Schwarzgeld-Abrede auch bei teilweiser Schwarzzahlung

I. Problematik

Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

Immobilienrecht: Haftungsfalle Exposé!

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Fiktive Mangelbeseitigungskosten – Rolle rückwärts oder Abschaffung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auf breiter Ebene?

  1. Problemstellung

Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  • Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  • Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
  • Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
  • Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

  • Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
  • Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
  • Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
  • Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
  • Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
  • Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
  • Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

Arglistige Täuschung bei Grundstückskauf

Bei der Veräußerung von Bestandsimmobilien wird in der Regel ein Haftungsausschluss vereinbart. Üblich sind Formulierungen wie „Ansprüche des Käufers wegen eines Sach- oder Rechtsmangels des Kaufgegenstandes sind ausgeschlossen“.

Auf einen solchen Haftungsausschluss kann sich der Verkäufer aber nicht berufen, wenn er einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes übernommen hat (§ 444 BGB). In der Praxis gibt es deshalb viele Fälle, in denen der Käufer dem Verkäufer vorwirft, einen Mangel arglistig verschwiegen zu haben. Dabei geht es häufig um Fälle von Insekten- und Schädlingsbefall, um Hausschwamm, aber auch um bauliche Mängel wie Wassereintritt oder auch rechtliche Mängel wie Nutzungsbeschränkungen. Die Rechtsprechung zeigt sich zunehmend käuferfreundlich, was insbesondere für den gewerblichen oder institutionellen Immobilienverkäufer ein erhebliches Risiko darstellt. Für den Verkäufer gibt es also einiges zu beachten, wenn nicht aus einem guten Deal am Ende ein Verlustgeschäft werden soll.

1. Vertragliche und gesetzliche Regelungen

Im notariellen Kaufvertrag über eine Gebrauchtimmobilie sollte ein Haftungsausschluss für Mängelrechte vereinbart werden. Bei der Veräußerung gebrauchter Gegenstände sind solche Ausschlussklauseln üblich und rechtlich unbedenklich. Allerdings legt die Rechtsprechung Haftungsausschlussklauseln sehr eng aus. Die Reichweite des Haftungsausschlusses sollte also klar formuliert werden. Insbesondere sollte nicht nur die Haftung für Sachmängeln, sondern auch die Haftung für Rechtsmängel ausgeschlossen werden.

Auch wenn bei der Veräußerung von Gebrauchtimmobilien die üblicherweise geltenden Einschränkungen für Haftungsausschlussklauseln nicht greifen, kann eine Haftung für Vorsatz nicht ausgeschlossen werden. Deshalb bestimmt § 444 BGB, dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung zum Ausschluss von Mängelansprüchen nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

2. Offenbarungspflicht für wesentliche Mängel

Nach der ständigen Rechtsprechung setzt ein arglistiges Verschweigen voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Dabei ist es ausreichend, dass der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt oder für möglich hält. Es ist nicht erforderlich, dass der Verkäufer diese Umstände zutreffend als Mangel im Sinne des Gesetzes einordnet.

Das bedeutet: Der Verkäufer ist verpflichtet, (Negativ-)Umstände der Beschaffenheit der Immobilie dem Käufer zu offenbaren, wenn diese Umstände für die Kaufentscheidung eine wesentliche Bedeutung haben können. Häufige Beispiele sind Schädlingsbefall (Holzwurm, Hausschwamm) und Wassereintritt (Undichtigkeiten der Abdichtung, Leckagen des Daches) aber auch rechtliche Einschränkungen wie Nutzungseinschränkungen (Nutzungsuntersagung durch das Bauordnungsamt, Sozialbindung wegen Förderung mit öffentlichen Mitteln) sind offenbarungspflichtig, weil sie der Erwartung eines gewöhnliches Käufers, sein Eigentum ohne Einschränkungen nutzen zu können, nicht entsprechen.

3. Einschränkungen für offensichtliche Mängel

Eine Offenbarungspflicht besteht nicht, wenn die Mängel bei einer Besichtigung offensichtlich, also für jeden verständigen Käufer erkennbar sind. Das gilt nicht nur, wenn der Käufer eine Besichtigung tatsächlich durchgeführt hat, sondern auch, wenn er auf die Besichtigung verzichtet. Nach der aktuellen Rechtsprechung ist hier aber für den Verkäufer Vorsicht geboten. Wenn der Verkäufer das gesamte  Ausmaß eines Mangels kennt, bei einer Besichtigung aber nur einzelnen Symptome für den Käufer erkennbar sind, besteht eine Offenbarungspflicht. Gleiches gilt, wenn bei einer Besichtigung nur der Verdacht einer Mangelhaftigkeit aufkommen kann, der Verkäufer aber Gewissheit über den Mangel hat.

In der aktuellen Entscheidung des OLG Braunschweig vom 01.11.2018 (Az: 9 U 51/17) ging es um einen Holzwurmbefall in einem Fachwerkhaus. Bei einer Besichtigung, die der Käufer nicht durchgeführt hat, wären Wurmlöcher und Wurmfraß erkennbar gewesen. Der Verkäufer hatte aber bereits 20 Jahre vorher Wurmschäden erkannt und diese nicht beseitigt, sondern durch Verspachtelung und Farbanstrich überdeckt. Der Verkäufer wusste also, dass es einen seit langer Zeit bestehenden und fortschreitenden Wurmfraß gab, der sich auf die Tragfähigkeit des Fachwerkes auswirken konnte. Der Käufer hätte bei einer Besichtigung lediglich Wurmfraßschäden feststellen können, die durch eine professionelle Schädlingsbekämpfung hätten beseitigt werden können.

Der Verkäufer hat es deshalb zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Käufer das Ausmaß und die Auswirkungen (Unbewohnbarkeit des Gebäudes) nicht erkennen konnte und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte. Das OLG Braunschweig hat deshalb den Verkäufer zur Rückabwicklung des Kaufvertrages und zum Schadensersatz verurteilt.

4. Keine Kausalität zwischen Arglist und Kaufentscheidung

Wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschweigt, kann er sich nicht auf eine vertragliche Regelung berufen, nach der die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängel ausgeschlossen sind. Es gilt dann die gesetzliche Regelung, wonach der Käufer die Beseitigung von Mängeln verlangen oder vom Kaufvertrag zurücktreten kann und daneben Anspruch auf Schadensersatz hat.

Es kommt nicht darauf an, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels eine andere Kaufentscheidung getroffen hätte. Auf die Kausalität der unterlassenen Aufklärung für den Kaufentschluss des Klägers kommt es nicht an. § 444 BGB soll den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Käufers von der Mängelhaftung schützen. Eine solche unredliche Freizeichnung ist gegeben, wenn der Verkäufer arglistig handelt. Weitere Voraussetzungen enthält die gesetzliche Vorschrift des § 444 BGB nicht. Das hat der Bundesgerichtshof in einer aktuellen Entscheidung vom 14.09.2018 (Az.: V ZR 165/17) klargestellt.

5. Darlegungs- und Beweislast

Der Käufer muss darlegen und beweisen, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Der Käufer muss also beweisen, dass

  • der Kaufgegenstand im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war,
  • der Mangel ein für die Kaufentscheidung wesentliches Gewicht hat und
  • der Verkäufer über den Mangel vor Abschluss des Kaufvertrages nicht aufgeklärt hat.

Die größte Schwierigkeit für den Käufer ist es, den Nachweis zu führen, dass der Verkäufer den Mangel kannte. Wenn dies gelingt, wird der Verkäufer häufig mit der Behauptung reagieren, er habe den Käufer auf diesen Mangel hingewiesen. Wenn die Behauptung des Verkäufers hinreichend substantiiert ist, muss der Käufer beweisen, dass er einen solchen Hinweis nicht erhalten hat. Dabei hilft zunächst der notarielle Kaufvertrag. Bei einem (notariellen) Vertrag besteht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde. Allerdings müssen Hinweise zu bestehenden Mängeln nicht beurkundet werden. Deshalb ist der notarielle Vertrag, der keinen Hinweis auf den Mangel enthält, nur ein Indiz für die unterbliebene Aufklärung. Dieses Indiz genügt für sich allein genommen in der Regel nicht, um den Beweis zu führen. Der Käufer muss also andere Indizien finden, die dann zusammen das Gericht davon überzeugen können, dass die vom Verkäufer geschuldete Aufklärung unterblieben ist. Ein solches weiteres Indiz kann zum Beispiel sein, das der Verkäufer vor Abschluss des Kaufvertrages den Kaufgegenstand anderen Interessenten angeboten hat, ohne auf den Mangel hinzuweisen (BGH, Urteil vom 16.06.2016, Az.: V ZR 238/15). Das kann sich durch Zeugenvernehmung der vorherigen Interessenten beweisen lassen.

6. Risiko Hausverwaltung

Ein besonderes Risiko für Verkäufer ergibt sich, wenn das Kaufobjekt durch eine Hausverwaltung betreut wird und diese über Unterlagen zu dem Gebäude und Grundstück verfügt, die der Verkäufer möglicherweise gar nicht kennt. Wenn der Käufer nach Kaufabschluss Unterlagen von der Hausverwaltung erhält, die über eine Mangelsituation vor Kaufabschluss Auskunft geben, kann der Käufer Mängelrechte, insbesondere auch Schadensersatzansprüche, geltend machen und mit den bei der Hausverwaltung vorhandenen Unterlagen die Arglist des Käufers beweisen. Der Käufer muss sich in der Regel die Kenntnis von Umständen seiner Hausverwaltung zurechnen lassen.

Dem Verkäufer einer gebrauchten Immobilie ist also zu raten, die Hausverwaltung anzuweisen, allen Kaufinteressenten Einblick in die bei der Hausverwaltung vorhandenen Unterlagen zum Gebäude zu geben. Sinnvoll ist es auch, in den Notarvertrag eine Regelung aufzunehmen, dass der Käufer die Gelegenheit hatte, bei der Hausverwaltung Auskünfte einzuholen und die Unterlagen zum Kaufgegenstand einzusehen.

7. Zusammenfassung

Auch wenn im Immobilienkaufvertrag der Ausschluss von Mängelrechten vereinbart wird, besteht ein erhebliches Risiko des Verkäufers, Schadensersatzansprüche oder der Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgesetzt zu sein. Der Käufer muss dafür zwar nachweisen, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Wenn aber ein Mangel längere Zeit vor Kaufvertragsabschluss bestanden hat, kann dieser Nachweis häufig geführt werden. Verkäufer sind deshalb gut beraten, wenn sie im Vorfeld des Kaufvertragsabschlusses, insbesondere im Rahmen einer Due Diligence, alle Informationen offenlegen und auch Dritte, insbesondere Hausverwaltungen, die über den Zustand der Immobilie Auskunft geben können, in diesen Prozess einbinden.

Haftung des Hauseigentümers bei auf Nachbargrundstück übergreifenden Brand

Beauftragt der Hauseigentümer einen Handwerker mit Reparaturarbeiten und verursacht dieser bei den Arbeiten einen Brand, der zu Schäden an einem Nachbargebäude führt, so haftet der Hauseigentümer. Dies hat der für Grundstücks- und Nachbarrecht zuständige V. Zivilsenat nun entschieden (BGH, Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 311/16).

Was war passiert?

Die beklagten Grundstückseigentümer beauftragten den mitverklagten Handwerker mit Reparaturarbeiten an einem Flachdach. Die durchgeführten Heißklebearbeiten verursachten ein Glutnest, welches im weiteren Verlauf – trotz Feuerwehreinsatzes – zum vollständigen Niederbrennen des Hauses führte. Durch den Brand und die Löscharbeiten wurde das angrenzende Nachbarhaus erheblich beschädigt.

Die Versicherung, bei der das angrenzende Nachbarhaus versichert war, verlangt nunmehr aus übergegangenem Recht von den Grundstückseigentümern sowie von dem Handwerker Ersatz der Schäden.

Die Klage gegen die Grundstückseigentümer blieb in den Vorinstanzen erfolgslos: Weder bestehe eine Haftung aus unerlaubter Handlung noch ein sog. nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch. Die  Klage gegen den Handwerker hatte zwar Erfolg, allerdings geriet dieser noch während der ersten Instanz in Insolvenz.

Wie entschied der BGH?

Der BGH bejaht entgegen der Voristanzen einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog).

Bei dem nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der dem gestörten Nachbarn einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch gewährt. Der nachbarrechtliche Ausgleichanspruch ist gegeben, wenn von einem Grundstück eine Störung auf ein anderes Grundstück ausgeht, die der beeinträchtigte Grundstückeigentümer aufgrund besonderer Umstände nicht nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 2 BGB abwehren kann und die Störung eine das zumutbare Maß entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigt.

Ein übergreifender Brand stellt eine derartige Störung i.S.d. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dar, da der Nachbar diese Gefahr in aller Regel nicht erkennen und sie daher auch nicht im Vorfeld abwehren kann.

Für das Bestehen des Anspruchs ist zudem erforderlich, dass die Grundstückeigentümer Störer sind. Auch dies bejahte der BGH. Für die Störereigenschaft ist maßgeblich, ob der Grundstückseigentümer oder -besitzer nach wertender Betrachtung für den gefahrenträchtigen Zustand seines Grundstücks verantwortlich ist, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei u.a. die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung. Da die Grundstückseigentümer die Dacharbeiten veranlasst haben und den Nutzen aus den Dacharbeiten gezogen hätten, sind sie als (mittelbare) Handlungsstörer anzusehen.

Fazit

Die Entscheidung des BGH verdient im Ergebnis Zustimmung. Mit der neuen Entscheidung entwickelt der V. Zivilsenat seine Zurechnungskriterien für die Annahme der Störereigenschaft weiter. Wünschenswert wäre allerdings gewesen, dass der BGH klarer zwischen Zustandsstörer einerseits und Handlungsstörer andererseits unterscheidet. Zwar nimmt der BGH für seine Überlegungen als Ausgangspunkt die Eigentümerstellung, begründet aber seine Entscheidung im konkreten Fall damit, dass die Grundstückseigentümer mittelbare Handlungsstörer seien. Das erscheint inkonsequent.

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und ein möglicherweise höheres Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel bei leichter Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planungs- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen, deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein Drauflosarbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht existenzbedrohend wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werden, wird die Praxis zeigen. Bis dahin gilt: BIM ist nicht nur ein Betätigungsfeld für Bau-Ingenieure (Architekten), sondern auch für Vertrags-Ingenieure (Rechtsanwälte).

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

BGH ändert ständige Rechtsprechung zur Schadensersatzberechnung beim Werkvertrag

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat seine ständige Rechtsprechung zur Berechnung eines Schadensersatzes wegen Werkmängeln aufgegeben und berechnet den Schaden nun nach dem merkantilen Minderwert (BGH VII ZR 46/17, 22.02.2018). Hinter diesen sperrigen Formulierungen verbirgt sich eine wesentliche Neuerung, die für alle am Bau Beteiligten von großer Relevanz ist. Worum geht es?

Verursachte ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  1. Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  2. Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen) oder
  3. Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen,
  4. Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Nun gab es aber Fälle, in denen diese Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung (oben Nr. 3) ungerecht erschien. Erfolgte z.B. der Anstrich einer Wohnung nicht in Verkehrsweiß, sondern in Altweiß, war die Malerarbeit aber an sich fehlerfrei erbracht, lag gleichwohl juristisch ein Mangel vor (Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, denn geschuldet war Verkehrsweiß, nicht Altweiß). Wenn in diesen Fällen der Besteller den Mangel „akzeptierte“ und stattdessen Schadensersatz verlangte, erhielt er praktisch die Kosten eines komplett neuen Anstrichs, ohne ihn freilich auszuführen. Das erschien unbillig. Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber das von einem Bauunternehmer mit Mängeln errichtete Haus verkauft, die Mängel also gar nicht mehr selbst beseitigen kann und die Mängel bei der Bewertung der Immobilie auch keine Rolle gespielt haben.

Der BGH, genauer der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH, hat sich deshalb nun dafür entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Maßgeblich für die Höhe des Schadensersatzes (und die Minderung) soll also nicht mehr die Kosten der fiktiven Mangelbeseitigung sein, sondern die Differenz im Marktpreis zwischen dem Werk mit Mangel (in meinem Bespiel also: eine in Altweiß gestrichene Wohnung) gegenüber dem Werk ohne Mangel (im Beispiel also die Wohnung gestrichen in Verkehrsweiß).

Mit dieser Rechtsprechungsänderung hat der Bausenat des BGH tatsächlich die als ungerecht empfundenen Probleme gelöst, bei denen der Mangel lediglich darin liegt, dass nicht exakt das Vereinbarte geliefert wurde, die Sache dadurch aber keineswegs weniger Wert war und der Auftraggeber über den „Schadensersatz statt der Leistung“ oder die Minderung einen Vorteil erhielt.

Der BGH hat mit seinem Schwenk allerdings einige weitere Probleme aufgeworfen: was ist, wenn sich der merkantile Minderwert eines solchen Mangels nicht bemessen lässt? Was ist, wenn es zwischen dem Werk mit Mangel und dem Werk ohne Mangel keinen merkantilen Minderwert gibt – ist dann der Auftraggeber seines Rechtes zur Minderung des Werklohns praktisch wirtschaftlich entkleidet? Und: bisher hat nur der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zur Schadensberechnung geändert. In den für Kaufrecht und Mietrecht zuständigen Senaten werden Schaden und Minderung nach wie vor unter Zugrundelegung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ermittelt. Wir bekommen also (möglicherweise nur vorübergehend) eine uneinheitliche Rechtsprechung in diesem Punkt. Man deshalb sicher sein, dass bei diesem Thema das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

Fehler auf der Baustelle – Ja bitte!

Vor einiger Zeit kam ich bei einer familiären Feier mit einem Dirigenten ins Gespräch. Er berichtete davon, gerade ein Haus gebaut zu haben und wusste viele Geschichten zu berichten von Baumängeln, schlampigen Handwerkern, unfähigen Architekten, Verzögerungen und Ärger. Er schloss mit der Feststellung, dass er wohl sehr viel Pech bei seinem Bauvorhaben gehabt habe und dass er sich darüber wundere, wie unprofessionell die Beteiligten seien. Er habe für sich den Anspruch, in seinem Métier Profi zu sein und er denke, er habe das Recht, dies auch von den von ihm beauftragten Planern und Bauunternehmern zu erwarten.

Ich ging nicht direkt darauf ein, sondern fragte, welches Orchester er gerne einmal dirigieren würde. Ich glaube, er nannte das Gewandhausorchester. Ich fragte, in welchem Opernhaus der Welt er gerne einmal am Dirigentenpult stünde. Er nannte die Met. Ich fragte, welches Stück er besonders gerne dirigiere. Es war der Tannhäuser.

„Wenn Sie die Möglichkeit hätten, morgen ohne jede Vorbereitung mit dem Gewandhausorchester in der Met den Tannhäuser aufzuführen, glauben Sie, das wäre ein Erfolg?“ Nein, beeilte der Dirigent zu versichern. Wirklich gut würde so etwas natürlich nur, wenn man zuvor die Gelegenheit habe, zu proben. Es sei ein häufiger Irrtum und eine gehörige Unterschätzung des Dirigentenberufes, wenn man glaube, ein noch so gutes Orchester könnte praktisch auch ohne Dirigenten musikalische Höchstleistungen in Perfektion vollbringen.

„Sehen Sie“, antwortete ich. „So ähnlich ist es beim Hausbau auch. Es ist immer eine Uraufführung ohne Generalprobe. Mit diesen Handwerkern wurde an dieser Stelle zu diesen Witterungsbedingungen mit diesem Baumaterial dieses Haus noch nie errichtet. Mögen die Handwerker noch so gut, der Architekt noch so genial sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass Fehler gemacht werden. Gutes Bauen heißt also nicht, keine Fehler zu machen, sondern die gemachten Fehler rechtzeitig zu erkennen und – wenn möglich – noch im Bauablauf zu beseitigen.“

Diese Darstellung ist naturgemäß etwas plakativ, aber sie enthält einen wahren Kern. Die Witterungsverhältnisse, die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks, die Vielzahl der Beteiligten – es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, warum ein Bau nicht exakt so abläuft, wie sich die Beteiligten dies wünschen. Das heißt nicht, sich mit der Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung zufrieden zu geben. Aber es geht darum anzuerkennen, dass bei einem Prozess wie bei einem Bauvorhaben Mängel notwendigerweise entstehen. Wichtig ist, rechtzeitig einzugreifen und gemeinsam die Mängel  zu beseitigten, was während der Bauphase viel einfacher und vor allem günstiger möglich ist, als nach deren Abschluss.

Die Verwendung standardisierter Bauprodukte, aber auch die zukünftig häufigere digitale Planungsunterstützung (BIM – building information modeling) werden dazu beitragen, solche Fehler zu minimieren. Die Vorstellung, gänzlich fehlerfrei zu arbeiten, gehört auch ins Reich der unerfüllten Wünsche oder stammt aus dem unerfüllbaren Werbeversprechen von Bauunternehmen und BIM-Software-Anbietern. Die Qualität des Baumanagements erweist sich im Mängelmanagement. Darin wird sich auch in Zukunft nichts ändern.

Garantien – garantiert gefährlich!

Bei der Errichtung eines Bauvorhabens werden schnell vertraglich bestimmte Eigenschaften „zugesichert“, „garantiert“ oder „verbindlich zugesagt“. Dem Bauunternehmer ist häufig nicht bewusst, dass er damit eine gegenüber der gesetzlichen Gewährleistung weitergehende Vereinbarung trifft, die weitreichende Folgen haben kann.

 

I. Abgrenzung: Gewährleistung und Garantie

Gewährleistung und Garantie – diese Begriffe werden häufig fälschlicherweise synonym verwendet. Die beiden Rechtsbegriffe lösen selbständige, nebeneinander bestehende Anspruchsgrundlagen aus.

Die Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht ist gesetzlich in den §§ 633 ff. BGB sowie in § 13 VOB/B  geregelt. Der Auftraggeber kann verschiedene Gewährleistungsrechte (Nacherfüllungsverlangen, Rücktritt, Schadensersatz etc.) geltend machen, wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme Sach- und/oder Rechtsmängel aufweist. Entscheidendes Kriterium ist somit das Vorliegen eines derartigen Mangels. Dieser liegt vor, wenn das Werk in negativer Hinsicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Ansprüche aus einem Garantieversprechen bestehen selbstständig neben der gesetzlichen Gewährleistung und beziehen sich auf gesetzlich nicht geschuldete Leistungen. Bei der Garantie handelt es sich um eine freiwillig eingeräumte Einstandspflicht dafür, dass innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z.B. 24 Monate, 60 Monate etc) kein Mangel an dem Werk eintritt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Mangel im Zeitpunkt der Abnahme vorliegt. Auch spätere Fehler sind zu beheben. Ein Garantieversprechen führt allerdings nicht dazu, dass die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen, eingeschränkt oder ersetzt wird, vielmehr wird diese erweitert. Der Auftragnehmer übernimmt eine besondere Gewähr für bestimmte Eigenschaften des Werks.

Es ist zwischen unselbständigen und selbstständigen Garantien zu differenzieren. Eine unselbstständige Garantie liegt vor, wenn sich der Bauunternehmer verschuldensunabhängig verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen eines Vertrages einzustehen. Die Verpflichtung des Bauunternehmers geht dahin, dass das Werk eine bestimmte Eigenschaft unbedingt hat oder uneingeschränkt frei von Fehlern ist. Es gelten die Vorschriften der §§ 633 ff. BGB.

Selbstständige Garantien beziehen sich auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs, der über die vertragsgemäße Herstellung des Werkes hinausgeht  (z.B. Vermietbarkeit eines zu verkaufenden Grundstücks mit Haus). Die oben genannten Vorschriften des Werkvertragsrechts finden keine Anwendung. Bei Nichteintritt des Erfolgs besteht eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung.

 

II. Urteil des OLG Frankfurt vom 15.07.2016 – 5 U 138/15

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil entschieden, dass der Bauunternehmer wegen Verletzung eines selbstständigen Garantieversprechens auch dann haftet, wenn das Nutzungsverhalten des Bauherrn (mit-)ursächlich für die Entstehung des Mangels ist.

Somit haftet der Bauunternehmer bei einem selbstständigen Garantieversprechen nicht nur unabhängig von seinem eigenen Verschulden, sondern auch unabhängig von dem Verschulden des Bauherrn.

Im zugrundeliegenden Fall erstellte die Beklagte für die Klägerin einen Bodenbelag. Gemäß der vertraglichen Regelung umfasste die schlüsselfertige Fertigstellung des Bauvorhabens

„alle Lieferungen  und Leistungen, die erforderlich sind, um es auf der Basis von Baubeschreibungen, Plänen und Baugenehmigungen komplett funktionsfähig, bezugsfertig und mängelfrei zu erstellen, so dass es zu dem vorgesehenen Zweck uneingeschränkt genutzt werden kann“.

Nach Errichtung, Übergabe und Nutzungsbeginn stellte die Klägerin Vertiefungen/Absenkungen vor den Laderampen im Abstand der Abstellstützen der Wechselbrücken sowie Risse zwischen den Vertiefungen fest. Die Klägerin klagte auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit den Schäden am Bauwerk in Form von Vertiefungen und Rissen entstehen. Die Beklagte wendete ein, dass die Vertiefungsschäden und die mit ihnen im Zusammenhang stehende Risse auf einem unsachgemäßen Nutzerverhalten der Klägerin beruhen. Die Beklagte führte aus, dass die Klägerin die Wechselbrücke bereits während der Rückwärtsfahrt absenkt, obwohl diese erst abgesenkt werden dürfe, wenn das Rangierfahrzeug vor dem Tor gestoppt hat. Dies führe dazu, dass auf den Bodenbelag ein größerer Druck ausgeübt werde, der die Vertiefungen und Rissbildungen zur Folge hat.

Das Landgericht Frankfurt hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wurde zurückgenommen.

Auf die genaue Ursache der Vertiefungen und der Rissbildung kommt es nicht an. Nach der vertraglichen Regelung war eine funktionsfähige Erstellung garantiert. Die Erstellung des Bodenbelags ist jedoch nicht funktionsfähig erfolgt, weil Absenkungen und Risse entstanden sind. Die Mangelsymptome deuteten auf einen funktionalen Mangel hin, nämlich dass der Boden den an ihn tatsächlich gestellten Belastungen nicht standhält. Die Beklagte hatte garantiemäßig dafür einzustehen, dass der Boden eine bezogen auf die Belastungen ausreichende Festigkeit aufweist. Im Hinblick auf die umfassende selbstständige Garantie musste daher nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit für die festgestellten Mängel das von der Beklagten geschilderte Nutzungsverhalten (mit-)ursächlich ist.

Die Beklagte hatte bei der Erstellung des Bodenbelags nicht alle Beanspruchungen berücksichtigt, die infolge des Einsatzes von Wechselbrücken entstehen, obwohl sie im Hinblick auf die geschuldete Funktionsfähigkeit verpflichtet gewesen wäre.

 

III. Hinweise für die Praxis

Als Bauunternehmer sollte man bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen die Gefahren einer Garantie im Blick behalten und bei der Wortwahl besondere Vorsicht walten lassen. Dem Wunsch des Bauherrn nach einer besonderen Zusicherung sollte nicht bedenkenlos nachgekommen werden. In derartigen Fällen sollte man den Bauherrn über seine gesetzliche Rechte aufklären und auf die Vereinbarung einer weitergehenden Regelung verzichten.

 

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und einem möglicherweise höheren Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel für leichte Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planung- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (auf die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein drauf los arbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht Existenz bedroht wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werde, wird die Praxis zeigen.

Ausforschung durch Beweisverfahren?

Welche Anforderungen sind an Beweisanträge im selbständigen Beweisverfahren zu stellen?

Der bautechnisch unkundige Bauherr sieht sich beim Auftreten von Baumängeln vor der schwierigen Situation, in seiner Laiensphäre „Mängel“ wahrzunehmen, deren Ursachen er nicht kennt und die er in seiner technischen Komplexität nicht beschreiben kann. Häufig genug geben erst aufwendige Analysen und Beprobungen Aufschluss darüber, worin der Fehler technisch liegt.

Diesem Umstand kommt der BGH mit seiner sogenannten Symptomrechtsprechung entgegen (z. B. BGH VII ZR 210/96): Danach genügt es, wenn der Bauherr die Symptome eines Mangels rügt – vergleichbar einem Patienten, der seinem Arzt anvertraut, wo es schmerzt. Es ist dann Sache des Arztes, die Ursachen zu diagnostizieren.

Diese Rechtsprechung hat sich bewährt, weil sie dem Bauherrn lediglich auferlegt, die Auswirkungen des vermuteten Fehlers zu beschreiben, zum Beispiel ein Eindringen von Wasser im Keller. Es ist dann Sache des vom Gericht bestellen Sachverständigen festzustellen, ob dieses Wasser durch eine mangelhafte Qualität des WU-Betons, eine zu gering dimensionierte Armierung oder durch andere Gründe verursacht wird.

In der Praxis erlebt man allerdings häufig, dass mit Verweis auf diese „Symptomrechtsprechung“ des BGH Mängel lediglich sehr pauschal behauptet werden. Gerichte neigen dazu, diese unsubstantiierten Mangelbehauptungen einfach in den Beweisbeschluss zu übernehmen. Die Fälle, in denen das Gericht dem Antragsteller aufgibt, seine Angaben zu präzisieren, haben Seltenheitswert. Umso erfreulicher ist eine Entscheidung des OLG München vom 05.01.2017 (28 W 2124/16). Das OLG bestätigte die Rechtsprechung der Vorinstanz (LG München), wonach ein Bauherr ein Mindestmaß an spezifizierten Beweisbehauptungen erheben müsse, damit das Gericht dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stattgibt. Im konkreten Fall hatte der Antragsteller lediglich behauptet, sein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Das LG und ihm folgend das OLG hielten die Behauptung in dieser Pauschalität für einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Hier helfe auch die Symptomrechtsprechung des BGH nichts, wonach es genüge, das äußere Erscheinungsbild des Mangels zu beschreiben. Dazu gehört, dass der Antragsteller die zu Tage getretenen Mangelerscheinungen hinreichend genau beschreibt. Daran fehlt es, wenn man lediglich behauptet, ein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Dem Antragstellers ist zumindest zuzumuten, mitzuteilen, an welcher Stelle sich die Undichtigkeiten bemerkbar machen. Dabei sollte der Antragsteller sorgfältig vorgehen: Eine fehlerhafte und/oder unbedachte Formulierung kann dazu führen, dass sich das Beweisverfahren auf bestimmte Sachverhalte nicht erstreckt. Wenn – wie so oft – das Beweisverfahren eingeleitet wird, um eine Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern, kann dies verhängnisvoll sein. Es ist deshalb jedem Antragsteller zu raten, sich bei der Formulierung der in ein selbständige Beweisverfahren einzubeziehenden Tatsachenbehauptungen sachverständiger (in diesem Fall: juristischer) Hilfe zu bedienen.

Praxistipp: Gerade bei technisch komplexen Sachverhalten ist es besonders wichtig, dass der gerichtliche Sachverständige qualitätsvoll begutachtet. Leider kommt es immer wieder vor, dass die von dem Gericht ausgewählten Sachverständigen entweder zeitlich oder fachlich überfordert sind, weshalb das Gutachten dann nicht den Anforderungen entspricht, die an ein Gutachten zu stellen sind, mit dem man möglicherweise einen späteren Prozess führen will. Es lohnt sich deshalb für den Antragsteller häufig, einen qualifizierten Privatgutachter zu beauftragen, der vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mithilft, die Beweisfragen zu formulieren und durch sein Privatgutachten die Latte hochlegt, über die der gerichtliche Sachverständige qualitativ springen muss. Selbst wenn diese Kosten für den Privatsachverständigen nicht zu erstatten sind, ist dieser Betrag meist gut investiertes Geld. Häufig genug – gerade bei technisch komplexen Sachverhalten – sind aber sogar die Kosten für den Privatsachverständigen, den man zur Vorbereitung eines Beweisverfahrens einschaltet, erstattungsfähige Kosten (BGH 25.10.2016 Az. VI ZB 8/16; BGH VII ZB 60/11).

Architekt darf Mängelbeseitigung nicht an sich reißen

Ausführende Unternehmen und bauüberwachender Architekt haften für Mängel jeweils als Gesamtschuldner. Der Architekt kann deshalb neben dem Bauunternehmer in Anspruch genommen werden, wenn das Bauwerk mangelhaft ist. Weil der Architekt zur Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung verpflichtet ist und die Versicherung ein sehr solventer Schuldner, ist es nicht unüblich, dass der Architekt sogar vorrangig in Anspruch genommen wird, nachdem der Bauunternehmer die Mängelbeseitigung nicht vorgenommen hat. In Architektenverträgen ist daher häufig eine Klausel zu finden, die dem Architekten die Beseitigung des Schadens überträgt. Das bedeutet, dass der Architekt das Wahlrecht hat, einen auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch gegen ihn in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch auf Mangelbeseitigung umzuwandeln.

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine solche Klausel unwirksam ist.

I. Die Entscheidung des BGH vom 16.02.2017

Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und wegen mangelhafter Objektüberwachung.

Der Kläger hatte den Beklagten mit sämtlichen Leistungsphasen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben beauftragt. Der vom Beklagten gestellte Architektenvertrag enthielt dabei die folgende Klausel:

„Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird.“

Nach Ausführung der Bauleistungen stellte sich heraus, dass die Trockenbauarbeiten mangelhaft durchgeführt waren. Die Mangelhaftigkeit war in einem gerichtlichen Gutachten festgestellt worden. Dennoch wurde durch Bauunternehmer keine Mängelbeseitigung durchgeführt.

Deshalb nahm der Kläger den Beklagten auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch, ohne ihn vorher zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben. Die Versicherung des Beklagten hatte von diesen nur einen Teil übernommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auch die Berufung vor dem Oberlandesgericht Osnabrück war ohne Erfolg geblieben. Aufgrund der Klausel im Architektenvertrag habe der Architekt das Recht, den Schadensersatzanspruch in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln. Dieses Recht stehe dem Architekten auch noch im Prozess zu. Die Klausel verstoße nicht gegen AGB-Recht, da sie den Schadensersatzanspruch des Aufraggebers nur modifiziere und auf das gesetzliche Leitbild des § 249 BGB (Naturalrestitution) zurückzuführen sei.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die vertragliche Klausel ist in einem vom Architekten als allgemeine Geschäftsbedingung gestellten Vertragswerk nach Ansicht des BGH unwirksam. Zwar stellt die Klausel keinen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB oder § 309 Nr. 8 BGB dar und ist auch keine unzulässige Haftungsbeschränkung gemäß § 309 Nr. 7 a) und b) BGB, da die Mängelrechte des Bauherren gegenüber dem Architekten lediglich modifiziert werden.

Die Klausel benachteiligt den Bauherrn jedoch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Der Architekt schuldet grundsätzlich Schadensersatz (neben der Leistung) und eben keine Beseitigung des Mangels. Die Mängel können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung beseitigt werden. Würde man dem Architekten nun jedoch die Schadensbeseitigung zu billigen, würden die Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt werden, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen. Der Architekt könnte dem Auftraggeber daher die Beseitigung des Mangels – regelmäßig durch eine bisher nicht involvierte und dem Bauherren unbekannte Drittfirma – aufzwingen, auch wenn dieser die Beseitigung über nicht mehr anstrebt. Zudem kann die Mängelbeseitigung dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar sein, da er wegen des Mangels sein Vertrauen in die fachliche Kompetenz des Architekten verloren hat.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH ist sehr praxisrelevant, sowohl in der außergerichtlichen als auch in der gerichtlichen Praxis. Architekten müssen ihre Vertragsformulare anpassen und auch in der Rechtsprechung sind Änderungen zu erwarten.

 

Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gerade in Bausachen geht einem Klageverfahren häufig ein selbstständiges Beweisverfahren voraus. Dies bestätigt auch, dass nahezu alle einschlägigen BGH-Entscheidungen vom für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat stammen.

Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens beantwortet ein vom Gericht benannter Gutachter die gestellten Fragen, in aller Regel untersucht er die gerügten Mängel. Für die Tätigkeit von Gericht und Gutachter fallen dann Kosten an. Daneben sind die Parteien häufig schon im selbstständigen Beweisverfahren durch Rechtsanwälte vertreten, was ebenfalls mit Kosten verbunden ist.

Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens stellt sich dann regelmäßig die Frage, wie die entstandenen Kosten verteilt werden. Der Antragsteller, der vorschusspflichtig war und für den Sachverständigen Vorschuss eingezahlt hat, möchte dieses Geld zurück. Außerdem geht es um die Verteilung der Anwaltskosten. Schwierigkeiten bestehen vor allem dann, wenn die Mängel während oder nach dem Verfahren beseitigt werden oder sich der Grund des selbständigen Beweisverfahrens aus anderen Gründen erledigt und es deshalb zu keinem Hauptsacheprozess kommt oder an diesem nicht alle Parteien des selbständigen Beweisverfahrens beteiligt sind.

I. Grundsatz: Keine Kostenentscheidung

Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Kostenentscheidung am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vor. Vielmehr sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erst Gegenstand des Hauptsacheprozesses. Dies gilt auch für die Kosten der Streithilfe.

Am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens trifft der Richter also keine, möglicherweise sogar am Verhältnis von bestätigten zu nicht bestätigten Mängelrügen orientierte, Kostenentscheidung.

II. Ausnahme § 494 a ZPO

Eine Ausnahme sieht § 494 a ZPO für den Fall vor, dass es zu keinem Hauptsacheprozess kommt. Erhebt der Antragsteller nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens also keine Klage, so kann der Antragsgegner, und nur dieser, bei Gericht eine Frist zur Klageerhebung beantragen. Kommt der Antragsteller innerhalb der Frist der Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht, dass der Antragsteller die Kosten vollständig zu tragen hat. Auch § 494 a ZPO sieht also nicht vor, dass das Gericht eine inhaltliche, z. B. quotale, Kostenentscheidung trifft

494 a ZPO greift nach dem Wortlaut nicht, wenn ein Hauptsacheprozess zwischen denselben Parteien über den identischen Streitgegenstand anhängig ist. Darüber hinaus kann ein Antrag nach § 494 a ZPO rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antragsgegner nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens zunächst längere Zeit abwartet und den Antrag erst stellt, wenn Mängelansprüche des Antragstellers verjährt sind. Dagegen ist ein Antrag auch zulässig, wenn der Antragsgegner die Mängel zwischenzeitlich beseitigt hat und somit selbst den Grund für den Wegfall des Klageinteresses geschaffen hat. In diesem Fall muss der Antragsteller Feststellungsklage erheben um der Kostentragungspflicht zu entgehen.

III. Einzelfälle

  1. Zurückbleiben der Hauptsacheklage

Häufig werden im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einige Mängel bestätigt, andere nicht. Der Antragsteller erhebt dann Klage nur wegen derjenigen Mängel, die sich im selbstständigen Beweisverfahren bestätigt haben. Oftmals ist es leider so, dass Gerichte dieses Zurückbleiben der Hauptsacheklage unberücksichtigt lassen und die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem Ergebnis der Hauptsache beurteilen.

Richtig ist dies nicht. Wie das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 18.04.2016 – 6 B 618/16 – aktuell wieder festgestellt hat, ist § 96 ZPO analog anzuwenden, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des Beweisverfahrens zurückbleibt, z. B. weil sich behauptete Mängel nicht bestätigt haben. In diesem Fall kann das Gericht der Hausptsache nach § 96 ZPO anlog dem Antragsteller/Kläger die durch den nicht Teil der Hauptsache gewordenen Mängel entstandenen Kosten auferlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ansonsten in der Hauptsache gewinnt.

  1. Zurückbleiben bei Beteiligten

Ein anderer, häufig vorkommender Fall ist, dass nicht alle Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens auch Beteiligte der Hauptsache sind. So kann es sein, dass von mehreren Antragstellern später nicht alle klagen oder nicht alle Antragsgegner verklagt werden.

Klagen anschließend nur einige Antragsteller, so sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist umstritten, in welcher Höhe Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden. Nach eA (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 211; LG Tübingen, Bsl. v. 29.01.1998 – 5 T 411/97). Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof (Bsl. v. 23.08.2007 – VII ZB 79/06) davon aus, dass grundsätzlich auch dann sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch Kosten der Hauptsache sind, wenn nur einer von mehreren Antragstellern später eine Klage einreicht.

Die vollständige Berücksichtigung soll nach wohl einhelliger Auffassung jedenfalls dann gelten, wenn Teilidentität auf Seiten der Beklagten besteht, also nur einer von mehreren Antragsgegnern später Beklagter wird. Hier soll nach dem BGH (Bsl. v. 22.07.2004 – VII ZB 9/03) eine volle Berücksichtigung stattfinden, wenn dieselben Sachverständigen- und Gerichtskosten im selbstständigen Beweisverfahren auch ohne die Beteiligung des anderen Antragstellers entstanden wären.

  1. Vertauschte Rollen

Unklar war lange Zeit auch, ob § 494 a ZPO greift, wenn während oder nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegner Klage, z.B. auf Restvergütung, erhebt und sich der Antragsteller somit in der Beklagtenrolle befindet.

Der BGH hat mit Beschluss vom 25.08.2005 – VII ZB 35/04 entschieden, dass es genügt, wenn die im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Ansprüche durch Wiederklage oder Aufrechnung in den Prozess eingeführt werden. Dann werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten der Hauptsache und § 494 a ZPO greift nicht. Der Bundesgerichtshof begründet dies überzeugend mit der Stellung des § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dem es widerspricht, über einen Teil der Koten vorweg zu entscheiden, solange noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greife immer dann nicht, wenn über die Gegenansprüche entschieden werde, sei es auch aufgrund Aufrechnung.

Nach Ansicht des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08 soll diese Rechtsprechung aber nicht für eine „bloße“ Hilfsaufrechnung gelten. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Hilfsaufrechnung unklar sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Mängeln ergehen wird.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 ausgeführt, dass für den Fall, dass sich im weiteren Verlauf der Hauptsache herausstelle, dass die (auf Mängel begründeten) Gegenansprüche – z.B. mangels Substaniiertheit der Hauptanspruchs – nicht geprüft werden, der Antragsgegner immer noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten kann. Eine Frist für den Antrag gibt es nicht.

  1. Klagerücknahme

Ein weiterer Streitfall ist die Klagerücknahme. Hier wird teilweise vertreten, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht Gegenstand der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 BGB sind, weil die Möglichkeit einer erneuten Klageerhebung besteht (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 212). Anders sieht dies aber der BGH in seiner Entscheidung vom . 14.10.2004 – VII ZB 23/03. Für die Kostenentscheidung kommt es auch nicht darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen beruht (BGH, Beschluss v. 24.06.2004 – VII ZB 34/03; BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03). Etwas anderes soll nach dem BGH aber dann gelten, wenn das selbstständige Beweisverfahren bei der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschluss v. 21.07.2005 – VII ZB 44/05).

IV. Vergleich im Hauptsacheverfahren

Oftmals enden Klageverfahren zudem mit einem Vergleich. Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens wird sich dann oft keine Gedanken gemacht und diese werden vergessen. Vereinbaren die Parteien im Rahmen des Vergleiches wie häufig Kostenaufhebung, sind davon aber regelmäßig auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens umfasst. Dies hat zur Folge, dass jede Partei die Hälfte der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat.

V. Bewertung

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Standardfall des § 494 a ZPO oder eines anschließenden Prozesses des Antragsstellers als Kläger unter Beteiligung sämtlicher Antragsgegner klar ist, gibt es zu den übrigen Ausnahmefällen wenig Rechtsprechung. Soweit höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist, stammen die maßgeblichen Beschlüsse vom u.a. für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat.

96 ZPO ist für die meisten Richter eine relativ unbekannte Vorschrift. Eine von der Entscheidung in der Hauptsache abweichende Vorschrift findet höchstens statt, wenn einer der beteiligten Rechtsanwälte ausdrücklich auf die Vorschrift verweist.

Insgesamt gibt es in der Rechtsprechung zu den Sonderfällen keine einheitliche Linie, insbesondere was die Übertragung der Rechtsprechung zum Normalfall der Klage auf die Sonderkonstellationen angeht. Insgesamt legt der Bundesgerichtshof § 494 a ZPO relativ weitgehend als Ausnahmevorschrift aus und legt verlagert die Kostenentscheidung möglichst weitgehend auf das Hauptsacheverfahren.

Die von einer Meinung vorgenommene unterschiedliche Berücksichtigung der Kosten je nachdem ob die Anzahl der Beteiligten auf Kläger oder Beklagtenseite sich zwischen selbständigen Beweisverfahren und Klageverfahren reduziert, erfolgt ohne Begründung und ist in sich nicht konsistent. Insoweit ist die Meinung des VII. Senats überzeugend. Der VII. Senat ist aber jedenfalls in den schriftlichen Begründungen seiner Entscheidungen sehr allgemein, was die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren für den Fall angeht, dass nur einer von mehreren Antragstellern später klage. Der VII. Senat macht – möglicherweise weil es im zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam – keine Einschränkung für den Fall, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens durch die zusätzliche Beteiligung anderer Antragsteller gestiegen sind, z.B. ein höherer Streitwert. Hier sollte ebenfalls ein Vergleich mit dem hypothetischen Fall vorgenommen werden,

Nicht konsistent sind die Entscheidung des BGH zur Klagerücknahme und diejenigen des OLG Karlsruhe zur Hilfsaufrechnung und einige Ausführungen des BGH zur Aufrechnung. Während der BGH in seiner Entscheidung zur Klagerücknahme seine ständige Rechtsprechung wiederholt, dass es für die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht darauf ankommt, ob die dem Beweisverfahren zugrunde liegenden Behauptungen letztlich für die Entscheidung eine Rolle spielen, soll dies im Fall der (Hilfs-) Aufrechnung anders sein. Hier soll § 494 a ZPO nur ausgeschlossen sein und damit die Kosten in der Hauptsache nur Berücksichtigung finden, wenn über die Mängel auch entschieden wird.

VI. Empfehlungen

Die Behandlung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist, wenn das Hauptsacheverfahren nicht durch Urteil entschieden wird und es zu Änderungen von Streitgegenstand oder Beteiligten kommt, schwierig und nicht vollständig geklärt. Eine Entscheidung nach § 96 ZPO kann, muss aber von Gericht nicht getroffen werden. Auf eine solche Entscheidung ist in jedem Fall hinzuwirken und dem Gericht vor der Kostenentscheidung der Hinweis zu erteilen. Eine nachträgliche Änderung der Kostenentscheidung vor dem Hintergrund von § 96 ZPO analog findet in aller Regel nicht statt.

Weshalb allerdings die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in unterschiedlicher Höhe Berücksichtigung finden sollen, je nachdem, ob Antragsgegner oder Antragsteller wechseln, ist nicht nachvollziehbar.

Verantwortung für Untergrund und Bodenverhältnisse bei Aufstellung eines Krans nach der neuen Rechtsprechung des BGH vom 28.01.2016

Die fehlende Standfestigkeit des Untergrundes ist eine der häufigsten Ursachen für Kranunfälle. Aufgrund des hohen Druckes, der durch die Kranstützen aufgebracht wird, kann der Untergrund nachgeben oder können unterirdische Hohlräume (z. B. Kabelschächte) einbrechen.

Nach einem Kranunfall kommt es häufig zum Streit, wer die Verantwortung für die fehlende Eignung des Untergrundes trägt. Eine klare gesetzliche Regelung zur Haftungsverteilung fehlt, zumal der Umfang der vom Kranunternehmer angebotenen Leistungen sehr unterschiedlich sein kann. Das geht von der bloßen Vermietung und Aufstellung des Krans über die Vermietung mit Bedienpersonal bis hin zur Übernahme des Erfolgs eines Hebevorgangs. Allen diesen Vorgängen ist aber gemeinsam, dass der Kranunternehmer, der den Kran aufstellt, die nicht sichtbaren Bodenverhältnisse nicht kennt, während der Auftraggeber (Bauunternehmer oder Bauherr) über die bessere Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und die entsprechenden Möglichkeiten einer Untersuchung des Untergrundes verfügt.

I. Ausgangspunkt: Verkehrssicherungspflicht

Wer einen Kran aufstellt und betreibt, ist dafür verantwortlich, andere vor den Gefahren zu schützen, die von dem Kran ausgehen. Diese Verkehrssicherungspflicht beruht auf dem allgemeinen Schädigungsverbot und weist die Verantwortung für Schäden demjenigen zu, der die Gefahr schafft. Das ist in erster Linie der Errichter oder Betreiber des Krans. Dementsprechend war in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass der Kranvermieter, der lediglich die Aufstellung und Vermietung des Krans übernimmt, die Verantwortung für die standsichere Errichtung des Krans trägt und selbst dann für eine fehlende Eignung des Untergrundes zur Aufstellung des Krans haftet, wenn der Standort vom Auftraggeber vorgegeben wurde (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008, 18 U 58/07).

II. Allgemeines Bodenrisiko

In einer neueren, viel beachteten Entscheidung weist der Bundesgerichtshof das Risiko der Bodenverhältnisse dem Besteller einer Werkleistung zu. Aus § 645 BGB soll sich eine allgemeine Verantwortlichkeit des Bestellers für den Baugrund ergeben (BGH, Urteil vom 28.01.2016, I ZR 60/14). Nach § 645 Abs. 1 BGB trägt der Besteller einer Werkleistung im Verhältnis zum Werkunternehmer die Verantwortlichkeit für vom Besteller gelieferte Stoffe. Der BGH legt den Begriff des Stoffs sehr weit aus. Er soll alle Gegenstände umfassen, an denen oder mit denen das Werk herzustellen ist. Deshalb sollen für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeiten des Baugrundes dem Besteller zugewiesen sein.

Die Frage der Haftung für Schäden durch einen Kranunfall wird dadurch aber nicht beantwortet, da § 645 BGB keine Regelung zur Haftungsverteilung enthält, sondern lediglich für nicht erkennbare Mängel und unverschuldete Schäden eine Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Werkunternehmer und Besteller vornimmt. Selbst in diesem Verhältnis schränkt der BGH ein, dass grundsätzlich der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werks eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen.

Es lässt sich also aus der Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 nicht entnehmen, dass generell der Besteller die Verantwortung für nicht erkannte Fehler des Untergrundes trägt.

III. Vertragliche Risikoverteilung

In der Praxis geht es meist auch nicht um die Frage, wer die Verantwortung für nicht erkennbare Ursachen eines Kranunfalls trägt, sondern darum, wer dafür verantwortlich ist, wenn erkennbare Ursachen eines Kranunfalls nicht erkannt wurden. Für erkennbare, aber nicht erkannte Risiken des Untergrundes haftet derjenige, der die Verkehrssicherungspflicht für die Aufstellung des Krans trägt. Das ist in aller Regel der Kranunternehmer. Die Kernfrage ist, ob der Kranunternehmer die Verantwortung für die Überprüfung des Untergrundes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen auf den Besteller (Bauunternehmer oder Bauherr) übertragen kann. Hier gibt die Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 (I ZR 66/14) klare Anhaltspunkte, welche Möglichkeiten und Grenzen bei der Übertragung von Bodenrisiken bestehen.

  1. Sachverhalt:

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich ein Kranunternehmer verpflichtet, ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Der Kranunternehmer platzierte den hinteren linken Stützfuß auf eine Betonfläche zwischen vier Fundamenthöckern. Für eine Lastverteilungsplatte war an dieser Stelle nicht genügend Platz. Bei den Kranarbeiten brach der Kran mit diesem Fuß in einen über 20 m langen Kabelschacht ein, der nur mit einer 11 cm starken Betonfläche überdeckt war.

  1. Vertragliche Vereinbarungen:

Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten vom 01.08.2008 (AGB-BSK Kran und Transport 2008) zugrunde. Die maßgebliche Klausel lautete wie folgt:

Pflichten des Auftraggebers und Haftung

Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Boden-, Platz- und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswegen – ausgenommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze – eine ordnungsgemäße und gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort bzw. Kranstandplatz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Beanspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder den Zufahrtswegen beeinträchtigen könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen hat der Auftraggeber unaufgefordert hinzuweisen. Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese Hinweispflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach- und Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Unternehmers sowie Vermögensschäden.

  1. Entscheidung des BGH: AGB-BSK unwirksam

Mit der vertraglichen Regelung soll die Verantwortlichkeit für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz einschränkungslos und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers auf den Auftraggeber übertragen werden. Eine solche Regelung hält der Bundesgerichtshof für unangemessen und deshalb unwirksam.

Die spezifischen Merkmale des Kraneinsatzes, insbesondere die Merkmale des Fahrzeugs wie etwa Achslasten, Gesamtgewichte und Stützdrücke (bei der Aufstellung eines Turmdrehkrans die Eckdrücke) sind nur dem Kranunternehmer bekannt. Es fällt deshalb zunächst in seinen Risikobereich, dass der Standplatz des Krans den durch den Kranbetrieb auftretenden Belastungen standhält.

Eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn konkrete Informations- und Mitwirkungspflichten definiert werden, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, die Anforderungen an den Standplatz eigenständig zu überprüfen und eine Entscheidung über die Auswahl des Standplatzes und die bei der Aufstellung des Krans zu beachtenden Sicherungsvorkehrungen zu treffen.

IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

  1. Nach dem allgemeinen gesetzlichen Haftungsmaßstab trifft den Kranunternehmer die Verantwortung, die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans zu überprüfen. Der Bundesgerichtshof hat allerdings offen gelassen, ob dies auch dann ohne Einschränkungen gilt, wenn der Auftraggeber den Einsatzort vorgibt.
  1. Eine vertragliche Übertragung der Pflicht zur Überprüfung der Bodenverhältnisse vom Kranunternehmer auf den Auftraggeber ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Eine Regelung, die die Risikoverlagerung für die Stabilität des Baugrundes durch die Beanspruchung durch den Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftraggeber abhängig macht und unabhängig von Informations- und Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers bestehen soll, ist unwirksam, weil damit dem Auftraggeber ein für ihn weder beherrschbares noch beeinflussbares Risiko auferlegt wird.
  1. Eine vertragliche Regelung, die das Baugrundrisiko für die Aufstellung eines Krans wirksam auf den Auftraggeber übertragen soll, muss also Folgendes beachten:
  • Informationspflicht des Kranunternehmers über die zur Beurteilung der Standfestigkeit notwendigen Daten, insbesondere Stütz- bzw. Eckdrücke
  • Auswahlentscheidung des Auftraggebers zum Aufstellort des Krans
  • Hinweis auf erforderliche Überprüfungen zur Beurteilung der Standfestigkeit
  1. Für sichtbare und ohne weitere Überprüfungen feststellbare Mängel des Aufstellplatzes haftet der Kranunternehmer selbst dann, wenn das Baugrundrisiko wirksam auf den Auftraggeber übertragen wurde. Im Außenverhältnis besteht die Haftung unbeschränkt. Im Innenverhältnis zwischen Kranunternehmer und Auftraggeber besteht zumindest eine Pflicht des Kranunternehmers auf sichtbare Probleme hinzuweisen und eine Aufstellung des Krans zu unterlassen, wenn die fehlende Eignung ohne weiteres erkennbar ist. Das dürfte in der Regel zu einer Mithaftung für durch einen Kranunfall verursachte Schäden führen.

 

Aufstellen eines Autokran – Lastverteilung erforderlich

Am 22.10.2014 kam es auf einer Baustelle in Leipzig zu einem tödlichen Unfall. Ein Autokran stürzte um und zerquetschte einen Bauarbeiter. Ursache des Unfalls war ein Absinken der hinteren seitlichen Stütze, die auf einer Kiesfläche postiert war. Unter der Kiesfläche befand sich – für den Kranfahrer nicht erkennbar – Mutterboden, der durch tagelange Regenfälle aufgeweicht war.

Das Amtsgericht Leipzig hat den Kranfahrer zu einer Geldstrafe wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.

Das Urteil wurde auf ein Sachverständigengutachten gestützt und dürfte über diesen Fall hinaus Bedeutung erlangen.

Auch bei nicht erkennbaren Schwächen des Untergrundes muss eine Lastverteilung unter den Kranstützen angebracht werden. Sofern eine eingeschränkte Standfestigkeit unterhalb einer scheinbar sicheren Oberfläche nicht ausgeschlossen werden kann, ist die Lastverteilung durch Lastverteilungsplatten oder Bohlen notwendig, um Risiken zu vermeiden. Ein Kranfahrer, der auf die Anbringung einer Lastverteilung unter den Stützen verzichtet, handelt fahrlässig.

Dieser Fall zeigt wieder einmal, dass die von der Rechtsprechung angelegten Maßstäbe sehr streng sind, wenn ein Kranunfall zu Personenschäden führt. Dass sich das Amtsgericht Leipzig dessen bewusst war, zeigt die Strafzumessung. Das Strafmaß fiel mit einer Geldstrafe in Höhe von 180 Tagessätzen (in diesem Fall 4.500,00 €) recht gering aus.

Und wieder: Sicherheit am Bau unwirksam vereinbart!

Bundesgerichtshof kippt Vereinbarung über 5%-igen Sicherungseinbehalt

(BGH 16.06.2016, VII ZR 29/13)

I. Sachverhalt:

Der Bauherr beauftragte ein Bauunternehmen mit der Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Der Bauunternehmer sollte nach dem Vertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme stellen. Außerdem sollte der Bauherr berechtigt sein, von der Schlusszahlung einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme bis zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu machen. Es handelte sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn.

Außerdem waren in dem Vertrag Abschlagszahlungen nach Zahlungsplänen geregelt. Danach sollten die drittletzte Abschlagszahlung mit Fertigstellung und Übergabe an die Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und die letzte Abschlagszahlung nach Stellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werden.

II. Wertung des Gerichts:

Diese Regelung benachteiligt den Unternehmer nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) unangemessen und ist deshalb unwirksam. Der BGH führt hierzu aus:

„Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.“

Das war hier – so der BGH – der Fall. Nicht allein entscheidend ist nämlich, in welcher Höhe eine Sicherheit vereinbart wird. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtschau der Sicherungskonstruktion. Hier sah der BGH den Unternehmer unangemessen benachteiligt:

  • neben der Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Unternehmer belastet (Aval), sollte er mit den drei letzten Raten auf weitere 15 Prozent der Vergütung verzichten, bis die Zahlungsbedingungen eingetreten sind,
  • die Auszahlung dieser letzten Raten war von Bedingungen abhängig, die der Bauunternehmer selbst nicht beeinflussen konnte (Übergabe an die Kunden),
  • der Bauunternehmer trägt für die Dauer des Einbehalts (also möglicherweise jahrelang) das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er seine Werklohnforderung nicht mehr realisieren kann,
  • der 15 prozentige Einbehalt stellt ein Sicherungsmittel dar, das es dem Bauherrn ermöglicht, sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu sichern, nicht nur solche aus diesem Vertrag (nämlich durch Aufrechnung).
  • sämtliche Einbehalte und Sicherheiten zusammengenommen, ist der Unternehmer mit Sicherheiten bis zu 20 Prozent der vereinbarten Vergütung belastet. Das sei unangemessen.

III. Fazit

Man kann bei der Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten in Bauverträgen nicht vorsichtig genug sein. Es ist nicht ausreichend, sie der Höhe nach zu beschränken. Zu berücksichtigende Kriterien sind daneben unter anderem die Bemessungsgröße, aus der sich die Höhe der Sicherheit errechnen soll (z.B. Bruttoauftragssumme oder Schlussrechnungssumme?), die Dauer des Einbehalts, die Gefahr, dass Sicherheiten schon rein theoretisch kumuliert werden können, wenn die Vertragsformulierungen nicht exakt auf einander abgestimmt sind (hier im Beispiel Zahlungspläne, Erfüllungs-und Gewährleistungssicherheiten) und zahlreiche weitere Umstände, die die Sicherungsvereinbarung insgesamt als unangemessen erscheinen lassen können.

Da eine unangemessene Benachteiligung regelmäßig dazu führt, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist, ist man gut beraten, nicht maximale Sicherheit zu suchen, sondern mit Augenmaß eine solche Regelung zu treffen, die den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben standhält. Es ist ohnehin unrealistisch zu glauben, eine vom Bauunternehmer zu stellende Sicherheit könne den im Falle eines gravierenden Mangels auftretenden Schaden vollständig kompensieren. Tatsächlich dient die Sicherheit häufig allein dazu, das Interesse des Bauunternehmers an der Mangelbeseitigung wachzuhalte

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Informations- und Aufklärungspflichten beim Immobilienkauf

Wer eine Immobilie verkauft, darf Mängel des Kaufobjekts nicht arglistig verschweigen, sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. Was für den Verkäufer gilt, gilt mitunter aber auch für den Makler, und zwar unabhängig davon, ob er von Käufer- oder Verkäuferseite eingeschaltet wird. Wie unterschiedlich und weitreichend die Aufklärungs- und Informationspflichten des Maklers gegenüber seinen Kunden oder gegenüber dessen Vertragspartner sein können, ist oft unbekannt. Dabei ist diese Unkenntnis gefährlich. Besteht nämlich eine Aufklärungs- und Informationspflicht und wird diese Pflicht verletzt, haftet man grundsätzlich für den dadurch entstandenen Schaden und zwar der Höhe nach unbeschränkt. Dieses Risikos sind sich zahlreiche Makler häufig nicht bewusst. In dem folgenden Beitrag will ich deshalb einmal ein paar Gerichtsentscheidungen zusammenstellen, die sich dem Thema Maklerhaftung widmen und aufzeigen, wie sich ein Makler gegen seine Inanspruchnahme durch geschickte Vertragsgestaltung wappnen kann.

Landgericht Heidelberg, 14.02.2006, 2 S 646/05 – „ Nachbarschaft“

Das Landgericht vertrat die Auffassung, dass ein Makler, der für einen Kaufinteressenten tätig wird, diesen darüber aufklären muss, wenn ein potenzielles Kaufobjekt in einer Gegend liegt, die allgemein als sozialer Brennpunkt empfunden wird. Im konkreten Fall war ein Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte auf der Suche nach einer Wohnimmobilie und fand sie in einem Wohngebiet, das aufgrund einer hohen Anzahl dort lebender Spätaussiedler allgemein als sozial problematisch angesehen wurde. Das Landgericht sprach dem Makler deshalb den Provisionsanspruch ab.

Bemerkung: Was für den Kauf einer Immobilie gilt, gilt für die Vermittlung von Mitobjekten in gleicher Weise. Der Makler kann letztlich froh sein, nur seinen Provisionsanspruch verloren zu haben. Bejaht man nämlich eine Schadensersatzverpflichtung, ist die Ersatzpflicht der Höhe nach unbegrenzt. In Betracht als weitere Schäden kommen hier neben der unnütz aufgewandten Provision die Kosten des Umzugs, die Kosten für die Suche nach einer Ersatzimmobilie, die mit dem Umzug verbundenen Auslagen und Gebühren usw.

OLG Frankfurt a.M., 07.11.1985, 16 U 179/84 – „Konkurrenzbetrieb“

Der Makler hatte für den Betrieb einer Apotheke eine geeignete Gewerbeimmobilie vermittelt. Er hat es jedoch unterlassen, seinen Kunden darauf hinzuweisen, dass in unmittelbarer Nähe die Eröffnung eines Konkurrenzbetriebes möglich ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat er sich deshalb schadensersatzpflichtig gemacht.

Bemerkung: Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert (auch, wenn sie schon recht alt ist): Die Informations- und Aufklärungspflicht bezieht sich – wie man hieran gut sehen kann – nicht nur auf das Objekt selbst, sondern auch auf seine Beziehung zur Umwelt. Je nach dem, was der Kunde mit dem Objekt bezweckt, kann sich die Informationspflicht auf unterschiedliche Sachverhalte erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall könnte den Makler teuer zu stehen kommen, wenn es dem Apotheker gelingen würde, die durch einen Konkurrenzbetrieb erlittene Umsatzeinbuße zur Überzeugung des Gerichts darzulegen.

BGH, 22.09.2005, III ZR 295/04 – „Hausbock“

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall hatte sich der Makler die Provision dadurch gesichert, dass in dem Kaufvertrag zwischen dem Immobilienverkäufer und dem Immobilienkäufer zugunsten des Maklers eine Klausel enthalten war, in der sich der Käufer verpflichtet hatte, die Maklergebühr zu übernehmen, obwohl der Makler vom Verkäufer beauftragt worden war. Die Immobilie war vom Hausbock befallen. Darüber – so der BGH – hätte der Makler den Erwerber aufklären müssen, auch wenn es sich bei ihm nicht um seinen Vertragspartner gehandelt habe. Dadurch, dass er durch den Vertrag direkt begünstigt werde, habe er Aufklärungspflichten wie der Verkäufer selbst.

Bemerkung: Auch wenn diese Konstellation nach der geplanten Reform des Maklerrechts in dieser Form nicht mehr aktuell werden dürfte, so veranschaulicht sie doch, dass der Umfang der Informations- und Aufklärungspflichten in einem unmittelbaren Verhältnis zum Eigeninteresse des Maklers am Zustandekommen des Geschäfts stehen.

BGH, 28.09.2000, III ZR 43/99 – „Wohnnutzung“

In diesem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte der Makler in seiner Anzeige ungeprüft die Angabe des Verkäufers übernommen, dass die Souterrain-Wohnung des Objektes zu Wohnzwecken geeignet sei. Tatsächlich war eine Wohnnutzung baurechtlich nicht zulässig. Nach Auffassung des BGH haftet der Makler auch in diesem Fall auf Schadensersatz.

Bemerkung: Diese Entscheidung zeigt, dass sich der Makler nicht auf die von seinem Auftraggeber erteilten Informationen verlassen darf. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn der Auftraggeber nicht fachkundig ist (z. B. der private Immobilienveräußerer). Dem Makler kommt hier als Fachmann in Immobilienfragen eine besondere Verantwortung zu, was der BGH in dieser Entscheidung deutlich gemacht hat.

BGH, 31.01.2003, V ZR 389/01 – „gut vermietet“

In diesem Fall hatte der Makler ein Objekt als „gut vermietet“ beworben. Tatsächlich bezog sich diese Mitteilung nur auf den Vermietungsstand, nicht aber auf die Bonität der Mieter. Der Makler hatte es unterlassen zu prüfen, ob die Vermietung nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ gut war. Im Gerichtsverfahren verteidigte sich der Makler damit, mit der Anmerkung „gut vermietet“ lediglich eine Information des Veräußerers weitergegeben zu haben. Das ließ der BGH nicht gelten. Wenn Angaben des Verkäufers ungeprüft übernommen werden, muss der Makler ausdrücklich darauf hinweisen.

Bemerkung: Selbst mit einem entsprechenden Hinweis ist Vorsicht geboten: Wie man an den oben zitierten Entscheidungen sehen kann, nehmen die Aufklärungspflichten des Maklers zu, je größer sein eigenes Interesse am Abschluss des Vertrages ist und je mehr er dem Lager des Vertragspartners zugerechnet wird. Insbesondere bei Verträgen mit Verbrauchern dürfte der pauschale Hinweis, dass man Verkäuferangaben nicht geprüft habe, kritisch zu sehen sein.

OLG Hamm, 15.05.1997, 18 U 189/86 „Zweitmakler“

Die Aufklärungspflichten des Maklers beziehen sich nicht nur auf das Grundstück und die Immobilie, deren Nachbarschaft und Nutzungsmöglichkeiten, sondern unter Umständen auch auf Rechtsbeziehungen seines Kunden zu Dritten. In dem Fall, den das OLG Hamm zu entscheiden hatte, wurde der auf Schadensersatz verklagte Makler eingeschaltet, nachdem ein anderer Makler über einen langen Zeitraum kein Glück mit der Verwertung der Immobilie hatte. Dem zweiten Makler ist der Verkauf gelungen. Er hat es allerdings unterlassen, seinen Auftraggeber darüber zu informieren, dass der Erstmakler, der einen Alleinauftrag hatte, durch den Verkauf ebenfalls provisionsberechtigt ist. Der erfolgreiche Zweitmakler muss seinem Kunden die Provision für den glücklosen Kollegen erstatten.

Bemerkung: Dass diese Entscheidung gerecht ist, darf bezweifelt werden. Der Makler schuldet keine Rechtsberatung – schon gar nicht im Hinblick auf Verträge, an denen er nicht beteiligt ist. Sie illustriert aber anschaulich, wie weitgehend die Aufklärungs- und Beratungspflichten sein können.

BGH III ZR 295/98 „unrealistischer Preis“

Der Bundesgerichtshof verurteilte einen Makler zu Schadensersatz, der die Immobilie eines Kunden zu einem völlig überhöhten Preis am Markt angeboten hatte. Sie konnte sehr lange nicht verkauft werden. Letztlich gelang der Verkauf zu einem deutlich niedrigeren Preis, nachdem der Markt nachgegeben hatte. Wäre die Immobilie von Anfang an zu einem realistischen Preis angeboten worden, hätte der Verkäufer einen deutlich besseren Erlös erzielt. Der Makler verteidigte sich damit, dass ihm der hohe Anfangspreis vom Verkäufer vorgegeben worden sei. Er konnte allerdings den Beweis nicht führen, vor diesem Vorgehen gewarnt zu haben.

Bemerkung: Die Entscheidung zeigt, dass es letzten Endes darauf ankommt, wer für seine Position Beweise beibringen kann. Mündliche Absprachen mögen den Vorteil haben, schnell getroffen zu sein. Gerät man allerdings in eine Auseinandersetzung, sind sie oftmals nichts wert und auf Zeugen ist erfahrungsgemäß wenig Verlass. Makler tun also gut daran, nicht nur den Vertrag schriftlich zu fassen, sondern auch ihre Beratungsleistungen schriftlich zu dokumentieren.

Fazit

Wie man anhand dieser Entscheidungen gut sieht, ist das Haftungspotenzial für den Makler beträchtlich. Neben konsequenter Aufklärung und Information der Vertragsparteien tut der Makler gut daran, bei der Gestaltung seines Maklervertrages das Haftungsrisiko zu reduzieren. Solche Haftungsklauseln sind nicht ohne weiteres möglich, insbesondere gegenüber Verbrauchern. Jedenfalls aber gegenüber Geschäftskunden sind richtig gemachte Haftungsbegrenzungsklauseln wirksam. Bei deren Gestaltung ist allerdings z.B. darauf zu achten, dass die Haftung für die Verletzung des Körpers, der Gesundheit und des Eigentums nicht beschränkt wird, weil diese in den allgemeinen Geschäftsbedienungen unwirksam wäre.

Abweichen von Herstellerhinweisen als Mangel

Herstellerhinweise existieren mittlerweile zu fast allen Bauprodukten. Je innovativer ein Bauprodukt ist, umso umfangreicher sind in der Regel die Herstellerhinweise. Einige Hersteller erlauben den Vertrieb ihrer Produkte sogar nur solchen Fachunternehmen, die ihre Kenntnis im Umgang mit den Herstellerhinweisen zuvor nachgewiesen haben. Vielfach unklar ist aber die rechtliche Bedeutung von Herstellerhinweisen und ihr Verhältnis zu anerkannten Regeln der Technik, wie z.B. DIN-Vorschriften. Weit verbreitet ist auch die Annahme, dass jede Abweichung von Herstellervorgaben ein Mangel ist. Dies folgern einige daraus, dass der Hersteller ja regelmäßig am besten Bescheid wisse, wie sein Produkt anzuwenden ist. Jedenfalls soll nach diesen Stimmen bei Abweichungen von Herstellervorgaben eine Vermutung für das Vorlegen eines Mangels sprechen mit der Folge, dass dieser im Zweifelsfall, also wenn der Gegenbeweis nicht zu führen ist, vorliegt.

I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

Ein- und Ausbaukosten – Naht Hilfe für die Baubranche?

In den letzten Jahren wurde kaum ein Thema so kontrovers diskutiert wie die Erstattung von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Diese Kosten können leicht über den eigentlichen Kaufpreis hinausgehen und spielen deshalb auch wirtschaftlich eine sehr große Rolle. Die Rechtsprechung der letzten Jahre führte dabei im Ergebnis dazu, dass die Kosten für den Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache beim Verbrauchsgüterkauf letztlich beim Letztverkäufer, also in der Regel Bauunternehmen oder Baumärkten hängen blieb. Dieses Problem möchte der nun vorgelegte Referentenentwurf des Justizministeriums zum Bauvertragsrecht lösen.

1. Problemstellung

§　439 BGB regelt in Abs.1, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Nach Abs. 2 hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Die Regelung beruhte auf einer Umsetzung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf. Von Anfang an war umstritten, ob die gesetzliche Regelung mit der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf übereinstimmt oder ob sie die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu weitgehend einschränkt. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob auch Ein- und Ausbaukosten zu erstatten sind.

Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage durch Urteil vom 16. Juni 2011 in den Sachen C-65/09 und C-87/09 für das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bejaht. Nur dieses sogenannte B2C-Verhältnis (Business to Consumer) regelt die Verbrauchgüterverkaufsrichtlinie. Nach dem Urteil hat der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber Verbrauchern die Pflicht, die bereits in einer anderen Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in Deutschland dar. Nach der früher vertretenen mehrheitlichen Auffassung handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiterreichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. War der Verkäufer also nur zur Lieferung, nicht auch zum Einbau verpflichtet, schuldete er auch im Rahmen der Nacherfüllung nur die Neulieferung einer mangelfreien Sache.

Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aus 2011 nicht länger haltbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 entschieden, dass §　439 Abs. 1 2. Alt. BGB „Lieferung einer mangelfreien Sache“ richtlinienkonform im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher dahingehend auszulegen ist, dass „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst.

Der Bundesgerichtshof hat aber mit Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 auch entschieden, dass eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung im B2B-Verhältnis, also bei Verträgen zwischen Unternehmern, nicht möglich ist. Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem ausdrücklichen entgegenstehenden Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser lasse keine andere Auslegung zu.

2. Auswirkungen

Die Auswirkungen dieser Rechtsprechung waren für Bauunternehmer und Baumärkte, die ihre Ware (auch) an Verbraucher verkauften gravierend. Bauunternehmen, die mangelhaftes Material von Baustofflieferanten oder Herstellern erwerben und bei Verbraucherbauherren einbauen oder auch nur an diese liefern müssen ihren eigenen Käufern die Ein-, Ausbaukosten und den Abtransport bezahlen bzw. dies selbst vornehmen. Und zwar verschuldensunabhängig. Selbst steht ihnen aber gegen ihren Lieferanten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser ist verschuldensabhängig. Verschulden ist dem Lieferanten aber insbesondere dann oft nicht nachzuweisen, wenn er selbst nur Händler, nicht aber Hersteller der mangelhaften Ware ist.

Da die Kosten für Ein-, Ausbau und Abtransport leicht den ursprünglichen Kaufpreis übersteigen können stellt die momentane Gesetzeslage eine unverhältnismäßige Belastung für kleinere und mittlere Unternehmen, insbesondere Handwerker dar. Dies wird allgemein als unbefriedigend empfunden.

Zudem führten die Entscheidungen zu unterschiedlichen Gewährleistungssystemen im B2C und C2C-Bereich. Dies war vom Gesetzgeber so nicht gewollt. Vielmehr war erklärtes Ziel der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 die Angleichung und Vereinfachung des Gewährleistungsrechts.

3. Lösungsvorschlag

Das Justizministerium schlägt in seinem Referentenentwurf nun die Neueinführung diverser gesetzlicher Regelungen vor, um dieses Problem zu lösen. Außerdem verfolgt der Entwurf das Ziel, das Gewährleistungsrecht im B2C und B2B-Verhältnis wieder anzugleichen.

Der Entwurf sieht deshalb eine Neuregelung in §　439 Abs. 3 BGB-E vor. Danach sollen zukünftig vom Gewährleistungsanspruch bei allen Kaufverträgen der Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst sein. Dies soll allerdings auf diejenigen Fälle begrenzt werden, in denen der Einbau gemäß Art und Verwendungszweck der Kaufsache erfolgt. Darüber hinaus soll auch der sogenannte Wiederherstellungsaufwand erstattet werden. Darunter versteht der Referentenentwurf diejenigen Kosten, die beim Käufer für die Überarbeitung der Kaufsache anfallen, z.B. den Zusammenbau eines IKEA-Schranks oder die Lackierung eines unbehandelten Bretts aus dem Baumarkt. Ausgeschlossen ist der Anspruch aber, wenn der Verkäufer mit der Veränderung der Kaufsache nicht rechnen musste oder der Käufer beim Einbau der Sache nicht gutgläubig war, also vom dem Mangel Kenntnis hatte.

Darüber hinaus schlägt der Entwurf in §　445 a und b BGB -E eine Regelung zum Rückgriff in der Lieferkette und zur Verjährung dieses Rückgriffanspruchs vor, der im Wesentlichen dem bisherigen §　478 a BGB entspricht.

Nach §　445 a -E BGB steht dem Letztverkäufer gegen seine Lieferanten ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen inklusive Einbau-, Ausbau- und Transportkosten zu, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. §　445 a -E BGB stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar, wobei der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ohne Fristsetzung besteht. Damit soll ein Rückgriff in der Lieferkette sichergestellt werden. Nicht geregelt wird aber ein Direktanspruch gegen den Hersteller. Der Gesetzgeber möchte damit sicherstellen, dass die Kosten letztlich von demjenigen zu tragen sind, der die Mangelhaftigkeit der Sache verursacht hat.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Rüge nach §　377 HGB. Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit durch den Letztverkäufer kann das Entstehen von Regressketten also verhindern oder solche unterbrechen.

§　445 b-E BGB stellt durch eine eigene Verjährungsvorschrift sicher, dass der Aufwendungserstattungsanspruch nach §　445 a BGB-E nicht leerläuft. Danach verjährt der Erstattungsanspruch in zwei Jahren, frühestens aber zwei Monate nach Erfüllung im Verhältnis Letztverkäufer-Käufer. Um eine unbegrenzte Inanspruchnahme in der Lieferkette zu verhindern beträgt die Verjährungsfrist aber maximal fünf Jahre.

Eine weitere Änderung soll es in §　309 Nr. 8 cc BGB-E geben, also in den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelungen in §§　439 BGB, 445 a und b BGB-E sollen AGB-fest gemacht werden. Es hilft den betroffenen Unternehmen wenig, wenn ihr Lieferant aufgrund der größeren Marktmacht den Regress in der Lieferkette in seinen AGB ausschließt. Diesem Zweck soll die Neuregelung in §　309 BGB-E dienen. Zwar gilt diese Vorschrift eigentlich nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Nach der ständigen Rechtsprechung entfalten die Tatbestände des §§　308, 309 BGB aber Indizwirkung auch für das Verhältnis zwischen Unternehmern und sind auch über dieses Verhältnis über §　307 Abs. 2 BGB anwendbar. Genau dies soll nach der Begründung zum Referentenentwurf durch die Regelung in §　309 Nr. 8 cc BGB-E erreicht werden.

4. Folgen

Durch die Neuregelung wird ein dringendes Problem der Baupraxis angegangen. Dies ist aus Sicht vor allem kleinerer Handwerksbetriebe zwingend erforderlich. Die Regelung ist insgesamt ausgewogen und gewährleistet, dass die Kosten vom tatsächlich Verantwortlichen zu tragen sind. Dafür ist insbesondere auch notwendig, den Regressanspruch AGB–fest zu machen.

Nicht geregelt ist allerdings ein Direktanspruch über die Lieferkette hinweg für den Fall des Ausfalls eines Gliedes. Dies kann insbesondere durch Insolvenz geschehen.

In diesem Fall trägt dasjenige Unternehmen in der Lieferkette, das von dem insolventen Unternehmen den Gegenstand oder Teile davon erworben hat, die Kosten. Dies lässt sich nur durch vermeiden, dass alle beteiligten Unternehmen eine vertragliche Vereinbarung dahingehend treffen, dass die Rückgriffsansprüche gegen den eigenen Verkäufer an einen Treuhänder abgetreten werden, der sie im Insolvenzfall auskehrt. Alternativ käme eine gesetzliche Regelung im Insolvenzrecht in Betracht, die ein Ab- oder Aussonderungsrecht für diesen Fall regelt. Dafür ist aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille erforderlich.

 

Gesetzliche Regelung des Architektenvertrages geplant – Der Entwurf zum Bauvertragsrecht liegt vor.

Das Bundesjustizministerium hat den Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts vorgelegt. Nun sollen erstmals Architekten- und Ingenieurverträge gesetzlich definiert werden. Der Begründung zum Entwurf entnimmt man, dass der Gesetzgeber damit die „Pflichtenstellung des Architekten und Ingenieurs präziser als […] bisher“ beschreiben will. Das wird nicht gelingen, wenn der Entwurf unverändert Gesetz wird. Er enthält zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe, um deren Auslegung in den nächsten Jahren vor Gericht gestritten werden wird. Darüber hinaus verursacht er Unsicherheit in Bereichen, die rechtlich geklärt waren. Die maßgeblichen Paragraphen haben folgenden Wortlaut:

 

650o BGB

Vertragstypische Pflichten aus Architekten-und Ingenieurverträgen

Durch einen Architekten- oder Ingenieurvertrag wird der Unternehmer verpflichtet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Solange die Planungs- und Überwachungsziele nicht vereinbart sind, schuldet der Unternehmer in der Regel die zur Konkretisierung dieser Ziele notwendigen Leistungen.

650p

Anwendbare Vorschriften

Für Architekten- und Ingenieurverträge gelten die Vorschriften des Kapitels 1 des Untertitels 1 sowie die §§ 650d, 650e und 650g, soweit sich aus diesem Untertitel nichts anderes ergibt.

650q

Sonderkündigungsrecht

(1) Im Fall des §§ 650o Satz 2 hat der Unternehmer dem Besteller am Ende der Zielfindungsphase die von ihm erstellten Planungsunterlagen zusammen mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung vorzulegen. Er kann dem Besteller eine angemessene Frist zur Zustimmung setzen.

(2) Nach Vorlage der Unterlagen nach Abs. 1 S. 1 kann der Besteller den Vertrag kündigen. Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen nach Abs. 1 S. 1, bei einem Verbraucher jedoch nur dann, wenn der Unternehmer ihn bei der Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat.

(3) der Unternehmer kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung zu den Unterlagen nach Abs. 1 verweigert oder dazu innerhalb der gesetzten angemessenen Frist keine Erklärung abgibt.

(4) wird der Vertrag nach den Abs. 2 oder drei gekündigt, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt.

 

Folgende Fragen stellen sich unter anderem bei der Lektüre dieser Textwüste:

1. Schuldet der Architekt/Ingenieur nach wie vor einen Erfolg?

Durch den Vertrag soll der Unternehmer zukünftig verpflichtet werden, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um bestimmte Ziele zu erreichen. Die bisherige Regelung (§ 631 BGB) bestimmte demgegenüber:

Durch den Vertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet.

Man könnte die neue Formulierung so verstehen, dass die Erreichung der Ziele nicht mehr Pflicht des Architekten ist, sondern nur noch die Erbringung von Leistungen auf dem Weg dorthin, unabhängig davon, ob das Ziel am Ende erreicht wird. Das ist sicher nicht gewollt, denn an der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages soll sich nach der Begründung zum Entwurf nichts ändern. Dann trägt die Formulierung aber auch nicht zur Klärung bei, was ein Architekt leisten muss, sondern enthält einen Zirkelschluss: Der Vertrag verpflichtet den Architekten zu Leistungen, zu denen er aufgrund des Vertrages verpflichtet ist.

2. Welche Leistungen schuldet der Architekt zur Konkretisierung?

Solange die Planungs- und Überwachungsziele nicht vereinbart sind, soll der Unternehmer in der Regel die zur Konkretisierung dieser Ziele notwendigen Leistungen schulden. Hier geht es nicht um die Konkretisierung der Ziele, die der Bauherr mit seinem Bauvorhaben verfolgt, sondern um die Konkretisierung der Planungs- und Überwachungsziele, die der Architekt schulden soll. Welche Planungsaufgaben und Überwachungsaufgaben ein Architekt im konkreten Fall aber zu übernehmen hat, hängt maßgeblich davon ab, welches Bauvorhaben der Bauherr realisieren will. Um also die Planungs- und Überwachungsziele zu konkretisieren, bedarf es zunächst der Klärung, welches Bauvorhaben der Bauherr umsetzen will. Das aber steht möglicherweise erst nach umfangreichen Architektenleistungen fest, die in der HOAI im Leistungskatalog in Anlage 10 zu § 34 HOAI als Grundlagenermittlung und Vorplanung bezeichnet werden:

  • Klären der Aufgabenstellung auf Grundlage der Vorgaben oder der Bedarfsplanung des Auftraggebers,
  • Ortsbesichtigung,
  • Beraten zum gesamten Leistungs- und Untersuchungsbedarf,
  • Formulieren der Entscheidungshilfen für die Auswahl anderer an der Planung fachlich Beteiligter,
  • Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse;
  • Analysieren der Grundlagen, Abstimmen der Leistungen mit den fachlich an der Planung Beteiligten
  • Abstimmen der Zielvorstellungen, Hinweisen auf Zielkonflikte […]

Der Begründung zum Gesetzentwurf entnimmt man deshalb auch folgendes: „Die Konkretisierung der Planung ist häufig ein längerer Prozess, der mit der Ermittlung der Vorstellungen des Bestellers beginnt und sich bis zur Detailplanung in der Schlussphase des Bauvorhabens oder der Außenanlage fortsetzt.“

Die „Konkretisierung der Planung“ ist aber etwas anderes als die Konkretisierung der Planungsziele. Hier gerät die Bestimmung der Planungsziele (Definition des Leistungssolls) durcheinander mit der sich konkretisierenden Planung – Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung (die Leistung selbst). Zur Klärung der Frage, was der Architekt leisten muss, trägt die Formulierung nichts bei.

3. Was ist die Zielfindungsphase?

650q BGB-E führt einen neuen Rechtsbegriff ein, die Zielfindungsphase. Dem Bauherr soll ein Kündigungsrecht zustehen, wenn diese Phase vorüber und das Ziel gefunden ist. Aus dem Zusammenhang der Formulierung könnte man meinen, es geht hier um das Ziel des Bauherrn (zum Beispiel ein bundesligataugliches Fußballstadion für 50.000 Zuschauer), denn der Architekt soll am Ende dieser Zielfindungsphase die von ihm erstellten Planungsgrundlagen übergeben. Der Verweis auf § 650o Satz 2 BGB-E offenbart aber, dass es bei den Zielen, die gefunden werden sollen, um die Planungsziele geht, also die Definition dessen, was der Architekt leisten soll (zum Beispiel „Plane mir ein bundesligataugliches Fußballstadion für 50.000 Zuschauer“).

4. Was ist eine Kosteneinschätzung?

650q BGB-E hält eine weitere Neuerung parat, die Kosteneinschätzung. Die HOAI verwendet demgegenüber die Begriffe Kostenschätzung und Kostenberechnung. Wie präzise eine Kosteneinschätzung sein muss, wodurch sie sich von einer Kostenschätzung unterscheidet und wie sie belegt sein muss, klärt das Gesetz nicht. Da die Vorlage einer Kosteneinschätzung Voraussetzung dafür ist, dass die Frist gemäß § 650q Abs. 2 BGB-E beginnt, innerhalb derer der Besteller den Vertrag kündigen kann, ist dieser Punkt besonders streitträchtig s.u.).

5. Welche Folgen wird das Sonderkündigungsrecht haben?

In der Begründung zum Gesetzentwurf kann man lesen, dass mit dem Sonderkündigungsrecht unter anderem „einer in der Praxis vielfach zu weit gehenden Ausdehnung der unentgeltlichen Akquise zulasten des Architekten entgegen gewirkt werden“ soll. Und: „Durch die Einführung eines Kündigungsrechts zum Ende der Zielfindungsphase [stelle] der Gesetzgeber klar, dass zum Zeitpunkt der grundlegenden Konzeption des Bauprojekts durchaus bereits ein Vertrag geschlossen sein kann.“

Weicher und unverbindlicher könnte man es kaum formulieren. Es ist eine Binsenweisheit, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem die grundlegende Konzeption des Bauprojekts entwickelt ist, ein Vertrag geschlossen sein kann. Der Regelfall sollte sein, dass er geschlossen ist. Auch aus dem Umstand, dass der Besteller einen Vertrag kündigen kann, folgt nicht, dass ein solcher Vertrag existiert. Man erspart sich durch die gesetzliche Einführung eines Sonderkündigungsrechts nicht eine einzige Diskussion darüber, ob bereits der Vertrag geschlossen worden ist. Im Gegenteil: Das Sonderkündigungsrecht zum Ende der – wie auch immer gearteten – Zielfindungsphase verschiebt in der Auseinandersetzung zwischen Architekten und Bauherren die prozessualen Risiken zu Gunsten des Bauherrn. Der Architekt muss nach wie vor nachweisen, dass ein Vertrag geschlossen worden ist. Das Risiko, für diesen Fall das gesamte Honorar (abzüglich des durch die Nichtausführung des Auftrages Ersparten) zahlen zu müssen, ist dem Bauherrn durch das Sonderkündigungsrecht genommen: Er kann nach wie vor einen Vertragsschluss bestreiten und für den Fall, dass doch ein Vertrag geschlossen worden sein sollte, von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen.

6. Wann beginnt die 14-Tagesfrist, in der der Bauherr kündigen kann?

Nach dem Entwurf erlischt das Sonderkündigungsrecht zwei Wochen nach

  • Vorlage der in der Zielfindungsphase erstellten Planungsgrundlagen und
  • Vorlage einer Kosteneinschätzung;
  • bei Verbrauchern bedarf es zudem bei Vorlage der Unterlagen
  • einer Belehrung über das Kündigungsrecht,
  • einer Belehrung über die Frist und
  • einer Belehrung über die Rechtsfolgen der Kündigung.

Unklar ist, welche Folgen für den Fristlauf es hat, wenn der Architekt nicht bei Vorlage der Unterlagen belehrt, sondern davor oder danach, und über welche Rechtsfolgen der Architekt belehren muss. Muss der Architekt den Bauherrn im Rahmen seiner Belehrung darauf hinweisen, dass nun ein Teil des Honorars fällig wird, und wenn ja in welcher Höhe? Muss er ihn darüber belehren, dass für bereits erbrachte Leistungen mit der Kündigung möglicherweise eine Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt? Muss er ihn darüber belehren, dass die ausgehändigten Ergebnisse seiner Tätigkeit dem Bauherrn zur weiteren Verwendung zustehen? Muss auch darüber belehrt werden, welche Rechte dem Architekten aufgrund seiner Urheberschaft an einzelnen Ergebnissen auch nach Kündigung verbleiben? Es ist absehbar, dass zahlreiche Verbraucher sich darauf berufen werden, nicht korrekt belehrt worden zu sein, weshalb die 14-Tagesfrist nicht zu laufen begonnen habe. Der Entwurf wird, wenn er Gesetz wird, mehr Streit verursachen als vermeiden.

Fazit:

„Legem enim brevem esse opportet“ forderte der römische Philosoph Seneca – das Gesetz muss kurz sein. Dieser Forderung wird der Entwurf nicht gerecht. Er wird auch den Interessen der Architekten und Ingenieure nicht gerecht, denen zu dienen er vorgibt.

§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Neuherstellung zur Mängelbeseitigung

Nach Fertigstellung eines Bauvorhabens kann es in der Gewährleistungsphase im Rahmen eines effizienten Gewährleistungsmanagements mitunter zu einer erheblichen Belastung der Beziehung beider Vertragspartner zueinander kommen. Der Auftraggeber oder von ihm beauftragte Dritte stellen einerseits sicher, dass die vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers gewahrt werden. Der Auftragnehmer haftet andererseits für die Beseitigung der festgestellten Mängel, will aber seine Aufwendungen, die er aus den verschiedensten Gründen von seinen Lieferanten und Subunternehmen nicht deckungsgleich refinanziert erhält, so gering wie möglich halten. Nicht selten wird dabei von beiden Seiten der Umfang der bestehenden Mängelhaftung verkannt

Eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.2.2015 – Az.: 8 U 117/12 –) macht dies deutlich:

I. Die Haustür , die nicht schließt

Ein Eigentümer (E) beauftragte einen Unternehmer (U) mit der Renovierung seines Hauses. In der Gesamtauftragssumme war für den vereinbarten Austausch der Haustür ein Pauschalpreis von € 18.993,22 vorgesehen.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten klagt U € 46.147,53 restlichen Werklohn ein. E wendet dagegen u.a. einen Mangel der Haustür ein. Insbesondere sei ein der Einbruchssicherung dienendes Verriegelungselement im Türblatt nicht so eingebaut worden, dass es beim Schließvorgang in den Rahmen eingreife. Die Verriegelung war deshalb außer Funktion.

Nachdem das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben hatte, verfolgte E mit seiner Berufung zum OLG weiterhin Klageabweisung.

II. Pflicht zur Herstellung des geschuldeten Werkerfolges

Die Berufung des E hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG verurteilte den E vielmehr zur Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.830 Euro, dies jedoch lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Diese Mängelbeseitigung hat durch Einbau eines neuen Türblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen zu erfolgen.

Durch einen Gerichtssachverständigen beraten, gelangte das das OLG zu der Überzeugung, dass die von E gerügte Funktionseinschränkung der Einbruchssicherung tatsächlich vorliegt und hier nur vollständig beseitigt werden kann, wenn das Türblatt durch ein neues ersetzt wird. Der Einbau eines neuen Türblatts unter Verwendung der vorhandenen Beschläge ist nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen die einzige Form einer einwandfreien Mängelbeseitigung.

Nach dem für die Haustür vereinbarten Preis hat das OLG auch die Frage beantwortet, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist. Beim Pauschalpreis von 18.993,22 Euro handelte es sich um eine Haustür aus dem eher oberen Preissegment. Deshalb sind an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen.

Diesen höheren Anforderungen wird der U nur durch den Einbau eines neuen Türblatts gerecht, da anders kein technischer und optischer Zustand hergestellt werden kann, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht.

Der E ist zu einer Bezahlung der Tür nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet. Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des E hat das OLG mit dem dreifachen Wert (heute: zweifacher Druckzuschlag; die Entscheidung ist noch zum alten § 641 Abs. 3 BGB a.F. ergangen) der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Eine Beschränkung auf den einfachen Betrag dieser Kosten wegen Annahmeverzugs des E (vgl. dazu BGH, IBR 2002, S. 361) scheidet im vorliegenden Fall aus, denn U hatte den geschuldeten Austausch des Türblatts nicht von sich aus angeboten

III. Handlungsempfehlung

Um im Rahmen des Gewährleistungsmanagements rechtsrichtig zu handeln und kostspielige Weiterungen zu vermeiden, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zutreffende Vorstellung von ihren Rechten und Pflichten haben.

Bei einem Mangel kann ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob und wie er diesen beseitigt, insbesondere auch, ob er das Werk neu herstellt. Er haftet jedoch immer für den vertraglich geschuldeten Zustand. Kann dieser nur durch Neuherstellung erreicht werden, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.

Kommt ein Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung in Annahmeverzug, beschränkt sich sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der (einfachen) Mängelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Erstattung der Kosten eines Privatgutachten

Sachverständigengutachten sind der Dreh- und Angelpunkt in vielen baurechtlichen Streitigkeiten. Werden die Gutachten vom Gericht eingeholt, ist die Partei, die das selbständige Beweisverfahren eingeleitet hat oder die in einem Hauptsacheverfahren die Beweislast trägt, verpflichtet, einen Kostenvorschuss für die Begutachtung zu bezahlen. Über die endgültige Verteilung der Kosten entscheidet das Gericht in der abschließenden Sachentscheidung, sofern sich die Parteien nicht vorher durch einen Vergleich über die Kostenverteilung verständigt haben.

I. Die Bedeutung von Privatgutachten

Es gibt aber außerhalb von Gerichtsverfahren, zur Vorbereitung einer Klage und auch während eines laufenden Verfahrens häufig die Notwendigkeit, einen eigenen Sachverständigen zu beauftragen. Diese Gutachten, die nicht vom Gericht bestellt, sondern von einer Partei beauftragt werden, nennt man deshalb Parteigutachten oder Privatgutachten.

Privatgutachten können für beide Seiten in verschiedenen Situationen sinnvoll sein:

Für den Bauherrn:

  • Feststellung der möglichen Ursachen eines Problems und Zuordnung zum Verantwortungsbereich eines oder mehrerer Unternehmen (Der Bauherr muss wissen, welches Gewerk für eine Mangelsymptomatik verantwortlich ist.).
  • Ermittlung der Kosten für eine Klage auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung (Diese Kosten müssen nicht exakt bezifferbar sein. Der Bauherr muss aber einen konkreten Betrag einklagen und diesen Betrag nachvollziehbar begründen.).
  • Vorbereitung der Selbstvornahme (Der Bauherr kann Mängel selbst beseitigen, wenn das Unternehmen trotz Fristsetzung der Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht nachkommt. Oft wird der Bauherr nicht wissen, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sinnvoll und erforderlich sind.).
  • Beweisführung, wenn der Bauherr den Mangel beseitigen will oder muss (Jedenfalls in dringlichen Fällen ist der Bauherr oft zu einer Durchführung der Mangelbeseitigung gezwungen, wenn der Unternehmer die Mängel nicht selbst beseitigt. Nach Abnahme der Leistung liegt die Beweislast für den Mangel beim Bauherrn, so dass er vor der Veränderung eines Zustandes den bisherigen Zustand dokumentieren und beweisen muss.).

Für den Unternehmer:

  • Beweis der Abnahmereife (Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist erst mit Abnahme der Bauleistung fällig. Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, muss der Unternehmer die Abnahmereife beweisen.).
  • Beweis des Zustandes nach Abschluss der Arbeiten (Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, besteht für den Unternehmer das Risiko, den Zustand seiner Leistungen nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr beweisen zu können. Vor Abnahme trägt aber der Unternehmer die Beweislast, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Deshalb ist die Zustandsfeststellung nach Abschluss der Arbeiten in vielen Fällen besonders wichtig.).

Für beide Parteien:

  • Entkräftung unrichtiger Gerichtsgutachten (Das Gericht holt im Rahmen der Beweisaufnahme ein Sachverständigengutachten ein. Dieses Sachverständigengutachten bildet die wesentliche Grundlage für die gerichtliche Entscheidung. Das Gericht ist aber nicht in der Lage, fachliche Fehler des Gutachtens zu beurteilen. Um ein unrichtiges Gutachten zu entkräften, ist ein Gutachten eines anderen Sachverständigen oft unentbehrlich.).

II. Ansprüche auf Erstattung der Gutachterkosten

Die Frage, ob die Kosten für einen Privatgutachter von der Gegenseite zu erstatten sind, ist nicht immer einfach zu beantworten. In Betracht kommt eine Kostenerstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung, eine Kostenerstattung aufgrund von getroffenen Vereinbarungen oder materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.

  1. Gerichtliche Kostenfestsetzung

Da Privatgutachter nicht vom Gericht beauftragt werden, kommt eine Erstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung nach § 91 Abs. 1 ZPO nur ausnahmsweise in Betracht. Die Kosten für ein Gutachten, das vor Prozessbeginn in Auftrag gegeben wurde, sind erstattungsfähig, wenn die hierfür anfallenden Kosten mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarem Zusammenhang stehen und zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (BGH, Beschluss v. 24.04.2012, VIII ZB 27/11; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 26.03.2007, 15 W 7/07).

  • Ein vorgerichtlich eingeholtes Privatgutachten ist in der Regel nur dann prozessnotwendig, wenn die Partei ansonsten ihrer Darlegungs- oder Beweislast nicht genügen konnte (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Ein im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten ist prozessnotwendig, wenn sich die Parteien infolge fehlender Sachkenntnis nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage sehen oder sich nur mit Hilfe des Privatgutachters mit den sachkundigen Ausführungen der Gegenseite oder dem Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinandersetzen konnte (BGH, Beschluss v. 24.04.1012, VIII ZB 27/11).
  • In älteren Entscheidungen liest man häufig, dass die Kosten eines Privatgutachtens nur erstattungsfähig sind, wenn das Privatgutachten Einfluss auf das Prozessergebnis hatte, das Privatgutachten also in den Rechtsstreit eingeführt wird und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aufgegeben. Nach der neueren Rechtsprechung genügt es, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahmen ex ante als sachdienlich ansehen durfte, unabhängig davon, ob das Privatgutachten im Rahmen einer ex‑post‑Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH, Beschluss v. 20.12.2011, VII ZB 17/11; Beschluss v. 26.02.2013, VI ZB 59/12).
  • Die Kosten für ein im laufenden Prozess vorgelegtes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn das Privatgutachten vom gerichtlichen Gutachter im Einverständnis beider Parteien verwertet wurde und dadurch eigene Untersuchungen durch den gerichtlichen Sachverständigen vermieden werden konnten (OLG Köln, Urteil v. 20.01.2014, 17 W 204/13-Verwertung eines vom Privatgutachter erstellten Aufmaßes).
  • Die Grundsätze für die Kostenverteilung der Gerichtskosten nach § 91 Abs. 1 ZPO finden auch für die Kostenerstattung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO Anwendung, wenn ein Hauptsacheverfahren trotz Fristsetzung durch das Gericht nicht geführt wurde (BGH, Beschluss vom 07.02.2013, VII ZB 60/11). Die Kosten für ein Privatgutachten sind jedenfalls dann notwendig und erstattungsfähig, wenn der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens die Beweisfragen nur formulieren konnte, weil das Privatgutachten vorgelegen hat.
  • Eine beratende Begleitung der Parteien im Rahmen der kompletten vorgerichtlichen und prozessualen Auseinandersetzung ist in aller Regel nicht erforderlich (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Die Höhe der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des Justizvergütungs- und ‑entschädigungsgesetzes (JVEG). Der Stundensatz und die vom Sachverständigen aufgewendete Stundenzahl müssen aber angemessen sein (BGH, Beschluss v. 25.01.2007, VII ZB 74/06).
  1. Vereinbarung über die Kosten

Häufig kann es sinnvoll sein, mit dem Gegner eine Vereinbarung über die Verteilung der Sachverständigenkosten zu treffen. Eine solche Vereinbarung wird man jedenfalls dann treffen, wenn man sich mit dem Gegner auf die Person des Sachverständigen einigt und sich dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung unterwirft. In einer solchen Schiedsgutachtervereinbarung sind auch die Kosten des Schiedsgutachters zu regeln. Üblicherweise soll die Kostenverteilung vom Schiedsgutachter auf der Basis der Ergebnisse des Schiedsgutachtens festgesetzt werden. Eine Vereinbarung über die Verteilung von Gutachterkosten kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein. Häufig werden Sachverständige, die in einem Gerichtsverfahren Mängel festgestellt haben, im Anschluss von beiden Parteien mit der Überprüfung der Ausführung von Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Solche Vereinbarungen können auch helfen, eine Einigung in laufenden Gerichtsverfahren zu erzielen.

  1. Materiell-rechtliche Kostenerstattung

Wenn die Kostenerstattung nicht im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung erfolgen kann und auch keine Vereinbarung über die Kosten des Privatgutachten getroffen wurde, bleibt nur die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Nach § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB und – eingeschränkt – nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B ist der Unternehmer einer Bauleistung zum Ersatz des durch den Mangel verursachten Schadens verpflichtet, wenn er die Mangelhaftigkeit zu vertreten hat. Der Bauherr kann Kosten für ein Privatgutachten ersetzt verlangen, wenn er die Begutachtung zur Mangelerforschung, Vorbereitung oder Durchführung der Mangelbeseitigung oder zur Verhinderung weiterer Schäden für erforderlich halten durfte. Nach Abnahme muss nämlich der Bauherr beweisen, dass die Bauleistung mangelhaft war. Es ist aber Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ist für die Privatgutachterkosten, die unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, die einzige Möglichkeit, eine Erstattung der Kosten zu verlangen. Für Privatgutachterkosten, die im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, kann der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch und die Möglichkeit einer gerichtlichen Kostenfestsetzung nebeneinander bestehen. Nur in wenigen Fällen wird der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch durch die Möglichkeit, eine gerichtliche Kostenfestsetzung zu betreiben, ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 09.02.2012, VII ZB 95/09).

III. Praxishinweise

  • Auswahl des Privatgutachters

Für die Auswahl eines geeigneten Privatgutachters hat die fachliche Eignung des Gutachters oberste Priorität. Der Gutachter sollte nach Möglichkeit auch über die notwendigen formalen Qualifikationen (öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger) verfügen und keinen Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit ausgesetzt sein.

  • Befunderhebung

Für den gerichtlichen Gutachter ist es notwendig, Tatsachen- und Befunderhebungen in einem parteiöffentlichen Termin durchzuführen. Auch für die Befunderhebung durch einen Privatgutachter ist es in aller Regel sinnvoll, der Gegenseite die Möglichkeit einzuräumen, am Ortstermin teilzunehmen. Damit können Bedenken gegen eine einseitige Befundfeststellung von vornherein die Grundlage entzogen werden.

  • Vereinbarungen über die Begutachtung

In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, mit der Gegenseite eine Vereinbarung über die Person des Sachverständigen und die Art der Kostenverteilung zu treffen. Das ist bei der Unterwerfung unter ein Schiedsgutachten selbstverständlich, aber auch in vielen anderen Fällen sinnvoll. Voraussetzung ist dabei, dass ein Gutachter ausgewählt wird, der die fachliche Anerkennung und das Vertrauen in die notwendige Neutralität beider Parteien genießt.

  • Gerichtliche und materielle Kostenerstattung

Für die Frage der Kostenerstattung ist zwischen einer Privatgutachtung zum Zweck der Durchführung eines Gerichtsverfahrens und einer Begutachtung unabhängig von gerichtlichen Auseinandersetzung zu unterscheiden. Bei Begutachtungen zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens kommt neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch (Schadensersatz) auch eine Kostenerstattung im Rahmen der Verteilung der Kosten des gerichtlichen Verfahrens in Betracht. Hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Privatgutachterkosten in einem Gerichtsverfahren mit eingeklagt werden sollen oder im Rahmen der gerichtlichen Kostenverteilung verfolgt werden können.

  • Kostenerstattung vorab prüfen

Die Frage der Kostenerstattung von Privatgutachterkosten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung. Vor der Beauftragung eines Privatgutachters sollte sich die Partei darüber Klarheit verschaffen, welche Möglichkeiten es gibt, die Gutachterkosten von der Gegenseite erstattet zu bekommen.

  • Transparenz und Beweisführung

In jedem Fall ist es sinnvoll, den Gutachterauftrag klar zu formulieren und mit dem Privatgutachter eine transparente Vergütungsregelung zu treffen, damit die Gutachterkosten und deren Notwendigkeit auch in einem Gerichtsverfahren bewiesen werden können

Kann Bürge Zahlungen bei unwirksamer Sicherheitsabrede zurückverlangen?

Die Gerichte haben im letzten Jahrzehnt eine Vielzahl von Bürgschaftsklauseln in Bauverträgen, die auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers beruhen, für unwirksam erklärt. Ich habe darüber in meinem Blogbeitrag vom 14.07.2015 berichtet. Nun hatte die Rechtsprechung über die Folgen unwirksamer Sicherungsabreden zu entscheiden und darüber, ob und wie bereits geleistete Zahlungen von Bürgen rückabgewickelt werden. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz haben entschieden, dass ein Bürge an den Auftraggeber geleistete Zahlungen nicht zurück verlangen kann, wenn die Sicherheitsabrede im Bauvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber unwirksam war.

I. Entscheidungen

Das Landgericht Mainz, Urteil v. 14.11.2014 – 2 O 33/13 und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss v. 08.06.2015 – 5 U 1480/14 hatten darüber zu entscheiden, ob der Auftragnehmer, dem die Ansprüche des Bürgen abgetreten waren, vom Auftraggeber Rückzahlung verlangen kann.

Zunächst möchte ich den Sachverhalt kurz erzählen. Der Auftraggeber schrieb 2004 Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten für den Bau eines Regionalbades aus. Den Zuschlag erhielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die einen Handel mit Fliesen und Natursteinmaterialien betreibt. Als Klausel im Bauvertrag war die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von € 27.480,00 enthalten. Dabei wurde in der Bürgschaftsurkunde auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtet.

Nach Abschluss des Bauvorhabens meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin Insolvenz an und wurde im Anschluss liquidiert. Der Auftraggeber nahm daraufhin 2008 die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung in Anspruch. Die Bürgin zahlte den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Auftraggeber unter Vorbehalt aus. Die Bürgin selbst nahm dann Regress bei der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der jetzigen Klägerin. Die Bürgin hat die Ansprüche gegen den Auftraggeber an die Klägerin abgetreten

Die Klägerin hat im Verfahren behauptet, dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht bestanden habe, da eine Übersicherung vorgelegen habe

Sowohl das Landgericht Mainz, als auch das Oberlandesgericht Koblenz haben die Klage abgewiesen. Der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin stehen gegen den Auftraggeber keine Ansprüche auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages zu. Dies gilt nach den beiden Entscheidungen sowohl für eigene Ansprüche als auch für abgetretene Ansprüche.

Das Gericht weist insoweit daraufhin, dass der Zahlung der Bürgin drei Verträge zugrunde lagen. Zum einen die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die in Bezug auf die Bürgschaft unwirksam war. Darüber hinaus ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und schließlich der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt nicht zur Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens.

Ein eigener Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Sie war gegenüber der Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Zahlung beruht auf dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag, der vollumfänglich wirksam ist.

Die Leistung der Bürgin an die Auftraggeberin wiederum erfolgte aus eigenen Mitteln der Bürgin also nicht auf Kosten der Klägerin. Ein eigener Anspruch der Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Gerichte verneinen aber auch einen Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber aus abgetretenem Recht. Denn auch die Leistung der Bürgin erfolgte nicht rechtsgrundlos. Zwar war die Sicherungsklausel im Bauvertrag wegen Übersicherung unwirksam. Dies hat aber keine Auswirkungen auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Auftraggeber. Zwar hätte die Bürgin die Zahlung verweigern können und die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erheben können. Dies hat sie aber nicht getan. Für diesen Fall hat das Gesetz keine nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung getroffen.

II. Folgen und Bewertung der Entscheidung

Nach dieser Entscheidung kann der Bürge aus dem Bürgschaftsvertrag auch bei unwirksamer Sicherungsabrede in Anspruch genommen werden. Der Bürge kann die Zahlung verweigern. Bezahlt der Bürge trotzdem, hat er keinen Rückzahlungsanspruch. Wird der Bürge anschließend vom eigentlichen Schuldner, regelmäßig also dem Auftragnehmer, befriedigt, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf Rückzahlung in Anspruch nehmen. Ob im Rückforderungsprozess geprüft werden muss, ob tatsächlich Mängel vorlagen, also der Bürge materiell rechtlich zu Recht in Anspruch genommen wurde, ist fraglich. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz verneinen dies.

Zurecht anders hat dies noch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.07.2013 gesehen.

Jedenfalls in dem Fall, dass der Bürge wie hier unter Vorbehalt leistet, dürfte die Auffassung des Oberlandesgerichts München richtig sein. In diesem Fall hat der Bürge von Anfang an klar gemacht, dass er die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und das Vorliegen der Mängel überprüft haben möchte.

Leistet der Bürge vorbehaltlos, wird zum Teil vertreten, dass er seine Leistung nach § 813 BGB zurückverlangen könne. Danach kann eine Zahlung zurückgefordert werden, die trotz dauerhaft bestehender Einrede bezahlt wurde. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar und die Voraussetzungen sind bei einer unwirksamen Sicherungsabrede gegeben. Meines Erachtens können Leistungen aufgrund der Bürgschaft daher zurückgefordert werden. Es bleibt aber schleierhaft, warum sich das Landgericht Mainz und das Oberlandesgericht Koblenz mit diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt haben.

Insgesamt sollten Bürgen angesichts der Rechtsprechung vor der Zahlung genau prüfen, ob sie tatsächlich zur Leistung verpflichtet sind. Sonst besteht ein erhebliches Risiko, dass das Geld nicht mehr zurückgefordert werden kann.

 

 

Der Architekt im Einsatz – 24/7?

Wenn bei einem Bauvorhaben Mängel auftreten, wird meist nicht nur der Bauunternehmer dafür verantwortlich gemacht, sondern auch der Architekt, der den Bau geplant und die Bauausführung überwacht hat. Zu leicht vergisst man dabei, dass der Architekt nicht die Erstellung eines mangelfreien Bauvorhabens schuldet, sondern die Erstellung einer mangelfreien Planung und die Erbringung einer mangelfreien Bauüberwachung. Auch bei einer mangelfreien Bauüberwachung können Baumängel auftreten. Es ist dann die Frage, ob der Architekt vertraglich verpflichtet ist, auch die Mangelbeseitigungsarbeiten zu überwachen.

Architekten werden vor allem dann in Anspruch genommen, wenn bei dem Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist – sei es, dass das Bauunternehmen insolvent ist oder weil Ansprüche gegen den Bauunternehmer inzwischen verjährt sind. Für Architekten (und alle Fachingenieure) ist es deshalb lohnend, sich mit der sehr differenzierten Rechtsprechung zu diesem Thema auseinanderzusetzen. Die Gerichte haben in zahlreichen Einzelfallentscheidungen entschieden, welche Arbeiten bei einer Baustelle so bedeutsam und gefahrträchtig sind, dass der Architekt sie tatsächlich auch durch persönliche Anwesenheit bei der Ausführung überwachen muss und bei welchen Arbeiten als „handwerkliche Selbstverständlichkeiten“ nur eine stichprobenartige Kontrolle durch den Architekten genügt.

Im Folgenden sollen einzelne Entscheidungen tabellarisch dargestellt werden, damit Architekten und Ingenieure einen Überblick gewinnen, wobei nach der Rechtsprechung ihre Anwesenheit auf der Baustelle notwendig ist. Man stellt schnell fest, dass dies in erheblichem Umfang der Fall ist. Es ist dabei müßig darüber zu diskutieren, ob die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Anwesenheit und die Prüfpflichten des Architekten stellt, erfüllbar sind. Architekten müssen wissen, dass sie für Baufehler zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht nachweisen können, dass sie ihre Objektüberwachungspflichten korrekt ausgeübt haben. Dazu gehört eben auch, bei bestimmten Arbeiten vor Ort zu sein. Hier ein Überblick

 

Art der Arbeiten Anwesenheitspflicht des Architekten Lediglich stichprobenartige Kontrolle ausreichend Gerichtsentscheidung
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Frankfurt,29.04.2009,4 U 149/08
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Stuttgart,13.02.2006,Az. 5 U 136/05
Ausschachtungsarbeiten x BGH,09.11.2000,Az. VII ZR 362/99
Außenputzarbeiten bei Poren- betonmauerwerk x OLG Brandenburg,01.02.2007,Az. 12 U 138/06
Betonierungsarbeiten x OLG Düsseldorf,25.09.1998,Az. 22 U 39/98
Bewehrungsarbeiten x BGH26.04.1973,Az. VII ZR 85/71
Dacharbeiten x BGH,17.11.1969,Az. VII ZR 167/67
Dachdeckerarbeiten x BGH,06.07.2000,Az. VII ZR 82/98
Drainagearbeiten x OLG Hamm,23.09.1994,Az. 12 U 117/93
Eindecken eines Daches mit Dachpappe x BGH,24.02.1969,Az. VII ZR 173/66
Estrich einbauen x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Estricharbeiten x OLG Bamberg,25.10.2005,Az. 4 U 182/05
Estricharbeiten x OLG Karlsruhe,27.04.2006,Az. 17 U 159/05
Instandsetzungsarbeiten x OLG Brandenburg,13.03.2008,Az. 12 U 180/07
Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten x BGH,15.06.2000,Az. VII ZR 212/99
Malerarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Malerarbeiten x KG Berlin,22.02.2001,Az. 4 U 492/99
Putzarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Putzarbeiten, wenn Putz abdichtende Funktion hat x LG Itzehoe, 01.08.2005,Az. 2 O 221/04
Reinigung von Untergründen vor Plattenverlegung x BGH,24.01.1966,Az. VII ZR 8/64
Sanierungsarbeiten allgemein x OLG Rostock,11.07.2006,Az. 4 U 128/04
Sanierungsarbeiten bei Altbauten x BGH,18.05.2000,Az. VII ZR 436/98
Schall- und Wärmeisolierungsarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98
Verlegen von Platten x OLG Hamm, 24.10.1989,Az. 24 U 27/89
Verlegung von Natursteinfließen x OLG Köln,30.06.2009,Az. 3 U 21/07, I-3 U 21/07
Wärmedämmarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98

Anhand dieser Tabelle wird ersichtlich, dass die Rechtsprechung dem Architekten bei sehr vielen Arbeiten zumutet vor Ort zu sein und die Ausführung der Arbeiten selbst zu überwachen. Dass bei gleichartigen Arbeiten scheinbar widersprüchliche Entscheidungen ergehen, ist nicht wunderlich. Gerichte haben immer Einzelfälle zu entscheiden. Die hier zitierten Entscheidungen können also nur Orientierungshilfen sein und geben keine endgültige Rechtssicherheit.

Die Anwesenheit vor Ort während der Ausführung der Arbeiten wird in der Praxis oft nicht oder nur mit Einschränkungen möglich sein. Es darf aber nicht übersehen werden, dass der Architekt für die Objektüberwachung 31 % seines Honorars erhält – die größte Einzelposition unter den neun Leistungsphasen. Auch hier gilt: Die Bauüberwachung muss nicht nur stattfinden, sie muss zum Schutze des Architekten auch ordnungsgemäß dokumentiert werden, damit im Streitfall der Architekt nachweisen kann, dass er die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Bauüberwachung getroffen hat. Dann wird er sich auch mit Erfolg gegen die Inanspruchnahme durch den Bauherren wehren können, der alleine deswegen beim Architekten Regress nimmt, weil dies der erfolgversprechendere Weg zu sein scheint oder beim Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist.

Wartungs- und Überprüfungspflichten des Kranbetreiber

Bauunternehmen halten heute nur noch selten Turmdrehkrane vor. Der Turmdrehkran, der für die Errichtung eines Hochbaus erforderlich ist, wird in aller Regel angemietet. Dadurch resultieren eine Vielzahl von Haftungsfragen, wenn infolge eines Kranunfalls Schäden entstehen. Die Fragen, ob der Bauunternehmer als Kranbetreiber oder/und der Vermieter als Errichter des Krans für solche Schäden haften, sind gesetzlich nur rudimentär geregelt. Für diese Haftungsfragen ist deshalb die Rechtsprechung von überragender Bedeutung. Da es nach wie vor nicht viele Urteile gibt, die sich mit diesen Haftungsfragen auseinandersetzen, kommt einer Grundsatzentscheidung des OLG Hamm vom 27.04.1995 immer noch eine überragende Bedeutung zu.

Der Fall ist geradezu typisch für die Turmdrehkran-Branche, weshalb ich den Fall und die Entscheidung des OLG Hamm kurz darstellen möchte:

Der Fall

Die Beklagte, ein Bauunternehmen, betrieb einen Turmdrehkran. Sie hatte den im Unfallzeitpunkt 16 Jahre alten Turmdrehkran von einem Kranverleiher angemietet. Der Kranverleiher hatte den Kran am 25. Juni 1993 auf der Baustelle aufgestellt.

Am 07. Juli 1993 riss beim Heben einer Last der Obergurt des Kranauslegers. Der Ausleger fiel herunter. Der Kran stürzte rückwärts auf das Dach des Hauses des Klägers auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Es entstand ein Sachschaden von mehr als 140.000.00 €.

Zwischen den Parteien war umstritten, ob der Kran nach der Aufstellung einer sachkundigen Prüfung unterzogen wurde und ob der Aufsteller des Krans über die hinreichende Sachkunde verfügte.

Unfallursache war eine fehlerhafte Schweißverbindung im Obergurt des Auslegeranlenkstücks. Auch durch eine Beweisaufnahme konnte nicht geklärt werden, ob der Fehler der Schweißverbindung vor dem Unfallzeitpunkt bei einer ordnungsgemäßen Sichtprüfung hätte erkannt werden können.

Entscheidung des Gerichts:

Das Gericht verurteilte die Beklagte zum Schadensersatz. Zwar konnte nicht nachgewiesen werden, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat oder nicht. Das Gericht wendet aber die für die Haftung des Grundstücksbesitzers geltenden Haftungsgrundsätze an, da es sich bei einem Turmdrehkran um ein mit dem Grundstück verbundenes Werk handelt. Auch wenn der Turmdrehkran nicht fest im Boden verankert ist, sind die für die Gebäudehaftung geltenden Grundsätze anwendbar.

Danach haftet der Kranbesitzer bzw. Kraneigentümer für Schäden, die infolge fehlerhafter Errichtung und mangelhafter Unterhaltung des Krans entstehen. Nach § 836 BGB besteht nicht nur eine Rechtspflicht zur ordnungsgemäßen Unterhaltung eines Bauwerks, sondern auch zur fortgesetzten und sorgfältigen Überwachung seines Zustandes.

Diese Grundsätze werden auf die Unterhaltung und Überwachung von Turmdrehkranen entsprechend angewendet. Das Oberlandesgericht Hamm greift insoweit auf die von der Berufsgenossenschaft erlassenen Unfallverhütungsvorschriften zurück. Nur wenn die nach § 26 Abs. 1 VBG 9 (jetzt § 26 BGV D6) bestehenden Prüf- und Überwachungspflichten nachweisbar eingehalten wurden, haftet der Kranbetreiber nicht für Schäden eines Kranunfalls durch Materialfehler.

Der Kranbetreiber konnte hier nicht nachweisen, dass die Sachkundigenprüfung nach Aufstellung des Krans auf der Baustelle durch eine qualifizierte Person ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Deshalb musste der Kranbetreiber den Schaden, der durch den Kranunfall am Nachbarhaus entstanden ist, in voller Höhe ersetzen.

Hinweise für die Praxis:

Wenn ein Kran umstürzt, besteht eine gesetzliche Vermutung, dass der Kranbetreiber fahrlässig gehandelt hat. Der Kranbetreiber muss also beweisen, dass er alle Sorgfaltspflichten beachtet, insbesondere alle nach § 26 der BGV D6 vorgeschriebenen Sachkundigen- und Sachverständigenprüfungen durchgeführt hat.

Kranbetreiber sollten also die Durchführung der wiederkehrenden Prüfungen sorgfältig dokumentieren. Sie sollten sich dabei auch die Sachkunde des Prüfers nachweisen lassen.

Anspruch auf Eigentumsübertragung trotz Einbehalt?

Beim Wohnungskauf vom Bauträger tritt häufig folgendes Problem auf:

Der Erwerber rügt Mängel, bis zu deren Beseitigung er einen Anteil des Kaufpreises einbehalten will – typischerweise das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten. Das ist die vom Gesetz vorgesehene Einbehaltshöhe, § 641 Abs. 3 BGB. Da in den Bauträgerkaufverträgen in der Regel die Eigentumsübertragung davon abhängig gemacht wird, dass der Kaufpreis vollständig bezahlt wird, entsteht eine Pattsituation:

Der Erwerber zahlt nicht vollständig, weil er sich darauf beruft, wegen Mängeln einen Teil des Kaufpreises einbehalten zu dürfen. Der Bauträger überträgt das Eigentum an der Wohnung nicht, weil er sich darauf beruft, dass er dies erst muss, wenn der Kaufpreis vollständig bezahlt ist.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich unlängst mit einem solchen Fall zu befassen und hat hierzu eine bemerkenswerte Entscheidung getroffen. Es gab dem Erwerber der Wohnung Recht, der auf die Eigentumsumschreibung bestand, obwohl er den Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt hatte. Nach Auffassung des Oberlandesgerichtes Hamburg hat es der Bauträger nämlich in der Hand, die Voraussetzungen für die vollständige Bezahlung des Kaufpreises zu schaffen. Er muss lediglich die vom Erwerber gerügten Mängel beseitigen. Dass also die Bedingung für die Eigentumsübertragung nicht eintritt, hat er selbst verschuldet. Insofern wird er so behandelt, als habe er den Bedingungseintritt treuwidrig vereitelt, § 142 Abs. 1 BGB. Das OLG Hamburg traf im vorliegenden Fall aber durchaus eine differenzierte Einzelfallentscheidung. Es berücksichtigte nämlich auch, dass der zurückbehaltene Betrag (nach Auffassung des OLG) vergleichsweise gering war im Verhältnis zum Gesamtkaufpreis für die Immobilie – hier 10 %.

Die Entscheidung des OLG Hamburg ist noch nicht rechtskräftig (Az. 9 U 35/14). Es ist allerdings davon auszugehen, dass der BGH diese Linie bestätigen wird, nachdem schon andere Instanzgerichte (OLG Nürnberg und OLG München) entsprechende Entscheidungen in den vergangenen Jahren getroffen haben.

In der Praxis führt dies am Rechtsstreit aber dennoch nicht vorbei. Wenn nämlich zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die Mängel existieren oder nicht (was häufig der Fall ist), wird darüber ein Gerichtsverfahren geführt werden müssen. Hat der Käufer der Immobilie die Mängel zu Unrecht behauptet, bedeutet das, dass sein Einbehalt rechtswidrig und die Weigerung des Bauträgers, das Eigentum zu übertragen, korrekt ist. Lag der Erwerber mit seinen Mangelbehauptungen richtig, war der Bauträger nicht berechtigt, die Eigentumsübertragung zu verweigern (wobei auch hier natürlich gilt, dass immer die besondere Situation des Einzelfalls berücksichtigt werden muss).

Besondere Bedeutung für Erfolg oder Misserfolg des Gerichtsverfahrens kommt also auch hier der gründlichen Sachverhaltsaufbereitung und der Sammlung belastbarer Beweismittel (z. B. Fotodokumentation) zu.

Wer trägt die Kosten der Mangeluntersuchung ?

Es ist eine typische Konstellation für viele Bauunternehmen. Ein Kunde ruft innerhalb der Gewährleistungsfrist an und meldet ein Problem. Der Bauunternehmer schickt einen Mitarbeiter zum Kunden. Dieser untersucht das Problem und stellt fest, dass es sich um einen Bedienungsfehler oder die Folge fehlerhafter Nutzung oder Wartung handelt. Oder der Mitarbeiter kann die Ursache des Fehlers nicht zweifelsfrei ermitteln.

Das Bauunternehmen möchte nun vom Kunden die Kosten für die Anreise und die geleistete Arbeitszeit ersetzt bekommen. Der Kunde beruft sich dagegen darauf, dass das Bauunternehmen aufgrund seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung zur Anreise und Untersuchung auf eigne Kosten verpflichtet war. Zur Frage wie solche Fälle zu lösen sind, hat nun das Oberlandesgericht Koblenz Stellung genommen.

1. Urteil des Oberlandesgericht Koblenz

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 04.03.2015 – 3 U 1042/14 entschieden, dass ein Bauunternehmen die Kosten für die Überprüfung einer Mangelrüge in Rechnung stellen kann, wenn es den Auftragnehmer vor Anreise darauf hinweist, dass dies geschehen wird, wenn die gerügten Mängel nicht vorhanden sind.

Im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall hatte der klagende Nachunternehmer für den Hauptunternehmer die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung im Rahmen des Neubaus einer Krankenhausstadion ausgeführt. Die Abnahme erfolgte. Im Anschluss rügte der Hauptunternehmer diverse Mängel. Der Nachunternehmer antwortete schriftlich:

„Wir sind gerne bereit, eine örtliche Überprüfung vorzunehmen. Sollten wir danach feststellen, dass von uns zu vertretende Mängel vorhanden sind, werden wir die entsprechenden Nachbesserungsmaßnahmen veranlassen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass die von Ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen. Wir erlauben uns davon auszugehen, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind, falls wir nicht innerhalb der nächsten drei Tage von Ihnen anders lautende Nachricht erhalten.“

Der Hauptunternehmer gab hierzu keine Erklärung ab. Ob tatsächlich Mängel vorlagen ist zwischen den Parteien streitig und konnte auch im Gerichtsverfahren nicht endgültig geklärt werden.

Sowohl das Landgericht Bad Kreuznach, als auch das Oberlandesgericht Koblenz verurteilten den Hauptunternehmer zur Zahlung von Aufwendungen für die Mangeluntersuchungen. Das Oberlandesgericht Koblenz nahm dabei an, dass das Schreiben des Nachunternehmers ein Angebot zum Vertragsabschluss darstellt. Der Vertragsabschluss sei dabei auflösend bedingt gewesen für den Fall, das ein Mangel im Rahmen der Untersuchung festgestellt werde. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt, trage der Hauptunternehmer. Grund sei, dass eine Abnahme erfolgt ist. Nach Abnahme trage aber immer der Auftraggeber die Beweislast. Lässt sich wie hier nicht feststellen, ob ein Mangel vorliegt, geht dies als zu Lasten des Auftraggebers. Dieser muss die Kosten für die Mangeluntersuchung tragen.

2. Einordung des Urteils

Der Beschluss des Oberlandesgericht Koblenz überrascht und entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und der überwiegenden Auffassung in der Literatur. Es folgt aber einem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe aus dem Jahr 2003.

Der Bundesgerichtshof hat nämlich bereits 2008 (Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06) für das Kaufrecht entschieden, das die Kosten für die Untersuchung einer unberechtigten Mangelrüge vom Verkäufer/Auftragnehmer nur über die Vorschriften des Schadensersatzes ersetzt verlangt werden können. Schadensersatz verlangt aber eine schuldhafte Vertragsverletzung. Der Käufer/Auftraggeber verletze durch das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen eine Pflicht aus dem Vertrag.

Fahrlässig sei dies aber nur dann, wenn für den Käufer/Auftraggeber erkennbar gewesen sei oder er erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Syndrom auf einem Bedienfehler aus seinem Verantwortungsbereich beruht. Zwar muss der Käufer/Auftraggeber beweisen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat. Dies wird in der Regel, insbesondere bei Verbrauchern, aber gelingen. Das dem Urteil des Oberlandesgericht Koblenz zugrunde liegende Vorgehen führt zu einer Umgehung dieser Rechtsprechung. Das Oberlandesgericht Koblenz setzt sich mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs aber nicht auseinander und erwähnt dieses nicht. Ohnehin ist die Begründung des Beschlusses äußerst kurz. Zudem liegt die Beweislast für die Ungerechtigkeit des Mangelbeseitigungsverlangens beim Auftragnehmer. Er muss also beweisen, dass kein Mangel vorliegt.

Außerdem widerspricht der Beschluss einem weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs. Auch dieses Urteil vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09 wird im Beschluss nicht erwähnt, das Oberlandesgericht hat sich damit scheinbar nicht auseinandergesetzt. In diesem Fall hatte der Bundesgerichtshof für das Werkvertragsrecht entschieden, dass der Auftragnehmer die Untersuchung eines Mangels nicht davon abhängig machen dürfe, das der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, ob nachher die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, das der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Er sei vielmehr zur Überprüfung von gerügten Mängeln verpflichtet. Eine Aussage zur Kostentragung trifft das Urteil nicht.

Es kann aber keinen Unterschied machen, ob wie im Fall des BGH eine ausdrückliche Erklärung verlangt wird oder wie im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz Schweigen genügt. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Schweigen stellt nach allgemeinen Regeln regelmäßig keine Willenserklärung da. Einen Erklärungswert wie die Annahme eines Angebots hat Schweigen nur im Ausnahmefall, z.B. wenn beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Wenn der Auftragnehmer aber schon nicht eine ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers zur Kostenübernahme verlangen kann, so kann erst recht in einem Schweigen keine Zustimmung liegen. Der Auftraggeber war auch im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, das Angebot des Nachunternehmers anzunehmen. Das Oberlandesgericht wertet das Fehlen einer Erklärung nun zu seinem Nachteil.

3. Folgen der Entscheidung

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz können Unternehmen die Kosten für die Mangeluntersuchung auf den Auftraggeber überwälzen. Ebenso hat bereits 2003 das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden. Dies wird allerdings gegenüber Verbrauchern nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sein, jedenfalls nicht in den Standardgeschäftsbedingungen. Hier wird eine entsprechende Klausel, da sie von der gesetzlichen Regelung abweicht, überraschend sein und den Auftraggeber unangemessen benachteiligen.

Vielmehr ist in jedem Einzelfall im Schreiben darauf hinzuweisen. Verweigert der Auftraggeber dann ausdrücklich die Kostenübernahme besteht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotzdem eine Pflicht zur Untersuchung. Dann lassen sich Mängel nicht feststellen beurteilt sich die Frage der Kostentragung wieder nach Schadensersatzrecht. In einem solchen Fall ist kein Vertrag zustande gekommen. Dann muss der Auftragnehmer beweisen, dass kein Mangel vorliegt. Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Auftraggebern ist somit in jeden Fall zu raten, solche Klauseln von Auftragnehmern ausdrücklich zu widersprechen. Sonst besteht – wie das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz zeigt – die Gefahr, dass Gerichte einen zu Unrecht einen Vertragsabschluss annehmen. Aufgrund der geringen Kosten lohnt sich dann ein Verfahren bis vor den Bundesgerichtshof wirtschaftlich  meistens nicht.

Schadensersatz bei Vereitelung des Vorkaufsrecht

Wenige wissen es, aber Mietern steht bei Umwandlung ihrer Mietwohnung in eine Eigentumswohnung und anschließendem Verkauf der Wohnung ein Vorkaufsrecht zu. Der Bundesgerichtshof hatte im Januar zu entscheiden, welche Folgen es hat, wenn ein Vermieter/Verkäufer seine Mieter über den bevorstehenden Verkauf und das Bestehen des Vorkaufsrechts nicht aufklärt. Während sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht Hamburg einen Schadensersatzanspruch des übergangenen Mieters verneint haben, steht Mietern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nun zumindest dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu.

I. Hintergrund

Das Vorkaufsrecht ist die Befugnis eine Sache zu kaufen, wenn diese Sache vom Eigentümer an einen Dritten verkauft werden soll. Es schafft eine Bindung des Eigentümers für den Fall, dass er sich von der Sache trennen will, sie unter gewissen Bedingungen an eine bestimmte Person zu verkaufen. Das Vorkaufsrecht ist dabei so ausgestaltet, dass zunächst der Verpflichtete, in der Regel also der Eigentümer, seine Verkaufspläne konkretisieren muss. Dies geschieht in Gestalt eines Vertrages mit einer dritten Person. Der Vorkaufsberechtigte hat dann das Recht in den mit dem Dritten ausgehandelten Vertrag einzutreten. Der Vorkaufsberechtigte kann also nicht von sich aus entscheiden, wann und zu welchen Bedingungen er das Vorkaufsrecht ausüben möchte. Zeitpunkt und Inhalt bestimmt viel mehr der Eigentümer durch seine Vertragsverhandlungen und den (bedingten) Vertrag mit der dritten Person.

Das BGB sieht schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrechte vor. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, das im Gegensatz zum dinglichen Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch eingetragen ist, wirkt nur zwischen Vorkaufsberechtigten und Vorkaufspflichten. Schließt also der Eigentümer trotzdem einen Kaufvertrag mit einem Dritten ab, so ist dieser wirksam. Neben diesen Arten von Vorkaufsrecht, die vertraglich vereinbart werden müssen, kennt das deutsche Recht aber auch eine Reihe gesetzlicher Vorkaufsrechte. Solche Vorkaufsrechte gibt es insbesondere zugunsten der öffentlichen Hand, und dort zugunsten von Städten und Gemeinden. Solche Vorkaufsrechte sind unter anderem im Baugesetzbuch geregelt, können sich aber auch aus siedlungsrechtlichen, naturschutzrechtlichen, verkehrsrechtlichen, denkmalschutzrechtlichen oder bestimmten landesrechtlichen Vorschriften ergeben. Hintergrund solcher Vorkaufsrechte ist in der Regel entweder, dass das betroffene Grundstück durch eine Entscheidung der vorkaufsberechtigten Gemeinde eine erhebliche Werterhöhung erfahren hat oder dass es sich um ein Grundstück handelt, das aufgrund seiner Lage von besonderen Interesse für die Verwirklichung staatlicher Aufgaben ist.

Daneben gibt es aber noch eine Gruppe, der häufig ein Vorkaufsrecht zusteht, die aber in den meisten Fällen davon gar nichts weiß. Gemäß § 577 BGB steht dem Mieter, an dessen Wohnraum nach Überlassung Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll ein Vorkaufsrecht zu, wenn die Wohnräume an einen Dritten verkauft werden sollen. Standardfall ist die Aufteilung eines Mehrfamilienhauses in einzelnen Eigentumswohnungen. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit schuldrechtlicher Wirkung. Dies hat zur Folge, dass ein entgegen dem Vorkaufsrecht abgeschlossener Vertrag mit einem Dritten dennoch wirksam ist. Der Mieter kann sein Vorkaufsrecht folglich nur dann wirksam ausüben, wenn ihm das Vorkaufsrecht und die Bedienungen, zu denen die Wohnung verkauft werden soll, bekannt sind. Deshalb sieht § 577 Abs. 2 BGB vor, dass der Verkäufer oder der Dritte verpflichtet sind, den Mieter über das Bestehen seines Vorkaufsrecht und den Inhalt des geplanten Kaufvertrages zwischen Verkäufer und Dritten zu informieren.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs

An diesem Punkt setzt nun der Bundesgerichtshof an. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2015 (Az. VIII ZR 5/14) lag folgender Fall zugrunde.

Eine Frau hatte von ihren Eltern im Jahr 2010 ein Mehrfamilienhaus in Hamburg geschenkt bekommen. In einer der Wohnungen wohnte seit 1992 die spätere Klägerin. Nach 1992 aber vor 2010 wurde an den Wohnungen des Mehrfamilienhauses Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes begründet. Nach dem die Eltern verstorben waren verkaufte die Tochter und spätere Beklagte sämtliche in dem Mehrfamilienhaus gelegenen sieben Wohnungen im Mai 2011 zu einem Gesamtpreis von 1,3 Millionen Euro an eine Immobiliengesellschaft. Auf die Wohnung der Mieterin entfiel rechnerische ein Anteil von € 186.571,00.

Die Mieterin wurde von der damaligen Eigentümerin weder von der Veräußerungsabsicht noch vom Vertragsabschluss unterrichtet. Auch auf ein möglicherweise bestehendes Vorkaufsrecht wurde sie nichtig hingewiesen. Die Immobiliengesellschaft wurde im Anschluss als neue Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Etwa einen Monat nach Eintragung informierte die Hausverwaltung der Immobiliengesellschaft die Mieterin über die Veräußerung der Wohnung. Sechs Monate später bot sie der Klägerin die von ihr bewohnte Wohnung gegen Zahlung eines Preises von € 266.250,00 zzgl. 12 % Erwerbskosten zum Kauf an. Dabei wies sie daraufhin, dass sie die weiteren sechs Wohnungen in den letzten zwei Monaten zum gleichen Preis verkauft habe. Der angebotene Kaufpreis entspricht dem Verkehrswert der Wohnung.

Die Mieterin lehnte das Angebot ab und verlangte stattdessen von der ursprünglichen Eigentümerin Schadensersatz. Sie begründet dies damit, dass die frühere Eigentümerin das gesetzliche Vorkaufsrecht durch die unterlassene Unterrichtung vereitelt habe. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts hätte die Mieterin die Wohnung, die einen Verkehrswert von € 266.250,00 aufweist, zu einem Kaufpreis von (nur) € 186.571,00 erwerben können. Dies entspricht dem auf die Wohnung entfallenen Anteil an dem Gesamtkaufpreis. Dadurch hätte sie einen Gewinn von knapp € 80.000,00 erzielen können.

Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof gefolgt und der Mieterin einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach zugebilligt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof nicht über die Höhe des entstandenen Schadens entscheiden können und die Sache deshalb an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung damit, dass die ursprüngliche Eigentümerin gemäß § 469, 577 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen sei, die Mieterin über die beabsichtigte Veräußerung der Wohnung zu unterrichten und diese auf ihr gesetzliches Vorkaufsrecht hinzuweisen. Diese Pflicht habe sie schuldhaft verletzt. Wegen der Pflichtverletzung sei es der Mieterin nicht möglich gewesen, die Wohnung zu den anteiligen Kaufpreis zu erwerben. Ein Nachholen des Kaufs sei unmöglich, da die frühere Eigentümerin nicht erneut Eigentum an der Wohnung übertragen könne.

Als Rechtsfolge steht der Mieterin ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser beläuft sich auf Ersatz der Differenz zwischen Verkehrswert der Wohnung und anteiligem Kaufpreis abzüglich ersparter Kosten (z.B. Finanzierungskosten, Grundbuchkosten etc.). Entgegen dem Urteil des Landgerichts Hamburg ist ein solcher Schadensersatzanspruch auch mit dem Schutzzweck des § 577 BGB vereinbar. Zweck des Vorkaufsrechts sei neben dem Schutz des Mieters vor spekulativer Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen und deren Veräußerung an Dritterwerber auch, Mietern die Möglichkeit zu eröffnen, die Wohnung zu einem Kaufpreis zu erwerben, den auch ein Dritter für die Wohnung zu zahlen bereit ist. Dies ergibt sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs bereits aus den Gesetzesmaterialien. Hätte die Absicht des Gesetzgebers alleine darin bestanden, den Mieter vor einer Eigenbedarfs- oder Verwertungskündigung des Dritterwerbers zu schützen, hätte ein zeitweiliger Ausschuss des Kündigungsrechts wie er in § 577a BGB geregelt ist, genügt. Als Vorkaufsrecht hätte es dann nicht bedurft.

III. Folgen

Die Begründung von Wohnungseigentum an Wohnungen von Mehrfamilienhäuser oder auch einer Doppelhaushälfte hat in den letzten Jahren sehr zugenommen. Angesichts eines florierenden Immobilienmarktes lassen sich so wesentlich höhere Kaufpreise erzielen. Die Entscheidung hat deshalb erhebliche Folgen, sowohl für Privatpersonen die Mehrfamilienhäuser verkaufen, als auch für Bauträger und Immobiliengesellschaften, die im Anschluss den Verkauf der verschiedenen Eigentumswohnungen durchführen. Sie alle müssen diese Rechtsprechung jetzt beachten. Allerdings gibt es eine Reihe von – auch gerichtlich anerkannten – rechtlichen Regelungsmöglichkeiten, um das Entstehen eines Vorkaufsrechts nach § 577 BGB zu vermeiden.

Eine nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes naheliegende Möglichkeit führt allerdings nicht zum Erfolg. Ein Vorkaufsrecht besteht nach dem Wortlaut des § 577 Abs. 1 BGB auch dann, wenn das Wohnungseigentum im Zeitpunkt des Verkaufs an den Dritten noch nicht begründet wurde aber begründet werden soll. Es gibt zu der Frage, wann die Vorrausetzungen des „Begründet werden sollen“ vorliegen, bisher aber nur Rechtsprechung der Amtsgerichte. Hierbei zeichnet sich aber ab, dass ein Vorkaufsrecht wohl nicht entsteht, wenn das Gebäude als solches veräußert wird. Vielmehr muss die Absicht, Wohnungseigentum zu begründe, bereits sehr konkret sein. Zum Teil wird hier verlangt, dass der Kaufvertrag das künftige Wohnungseigentum genau bezeichnet. Teilweise wird verlangt, dass die Umwandlungsabsicht nach außen zu Tage treten muss, etwa durch die Beurkundung der Teilungserklärung. Anderen genügt, wenn die Umwandlungsabsicht in irgendeiner Form geäußert wird, etwa durch Erklärungen im Kaufvertrag gegenüber dem Notar.

Wird ein Gebäude insgesamt an einen Dritten zum Zwecke der Umwandlung und Vermarktung verkauft, so ist zu unterscheiden. Dem Mieter steht ein Vorkaufsrecht zu, wenn Gegenstand des Kaufvertrages die einzelnen Wohnungen in ihrer Gesamtheit sind. Wird dagegen das Gebäude als solches verkauft, so hat der Mieter kein Vorkaufsrecht. Dies hat für den Mieter den Nachteil, die Wohnung nicht zu diesen Bedingungen erwerben kann, die der Eigentümer mit dem Ersterwerber vereinbart hat. Vielmehr muss er warten, bis der Ersterwerber die Wohnung weiter veräußert. Dann steht dem Mieter ein Vorkaufsrecht zu, meist aber zu einem höheren Preis.

Nach zum Teil vertretener Auffassung ist aber eine noch viel weiter gehende Umgehung des § 577 BGB rechtlich zulässig, nämlich durch Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Wird ein Mehrfamilienhaus durch eine solche GbR erworben und sodann Wohnungseigentum zugunsten der jeweiligen Gesellschafter gegründet, sei § 577 BGB unanwendbar, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut eine Veränderung in der Person des Eigentümers voraussetzt. Dies sei hier gerade nicht gegeben. Diese Ansicht kann sich auch auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2009 (NJW 2009, 2738) zu § 577a BGB berufen.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes erschwert den Verkauf von Mehrfamilienhäusern, wenn bereits Wohneigentum gegründet wurde oder sogar dies geplant ist. Wählt man die richtige rechtliche Konstruktion, gibt es aber immer noch Möglichkeiten die Entstehung des Vorkaufsrechts zu verhindern. Die entsprechenden Überlegungen müssen aber vor dem erstmaligen Verkauf angestellt werden.

Glasbruchrisiko infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen bei ESG

Einscheibensicherheitsglas (ESG) ist ein Baustoff, der insbesondere bei vorgehängten Glasfassaden zum Einsatz kommt. Einscheibensicherheitsglas ist thermisch vorgespannt. Das führt zu einer erhöhten Stoß- und Schlagfestigkeit und einer Unempfindlichkeit gegenüber großen Temperaturunterschieden. Außerdem führt die innere Spannung dazu, dass Einscheibensicherheitsglas im Bruchfall in kleine Scherben zerfällt, was erheblich zur Sicherheit des Glases beiträgt. Trotzdem führt der Bruch von Scheiben, die an einer Fassade in größerer Höhe eingebaut sind, zu erheblichen Gefahren, insbesondere für Passanten. Deshalb sind Spontanbrüche von ESG ein Problem, mit dem sich die Baubranche immer wieder auseinandersetzen muss.

1. Bruchursachen für Spontanbrüche

Ursachen der Spontanbrüche von ESG können Nickelsulfid-Einschlüsse sein. Diese entstehen durch kaum vermeidbare Verunreinigungen des Glases beim Herstellungsprozess und sind in der intakten Scheibe nicht erkennbar. Diese Nickelsulfid-Einschlüsse vergrößern ihr Volumen durch Phasenumwandlung und verfügen außerdem über einen höheren Temperaturausdehnungskoeffizient als das Glas. Durch Sonneneinstrahlung und längerfristige Temperatureinwirkungen können so innere Spannungen entstehen, die zum Glasbruch führen.

Im gebrochenen Glas sind Nickelsulfid-Einschlüsse durch die typische Schmetterlingsform der Bruchausgangsstelle erkennbar. In der Mitte der sogenannten Schmetterlingsflügel ist, jedenfalls unter dem Mikroskop, der Einschluss solcher erkennbar. Die mikroskopische Untersuchung ist aber für eine eindeutige Festlegung der Ursache nicht ausreichend, da es auch andere Materialverunreinigungen geben kann, die als Ursache für den Spontanbruch in Betracht kommen. Für eine eindeutige Bestimmung der Bruchursache ist also eine chemische Untersuchung erforderlich, die nicht ganz billig ist.

2. Heißlagerung und ESG-H

Um die Risiken von Spontanbrüchen in Folge von Nickelsulfid-Einschlüssen zu minimieren, wurde die Heißlagerung entwickelt. Dabei wird das ESG für die Dauer von circa 12 Stunden in einem Heißlagerungsofen bei circa 290° gelagert (sogenannter heat-soak-Test). Heiß gelagertes ESG wird als ESG-H bezeichnet und ist als neues Bauprodukt in die Bauregelliste aufgenommen.

Durch die Heißlagerung sollen Gläser mit Nickelsulfid-Einschlüssen aussortiert werden. Allerdings besteht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung der Heißlagerung ein Restrisiko von Spontanbrüchen, dass aber wesentlich geringer ist als bei ESG. Die DIN EN 14179-1 beziffert das statistische Restrisiko mit einem Bruch auf 400 Tonnen Glasmasse.

3. Restrisiko von Glasbrüchen als Baumangel

Für die Frage eines Baumangels ist nicht allein entscheidend, ob die vertraglich vereinbarte Ausführungsart und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Nach der Rechtsprechung ist maßgeblich, ob das hergestellte Werk die vereinbarte Funktion erfüllen kann. Eine Glasfassade kann ihre Funktion nur dann erfüllen, wenn es keine Glasbrüche gibt. Der Bundesgerichtshof geht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 08. Mai 2014 (VII ZR 203/11) noch einen Schritt weiter. Er hält eine Glasfassade nur dann für mangelfrei, wenn kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht. Da sich das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht ausschließen lässt, ist eine mangelfreie Errichtung einer ESG-Glasfassade nicht möglich, wenn sich die Parteien nicht von vornerein darauf verständigt haben, dass ein Restbruchrisiko die vertraglich vorgesehene Funktion nicht beeinträchtigt.

4. Hinweispflicht des Unternehmers

Jeder Unternehmer, der ESG oder ESG-H verwendet oder nach der Leistungsbeschreibung verwenden muss, sollte auf das bestehende Restrisiko hinweisen und eine vertragliche Vereinbarung zum Ausschluss dieses Risikos mit dem Auftraggeber treffen. Das gilt insbesondere dann, wenn die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, eine Funktionstauglichkeit des Werkes sicherzustellen. Ohne einen entsprechenden Hinweis des Unternehmers oder eine vertragliche Vereinbarung liegt das Risiko zunächst auf Seite des Unternehmers.

5. Haftung und Mitverschulden des Auftraggebers

Wenn Nickelsulfid-Einschlüsse die Funktionalität des Werkes beeinträchtigen, ist die Werkleistung insgesamt mangelhaft. Allein das Risiko, dass weitere Spontanbrüche auftreten, auch wenn Nickelsulfid-Einschlüsse noch nicht erkennbar sind, begründet einen Mangel der Werkleistung. Wenn aber nur das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nach ordnungsgemäß durchgeführter Heißlagerung besteht, kann der Auftraggeber nicht die Beseitigung der Mängel verlangen. Die Beseitigung dieser Mängel ist unmöglich, sodass dem Auftraggeber lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz und Erstattung der Aufwendungen nach § 311 a BGB zusteht (BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11). Außerdem muss sich der Auftraggeber ein Mitverschulden zurechnen lassen, wenn er die Risiken der Verwendung von ESG oder ESG-H kannte.

Haftung für den Umsturz eines Turmdrehkrans bei Sturm

Ein Turmdrehkran muss den am Aufstellort auftretenden Wind- und Wetterbedingungen standhalten. Da bei Unwettern, mit denen auch in Süddeutschland grundsätzlich zu rechnen ist, Sturmböen bis zur Windstärke 11 nicht selten sind, muss ein Kran diesen Sturmböen standhalten. Kommt es trotzdem zu einem Kranumsturz, stellen sich eine Reihe von Haftungsfragen.

Beispielsfall: Das OLG München hatte am 04.04.2014 über einen typischen Fall zu entscheiden (Az. 18 U 4536/99). Am 28.01.1994 stürzte ein Turmdrehkran des Typs Potain Topkit F 15-15C um und zerstörte das Nachbarhaus. Die Gebäudeversicherung des zerstörten Hauses regulierte den Schaden und verlangte Schadensersatz von dem Kranbetreiber, einem Bauunternehmen, das gleichzeitig Eigentümer des Grundstücks war, auf dem der Turmdrehkran aufgestellt war. Der Kranbetreiber argumentierte, er habe den Ausbau von einer Fachfirma, einem gewerblich tätigen Kranvermieter, durchführen lassen. Dieser habe die ordnungsgemäße Aufstellung durch einen Kransachkundigen überprüft und bestätigt.

Haftung des Kranbetreibers:

In dem Beispielsfall verurteilte das OLG München den Kranbetreiber auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 271.352,75 DM. Das Umstürzen des Krans war die Folge fehlerhafter Errichtung oder mangelhafter Unterhaltung. Dies zeigte sich in dem Umstand, dass der Kran den Belastungen des Sturms nicht standgehalten hat. Denn das Naturereignis war nicht außergewöhnlich, da Stürme der am 28.01.1994 gemessenen Stärke immer wieder auch in Süddeutschland auftreten. Es hätte daher durch technische Vorrichtungen verhindert werden müssen, dass ein Kran derartigen Windbelastungen nicht standhält. Stürzt ein Turmdrehkran dennoch um, beweist dies, dass die erforderlichen technischen Maßnahmen nicht in ausreichender Weise getroffen worden sind. Deshalb haftete der Kranbetreiber für die durch den Kranumsturz am Nachbarhaus entstandenen Schäden.

Haftung des Kranerichters:

Die deutschen Gerichte gehen davon aus, dass derjenige, der einen Turmdrehkran aufstellt, für die Folgen eines Kranunfalls haftet, wenn er nicht beweisen kann, dass er alle bei Aufstellung und Unterhaltung des Krans aus technischer Sicht gebotenen und geeigneten Maßnahmen ergriffen hat. Grundlage für diese Haftung ist § 836 BGB. Danach haftet der Errichter eines Gebäudes oder einer technischen Anlage für Fehler bei der Errichtung. Das besondere an dieser Vorschrift ist, dass das Verschulden des Errichters vermutet wird. Der Errichter der technischen Anlage muss beweisen, dass alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen und die Errichtung nach dem Stand der Technik ausgeführt wurde. Da andere Unfallursachen, z. B. Manipulationen Dritter, oft nicht oder nur schwer beweisbar sind, trifft den Errichter eines Krans die Schadensersatzverpflichtung unabhängig davon, ob ein fahrlässiges Verhalten des Errichters tatsächlich Ursache für den Unfall war.

Haftung des Kranvermieters:

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Kranvermieter, der den Kran auf dem Baugrundstück aufstellt, Errichter im Sinne des § 836 BGB ist. Wenn es zu einem Kranunfall kommt, muss also der Kranvermieter beweisen, dass er bei der Aufstellung des Krans alle erforderlichen technischen Maßnahmen ergriffen und alle Vorschriften beachtet hat. Insoweit besteht auch eine Verantwortlichkeit des Kranvermieters für Probleme des Untergrundes, da der Kranvermieter den Turmdrehkran nur auf einen sicheren Untergrund stellen darf. Es ist deshalb für Kranvermieter besonders wichtig, im Mietvertrag mit dem Kranbetreiber klare Regeln zu den verschiedenen Verantwortungsbereichen zu treffen, insbesondere zur Stellplatzvorbereitung und zur Sicherheit beim Betrieb.

Haftung des Grundstückseigentümers:

Der Eigentümer eines Grundstücks, auf dem ein Turmdrehkran errichtet wird, haftet für Schäden, die an Nachbargrundstücken entstehen, nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB. Diese Verantwortlichkeit trifft den Eigentümer des Grundstücks unabhängig davon, ob er die Aufstellung oder den Betrieb des Turmdrehkrans mitverantwortet hat. Die Haftung des Eigentümers aus dieser Vorschrift besteht aber nur im Außenverhältnis, also gegenüber geschädigten Nachbarn. Im Innenverhältnis zwischen Kranvermieter, Bauunternehmen und Eigentümer richtet sich die Haftungsverteilung danach, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet, also insbesondere eigene Pflichten verletzt hat.

Strafrechtliche Konsequenzen:

Der Unfall eines Turmdrehkrans hat häufig auch strafrechtliche Konsequenzen. In Fällen mir Personenschäden wird die Staatsanwaltschaft regelmäßig Ermittlungen aufnehmen, weil bereits die fahrlässige Körperverletzung strafbar ist. Fahrlässige Sachbeschädigungen sind in aller Regel nicht strafbar. Trotzdem kann es auch bei reinen Sachschaden zu einem Strafverfahren kommen, insbesondere dann, wenn durch den Kranunfall eine größere Gefahr für die Allgemeinheit bestand, z. B. bei einem Kranumsturz in Innenstadtlagen oder neben viel befahrenen Verkehrswegen.

Technische Vorschriften für Windbelastungen:

Die Hersteller von Turmdrehkranen müssen bei der Bemessung von Turmdrehkranen die DIN EN 14439 beachten. Im Betriebszustand „außer Betrieb“ muss das Windgeschwindig-keitsprofil „C 25“ eingehalten werden. Je nach Höhe des Krans sind Windgeschwindig- keiten von ca. 135 km/h bis ca. 185 km/h in Ansatz gebracht. Das ist mehr als Windstärke 12 auf der Beaufortskala. Der Aufsteller eines Krans muss vor der Aufstellung prüfen, ob am Aufstellort mit höheren Windbelastungen zu rechnen ist. Die Referenz für die zu erwartenden Windbelastungen liefert die Windkarte der DIN EN 13001-2

Zusammenfassung:

Ein Turmdrehkran muss Windbedingungen, die am Aufstellort voraussichtlich anzutreffen sind, standhalten. Da ein Turmdrehkran über längere Zeit an einem Standort steht, müssen dabei auch außergewöhnliche Ereignisse wie Unwetter und starke Sturmböen berücksichtigt werden. Kommt es infolge eines Unwetters zu einem Kranunfall, haften der Kranbetreiber und der Errichter des Krans (in der Regel der Kranvermieter) für alle daraus resultierenden Schäden. Die Haftung im Verhältnis zwischen Kranbetreiber und Kranvermieter hängt von der konkreten Unfallursache und den im Kranmietvertrag getroffenen inhaltlichen Vereinbarungen ab.

Der Kampf gegen Schwarzgeldabreden zu Lasten der Architekten?

Der Bundesgerichtshof hat durch eine vielbeachtete Rechtsprechungsänderung (Aktenzeichen VII ZR 6/13) für erhebliche Diskussionen unter Juristen gesorgt. Nach der Entscheidung des BGH sind Verträge, bei denen es Schwarzgeldabreden gibt, nichtig (§§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB). Unwirksam ist also nicht nur (wie bisher) die Schwarzgeldabrede selbst, sondern der gesamte Vertrag. Die Schwarzgeldabrede „infiziert“ das gesamte Rechtsgeschäft. So sehr es zu begrüßen ist, dass die Justiz wirksame Maßnahmen gegen Schwarzarbeit ergreift, so wenig erfreulich ist es, wenn aufgrund dieser Entwicklung andere Unternehmer, insbesondere Architekten Nachteile erleiden. Worum geht es?

Es geht um die häufig anzutreffende Konstellation, dass ein Bauunternehmer/Handwerker bei der Ausführung seiner Arbeiten Fehler macht und dies von dem mit der Bauüberwachung (Objektüberwachung im Sinne der Leistungsphase 8 HOAI) beauftragte Architekt nicht erkannt wird. Angesichts des sehr umfangreichen Pflichtenkatalogs und des strengen Prüfungsmaßstabes, die der Bundesgerichtshof hierzu entwickelt hat, haftet der Architekt oft auch für die Fehler des Bauunternehmers.

Im Regelfall, wenn es also keine Schwarzgeldabrede zwischen dem Handwerker und dem Bauherrn gibt, haftet der Architekt neben dem Bauunternehmer für den Mangel und den daraus resultierenden Schaden als Gesamtschuldner. Wird er vom Bauherrn in Anspruch genommen, kann er bei dem Handwerker Regress nehmen, der den Fehler verursacht hat. Er trägt damit „nur“ dessen Insolvenzrisiko und hat den Ärger mit einem möglicherweise erforderlichen Folgeprozess.

Nun hat sich diese Lage grundsätzlich verändert. Haben der Bauherr und der Werkunternehmer eine Schwarzgeldabrede getroffen, ist der zwischen ihnen geschlossene Vertrag nichtig. Ohne Vertrag gibt es aber keine Leistungspflicht, ohne Leistungspflicht keine Pflichtverletzung (Mangel), ohne Mangel keine Nachbesserungs- und Schadensersatzpflicht. Alleiniger Schuldner des Bauherrn ist damit der Architekt, an dessen Objektüberwachungspflicht sich durch die Schwarzgeldabrede zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker nichts ändert.

Wird der Architekt nun in Anspruch genommen, kann er beim Unternehmer nicht Regress nehmen. Voraussetzung für den Regress wäre nämlich eine Gesamtschuld zwischen dem Architekten und dem Bauunternehmer. Da der Bauunternehmer aber nichts schuldet, weder Leistung noch Nachbesserung, noch Schadensersatz, kann er nicht Gesamtschuldner sein. Der Architekt bleibt auf dem ganzen Schaden sitzen. Diese Situation wird als unglücklich empfunden, ist aber eindeutige Folge der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Ob man durch eine Weiterentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dieses als unbillig empfundene Ergebnis korrigieren kann, ist offen. Der BGH hatte hierüber noch nicht zu entscheiden. Denkbar ist eine analoge Anwendung der Grundsätze über die gestörte Gesamtschuld oder eine Beschränkung des Bauherrnanspruchs gegenüber dem Architekten aus Treu und Glauben. Bis diese Frage höchstrichterlich entschieden ist, wird man allerdings mit einer gehörigen Rechtsunsicherheit leben müssen.

Architekten ist im eigenen Interesse dringend anzuraten, darauf hinzuwirken, dass ihre Bauherren mit den Handwerkern keine illegalen Absprachen über Schwarzarbeit treffen. Man kann sogar daran denken, dass dem Architekten ein Sonderkündigungsrecht für den Fall zusteht, dass der Bauherr solche Vereinbarungen trifft und damit die Interessen des Architekten schädigt. Glaubt ein Architekt, Anzeichen für eine Schwarzgeldabrede zu erkennen, sollte er sich dringend über die weiteren rechtlichen Schritte beraten lassen. Wird er zum Mitwisser, weil er zum Beispiel bei der Rechnungsprüfung Unregelmäßigkeiten entdeckt, gefährdet er seine rechtliche Position noch mehr, möglicherweise sogar seinen Versicherungsschutz.

Baustellenprotokoll als kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Baustellenprotokolle werden in der Regel vom Bauleiter verfasst und an die am Bau Beteiligten verschickt. Deshalb können Baustellenprotokolle verbindliche Rechtswirkungen entfalten und in Auseinandersetzungen über Vergütungs- oder Mängelansprüche entscheidende Bedeutung bekommen. Bei gewerblichen Bauvorhaben können unwidersprochene Baustellenprotokolle zu Vertragsänderungen führen. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens werden entsprechend angewendet. Es gibt dazu aber noch nicht viele gerichtliche Entscheidungen. Deshalb kommt dem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.09.2012 (7 U 227/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Dieses Urteil und seine Auswirkungen auf den Bauablauf bei größeren Bauvorhaben sollten sowohl Bauunternehmen als auch Bauherren kennen und berücksichtigen.

In dem vom Kammergericht entschiedenen Fall ging es um einen Werkvertrag nach VOB/B über Natursteinarbeiten. Der Bauherr hatte den Werkvertrag gekündigt, nachdem der Werkunternehmer die von ihm geschuldete Werk- und Montageplanung innerhalb einer vom Bauherren gesetzten Frist nicht vorgelegt hatte. Vorausgegangen war eine Auseinandersetzung über die technische Machbarkeit und die Risiken der Ausführung von Vorarbeiten. Der Werkunternehmer hatte Bedenken gegen die Ausführung von Vorarbeiten und die zugrunde liegende Ausführungsplanung angemeldet.

In dem Protokoll über eine nachfolgende Baubesprechung war dann festgehalten, dass der Werkunternehmer die Werk- und Montageplanung bis 07.12.2009 vorlegen werde. Zu den Bedenken des Werkunternehmers gab es in dem Baustellenprotokoll keine Angaben. Der Werkunternehmer hatte dieses Baustellenprotokoll erhalten und dem Inhalt nicht widersprochen.

Das Kammergericht hält die Kündigung des Bauvertrages für berechtigt, da der Werkunternehmer die gemäß Baustellenprotokoll zugesagte Werk- und Montageplanung nicht bis zum zugesagten Termin vorgelegt hatte. Das Argument des Auftragnehmers, vertraglich sei kein Termin für die Vorlage der Montageplanung vereinbart, akzeptierte das Gericht nicht, da insoweit das Baustellenprotokoll die verbindlichen Vereinbarungen der Parteien wiedergebe. Das Kammergericht stellt dazu fest:

Erhält der Auftragnehmer zeitnah zu einer Verhandlung das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem eine Abänderung eines Vertrages zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, wie er es wäre, wenn er nach der Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten hätte. Er muss der Vereinbarung, die er oder sein Mitarbeiter getroffen hat, nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätze unverzüglich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt.

Für die Bewertung dieser Entscheidung ist es wichtig, dass wir uns zunächst klar machen, was ein Baustellenprotokoll ist. Es geht hier nicht um Zustandsfeststellungen auf der Baustelle oder Inhalte eines Bautagebuchs. Es geht darum, dass die Inhalte von Baubesprechungen schriftlich fixiert und an alle Beteiligten verschickt werden, um eine gemeinsame Grundlage für die weitere Bautätigkeit zu haben.

Einem solchen Baustellenprotokoll (Baubesprechungsprotokoll) kommt eine verbindliche Wirkung zu, wenn die Betroffenen das Protokoll erhalten und dem Inhalt des Protokolls nicht konkret widersprochen haben.

Damit kann einem Baustellenprotokoll für viele wesentliche Fragen eines Bauvorhabens entscheidende Bedeutung zukommen, insbesondere für

  • die Anordnung von Nachträgen,
  • die Anzeige von Bedenken,
  • den Verzicht auf Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verzögerungen oder Vergütung für Nachträge,
  • die Änderung sonstiger vertraglicher Vereinbarungen.

Das bedeutet für alle am Bau Beteiligten: Wenn ein Baustellenprotokoll erstellt wird, muss es sorgfältig geprüft werden. Bei Widersprüchen zwischen den Inhalten der Besprechung und der Wiedergabe im Baustellenprotokoll sollte ein schriftlicher Widerspruch oder eine Klarstellung formuliert werden, die allen Beteiligten (Verteiler des Baustellenprotokolls) zugeschickt werden sollte.

Die rechtliche Bedeutung eines Baustellenprotokolls und die Einordnung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist in der Rechtsprechung nicht unumstritten. Es ist deshalb bei größeren Bauvorhaben mit formalisierten Baubesprechungen sinnvoll, im Bauvertrag Regelungen zu treffen, wer das Baustellenprotokoll erstellt, wie das Protokoll zu erstellen ist, wie Widersprüche gegen das Protokoll kommuniziert werden und welche Rechtswirkungen ein unwidersprochenes Protokoll entfalten soll.

Wenn formalisierte Baubesprechungen mit verbindlichen Festlegungen in den Baubesprechungsprotokollen erfolgen sollen, könnte sich folgende Formulierung im Bauvertrag empfehlen:

1. Es finden regelmäßige Baubesprechungen statt, die turnusmäßig einmal pro Woche durchgeführt werden. Auf Verlangen einer Vertragspartei ist innerhalb von zwei Tagen eine Baubesprechung auch außerhalb der turnusmäßigen Baubesprechungen durchzuführen.

2. Die Baubesprechungen sind von allen Beteiligten vorzubereiten und erforderliche Unterlagen für alle Beteiligten mitzubringen.

3. Die Baubesprechungen werden durch den vom Bauherrn benannten Bauleiter, in dessen Abwesenheit von dem durch den Bauleiter bestimmten Stellvertreter, geleitet.

Über die Baubesprechungen ist ein Protokoll anzufertigen, aus dem sich folgender Mindestinhalt ergeben muss

    • Datum der Besprechung
    • Teilnehmer der Besprechung
    • Anlass der Besprechung
    • Leiter der Besprechung
    • Protokollführer
    • Zusammenfassung der Inhalte der Besprechung unter Bezugnahme auf offene Problemstellungen vorangegangener Baustellenprotokolle getroffene Entscheidungen.

Die Baustellenprotokolle sind unverzüglich nach den Bausitzungen zu erstellen und an alle an der Besprechung Beteiligten sowie andere von der Baubesprechung betroffenen Baubeteiligten per E-Mail zu verschicken und für alle am Bau Beteiligten im Portal xxx unter Baustellenprotokolle zu hinterlegen. Der Inhalt der Baustellenprotokolle ist verbindlich, es sei denn, dem Baustellenprotokoll wurde konkret unter Angabe von Gründen widersprochen.

Durch das Baustellenprotokoll werden Vertragsänderungen der auszuführenden Leistung nur dann herbeigeführt, wenn eine Vertragsänderung im Baustellenprotokoll ausdrücklich hervorgehoben oder gekennzeichnet ist.

Wichtig:

Baustellenprotokolle können zu Vertragsänderungen führen. Die Protokolle müssen also nicht nur sorgfältig erstellt, sondern auch von den Empfängern geprüft werden. Bei größeren Bauvorhaben empfiehlt sich eine Regelung im Bauvertrag, damit Klarheit über die Wirkungsweise der Baustellenprotokolle besteht.