vorhänge. Dies wird aber auch für nach Maß gefertigte Möbel gelten.

Verträge über dringende Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten liegen nur dann vor, wenn die Arbeiten zur sofortigen Wiederherstellung der Funktionstauglichkeit erforderlich sind und der Verbraucher darauf angewiesen ist. Dies gilt z.B. bei Notfallmaßnahmen im Sanitärbereich, z.B. bei einem Wasserrohrbruch. Allerdings sind vom Widerrufsrecht nur die jenigen Arbeiten ausgenommen, die zur Reparatur erforderlich sind. Werden darüber hinausgehend auch andere Arbeiten erbracht besteht für diese ein Widerrufsrecht.

Die Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen. Die Zweiwochenfrist beginnt aber nur zu laufen, wenn der Kunde ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert wurde. Dazu gehört auch die Information, dass der Kunde sein Widerrufsrecht verliert und möglicherweise Wertersatz leisten muss, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten beginnt, bzw. diese sogar fertigstellt. Wird die Widerrufsbelehrung – aus was für Gründen auch immer – vergessen, beginnt die Zweiwochenfrist nicht. Dann besteht das Widerrufsrecht für ein Jahr und 14 Tage fort. Erst dann erlischt es. Der Kunde kann also auch widerrufen, wenn die Arbeiten bereits vollständig ausgeführt sind und er mit diesen nicht zufrieden ist.

II. Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg

Mittlerweile gibt es erste Urteile zum neuen Widerrufsrecht. Beispielhaft ist das Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg vom 13.04.2015 – AZ: 17 C 230/14. In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein Ehepaar auf einer Messe einen Treppenbauer, die spätere Beklagte, wegen der Renovierung der Treppe in ihrem Wohnhaus angesprochen. Im Anschluss suchte ein Mitarbeiter des Treppenbauers die Kläger in ihrem Haus auf. Danach erstellte der Mitarbeiter ein Angebot für die Durchführung einer Treppenrenovierung. Den Klägern war dieser Betrag zu hoch. Der Mitarbeiter des Treppenbauers reduzierte daraufhin den Preis, sofern die Kläger eine Anzahlung in Höhe von 150,00 € leisten. Die Kläger stimmten dem zu und leisteten die Anzahlung. Die Treppenrenovierung sollte einige Monate später durchgeführt werden. Für die Renovierung der Treppe sollten dabei individuell nach Maß hergestellte, nicht vorgefertigte Teile verwendet werden.

Einige Tage nach Abschluss des Vertrages erklärten die Kläger den Widerruf des Vertrages. In der Folgezeit ließen sie sich von einem Rechtsanwalt beraten.

Mit der Klage wollen die Kläger Ersatz der Rechtsanwalts und Portokosten. Der Treppenbauer macht dagegen Ansprüche auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen geltend.

Das Amtsgericht verurteilt den Treppenbauer zur Zahlung. Nach den Ausführungen des Gerichts haben die Kläger die auf Abschluss des Werkvertrages gerichtete Willenserklärungen wirksam widerrufen. Den Klägern stand ein Widerrufsrecht zu. Dieses ist auch nicht wegen § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Es liegen keine erheblichen Umbaumaßnahmen vor. Erheblich sind nämlich nur solche Maßnahmen, die dem Bau eines neuen Hauses vergleichbar sind. Hierzu gehört die Renovierung einer Innentreppe nicht.

Da der Vertrag unstreitig in der Wohnung in der Wohnung der Kläger zustande gekommen ist, handelt es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag. Damit war eine Widerrufsbelehrung des Treppenbauers erforderlich.

Die Widerrufsbelehrung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Bei der vereinbarten Leistung handelt sich nicht um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten. Auch handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Waren, die speziell für die Bedürfnisse der Besteller hergestellt wurden. Dies folgt schon daraus, dass ein Werkvertrag vorliegt. Für Werkverträge greift diese Ausnahme nicht.

Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass es für das Widerrufsrecht unerheblich ist, die Kläger ausdrücklich um einen Termin in ihrer Wohnung gebeten haben. Das Widerrufsrecht der Kläger war auch nicht erloschen. Die Arbeiten waren noch nicht ausgeführt und es war vom Treppenbauer auch kein Hinweis erteilt worden, dass das Widerrufsrecht erlischt.

Da der Treppenbauer die Kläger nicht über das Bestehen des Widerrufsrechts aufgeklärt hat, hat er außerdem eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig und muss den Eheleuten die Kosten für die Rechtsberatung ersetzen.

III. Folgen

Die Folgen einer fehlerhaften oder unterlassenen Widerrufsbelehrung sind gravierend. Wurde mit den Arbeiten noch nicht begonnen, ist der Auftrag weg und der Unternehmer bleibt unter Umständen auf gestelltes Material sitzen. Noch gravierender ist die Situation aber, wenn der Unternehmer mit den Leistungen bereits begonnen oder diese sogar schon fertig gestellt hat. Nach § 357 Abs. 8 BGB ist der Unternehmer in diesen Fall zur Rückzahlung bereits erhaltener Vergütung verpflichtet. Im Gegenzug kann er vom Verbraucher keinen Wertersatz verlangen. Eine Pflicht zum Wertersatz besteht nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher vor Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen hat, dass bei späterem Widerruf Wertersatz zu leisten ist. Für den Unternehmer besteht also das Risiko, dass er – mangelfrei – Arbeiten erbracht hat und im Anschluss keine Vergütung erhält. Der Verbraucher darf die Leistung dann – quasi kostenlos – behalten. Auch wenn Verbraucher diese Möglichkeit nicht sofort nutzen besteht das Risiko, dass der Widerruf erklärt wird, wenn nach Abschluss der Arbeiten Mängel entdeckt werden oder es zu Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung kommt. Erst nach Ablauf von einem Jahr und 14 Tagen erlischt das Widerrufsrecht.

Aus diesem Grund ist es zentral ordnungsgemäße Widerrufsbelehrungen zu erteilen und auch die eigenen Außendienstmitarbeiter entsprechend zu schulen. Jedes Unternehmen sollte über entsprechende Muster Widerrufsbelehrungen verfügen. Dies genügt allerdings noch nicht. Im Einzelfall muss der Mitarbeiter vor Ort beurteilen, ob z.B. dringende Reparaturarbeiten vorliegen oder es sich um die Lieferung speziell hergestellter Teile handelt. Dieses Beurteilungsrisiko erlegt der Gesetzgeber dem Unternehmen auf. Ist die Beurteilung falsch, fehlt möglicherweise die Widerrufsbelehrung. Mit den Oben beschriebenen Konsequenzen. Es kann Unternehmen deshalb nur geraten werden lieber einmal zu viel über ein Widerrufsrecht zu belehren, als einmal zu wenig.

Gewarnt werden muss auch vor Versuchen des Widerrufsrechts zu umgehen, in dem z.B. ein bereits abgeschlossener Vertrag später schriftlich festgehalten wird. Auch Regelungen in AGB sind häufig unwirksam. Ziel der Verbraucherschutzvorschriften ist den Verbraucher vor Überrumpelung zu schützen. Als möglicher Weg für den Unternehmer bleibt deshalb nach Aufnahme des Aufmaßes ein schriftliches Angebot erst in seinen Geschäftsräumen zu erstellen und dieses dem Verbraucher zu überlassen. Dieser kann dann später die Annahme erklären. Hier besteht zwar das Risiko der Abgrenzung zum Fernabsatzvertrag. Wurden die wesentlichen tatsächlichen Punkte aber beim Vororttermin besprochen, liegt nach überwiegender Auffassung kein Fernabsatzvertrag vor.

Kann Bürge Zahlungen bei unwirksamer Sicherheitsabrede zurückverlangen?

Die Gerichte haben im letzten Jahrzehnt eine Vielzahl von Bürgschaftsklauseln in Bauverträgen, die auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers beruhen, für unwirksam erklärt. Ich habe darüber in meinem Blogbeitrag vom 14.07.2015 berichtet. Nun hatte die Rechtsprechung über die Folgen unwirksamer Sicherungsabreden zu entscheiden und darüber, ob und wie bereits geleistete Zahlungen von Bürgen rückabgewickelt werden. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz haben entschieden, dass ein Bürge an den Auftraggeber geleistete Zahlungen nicht zurück verlangen kann, wenn die Sicherheitsabrede im Bauvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber unwirksam war.

I. Entscheidungen

Das Landgericht Mainz, Urteil v. 14.11.2014 – 2 O 33/13 und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss v. 08.06.2015 – 5 U 1480/14 hatten darüber zu entscheiden, ob der Auftragnehmer, dem die Ansprüche des Bürgen abgetreten waren, vom Auftraggeber Rückzahlung verlangen kann.

Zunächst möchte ich den Sachverhalt kurz erzählen. Der Auftraggeber schrieb 2004 Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten für den Bau eines Regionalbades aus. Den Zuschlag erhielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die einen Handel mit Fliesen und Natursteinmaterialien betreibt. Als Klausel im Bauvertrag war die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von € 27.480,00 enthalten. Dabei wurde in der Bürgschaftsurkunde auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtet.

Nach Abschluss des Bauvorhabens meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin Insolvenz an und wurde im Anschluss liquidiert. Der Auftraggeber nahm daraufhin 2008 die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung in Anspruch. Die Bürgin zahlte den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Auftraggeber unter Vorbehalt aus. Die Bürgin selbst nahm dann Regress bei der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der jetzigen Klägerin. Die Bürgin hat die Ansprüche gegen den Auftraggeber an die Klägerin abgetreten

Die Klägerin hat im Verfahren behauptet, dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht bestanden habe, da eine Übersicherung vorgelegen habe

Sowohl das Landgericht Mainz, als auch das Oberlandesgericht Koblenz haben die Klage abgewiesen. Der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin stehen gegen den Auftraggeber keine Ansprüche auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages zu. Dies gilt nach den beiden Entscheidungen sowohl für eigene Ansprüche als auch für abgetretene Ansprüche.

Das Gericht weist insoweit daraufhin, dass der Zahlung der Bürgin drei Verträge zugrunde lagen. Zum einen die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die in Bezug auf die Bürgschaft unwirksam war. Darüber hinaus ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und schließlich der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt nicht zur Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens.

Ein eigener Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Sie war gegenüber der Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Zahlung beruht auf dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag, der vollumfänglich wirksam ist.

Die Leistung der Bürgin an die Auftraggeberin wiederum erfolgte aus eigenen Mitteln der Bürgin also nicht auf Kosten der Klägerin. Ein eigener Anspruch der Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Gerichte verneinen aber auch einen Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber aus abgetretenem Recht. Denn auch die Leistung der Bürgin erfolgte nicht rechtsgrundlos. Zwar war die Sicherungsklausel im Bauvertrag wegen Übersicherung unwirksam. Dies hat aber keine Auswirkungen auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Auftraggeber. Zwar hätte die Bürgin die Zahlung verweigern können und die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erheben können. Dies hat sie aber nicht getan. Für diesen Fall hat das Gesetz keine nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung getroffen.

II. Folgen und Bewertung der Entscheidung

Nach dieser Entscheidung kann der Bürge aus dem Bürgschaftsvertrag auch bei unwirksamer Sicherungsabrede in Anspruch genommen werden. Der Bürge kann die Zahlung verweigern. Bezahlt der Bürge trotzdem, hat er keinen Rückzahlungsanspruch. Wird der Bürge anschließend vom eigentlichen Schuldner, regelmäßig also dem Auftragnehmer, befriedigt, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf Rückzahlung in Anspruch nehmen. Ob im Rückforderungsprozess geprüft werden muss, ob tatsächlich Mängel vorlagen, also der Bürge materiell rechtlich zu Recht in Anspruch genommen wurde, ist fraglich. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz verneinen dies.

Zurecht anders hat dies noch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.07.2013 gesehen.

Jedenfalls in dem Fall, dass der Bürge wie hier unter Vorbehalt leistet, dürfte die Auffassung des Oberlandesgerichts München richtig sein. In diesem Fall hat der Bürge von Anfang an klar gemacht, dass er die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und das Vorliegen der Mängel überprüft haben möchte.

Leistet der Bürge vorbehaltlos, wird zum Teil vertreten, dass er seine Leistung nach § 813 BGB zurückverlangen könne. Danach kann eine Zahlung zurückgefordert werden, die trotz dauerhaft bestehender Einrede bezahlt wurde. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar und die Voraussetzungen sind bei einer unwirksamen Sicherungsabrede gegeben. Meines Erachtens können Leistungen aufgrund der Bürgschaft daher zurückgefordert werden. Es bleibt aber schleierhaft, warum sich das Landgericht Mainz und das Oberlandesgericht Koblenz mit diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt haben.

Insgesamt sollten Bürgen angesichts der Rechtsprechung vor der Zahlung genau prüfen, ob sie tatsächlich zur Leistung verpflichtet sind. Sonst besteht ein erhebliches Risiko, dass das Geld nicht mehr zurückgefordert werden kann.

 

 

Vergütungsgefahr: „Offene Risikozuweisungen“ bei öffentlichen Ausschreibungen

Öffentliche Aufträge stellen für viele Bauunternehmen eine wesentliche Säule ihres wirtschaftlichen Erfolges dar. Bereits die Unsicherheit, die hinsichtlich der Rechts- und Verfahrungsregeln des Beschaffungsrechts häufig herrscht, steht hierzu in Widerspruch. Vielfach wird dann aber noch übersehen, dass auch die fiskalischen Geschäfte grundsätzlich durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen getätigt werden, für die die allgemeinen Regeln des Privatrechts und nicht die des Vergaberechts gelten. Vertragliche Risiken werden daher nicht immer rechtzeitig und entschieden genug vor dem Hintergrund der hierfür geltenden Regeln identifiziert und angegangen.

Wie jeder Vertrag, so kommt auch ein öffentlicher Auftrag durch Angebot und Annahme („Zuschlag“) zustande. Das Vertragssoll, also Art und Umfang der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen, wird dabei durch die Ausschreibungsunterlagen einseitig vorgegeben.

Sind diese Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Bieters widersprüchlich oder unklar, müsste der Inhalt der geforderten Leistung noch vor Angebotsabgabe durch Bieterfragen aufgeklärt werden. Sind sie hingegen für den Bieter klar, passen aber nicht in sein Kalkulationskonzept, verbietet sich eigentlich die Angebotsabgabe. Nicht selten aber werden stattdessen Angebote auf Basis von selbst getroffenen Annahmen gelegt. Die Bieter wähnen sich dabei durch die Regel des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann“) geschützt.

Eine fatale Fehleinschätzung, wie die neueste Entscheidung zu diesem Thema bestätigt (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2012 – 24 U 125/11, BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 08.01.2015 – VII ZR 342/12).

1. Kein (Mehr-)Vergütungsanspruch bei „offener Risikozuweisung“

Ein Auftragnehmer (AN) erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Wasserhaltungsanlage zum Pauschalpreis. Eine Anmerkung im Baugrundgutachten wies auf einen Durchlässigkeitsbeiwert (k-Wert) von 1*10-5 hin. In Ziff. 8.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) war demgegenüber vorgesehen, dass der AN bis zu einem k-Wert von 1*10-4 Grundwasserabsenkungsmaßnahmen durchzuführen hat. Im Zuge der Leistungserbringung beläuft sich der k-Wert dann tatsächlich auf 1*10-4. Der AN hatte aber nur mit einem k-Wert von 1*10-5 kalkuliert und seine Leistungen entsprechend dimensioniert. Da aus seiner Sicht der Wasseranfall um eine Zehnerpotenz höher war, verlangte der AN für die zusätzlich erforderlichen Grundwasserabsenkungsmaßnahmen Mehrvergütung in Höhe von 3.162.000 Euro.

Die Zahlungsklage des AN wurde abgewiesen, denn der Vertrag regelte in Ziff. 8.2.2 ZTV eindeutig, dass der AN Grundwasserabsenkungsmaßnahmen bis zu einem k-Wert bis zu 1*10-4 schuldet. Der Vertrag war damit keiner weiteren Auslegung mehr zugänglich. Die in den ZTV vorgenommene Risikoverlagerung auf den AN ist auch grundsätzlich zulässig und genügte im entschiedenen Fall mit ihrer vom Wortlaut her eindeutigen Regelung den strengen Anforderungen, die die BGH-Rechtsprechung an die Vereinbarung einer solchen Risikoverlagerung stellt. Sie wurde dem Bieter über die ZTV kommuniziert („sog. offene Risikozuweisung“).

Eine Risikoverteilung ist immer von den Grundlagen der Kalkulation zu unterscheiden. Die Annahmen, die im Rahmen einer Kalkulation getroffen werden, sind anders zu beurteilen als die Risikoverteilung selbst. Während die Kalkulation einen störungsfreien Betrieb auf der Grundlage der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen unterstellt, ging die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV von einem Störfall und damit von einer Abweichung vom Normalbetrieb aus. Dadurch ändern sich aber die Kalkulationsgrundlagen nicht. Die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV zielte von ihrem Sinn und Zweck auf eine Risikoverteilung nicht zuletzt auch im Falle fehlerhafter Ausgangsannahmen bei der Kalkulationsgrundlage. Dieser Störfall hat sich ereignet. Demnach hat der AN das Risiko bis zu einem k-Wert von 1*10-4 selbst zu tragen, mag auch das Baugrundgutachten aus seiner Sicht einen geringeren Durchlässigkeitsbeiwert von 1*10-5 als Kalkulationsgrundlage nahegelegt haben.

2. Fortschreibung der Rechtsprechung

Das OLG Köln bzw. der BGH bestätigen die seit der Entscheidung zum Berliner Olympia-Stadion (BGH, Beschluss vom 10.01.2008 – VII ZR 64/06) geltenden Grundsätze: Die hier anzuwendende VOB/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht, sondern stellt lediglich eine interne Verwaltungsanweisung dar. Aus der VOB/A lässt sich gerade auch aus dem Grundsatz, dass umfassend auszuschreiben ist und einem Bieter keine ungewöhnlichen Risiken aufgebürdet werden sollen, keine vertragsimmanente Risikobeschränkung zu Gunsten des AN ableiten. Der AG ist durch die VOB/A daher nicht gehindert, eine offene und vollständige Risikoübertragung auf den AN zu vereinbaren. Legt der AG offen, dass er dieses Risiko auf den AN übertragen will, obwohl sich dazu sonst keine eindeutige Beschreibung in den Vertragsunterlagen befindet, ist gleichwohl ein Vertrauen des AN, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet zu bekommen, nicht begründet. Die offene Überbürdung dieser Risiken führt auch nicht zu einem Schadensersatzanspruch (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB, früher: c.i.c); es fehlt an dem erforderlichen Vertrauen des AN sowie an der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens.

3. Handlungsempfehlung

Da es später ausschließlich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ankommt, die Vorrang besitzen vor technischen Bestimmungen (Baugrundgutachten), hat ein Bieter bei widersprüchlichen oder unklaren Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur die Möglichkeit, entweder durch Bieterfrage die Unklarheit aufzuklären oder mit entsprechenden Risikozuschlägen zu kalkulieren.

Können seine wichtigen Fragen gleichwohl nicht zufriedenstellend geklärt werden, ist der Bieter im Vergaberecht darüberhinausgehend darauf beschränkt, überhaupt kein Angebot abzugeben. Zur Vertragsfreiheit gehört schließlich auch das Recht, einen Vertrag nicht abzuschließen. In hohem Maße riskant wäre es hingegen, mit Blick auf vermeintliche Zuschlagschancen, die Ausschreibungsunterlagen im eigenen Sinne frei zu interpretieren und auf diesem Verständnis aufbauend eine günstig erscheinende Ausführung anzubieten.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Kündigungsschutz bei saisonaler Unterbrechung einer Beschäftigung im Baugewerbe

Jedes Bauunternehmen kennt dieses Problem. Während der Winterzeit können Mitarbeiter nicht beschäftigt werden, weil Frost, Schnee und Nässe das Arbeiten im Außenbereich nicht zulassen. Deshalb sind Bauunternehmen gezwungen, Arbeitsverhältnisse zu kündigen und die Arbeitnehmer erst im Frühjahr wieder einzustellen. Für den neuen Arbeitsvertrag stellen sich dann zwei Folgefragen:

  • Ist die Unterbrechung bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, die maßgeblich für die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB ist?
  • Kann sich der Arbeitnehmer trotz der Unterbrechung auf eine längere Betriebszugehörigkeit berufen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf von 6 Monaten nach Neuabschluss des Arbeitsvertrages gekündigt wurde?

I. Berechnung der Kündigungsfristen

Die Berechnung der Kündigungsfristen ist im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) geregelt. § 12 Nr. 1.2 Satz. 3 BRTV bestimmt, dass Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit zusammengerechnet werden, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als 6 Monate gedauert hat. Da der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe allgemeinverbindlich ist, gilt er für alle Arbeitgeber des Bauhauptgewerbes. Für die Berechnung der Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB spielen also die saisonalen Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses kaum eine Rolle.

II. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz

Kündigungen bedürfen der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat. Die Vorschrift knüpft an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ist aber unbeachtlich, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein sachlicher Zusammenhang besteht. Für die Frage, ob eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, sind die absolute Dauer der Unterbrechung ebenso zu berücksichtigen, wie Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses und der betreffenden Brache. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11) die Frage geklärt, wie die Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes im Baugewerbe zu bestimmen ist.

III. Entscheidung des BAG vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11)

Der Fall ist einfach erzählt. Der Kläger war seit 1973 als Bauhilfsarbeiter bei dem beklagten Bauunternehmen beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer von einigen Monaten unterbrochen. Mit Schreiben vom 13.12.2006 kündigte das Bauunternehmen das Arbeitsverhältnis zum 20.12.2006. Gegen diese Kündigung legte der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage ein. In diesem Kündigungsschutzprozess schlossen die Parteien folgenden Vergleich:

  1. Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung vom 13.12.2006 zum 20.12.2006 beendet worden ist.
  2. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger spätestens mit Wirkung zum 02.05.2007 als Bauhilfsarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 12,30 € in Vollzeit einzustellen.
  3. Vordienstzeiten werden nicht anerkannt.

Die Beklagte stellte den Kläger am 02.05.2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Sie kündigte dieses Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31.05.2007 aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2007.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich in wenigen Sätzen zusammenfassen:

  • § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau trifft lediglich eine Regelung zur Berechnung der Kündigungsfrist, nicht aber zur Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
  • Bei der Berechnung der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes sind kurzfristige Unterbrechungen unbeachtlich. Im Baugewerbe sind die branchentypischen Unterbrechungen in der Winterzeit auch dann unbeachtlich, wenn Sie mehrere Monate betragen. Diese Wertung kommt in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau zum Ausdruck. Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn die Betriebszugehörigkeit für die Berechnung der Kündigungsfrist mehrere Jahre beträgt, der Arbeitnehmer aber trotzdem keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen würde.
  • Die Regelung des § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz ist gesetzlich zwingend. Die Parteien können, wenn die Wartezeit erfüllt ist, den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht aufheben. Die Vereinbarung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich, dass Vordienstzeiten nicht anerkannt werden, ist deshalb unwirksam.

IV. Folgerungen

Für das Baugewerbe gelten besondere Regelungen bei der Berechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Saisonale Unterbrechungen von bis zu 6 Monaten führen nicht dazu, dass die Arbeitnehmer den gesetzlichen Kündigungsschutz verlieren.

Auch Vereinbarungen über Vordienstzeiten bieten keine rechtlich tragfähige Lösung. Da der Kündigungsschutz gesetzlich zwingend ist, sind Vereinbarungen unwirksam, die zu Lasten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen treffen.

Bauunternehmen sollten prüfen, ob im Einzelfall eine befristete Beschäftigung vereinbart werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass ein Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG besteht. Hier kommt insbesondere in Betracht, dass der Bedarf an der Arbeitsleitung nur vorübergehend besteht.

Eine Befristung ist allerdings nicht möglich, wenn der Beschäftigungsbedarf kontinuierlich ist und lediglich in der Winterzeit nicht besteht. Eine Sachgrundbefristung kann aber in Betracht kommen, wenn ein Beschäftigungsbedarf nur zur Abwicklung eines bestimmten Bauprojektes gegeben ist.

V. Hinweise für die Praxis

1. Bauunternehmen müssen bei Kündigungen berücksichtigen, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz auch dann erfüllt ist, wenn das aktuelle Arbeitsverhältnis zwar noch keine 6 Monate bestanden hat, zuvor aber nur eine wenige Monate dauernde Unterbrechung wegen „Schlechtwetter“ erfolgt ist.

2. Schlechtwetterkündigungen sind zwar in der Praxis nach wie vor verbreitet. In der Regel sind Kündigungen wegen eines geringen Beschäftigungsbedarfs während der Schlechtwetterperiode aber unwirksam, da es seit einiger Zeit die Möglichkeit der Saison-Kurzarbeit gibt. Für den saisonalen Arbeitsausfall während der Schlechtwetterperiode vom 01.12. bis 31.03. des Folgejahres kann Saison- Kurzarbeitergeld beantragt werden. Sofern diese Möglichkeit besteht, ist eine betriebsbedingte Kündigung wegen der Schlechtwetterperiode in der Regel unwirksam.

3. Arbeitnehmer können sich auf die Unwirksamkeit einer Schlechtwetterkündigung nur berufen, wenn sie innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht erheben.

4. Ist die Klagefrist abgelaufen, ohne dass der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat, besteht in der Regel kein Anspruch auf Wiedereinstellung (BAG, Urteil vom 26.04.2006 – 7 AZR 190/05).

5. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung besteht aber dann, wenn der Arbeitgeber beim Ausspruch der Kündigung zugesagt hat, den Arbeitnehmer nach Ende der Schlechtwetterperiode wieder zu beschäftigen.

Anspruch auf Eigentumsübertragung trotz Einbehalt?

Beim Wohnungskauf vom Bauträger tritt häufig folgendes Problem auf:

Der Erwerber rügt Mängel, bis zu deren Beseitigung er einen Anteil des Kaufpreises einbehalten will – typischerweise das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten. Das ist die vom Gesetz vorgesehene Einbehaltshöhe, § 641 Abs. 3 BGB. Da in den Bauträgerkaufverträgen in der Regel die Eigentumsübertragung davon abhängig gemacht wird, dass der Kaufpreis vollständig bezahlt wird, entsteht eine Pattsituation:

Der Erwerber zahlt nicht vollständig, weil er sich darauf beruft, wegen Mängeln einen Teil des Kaufpreises einbehalten zu dürfen. Der Bauträger überträgt das Eigentum an der Wohnung nicht, weil er sich darauf beruft, dass er dies erst muss, wenn der Kaufpreis vollständig bezahlt ist.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich unlängst mit einem solchen Fall zu befassen und hat hierzu eine bemerkenswerte Entscheidung getroffen. Es gab dem Erwerber der Wohnung Recht, der auf die Eigentumsumschreibung bestand, obwohl er den Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt hatte. Nach Auffassung des Oberlandesgerichtes Hamburg hat es der Bauträger nämlich in der Hand, die Voraussetzungen für die vollständige Bezahlung des Kaufpreises zu schaffen. Er muss lediglich die vom Erwerber gerügten Mängel beseitigen. Dass also die Bedingung für die Eigentumsübertragung nicht eintritt, hat er selbst verschuldet. Insofern wird er so behandelt, als habe er den Bedingungseintritt treuwidrig vereitelt, § 142 Abs. 1 BGB. Das OLG Hamburg traf im vorliegenden Fall aber durchaus eine differenzierte Einzelfallentscheidung. Es berücksichtigte nämlich auch, dass der zurückbehaltene Betrag (nach Auffassung des OLG) vergleichsweise gering war im Verhältnis zum Gesamtkaufpreis für die Immobilie – hier 10 %.

Die Entscheidung des OLG Hamburg ist noch nicht rechtskräftig (Az. 9 U 35/14). Es ist allerdings davon auszugehen, dass der BGH diese Linie bestätigen wird, nachdem schon andere Instanzgerichte (OLG Nürnberg und OLG München) entsprechende Entscheidungen in den vergangenen Jahren getroffen haben.

In der Praxis führt dies am Rechtsstreit aber dennoch nicht vorbei. Wenn nämlich zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die Mängel existieren oder nicht (was häufig der Fall ist), wird darüber ein Gerichtsverfahren geführt werden müssen. Hat der Käufer der Immobilie die Mängel zu Unrecht behauptet, bedeutet das, dass sein Einbehalt rechtswidrig und die Weigerung des Bauträgers, das Eigentum zu übertragen, korrekt ist. Lag der Erwerber mit seinen Mangelbehauptungen richtig, war der Bauträger nicht berechtigt, die Eigentumsübertragung zu verweigern (wobei auch hier natürlich gilt, dass immer die besondere Situation des Einzelfalls berücksichtigt werden muss).

Besondere Bedeutung für Erfolg oder Misserfolg des Gerichtsverfahrens kommt also auch hier der gründlichen Sachverhaltsaufbereitung und der Sammlung belastbarer Beweismittel (z. B. Fotodokumentation) zu.

Unwirksamkeit von Klausel über Vertragserfüllungs- / Gewährleistungsbürgschaften

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften des Auftragnehmers sind in der Baubranche Standard. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Brauch durch die Rechtsprechung erschüttert. Der Bundesgerichtshof und ihm folgend die Oberlandesgerichte haben eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers angesehen und die Klauseln für unwirksam erklärt. Mit weitreichenden Folgen für den Auftraggeber im Fall der Insolvenz des Bauunternehmens. Dabei ist der Eindruck entstanden, dass fast keine Gestaltungsmöglichkeit den Anforderungen der Rechtsprechung genügt.

I. Hintergrund

Das Werkvertragsrecht des BGB ist durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gekennzeichnet. Im gesetzlichen Regelfall kann der Auftragnehmer seine Vergütung erst beanspruchen, wenn er seine Leistung vollständig und Mangelfrei erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt mit Abweichungen auch für die VOB/B. Diese sieht zwar Abschlagszahlungen vor, allerdings nur für bereits erbrachte Leistungen. Auftragnehmer sind allerdings häufig bereits während der Bauphase und vor Ausführungen der Arbeiten auf Zahlungen angewiesen, z.B. um ihre Lieferanten zu bezahlen. Die Vorleistungspflicht führt also zu einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko. Es ist deshalb üblich, Abschlagszahlungen in bestimmten Schritten zu vereinbaren.

Andererseits ist mit der Abnahme dann auch die gesamte Vergütung fällig. Die Verjährungsfrist für Mängel am Bau beträgt dabei regelmäßig fünf Jahre. Treten während der Gewährleistungszeit Mängel auf und beseitigt sie der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber die Kosten dafür geltend machen oder die Mängel zunächst auf eigene Kosten beseitigen.

Um die Konsequenzen dieser gesetzlichen Grundentscheidung abzumindern ist es in der Baubranche üblich, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stellt. Mit der Vertragserfüllungsbürgschaft sollen die Zusatzkosten bei Beauftragung eines Drittunternehmens im Fall einer Kündigung abgedeckt werden. Mit der Gewährleistungsbürgschaft soll der Druck auf den Auftragnehmer erhöht werden, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Zudem soll die Gewährleistungsbürgschaft für den Fall helfen, dass der Auftragnehmer während der Leistungszeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Insolvenz anmeldet. Der Sinn und die Notwendigkeit jedenfalls der Gewährleistungsbürgschaft ist in Praxis und Rechtsprechung unbestritten. Wenn gestritten wird, dann über die Höhe. Hier setzt auch die Rechtsprechung an.

II. Entscheidungen

Die Rechtsprechung hat sich im letzten Jahrzehnt in vielen Entscheidungen mit Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften befasst. Dabei haben sich folgende Grundsätze herausgebildet.

1, Vertragserfüllungsbürgschaften

Bis 2003 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vertragserfüllungsbürgschaften aufs erste Anfordern bis 10 % üblich und zulässig sind. Dann hat der BGH entschieden, dass Bürgschaften aufs erste Anfordern unzulässig sind.

Jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist als maximale Höhe für eine Vertragserfüllungsbürgschaft 10 % anerkannt. Allerdings war bereits unklar, 10 % von was? Hier ist mittlerweile geklärt, dass jedenfalls 10 % der Nettoauftragssumme zulässig sind. Nach überwiegender Auffassung sind auch 10 % der Bruttoauftragssumme zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie z.B. die öffentliche Hand. Anerkannt ist zudem, dass die Bezugssumme, also z.B. Bruttoauftragssumme, in der Klausel ausdrücklich genannt sein muss. Sonst ist die Bestimmung wegen Unklarheit unwirksam.

Diese 10 %-Regel wird mittlerweile von den meisten Auftraggebern in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigt. Nicht immer berücksichtigt wird allerdings das Verhältnis zu anderen Vorschriften wie z.B. Regelungen über Abschlagszahlungen und Einbehalte. Eine Übersicherung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB führt, liegt z.B. vor, wenn 10 % der Bruttoauftragssumme als Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt werden und gleichzeitig von jeder Abschlagsrechnung ein Einbehalt von 10 % vorgenommen wird. In diesem Fall besteht dann tatsächlich eine Sicherung von 15 % der Bruttoauftragssumme. Dann ist der Auftraggeber übersichert.

2. Gewährleistungsbürgschaft

Für die Gewährleistungsbürgschaft ist anerkannt, dass diese maximal 5 % der Schlussrechnungssumme betragen darf. Auch hier muss die Klausel klar stellen, ob 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme oder 5 % der Nettoschlussrechnungssumme gemeint sind. Klauseln, die höhere Gewährleistungsbürgschaften verlangen sind wegen Übersicherung unwirksam. Individualvertraglich ist weiterhin auch eine höhere Gewährleistungsbürgschaft möglich. Zu einer solchen Übersicherung kann es nicht nur kommen, wenn der Auftraggeber eine höhere Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Häufige Fälle der Übersicherung sind z.B: wenn neben der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft ein pauschaler Einbehalt von der Schlussrechnung, z.B: in Höhe von 3 %, gemacht werden darf. Dann liegt insgesamt eine Sicherheit von 8 % vor. Dies ist zu hoch.

Der häufigste Fall der Übersicherung tritt allerdings ein, wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft nicht klar voneinander getrennt sind und die Vertragserfüllungsbürgschaft neben der Gewährleistungsbürgschaft besteht. Dann liegt regelmäßig eine Bürgschaft in Höhe von 15 % während der für Mängelansprüche vor. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass dann eine Übersicherung vorliegt, die beide Bürgschaften erfasst. Es ist nach der Rechtsprechung nicht möglich, eine einzelne Klausel zu streichen und somit die Wirksamkeit der anderen Bürgschaftsklausel zu erhalten. Eine wirksame Klausel muss also sicherstellen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nie neben einander bestehen oder die Höhe auf insgesamt 5 % begrenzen. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn in der Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt ist, dass diese erst zurückgegeben werden muss, wenn bei Abnahme vorbehaltene Mängel beseitigt sind. Ist gleichzeitig mit der Abnahme die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen liegt über einen – möglicherweise sehr langen – Zeitraum parallel Vertragserfüllung– und Gewährleistungsbürgschaft vor. Dasselbe gilt, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach mangelfreier Leistung herauszugeben ist.

III. Folgen

Die Folgen einer unwirksamen Sicherungsklausel ist, dass der Bürge aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden kann und dieser sich gemäß §§ 768 Abs. 1, 821 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel berufen kann. Relevant wird dies regelmäßig, wenn der Auftragnehmer, also das Bauunternehmen, insolvent wird. Dann verliert der Auftraggeber faktisch seinen Zahlungsanspruch. Das kann sehr viel Geld kosten.

In Bezug auf die Erstellung einer Sicherungsklausel kann ein Auftraggeber deshalb nicht vorsichtig genug sein. Entsprechende Klauseln sollten angesichts der sich entwickelten Rechtsprechung auch regelmäßig auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

Auftragnehmern und Bürgen, vorrangig Banken, ist bei älteren Verträgen zu raten, die Sicherungsklausel genau zu prüfen, bevor Zahlungen erfolgen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klausel unwirksam ist, ist sehr hoch. Dabei kommt es für die Unwirksamkeit auch nicht darauf an, ob tatsächlich eine Übersicherung vorliegt oder jemals vorlag. Die Möglichkeit der Übersicherung genügt angesichts der Zweifelsregelung in § 305 c BGB für die Unwirksamkeit der Klausel.

Grundwissen zur Abnahme

Fast alle am Bau Beteiligten wissen, dass die Abnahme ein wichtiges, einschneidendes Ereignis ist. Über den tatsächlichen Umfang der rechtlichen Bedeutung einer Abnahme gibt es aber immer wieder Missverständnisse. In diesem Überblick sollen deshalb die Abnahmefolgen dargestellt werden.

1. Beginn der Gewährleistung

Mit der Abnahme wird die Leistungsphase des Vertrages abgeschlossen, es beginnt die Gewährleistungszeit. Die Frist für Mangelansprüche beträgt nach BGB 5 Jahre ab Abnahme (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). In der VOB/B ist die Gewährleistungszeit gestaffelt: Sie beträgt grundsätzlich 4 Jahre, für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre, bei industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr, bei bestimmten maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen 2 Jahre, wenn der Auftragnehmer keinen Wartungsvertrag abschließt.

Häufig werden für bestimmte Gewerke oder Produkte noch geringere Gewährleistungsfristen vereinbart, so zum Beispiel für Leuchtmittel 6 Monate. Diesen Regelungen liegt die Fehlvorstellung zugrunde, dass der Werkunternehmer für alle Produktfehler haftet, die in der Gewährleistungszeit auftreten. Das ist falsch. Der Auftragnehmer haftet nur für die Fehler, die schon bei Abnahme vorlagen, § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B, § 633 Abs. 1 BGB. Die Gewährleistungszeit ist nur die Frist, innerhalb derer sich der Auftraggeber mit Erfolg darüber beschweren kann, dass der Mangel bei Abnahme vorlag. Eine Haftung für Produktfehler besteht nur bei Übernahme einer Garantie. Die Unterscheidung zwischen Garantie und Gewährleistung ist deshalb zentral.

Ein Beispiel aus dem Lebensmitteleinzelhandel macht es deutlich: Die Gewährleistungsfrist für ein Joghurt beträgt 2 Jahre. Das heißt nicht, dass das Joghurt zwei Jahre haltbar ist, sondern, dass ich mich zwei Jahre lang darüber beschweren kann, dass es schon beim Kauf verdorben war.

Auf einem anderen Blatt steht, dass ein von Anfang an vorhandener Mangel möglicherweise zunächst nicht erkennbar ist. Der fehlerhafte WU-Beton (wasserundurchlässiger Beton) fällt unter Umständen erst auf, wenn bei einem Hochwasser drei Jahre nach Abnahme der Keller absäuft. Hier sprechen viele vom „verdeckten“ oder „versteckten“ Mangel. Oft hält sich der Irrglaube, für solche versteckten Mängel gäbe es sogar eine längere Gewährleistungsfrist. Auch das ist falsch. Richtigerweise handelt es sich hier um den Unterschied zwischen Mangelursache und Mangelsymptom. Die Mangelursache muss schon bei Abnahme vorliegen, die Mangelsymptome treten sehr häufig erst später auf.

Der Begriff „versteckte Mängel“ ist zudem irreführend: Genau genommen sind alle Mängel, deretwegen man mit Erfolg Ansprüche geltend machen kann, versteckte Mängel. Wegen Mängeln, die bei Abnahme bekannt (also nicht versteckt) sind und bei denen sich der Bauherr bei der Abnahme keine Ansprüche vorbehält, verliert der Auftraggeber seine Ansprüche.

2. Fälligkeit der Vergütung

Nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB wird (erst) mit der Abnahme der Werklohn fällig. Der Werkunternehmer ist somit vorleistungspflichtig, muss also zunächst seine Leistung mangelfrei erbringen und kann erst dann seine Vergütung verlangen.

Der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen ist erst sehr viel später in das BGB aufgenommen worden. Dabei war die zunächst formulierte Regelung für die Werkunternehmer nachteilig, weil nur für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes Abschlagszahlungen verlangt werden konnten und nach der Rechtsprechung des BGH nicht etwa einzelne Gewerke in sich abgeschlossene Teile eines Werkes waren, sondern zum Beispiel einzelne Gebäude einer Mehrhausanlage. Die frühere Regelung über Abschlagszahlungen hatte deshalb wenig praktische Relevanz. Die jetzige gesetzliche Regelung in § 632a BGBgewährt Abschlagszahlungen schon dann, wenn dem Besteller durch die Leistung ein Wertzuwachs entstanden ist. Darüber lässt sich trefflich streiten. Ist zum Beispiel eine Freifläche, die bisher als Parkplatz genutzt wurde, womit Einnahmen erzielt werden konnten, im Wert gewachsen, wenn zur Errichtung eines Gebäudes die Erdarbeiten ausgeführt sind? Man kann dort nicht mehr parken, die Baugrube muss man zusätzlich sichern. Wenn das Bauvorhaben nicht fortgesetzt wird, stellt sich ernsthaft die Frage, ob das Gelände dadurch werthaltiger geworden ist.

Die jetzige Regelung im BGB entspricht aber im Wesentlichen in der VOB/B längst enthaltenen Regelung (§ 16 Abs. 1 VOB/B), wonach Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind, wobei als Leistungen auf die von der geforderten Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile gelten, wenn sie dem Besteller übereignet worden sind

3. Gefahrübergang

Der Begriff Gefahrübergang beschreibt die für juristische Laien schwierigste Abnahmefolge. Es geht um die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung des bereits (ganz oder teilweise) erstellten Werks trägt. Man unterscheidet dabei die Leistungsgefahr und die Preisgefahr. Bei der Leistungsgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, dass die Leistung bei ihrer Beschädigung/Zerstörung noch einmal hergestellt werden muss. Bei der Preisgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, die Kosten für die nochmalige Herstellung tragen zu müssen. Diese beiden Fragen können unterschiedlich zu beantworten sein. Es sind Konstellationen denkbar, bei denen der Werkunternehmer zwar verpflichtet ist, bei einem zufälligen Untergang des bereits erstellten Werkes dieses noch einmal herzustellen (Leistungsgefahr beim Unternehmer), er aber dafür noch einmal eine gesonderte Vergütung erhält (Preisgefahr beim Auftraggeber).

Die Regelung im BGB ist einfach: Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer sowohl die Preis- als auch die Leistungsgefahr. Das heißt, dass er bei einer zufälligen, von ihm nicht verschuldeten oder von dritten verursachten Zerstörung des Werks dieses auf eigene Kosten noch einmal herstellen muss.

Die VOB/B modifiziert die Grundregeln des BGB erheblich. § 7 VOB/B bestimmt:

Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 [das ist: Vergütung der erbrachten Leistung und Erstattung bereits entstandener Kosten für noch nicht erbrachte Leistung]; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

Die Regeln der VOB/B sind sachgerecht. Gleichwohl modifizieren sie den gesetzlichen Grundgedanken, wonach Preis- und Leistungsgefahr bis zur Abnahme vollständig beim Auftraggeber liegen. Da es sich bei der VOB/B nicht um ein Gesetz handelt, sondern um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer strengen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, besteht die Gefahr, dass die VOB-Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält – jedenfalls dann, wenn man bei der Verwendung der VOB/B sich nicht darauf beschränkt, den VOB-Text einfach zu übernehmen, sondern daran noch Änderungen vornimmt (zum Beispiel die durchaus sachgerechte Verlängerung der Gewährleistungszeit von vier auf fünf Jahre). Auftragnehmer schenken der Frage der Preis- und Leistungsgefahr bei der Vertragsgestaltung erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit. Das kann teuer werden, wenn das nur teilweise fertiggestellte Werk vor Abnahme zum Beispiel durch Hochwasser, Blitzschlag, Brand oder Vandalismus beschädigt wird. Es empfiehlt sich deshalb für Auftragnehmer, die sinnvollen Regelungen der VOB individuell zu vereinbaren

4. Beweislastumkehr

Die praktisch größte Bedeutung unter den Abnahmefolgen kommt bei rechtlichen Auseinandersetzungen der Beweislastumkehr zu, die mit der Abnahme eintritt.

Der Begriff Beweislast umschreibt, wer die Last trägt, etwas vor Gericht beweisen zu müssen. In der Regel gilt, dass der derjenige der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft, diese auch beweisen muss. Wer also aus einem Vertrag Ansprüche herleitet, muss die Existenz des Vertrages beweisen. Wer die Zahlung des Kaufpreises zurückhält mit der Begründung die Kaufsache sei mangelhaft, muss die Mängel beweisen.

Von diesem Grundsatz macht das Werkvertragsrecht eine entscheidende Ausnahme:

Die Beweislast für die Mangelfreiheit liegt vor der Abnahme beim Werkunternehmer, nach der Abnahme beim Bauherrn – und zwar unabhängig davon, ob sich diese Tatsache für den Betroffenen günstig oder ungünstig auswirkt. So muss zum Beispiel der Werkunternehmer vor Abnahme die Mangelfreiheit seines Werkes beweisen, selbst wenn sich der Auftraggeber auf die Mängel beruft, um die Abnahme zu verweigern (das Vorhandensein der Mängel ist rechtlich für den Bauherrn in dieser Situation eine günstige Tatsache, weil sie die Abnahmeverweigerung rechtfertigt). Nach der Abnahme muss der Bauherr die Existenz der Mängel beweisen, selbst wenn die Mangelfreiheit für den Bauunternehmer günstig ist, weil sie seinen Werklohnanspruch stützt.

Der Beweislast kommt deshalb eine so entscheidende Bedeutung zu, weil viele Prozesse nach Beweislastregeln entschieden werden. Wann immer eine Tatsache nicht aufzuklären ist, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist, wird das Gericht die Entscheidung nach Beweislastkriterien fällen: Derjenige verliert, der den Beweis nicht führen kann. Zudem ist mit der Beweislast die Pflicht zum Kostenvorschuss verbunden. Auch dies kann zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen.

Deshalb ist es für Werkunternehmer von großer Bedeutung, ihre Leistung exakt zu dokumentieren: Die Menge des verarbeiteten Materials, die Qualität des verarbeiteten Materials, die Umstände bei der Verarbeitung (z. B. Witterung, Verzögerungen) die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Verarbeitung des Materials (soweit kein höherer Standard vereinbart ist) und die Mangelfreiheit des Arbeitsergebnisses.

 

Widerruf von Darlehensverträgen zur Baufinanzierung

Angesichts historisch niedriger Zinsen für Baukredite träumen viele Kreditnehmer von der Chance ihre alten Darlehen „umzutauschen“. Banken sind zu einer vorzeitigen Ablösung des Darlehens aber in der Regel nur gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung bereit. Die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung übersteigt regelmäßig die potenzielle Zinsersparnis und macht eine Umschuldung nicht lohnenswert.

In dieser Konstellation könnte Verbrauchern der Widerruf des alten Darlehensvertrags helfen. Aufgrund von Gerichtsentscheidungen der letzten Jahre wurde festgestellt, dass insbesondere die Widerrufsbelehrungen in Darlehensverträgen, die zwischen 2002 und 2010 abgeschlossene wurden, oft fehlerhaft sind. Dann besteht das Widerrufsrecht fort. Mittlerweile ist sogar schon von einem „Widerrufsjoker“ die Rede.

1. Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung

Darlehensverträge mit Verbrauchern müssen Widerrufsbelehrungen enthalten. Die Widerrufsfrist beträgt regelmäßig aber nur 14 Tage. Dieser Zeitraum scheint für die meisten Darlehensnehmer lange abgelaufen. Allerdings stellt das Gesetz an den Inhalt und die Form der Widerrufsbelehrung erheblicher Anforderungen. Verbraucher müssen u.a. über die Möglichkeit des Widerrufs, die Frist, die Art und Weise und die damit verbundenen Rechtsfolgen korrekt aufgeklärt werden. Außerdem muss die Widerrufsbelehrung textlich im Vergleich zum restlichen Darlehensvertrag so hervorgehoben werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher sie in ihrer Bedeutung wahrnimmt. Die Verbraucherzentrale Hamburg hat Anfang des Jahres Darlehensverträge überprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass etwa 80 % der Widerrufsbelehrungen fehlerhaft sein sollen.

2. Große Anzahl fehlerhafter Widerrufsbelehrungen

Entspricht die Widerrufsbelehrung eines Kreditinstituts nicht den gesetzlichen Anforderungen beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen und das Widerrufsrecht bleibt über Jahre bestehen. In den letzten Jahren haben Gerichte, bis hin zum Bundesgerichtshof, über die Wirksamkeit einer Vielzahl von Formulierungen in Widerrufsbelehrung erstmals entschieden. Dabei hat sich herausgestellt, dass fast alle Abweichungen vom gesetzlichen Muster fehlerhaft sind (BGH, Urt. v. 31.10.2002 – I ZR 132/00; BGH, Urt. v. 9.12.09 – VIII ZR 219/08, BGH, Urt. v. 10.3.09 – XI ZR 33/08, BFGH, Urt. v. 01.12.2010 – VIII ZR 82/10). Dies hat zur Folge, dass momentan eine hohe Anzahl von Altverträgen bestehen, die auch jetzt noch widerrufen werden können.

3. Folgen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung

Folge eines Widerrufs ist, dass der Darlehensvertrag rückabgewickelt wird und die bisher empfangenen Leistungen mit marktüblichen Zinsen zurückzugewähren sind. Der Darlehensvertrag ist rechtlich nie wirksam gewesen. Dies bedeutet, dass das Kreditinstitut die bezahlten Raten zuzüglich marktüblicher oder tatsächlich erzielter Zinsen zurückzahlen muss. Im Gegenzug muss der Darlehensnehmer das gesamte Darlehen ablösen. Auch er ist verpflichtet, für die Darlehenszeit marktübliche Zinsen auf die Darlehenssumme zu bezahlen.

4. Kein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung

Einige Kreditinstitute verweigern die Rückabwicklung des Vertrages trotz bekannter Fehler in der Widerrufsbelehrung und fordern für die vorzeitige Ablösung eine (reduzierte) Vorfälligkeitsentschädigung. Dem Kreditinstitut steht, weil kein wirksamer Darlehensvertrag bestand, zwar regelmäßig auch keine Vorfälligkeitsentschädigung zu (LG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.2014 – 4 O 395/13). Der Darlehensnehmer ist aber auf die Mitwirkung des Kreditinstituts angewiesen, um eine Löschung oder Übertragung der Grundpfandrechte zu erreichen. Ohne grundbuchrechtliche Sicherung sind auch andere Kreditinstitute nicht zu Darlehen oder auch nur zur Erteilung einer Finanzierungsbestätigung bereit. Ist ein Gerichtsverfahren erforderlich, kann einiges an Zeit vergehen.

In diesem Fall kann eine Lösung sein, dem Kreditinstitut die geforderte Vorfälligkeitsentschädigung zunächst zu bezahlen und erst nach Löschung des Grundpfandrechts den Widerruf zu erklären und die Vorfälligkeitsentschädigung zurückzufordern. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist zwischen den Untergerichten aber umstritten (einerseits LG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.2014 – 4 O 395/13, andererseits AG Bonn, Bsl. v. 18.09.2013 – 108 O 204/13), obergerichtliche Rechtsprechung liegt bisher nicht vor.

5. Fazit

Wer über eine Umschuldung nachdenkt, für den könnte der Widerruf des alten Darlehensvertrages eine kostengünstige Lösung sein. Hier ist allen Darlehensnehmern zu raten, die Widerrufsbelehrung im eigenen Darlehensvertrag überprüfen zu lassen. Weil ein Großteil der zwischen 2002 und 2010 von Kreditinstituten verwendeten Widerrufsbelehrungen fehlerhaft ist, bietet sich hier gute Chancen. Jedenfalls verbessert sich die Verhandlungsposition gegenüber dem Kreditinstitut enorm.

Die Erfahrungen der letzten Monate mit widerrufen Darlehensverträgen zeigen, dass die Banken sich vorgerichtlich oft stur stellen. Kommt es dann zu einem Prozess steigt die Vergleichsbereitschaft enorm. Banken bieten Ersatz des Zinsschadens oder (rückwirkend) eine Umstellung der Kredits mit wesentlich günstigeren Konditionen an.

Wer trägt die Kosten der Mangeluntersuchung ?

Es ist eine typische Konstellation für viele Bauunternehmen. Ein Kunde ruft innerhalb der Gewährleistungsfrist an und meldet ein Problem. Der Bauunternehmer schickt einen Mitarbeiter zum Kunden. Dieser untersucht das Problem und stellt fest, dass es sich um einen Bedienungsfehler oder die Folge fehlerhafter Nutzung oder Wartung handelt. Oder der Mitarbeiter kann die Ursache des Fehlers nicht zweifelsfrei ermitteln.

Das Bauunternehmen möchte nun vom Kunden die Kosten für die Anreise und die geleistete Arbeitszeit ersetzt bekommen. Der Kunde beruft sich dagegen darauf, dass das Bauunternehmen aufgrund seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung zur Anreise und Untersuchung auf eigne Kosten verpflichtet war. Zur Frage wie solche Fälle zu lösen sind, hat nun das Oberlandesgericht Koblenz Stellung genommen.

1. Urteil des Oberlandesgericht Koblenz

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 04.03.2015 – 3 U 1042/14 entschieden, dass ein Bauunternehmen die Kosten für die Überprüfung einer Mangelrüge in Rechnung stellen kann, wenn es den Auftragnehmer vor Anreise darauf hinweist, dass dies geschehen wird, wenn die gerügten Mängel nicht vorhanden sind.

Im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall hatte der klagende Nachunternehmer für den Hauptunternehmer die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung im Rahmen des Neubaus einer Krankenhausstadion ausgeführt. Die Abnahme erfolgte. Im Anschluss rügte der Hauptunternehmer diverse Mängel. Der Nachunternehmer antwortete schriftlich:

„Wir sind gerne bereit, eine örtliche Überprüfung vorzunehmen. Sollten wir danach feststellen, dass von uns zu vertretende Mängel vorhanden sind, werden wir die entsprechenden Nachbesserungsmaßnahmen veranlassen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass die von Ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen. Wir erlauben uns davon auszugehen, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind, falls wir nicht innerhalb der nächsten drei Tage von Ihnen anders lautende Nachricht erhalten.“

Der Hauptunternehmer gab hierzu keine Erklärung ab. Ob tatsächlich Mängel vorlagen ist zwischen den Parteien streitig und konnte auch im Gerichtsverfahren nicht endgültig geklärt werden.

Sowohl das Landgericht Bad Kreuznach, als auch das Oberlandesgericht Koblenz verurteilten den Hauptunternehmer zur Zahlung von Aufwendungen für die Mangeluntersuchungen. Das Oberlandesgericht Koblenz nahm dabei an, dass das Schreiben des Nachunternehmers ein Angebot zum Vertragsabschluss darstellt. Der Vertragsabschluss sei dabei auflösend bedingt gewesen für den Fall, das ein Mangel im Rahmen der Untersuchung festgestellt werde. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt, trage der Hauptunternehmer. Grund sei, dass eine Abnahme erfolgt ist. Nach Abnahme trage aber immer der Auftraggeber die Beweislast. Lässt sich wie hier nicht feststellen, ob ein Mangel vorliegt, geht dies als zu Lasten des Auftraggebers. Dieser muss die Kosten für die Mangeluntersuchung tragen.

2. Einordung des Urteils

Der Beschluss des Oberlandesgericht Koblenz überrascht und entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und der überwiegenden Auffassung in der Literatur. Es folgt aber einem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe aus dem Jahr 2003.

Der Bundesgerichtshof hat nämlich bereits 2008 (Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06) für das Kaufrecht entschieden, das die Kosten für die Untersuchung einer unberechtigten Mangelrüge vom Verkäufer/Auftragnehmer nur über die Vorschriften des Schadensersatzes ersetzt verlangt werden können. Schadensersatz verlangt aber eine schuldhafte Vertragsverletzung. Der Käufer/Auftraggeber verletze durch das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen eine Pflicht aus dem Vertrag.

Fahrlässig sei dies aber nur dann, wenn für den Käufer/Auftraggeber erkennbar gewesen sei oder er erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Syndrom auf einem Bedienfehler aus seinem Verantwortungsbereich beruht. Zwar muss der Käufer/Auftraggeber beweisen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat. Dies wird in der Regel, insbesondere bei Verbrauchern, aber gelingen. Das dem Urteil des Oberlandesgericht Koblenz zugrunde liegende Vorgehen führt zu einer Umgehung dieser Rechtsprechung. Das Oberlandesgericht Koblenz setzt sich mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs aber nicht auseinander und erwähnt dieses nicht. Ohnehin ist die Begründung des Beschlusses äußerst kurz. Zudem liegt die Beweislast für die Ungerechtigkeit des Mangelbeseitigungsverlangens beim Auftragnehmer. Er muss also beweisen, dass kein Mangel vorliegt.

Außerdem widerspricht der Beschluss einem weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs. Auch dieses Urteil vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09 wird im Beschluss nicht erwähnt, das Oberlandesgericht hat sich damit scheinbar nicht auseinandergesetzt. In diesem Fall hatte der Bundesgerichtshof für das Werkvertragsrecht entschieden, dass der Auftragnehmer die Untersuchung eines Mangels nicht davon abhängig machen dürfe, das der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, ob nachher die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, das der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Er sei vielmehr zur Überprüfung von gerügten Mängeln verpflichtet. Eine Aussage zur Kostentragung trifft das Urteil nicht.

Es kann aber keinen Unterschied machen, ob wie im Fall des BGH eine ausdrückliche Erklärung verlangt wird oder wie im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz Schweigen genügt. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Schweigen stellt nach allgemeinen Regeln regelmäßig keine Willenserklärung da. Einen Erklärungswert wie die Annahme eines Angebots hat Schweigen nur im Ausnahmefall, z.B. wenn beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Wenn der Auftragnehmer aber schon nicht eine ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers zur Kostenübernahme verlangen kann, so kann erst recht in einem Schweigen keine Zustimmung liegen. Der Auftraggeber war auch im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, das Angebot des Nachunternehmers anzunehmen. Das Oberlandesgericht wertet das Fehlen einer Erklärung nun zu seinem Nachteil.

3. Folgen der Entscheidung

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz können Unternehmen die Kosten für die Mangeluntersuchung auf den Auftraggeber überwälzen. Ebenso hat bereits 2003 das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden. Dies wird allerdings gegenüber Verbrauchern nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sein, jedenfalls nicht in den Standardgeschäftsbedingungen. Hier wird eine entsprechende Klausel, da sie von der gesetzlichen Regelung abweicht, überraschend sein und den Auftraggeber unangemessen benachteiligen.

Vielmehr ist in jedem Einzelfall im Schreiben darauf hinzuweisen. Verweigert der Auftraggeber dann ausdrücklich die Kostenübernahme besteht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotzdem eine Pflicht zur Untersuchung. Dann lassen sich Mängel nicht feststellen beurteilt sich die Frage der Kostentragung wieder nach Schadensersatzrecht. In einem solchen Fall ist kein Vertrag zustande gekommen. Dann muss der Auftragnehmer beweisen, dass kein Mangel vorliegt. Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Auftraggebern ist somit in jeden Fall zu raten, solche Klauseln von Auftragnehmern ausdrücklich zu widersprechen. Sonst besteht – wie das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz zeigt – die Gefahr, dass Gerichte einen zu Unrecht einen Vertragsabschluss annehmen. Aufgrund der geringen Kosten lohnt sich dann ein Verfahren bis vor den Bundesgerichtshof wirtschaftlich  meistens nicht.

Die verweigerte Abnahme als Verjährungsfalle

Wer als Bauherr bei seinem Bauvorhaben Mängel entdeckt, hat in der Regel – gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme an – fünf Jahre Zeit, diese Mängel beim Bauunternehmer geltend zu machen, bevor Verjährung eintritt. Beim VOB-Vertrag beträgt diese Frist vier Jahre, wird aber häufig auch auf fünf Jahre verlängert. Besonders dann, wenn die Mängel gravierend sind, wird sich der Bauherr allerdings überlegen, ob er das Werk des Bauunternehmers überhaupt abnimmt. Die Abnahme ist nämlich die Erklärung, dass das Werk im Großen und Ganzen dem vertraglich Vereinbarten entspricht. Wegen der Mängel, die schon bei Abnahme bekannt sind, kann man – muss man sogar – einen Vorbehalt erklären. Wer trotz erkannter Mängel abnimmt, verliert insoweit seine Gewährleistungsansprüche.

Außerdem bewirkt die Abnahme neben dem Beginn für die Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche, dass sich die Beweislast für bis dahin noch nicht bekannte Mängel umkehrt, dass die Vergütung fällig wird und dass die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung des Werkes von dem Bauherren zu tragen ist.

Wer aber glaubt, durch die Verweigerung der Abnahme auf der sicheren Seite zu sein, irrt sich möglicherweise. Die fünfjährige Gewährleistungsfrist nach dem BGB bzw. die vierjährige Gewährleistungsfrist nach VOB ist nämlich eine Ausnahmevorschrift zur gesetzlichen Regelverjährung. Wann immer es solche Ausnahmevorschriften nicht gibt, gilt die gesetzliche Regelverjährung von drei Jahren. Für den vertraglichen Erfüllungsanspruch gibt es keine Sondervorschriften im Hinblick auf die Verjährung. Das heißt, dass der Bauherr aus dem Bauvertrag gegenüber dem Bauunternehmer einen in drei Jahren verjährenden Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Werkes hat. Nimmt er nicht ab und setzt er damit nicht eine fünfjährige Gewährleistungsfrist in Gang, verjährt der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag in drei Jahren. Der Bauherr ist damit jedenfalls im Hinblick auf die Dauer  der Verjährungsfrist ohne Abnahme deutlich schlechter gestellt als mit Abnahme. Es empfiehlt sich deshalb sehr, gründlich zu prüfen, ob man wegen bekannter Mängel tatsächlich die Abnahme verweigern will. Möglicherweise ist eine Abnahme mit entsprechenden Vorbehalten der bessere Weg.

 

Schadensersatz bei Vereitelung des Vorkaufsrecht

Wenige wissen es, aber Mietern steht bei Umwandlung ihrer Mietwohnung in eine Eigentumswohnung und anschließendem Verkauf der Wohnung ein Vorkaufsrecht zu. Der Bundesgerichtshof hatte im Januar zu entscheiden, welche Folgen es hat, wenn ein Vermieter/Verkäufer seine Mieter über den bevorstehenden Verkauf und das Bestehen des Vorkaufsrechts nicht aufklärt. Während sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht Hamburg einen Schadensersatzanspruch des übergangenen Mieters verneint haben, steht Mietern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nun zumindest dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu.

I. Hintergrund

Das Vorkaufsrecht ist die Befugnis eine Sache zu kaufen, wenn diese Sache vom Eigentümer an einen Dritten verkauft werden soll. Es schafft eine Bindung des Eigentümers für den Fall, dass er sich von der Sache trennen will, sie unter gewissen Bedingungen an eine bestimmte Person zu verkaufen. Das Vorkaufsrecht ist dabei so ausgestaltet, dass zunächst der Verpflichtete, in der Regel also der Eigentümer, seine Verkaufspläne konkretisieren muss. Dies geschieht in Gestalt eines Vertrages mit einer dritten Person. Der Vorkaufsberechtigte hat dann das Recht in den mit dem Dritten ausgehandelten Vertrag einzutreten. Der Vorkaufsberechtigte kann also nicht von sich aus entscheiden, wann und zu welchen Bedingungen er das Vorkaufsrecht ausüben möchte. Zeitpunkt und Inhalt bestimmt viel mehr der Eigentümer durch seine Vertragsverhandlungen und den (bedingten) Vertrag mit der dritten Person.

Das BGB sieht schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrechte vor. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, das im Gegensatz zum dinglichen Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch eingetragen ist, wirkt nur zwischen Vorkaufsberechtigten und Vorkaufspflichten. Schließt also der Eigentümer trotzdem einen Kaufvertrag mit einem Dritten ab, so ist dieser wirksam. Neben diesen Arten von Vorkaufsrecht, die vertraglich vereinbart werden müssen, kennt das deutsche Recht aber auch eine Reihe gesetzlicher Vorkaufsrechte. Solche Vorkaufsrechte gibt es insbesondere zugunsten der öffentlichen Hand, und dort zugunsten von Städten und Gemeinden. Solche Vorkaufsrechte sind unter anderem im Baugesetzbuch geregelt, können sich aber auch aus siedlungsrechtlichen, naturschutzrechtlichen, verkehrsrechtlichen, denkmalschutzrechtlichen oder bestimmten landesrechtlichen Vorschriften ergeben. Hintergrund solcher Vorkaufsrechte ist in der Regel entweder, dass das betroffene Grundstück durch eine Entscheidung der vorkaufsberechtigten Gemeinde eine erhebliche Werterhöhung erfahren hat oder dass es sich um ein Grundstück handelt, das aufgrund seiner Lage von besonderen Interesse für die Verwirklichung staatlicher Aufgaben ist.

Daneben gibt es aber noch eine Gruppe, der häufig ein Vorkaufsrecht zusteht, die aber in den meisten Fällen davon gar nichts weiß. Gemäß § 577 BGB steht dem Mieter, an dessen Wohnraum nach Überlassung Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll ein Vorkaufsrecht zu, wenn die Wohnräume an einen Dritten verkauft werden sollen. Standardfall ist die Aufteilung eines Mehrfamilienhauses in einzelnen Eigentumswohnungen. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit schuldrechtlicher Wirkung. Dies hat zur Folge, dass ein entgegen dem Vorkaufsrecht abgeschlossener Vertrag mit einem Dritten dennoch wirksam ist. Der Mieter kann sein Vorkaufsrecht folglich nur dann wirksam ausüben, wenn ihm das Vorkaufsrecht und die Bedienungen, zu denen die Wohnung verkauft werden soll, bekannt sind. Deshalb sieht § 577 Abs. 2 BGB vor, dass der Verkäufer oder der Dritte verpflichtet sind, den Mieter über das Bestehen seines Vorkaufsrecht und den Inhalt des geplanten Kaufvertrages zwischen Verkäufer und Dritten zu informieren.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs

An diesem Punkt setzt nun der Bundesgerichtshof an. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2015 (Az. VIII ZR 5/14) lag folgender Fall zugrunde.

Eine Frau hatte von ihren Eltern im Jahr 2010 ein Mehrfamilienhaus in Hamburg geschenkt bekommen. In einer der Wohnungen wohnte seit 1992 die spätere Klägerin. Nach 1992 aber vor 2010 wurde an den Wohnungen des Mehrfamilienhauses Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes begründet. Nach dem die Eltern verstorben waren verkaufte die Tochter und spätere Beklagte sämtliche in dem Mehrfamilienhaus gelegenen sieben Wohnungen im Mai 2011 zu einem Gesamtpreis von 1,3 Millionen Euro an eine Immobiliengesellschaft. Auf die Wohnung der Mieterin entfiel rechnerische ein Anteil von € 186.571,00.

Die Mieterin wurde von der damaligen Eigentümerin weder von der Veräußerungsabsicht noch vom Vertragsabschluss unterrichtet. Auch auf ein möglicherweise bestehendes Vorkaufsrecht wurde sie nichtig hingewiesen. Die Immobiliengesellschaft wurde im Anschluss als neue Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Etwa einen Monat nach Eintragung informierte die Hausverwaltung der Immobiliengesellschaft die Mieterin über die Veräußerung der Wohnung. Sechs Monate später bot sie der Klägerin die von ihr bewohnte Wohnung gegen Zahlung eines Preises von € 266.250,00 zzgl. 12 % Erwerbskosten zum Kauf an. Dabei wies sie daraufhin, dass sie die weiteren sechs Wohnungen in den letzten zwei Monaten zum gleichen Preis verkauft habe. Der angebotene Kaufpreis entspricht dem Verkehrswert der Wohnung.

Die Mieterin lehnte das Angebot ab und verlangte stattdessen von der ursprünglichen Eigentümerin Schadensersatz. Sie begründet dies damit, dass die frühere Eigentümerin das gesetzliche Vorkaufsrecht durch die unterlassene Unterrichtung vereitelt habe. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts hätte die Mieterin die Wohnung, die einen Verkehrswert von € 266.250,00 aufweist, zu einem Kaufpreis von (nur) € 186.571,00 erwerben können. Dies entspricht dem auf die Wohnung entfallenen Anteil an dem Gesamtkaufpreis. Dadurch hätte sie einen Gewinn von knapp € 80.000,00 erzielen können.

Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof gefolgt und der Mieterin einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach zugebilligt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof nicht über die Höhe des entstandenen Schadens entscheiden können und die Sache deshalb an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung damit, dass die ursprüngliche Eigentümerin gemäß § 469, 577 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen sei, die Mieterin über die beabsichtigte Veräußerung der Wohnung zu unterrichten und diese auf ihr gesetzliches Vorkaufsrecht hinzuweisen. Diese Pflicht habe sie schuldhaft verletzt. Wegen der Pflichtverletzung sei es der Mieterin nicht möglich gewesen, die Wohnung zu den anteiligen Kaufpreis zu erwerben. Ein Nachholen des Kaufs sei unmöglich, da die frühere Eigentümerin nicht erneut Eigentum an der Wohnung übertragen könne.

Als Rechtsfolge steht der Mieterin ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser beläuft sich auf Ersatz der Differenz zwischen Verkehrswert der Wohnung und anteiligem Kaufpreis abzüglich ersparter Kosten (z.B. Finanzierungskosten, Grundbuchkosten etc.). Entgegen dem Urteil des Landgerichts Hamburg ist ein solcher Schadensersatzanspruch auch mit dem Schutzzweck des § 577 BGB vereinbar. Zweck des Vorkaufsrechts sei neben dem Schutz des Mieters vor spekulativer Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen und deren Veräußerung an Dritterwerber auch, Mietern die Möglichkeit zu eröffnen, die Wohnung zu einem Kaufpreis zu erwerben, den auch ein Dritter für die Wohnung zu zahlen bereit ist. Dies ergibt sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs bereits aus den Gesetzesmaterialien. Hätte die Absicht des Gesetzgebers alleine darin bestanden, den Mieter vor einer Eigenbedarfs- oder Verwertungskündigung des Dritterwerbers zu schützen, hätte ein zeitweiliger Ausschuss des Kündigungsrechts wie er in § 577a BGB geregelt ist, genügt. Als Vorkaufsrecht hätte es dann nicht bedurft.

III. Folgen

Die Begründung von Wohnungseigentum an Wohnungen von Mehrfamilienhäuser oder auch einer Doppelhaushälfte hat in den letzten Jahren sehr zugenommen. Angesichts eines florierenden Immobilienmarktes lassen sich so wesentlich höhere Kaufpreise erzielen. Die Entscheidung hat deshalb erhebliche Folgen, sowohl für Privatpersonen die Mehrfamilienhäuser verkaufen, als auch für Bauträger und Immobiliengesellschaften, die im Anschluss den Verkauf der verschiedenen Eigentumswohnungen durchführen. Sie alle müssen diese Rechtsprechung jetzt beachten. Allerdings gibt es eine Reihe von – auch gerichtlich anerkannten – rechtlichen Regelungsmöglichkeiten, um das Entstehen eines Vorkaufsrechts nach § 577 BGB zu vermeiden.

Eine nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes naheliegende Möglichkeit führt allerdings nicht zum Erfolg. Ein Vorkaufsrecht besteht nach dem Wortlaut des § 577 Abs. 1 BGB auch dann, wenn das Wohnungseigentum im Zeitpunkt des Verkaufs an den Dritten noch nicht begründet wurde aber begründet werden soll. Es gibt zu der Frage, wann die Vorrausetzungen des „Begründet werden sollen“ vorliegen, bisher aber nur Rechtsprechung der Amtsgerichte. Hierbei zeichnet sich aber ab, dass ein Vorkaufsrecht wohl nicht entsteht, wenn das Gebäude als solches veräußert wird. Vielmehr muss die Absicht, Wohnungseigentum zu begründe, bereits sehr konkret sein. Zum Teil wird hier verlangt, dass der Kaufvertrag das künftige Wohnungseigentum genau bezeichnet. Teilweise wird verlangt, dass die Umwandlungsabsicht nach außen zu Tage treten muss, etwa durch die Beurkundung der Teilungserklärung. Anderen genügt, wenn die Umwandlungsabsicht in irgendeiner Form geäußert wird, etwa durch Erklärungen im Kaufvertrag gegenüber dem Notar.

Wird ein Gebäude insgesamt an einen Dritten zum Zwecke der Umwandlung und Vermarktung verkauft, so ist zu unterscheiden. Dem Mieter steht ein Vorkaufsrecht zu, wenn Gegenstand des Kaufvertrages die einzelnen Wohnungen in ihrer Gesamtheit sind. Wird dagegen das Gebäude als solches verkauft, so hat der Mieter kein Vorkaufsrecht. Dies hat für den Mieter den Nachteil, die Wohnung nicht zu diesen Bedingungen erwerben kann, die der Eigentümer mit dem Ersterwerber vereinbart hat. Vielmehr muss er warten, bis der Ersterwerber die Wohnung weiter veräußert. Dann steht dem Mieter ein Vorkaufsrecht zu, meist aber zu einem höheren Preis.

Nach zum Teil vertretener Auffassung ist aber eine noch viel weiter gehende Umgehung des § 577 BGB rechtlich zulässig, nämlich durch Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Wird ein Mehrfamilienhaus durch eine solche GbR erworben und sodann Wohnungseigentum zugunsten der jeweiligen Gesellschafter gegründet, sei § 577 BGB unanwendbar, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut eine Veränderung in der Person des Eigentümers voraussetzt. Dies sei hier gerade nicht gegeben. Diese Ansicht kann sich auch auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2009 (NJW 2009, 2738) zu § 577a BGB berufen.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes erschwert den Verkauf von Mehrfamilienhäusern, wenn bereits Wohneigentum gegründet wurde oder sogar dies geplant ist. Wählt man die richtige rechtliche Konstruktion, gibt es aber immer noch Möglichkeiten die Entstehung des Vorkaufsrechts zu verhindern. Die entsprechenden Überlegungen müssen aber vor dem erstmaligen Verkauf angestellt werden.

WEG sind Verbraucher

Der Bundesgerichtshof hat am 25.03.2015 in gleich drei Fällen die umstrittene Frage geklärt, wann und unter welchen Voraussetzungen Wohnungseigentümergemeinschaften (WEG) Verbraucher sind. Das Ergebnis ist: Fast immer.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung war seit längerem umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen WEG als Verbraucher einzuordnen sind.

Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Der Begriff des Verbrauchers ist dabei von demjenigen des Unternehmers abzugrenzen. Unternehmer ist nach § 14 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Diskutiert wird die Frage seit der gesetzlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der WEG im Jahr 2007. Zuvor war allgemein anerkannt, dass die einzelnen Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft Verbraucher sein können. Die WEG selbst passte allerdings nicht mehr unter dem Wortlaut des § 13 BGB. Dieser spricht von natürlichen Personen.

Der Bundesgerichtshof hat aber relativ schnell für Gesellschaften bürgerlichen Rechts anerkannt, dass es sich auch dabei um Verbraucher im Sinn des § 13 BGB handeln kann. Er hat dies damit begründet, dass es sich bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts weder um juristische noch um natürliche Personen handelt sondern um sonstige rechtsfähige Gruppen. Es war weitgehend anerkannt, dass diese Rechtsprechung auf WEG übertragbar war.

Im Anschluss war dann die Frage auch weniger, ob WEG Verbraucher sein können, sondern vielmehr unter welchen Voraussetzungen. Mussten alle Mitglieder der WEG Verbraucher sein? Was geschah bei Beteiligung eines gewerblichen Vermieters? Galt eine 50% Regelung? Oder genügte es letztlich, wenn nur ein Mitglied der WEG Verbraucher war? Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun entschieden und sich der zuletzt genannten Auffassung angeschlossen.

II. Urteil des BGH

Der BGH hat im Rahmen von drei Entscheidungen am 25.03.2015 entschieden, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft immer dann Verbraucher ist, wenn jedenfalls eines ihrer Mitglieder Verbraucher im Sinn des § 13 BGB ist.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag die Frage zugrunde, ob eine in einem Gaslieferungsvertrag enthaltene formularmäßige Preisanpassungsklausel mit einer WEG wirksam ist. Nach dieser Klausel bestimmt sich der Preis für die Lieferung von Gas zu einem bestimmten Zeitpunkt ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl. Die WEG hatte argumentiert, dass diese Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte. Der Bundesgerichtshof hatte bereits zuvor zu ähnlichen Klauseln entschieden, dass sie gegenüber Unternehmern wirksam, gegenüber Verbrauchern aber unwirksam sind. Es kam somit entscheidend auf die Einordnung der WEG als Verbraucher an.

Der Bundesgerichtshof begründete seine Entscheidung damit, dass eine natürliche Person ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch verlieren solle, dass sie Mitglied einer WEG wird. Dies umso mehr, als die Mitgliedschaft in der WEG durch den Erwerb von Wohnungseigentum Kraftgesetzes zwingend eintritt. Der Verbraucher, der Eigentümer einer Wohnung wird, kann die (Zwangs-) Mitgliedschaft also nicht verhindern. Die WEG ist im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammen geschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen regelmäßig einem Verbraucher gleich zustellen. Dies gilt nach dem Bundesgerichthof immer dann, wenn wenigstens ein Mitglied der WEG Verbraucher ist und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient. Die WEG handle zudem beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel, und so auch im konkreten Fall, zur Deckung des eigenen Bedarfes und damit nicht zu gewerblichen Zwecken.

Die Einordnung der WEG als Verbraucher gilt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Vertragsschluss durch eine gewerbliche Hausverwaltung vertreten wird. Für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln komme es nämlich nicht auf die Person des Stellvertreters, sondern auf diejenigen des Vertretenen an.

III. Rechtsfolgen

Die Entscheidung des BGH zeigt einmal mehr, welche überragende Bedeutung dem Verbraucherschutz durch die Rechtsprechung zugewiesen wird. Dafür nimmt der BGH sogar in Kauf, dass sich zukünftig gewerbliche Vermieter auf Verbraucherschutz berufen können, sobald sie einen Verbraucher an der WEG beteiligen. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH entscheidet, wenn einmal tatsächlich ein gewerblicher Vermieter klagt dem 90% der WEG-Anteile zustehen.

Folgen hat die Entscheidung für sämtliche Rechtsgeschäfte von WEG. Dies betrifft insbesondere die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen und andere nur Verbrauchern zustehende Rechte wie Widerrufsbelehrungen. Für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen gelten die Sonderregelungen der § 305 Abs. 3, 308 ff. BGB, was zu erhöhten Anforderungen an die Einbeziehung führt. Dies gilt insbesondere auch für die VOB/B. Eine Einbeziehung gegenüber Verbrauchern ist im Regelfall nicht möglich. Jedenfalls sind einzelne Klauseln der VOB/B gegenüber Verbrauchern unwirksam. Doch in Kaufverträgen gelten Besonderheiten für die Mängelrechte nach § 475 ff. BGB. Außerdem können von Verbrauchern die Sicherungsrechte für Bauunternehmen nach §§ 632a, 648, 648a BGB nicht oder  unter erschwerten Voraussetzungen verlangt werden.

Bauunternehmen sollten sich dieser Problematik bewusst sein, wenn sie AGB mit WEG vereinbaren. So ist z.B. die wirksame Vereinbarung eines Gerichtsstands nicht möglich. Auch sollten Bauunternehmen darauf achten, sich vertraglich Sicherheiten auszubedingen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die WEG durch einen fachkundigen und Bauerfahrenen Verwalter vertreten wird. Der Auftritt des Verwalters nach außen darf nicht darüber hinweg täuschen, dass dahinter Verbraucher stehen. Bei Beauftragung durch ein WEG-Mitglied, etwa einen gewerblichen Vermieter, ist zu prüfen, ob die Beauftragung für das einzelne Mitglied oder für die WEG insgesamt erfolgt.

Keine Geltung tarifvertraglicher Ausschlussfristen ohne Bezugnahme im Arbeitsvertrag

Viele Arbeitgeber in der Baubranche sind bei der Gestaltung Ihrer Arbeitsverträge äußerst nachlässig, schließlich – so meinen sie – gelten ohnehin die tarifvertraglichen Regelungen für diese Arbeitsverhältnisse.

Damit haben die Arbeitgeber zumindest insoweit Recht, als das der Bundestarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) für Allgemeinverbindlich erklärt worden ist und damit grundsätzlich für alle Betriebe in der Baubranche gilt, unabhängig davon, ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer Mitglied in einer Tarifvertragspartei sind.

Auf diesen Grundsatz hat sich auch der Arbeitgeber in dem vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 17.05.2001, 5 (3) Sa 45/01) zu entscheidenden Fall berufen – musste sich letztlich jedoch eines Besseren belehren lassen.

In dem zu entscheidenden Fall führten Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Auseinandersetzung über Restvergütungsansprüche des Arbeitnehmers. Auf das Arbeitsverhältnis fand ein für Allgemeinverbindlich erklärter Manteltarifvertrag Anwendung.

Der Arbeitnehmer machte seine Ansprüche auf Restvergütung erst nach Ablauf der im Tarifvertrag geregelten dreimonatigen Ausschlussfrist geltend. Diese Ausschlussfrist sieht vor, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten geltend gemacht werden. Der Arbeitsvertrag enthielt eine solche Regelung hingegen nicht.

Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass die Restvergütungsansprüche verfallen seinen, da der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dass der Arbeitsvertrag eine Regelung zur Ausschlussfrist weder ausdrücklich vorsieht, noch auf diese Regelung im Tarifvertrag verweist, sei hingegen unerheblich.

Auch die Richter verwiesen darauf, dass diese Ansprüche zwar grundsätzlich verfallen sind. Allerdings vertraten sie auch die Auffassung, dass sich der Arbeitgeber auf die tarifvertragliche Ausschlussfrist nicht berufen kann.

Zur Begründung bemühten sie das bis dahin kaum beachtete Nachweisgesetz, wonach der Arbeitgeber verpflichtet ist, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Gemäß § 2 Absatz 1 S. 2 Ziff. 10 des Nachweisgesetzes ist ein Hinweis auf die Tarifverträge aufzunehmen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Dies gilt selbst dann, wenn der Tarifvertrag für Allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

Da der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nachgekommen war, war es ihm verwehrt sich auf die tarifvertraglich geregelte Ausschlussfrist zu berufen.

Auch der Bundestarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) ist für Allgemeinverbindlich erklärt und auch er enthält in § 14 eine zweimonatige Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis.

Sofern aber weder der Arbeitsvertrag einen Hinweis auf den anwendbaren Tarifvertrag enthält noch der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 2 Nachweisgesetz anderweitig nachkommt, bleibt es ihm verwehrt sich auf die tarifvertragliche Ausschlussklausel zu berufen.

Damit bleibt es für die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bei den gesetzlichen Verjährungsfristen gem. § 194 ff. BGB. Demnach verjähren Ansprüche regelmäßig nach 3 Jahren zum Jahresende.

Fazit:

Auch bei für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen, sollten Arbeitgeber bei der arbeitsvertraglichen Gestaltung sorgfältig sein. Enthält der Arbeitsvertrag nämlich keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit des Tarifvertrages, so kann sich der Arbeitgeber im Streitfall nicht auf die tarifvertraglichen Vorschriften berufen, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis im Rahmen der gesetzlichen Verjährungsvorschriften geltend machen kann.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.

Nachtragsvereinbarungen sind abschließend: Kein Nachtrag zum Nachtrag!

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere. Und wie bei jeder Premiere läuft nicht alles nach Plan. So stellt sich während der Bauphase regelmäßig heraus, dass bestimmte Leistungen erforderlich sind, um das Bauvorhaben fertig zu stellen, die wenigstens eine der Parteien in ihrer ursprünglichen Planung nicht berücksichtigt hat. In der Bauwirtschaft hat dies zu dem Erfahrungssatz geführt, dass es praktisch kein Bauvorhaben ohne Nachtrag gibt.

Weil Bauherren aber in der Regel nicht bereit sind, mehr zu bezahlen als ursprünglich vereinbart, führen Nachträge oft zu Streitigkeiten. Soweit dann außergerichtlich und unter dem Druck der Einstellung der Bauarbeiten überhaupt Nachtragsvereinbarungen abgeschlossen werden, umfassen diese oft nur die den zusätzlichen Leistungen direkt zuzuordnenden Kosten wie Material, Arbeitskraft etc. Oft (un-)bewusst ausgeblendet werden die Auswirkungen auf die Bauzeit und die bauzeitabhängigen, indirekten Kosten. Fragen wie: Dauert das Bauvorhaben nun länger? Müssen ein Gerüst oder eine Maschine länger vorgehalten werden? Welche Kosten entstehen dafür? stellen sich Unternehmen oft nicht oder zu spät. Verschiedene Gerichte haben in letzter Zeit klargestellt, dass auch bauzeitabhängige Kosten frühzeitig angemeldet und bei Vereinbarungen mitberücksichtigt werden müssen. Ansonsten besteht ein erhebliches Risiko mit Ansprüchen wegen bauzeitabhängiger Mehrkosten ausgeschlossen zu sein.

 I. Hintergrund

Beim VOB/B-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, zusätzliche Arbeiten mitauszuführen, wenn die Arbeiten erforderlich sind, um den vertraglich vereinbarten Erfolg zu erreichen. Etwas anders gilt nur dann, wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf eine derartige Leistung nicht eingerichtet ist. Dies gilt – unabhängig von der rechtlichen Begründung – auch für den BGB-Werkvertrag. Andere zusätzliche Leistungen kann der Auftraggeber nur mit Zustimmung des Auftragnehmers verlangen. Insoweit dürfte regelmäßig ein vom Hauptauftrag zu unterscheidender Anschlussauftrag vorliegen.

Wird vom Bauherren eine im Bauvertrag nicht vorgesehene Leistung zusätzlich gefordert, so steht dem Bauunternehmer nach §§ 631 BGB, 2 Abs. 6 VOB/B auch eine zusätzliche Vergütung zu, die der Auftragnehmer in aller Regel mit einem Nachtragsangebot geltend machen wird. Zwar soll eine die Vergütung regelnde Nachtragsvereinbarung vor Ausführung der Arbeiten getroffen werden, notwendige Voraussetzung ist dies aber nicht. Der Unternehmer ist auch nicht berechtigt, die Ausführung der Arbeiten vom Abschluss einer Vereinbarung abhängig zu machen, solange der Auftraggeber die Vergütungspflicht nicht dem Grunde nach bestreitet. Die Anordnung geänderter oder zusätzlicher Leistungen kann zu einer Bauzeitverzögerung führen, wenn die Ausführung der Leistung mehr Zeit in Anspruch nimmt. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine Behinderung im Sinne des § 6 Abs. 1 VOB/B. Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer die Behinderung anzuzeigen hat, um eine Bauzeitverlängerung zu bewirken und Mehrvergütung zu erhalten.

II. Rechtsprechung

Das Oberlandesgericht München (Urteil vom 26.06.2012 – 9 U 3604/11) hatte sich mit der Frage befasst, ob einer Nachtragsvereinbarung abschließende Wirkung für alle mit diesem Nachtrag verbundenen Kosten zukommt. Dem Urteil lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde:

Das klagende Bauunternehmen hatte vom Auftraggeber den Zuschlag für Instandsetzungs- und Erneuerungsarbeiten an einer Autobahnbrücke erhalten. Vereinbart war die Geltung der VOB/B. Unter anderem infolge unvorhersehbarer Chloridbelastungen kam es zu Bauablaufstörungen. Wegen der durch die Arbeiten zur Beseitigung der Chloridbelastung entstandenen direkten Mehrkosten schlossen die Parteien eine Nachtragsvereinbarung. Nicht in der Nachtragsvereinbarung enthalten waren indirekte bauzeitabhängige Kosten. Nachdem der Auftraggeber die Vergütung gemäß der Nachtragsvereinbarung bezahlt hatte, machte das Bauunternehmen mit der Klage u.a. darüber hinausgehende weitere bauzeitabhängige Mehrkosten geltend.

Das Oberlandesgericht München hat die Klage abgewiesen. Begründet hat es dies damit, dass Nachtragsvereinbarungen grundsätzlich und auch im konkreten Fall abschließende Wirkung zukommt. Nachtragsvereinbarungen seien regelmäßig so auszulegen, dass alle mit dem Nachtrag zusammenhängenden Mehrkosten abschließend geregelt werden sollen. Hier konnte der Auftraggeber deshalb davon ausgehen, dass der Kläger mit der Nachtragsvereinbarung alle durch die Chloridbelastung entstehenden Kosten geltend macht. Soweit in der Nachtragsvereinbarung keine bauzeitabhängigen Kosten oder eine Verlängerung der Bauzeit enthalten waren, darf ein Bauherr annehmen, dass solche Kosten dann eben nicht entstehen und eine Verlängerung der Bauzeit aus Sicht des Bauunternehmers nicht notwendig ist.

III. Konsequenzen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München betraf eine Nachtragsvereinbarung. Hier müssen Unternehmer darauf achten, alle – insbesondere auch bauzeitbezogene – Kosten mitaufzunehmen. Sollten die bauzeitbezogenen Kosten zum Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung aus Sicht des Unternehmers nicht bestimmbar sein oder droht der Abschluss der Vereinbarung insgesamt an der Geltendmachung dieser Ansprüche zu scheitern, ist dem Unternehmer zu raten, sich diese Ansprüche ausdrücklich in der Vereinbarung vorzubehalten.

IV. Auswirkungen

Oft besteht zwischen den Parteien aber schon Streit darüber, ob es sich um einen Nachtrag handelt oder ob die Leistung schon nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet ist. Zwar gilt der Grundsatz, dass „Was als Leistung beschrieben ist, nicht Nachtrag sein kann“, insbesondere bei umfangreichen Leistungsverzeichnissen mit Pauschalierungen ist die Abgrenzung aber oft unklar.

Um nicht möglichen Schadensersatzansprüchen wegen Verzögerung ausgesetzt zu sein, führen Bauunternehmen die Leistungen dann oft aus und vertagen die Auseinandersetzung um die Vergütung auf die Zeit nach Abschluss des Bauvorhabens. Wenn überhaupt werden noch während der Bauzeit Angebote für die Zusatzleistungen gestellt und die Geltendmachung von Mehrkosten angemeldet.

Der Abschluss einer Nachtragsvereinbarung ist auch nicht zwingend erforderlich, damit ein Bauunternehmer später Vergütungsansprüche geltend machen kann. Allerdings müssen Bedenken und die zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B grundsätzlich vor Ausführung der Arbeiten angemeldet werden. Fehlt die Anmeldung und war sie nicht – was nur in Ausnahmen der Fall sein dürfte – entbehrlich, besteht allein deshalb kein Anspruch. Außerdem sollten Bauunternehmen nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts München auch besonderen Wert auf den Inhalt der Ankündigung einer zusätzlichen Vergütung legen. Schon aus Beweisgründen sollte die Ankündigung schriftlich erfolgen. Die Ankündigung braucht zwar nicht die voraussichtliche Höhe der Mehrkosten anzugeben. Sie muss aber nicht nur die Leistungsart, sondern auch den Leistungsumfang betreffen. Die Mehrkostenanmeldung sollte deshalb die zusätzlichen Leistungen jedenfalls überblicksartig enthalten und ausdrücklich auch bauzeitabhängige Kosten einschließen.

Ist dies nicht der Fall muss der Umfang durch Auslegung ermittelt werden. Wie eine solche Auslegung ausgeht, lässt sich schwer vorhersehen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Wird dann noch während der Bauphase oder gemeinsam mit der Anzeige der Mehrkosten ein Nachtragsangebot abgegeben, ist besonders darauf zu achten, dass auch tatsächlich alle Kosten enthalten sind. Soweit bauzeitabhängige Kosten noch nicht beziffert werden können, sollten diese ausdrücklich vom Angebot ausgenommen werden. Ansonsten könnten Gerichte das Angebot im Zusammenhang mit der Mehrkostenanmeldung dahingehend auslegen, dass sich die Mehrkostenanmeldung nur auf diejenigen Kosten bezieht, die im Angebot enthalten sind. In diese Falle sollte kein Unternehmen tappen.