§ 650f und § 635 BGB – Wettlauf der Fristen

Das korrekte Setzen von Fristen ist in der Praxis gar nicht so einfach, für viele Ansprüche aus Bauverträgen, seien es Mängelansprüche, Verzugsansprüche oder Schadensansprüche ist die richtige Fristsetzung aber essentiell. Von wenigen Ausnahmen abgesehen gibt es ohne angemessene Fristsetzung keine Sekundäransprüche auf Minderung, Schadensersatz, Kostenvorschuss und Selbstvornahmekosten und auch das Rücktrittsrecht hängt davon ab. Umso erstaunlicher ist es, wie sorglos häufig mit der Fristsetzung umgegangen wird. Und manchmal kann für das Bestehen eines Anspruchs auch entscheidend sein, wer zuerst reagiert hat und wessen Frist zuerst abgelaufen ist.

  1. Sachverhalt

Die auftraggebende GmbH hat einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung und einen Generalunternehmer mit der Errichtung eines Büro- und Ladengebäudes beauftragt. Das Gebäude wies Brandschutzängel auf. Die Bestellerin setzte dem Generalunternehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung und erhob nach deren erfolglosem Ablauf gegenüber dem Generalunternehmer Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz wegen bereits angefallener Mangelbeseitigungskosten und gegenüber dem Architekten auf Schadensersatz. Während des Prozesses verlangte der Generalunternehmer Sicherheit für noch offene Vergütungsansprüche nach § 650f BGB und kündigte den Vertrag teilweise wegen der ihm obliegenden Gewährleistungsverpflichtungen, nachdem die Sicherheit nicht innerhalb der geforderten angemessenen Frist von der Bestellerin gestellt wurde.

  1. Entscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart entschied mit Urteil vom 17.12.2024 – 10 U 23/24, dass der Generalunternehmer dem Schadensersatzverlangen und dem Vorschussanspruch des Bestellers die ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Stellung der Sicherheit nicht entgegenhalten kann. Zwar konnte der Generalunternehmer den Vertrag kündigen, nachdem er erfolgslos eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hatte. Die Kündigung führt aber nicht dazu, dass bereits entstandene Mängelrechte wieder entfallen. Die Ansprüche der Bestellerin auf Schadensersatz und Mangelbeseitigungsvorschuss sind mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Mit erfolglosem Ablauf der Frist zur Mangelbeseitigung hat die Generalunternehmerin ihr Recht zur Mangelbeseitigung verloren. Eine Kündigung einer nicht mehr vorhandenen Leistungsverpflichtung ist nicht möglich.

  1. Bewertung

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH zur Vorgängerregelung in § 648a BGB alter Fassung, wonach einmal entstandene Ansprüche durch die Kündigung nicht mehr wegfallen. Für die ausführenden Unternehmen bedeutet dies, dass sie frühzeitig reagieren und ihren Anspruch auf Sicherheit geltend machen müssen. Gerade bei größeren Mängeln kann die angemessene Mangelbeseitigungsfrist länger sein als die – regelmäßige maximal 14 Tage betragende – Frist zur Stellung der Sicherheit. Dann kann es tatsächlich zu einem Wettlauf der Fristen kommen und der Frage erhebliche Bedeutung zukommen, welche Mangelbeseitigungsfrist angemessen ist. Und das Rennen ist nicht  wie hier – schon entschieden – bevor die zweite Frist überhaupt zu laufen beginnt.

Das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart ist auch im Übrigen lesenswert und fasst die Rechtsprechung zur geschuldeten Leistung und zur Haftung des Architekten trotz Einschaltung von Fachplanern, (fehlende) Pflicht zur Vorlage eines Mangelbeseitigungsplanung durch den Bauherrn und zum Mitverschulden zusammen. Zudem erfolgen sehr interessante Ausführungen zur Zulässigkeit und dem Umfang von Feststellungsanträgen in Bezug auf Mangelbeseitigungskosten und zur Unverhältnismäßigkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ohne behördliche Anordnung.

Rechtsprechungsänderung: Einheitliche Verjährungshemmung bei selbstständigem Beweisverfahren

1. Ein selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich mit der sachlichen Erledigung der beantragten Beweissicherung anderweitig beendet im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09 Rn. 11 m.w.N.).

2. Entscheidend für die Beurteilung der sachlichen Erledigung ist dabei grundsätzlich das Ende der gesamten Beweisaufnahme. Das gilt unabhängig davon, ob in einem selbständigen Beweisverfahren die Sicherung des Beweises hinsichtlich nur eines Mangels oder mehrerer – auch voneinander unabhängiger – Mängel stattfindet und auch ohne Rücksicht darauf, ob diese durch einen oder mehrere Sachverständige erfolgt (Aufgabe von BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 – VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329).

Mit diesen Leitsätzen ändert der BGH seine Rechtsprechung in Bezug auf die Verjährung bei selbstständigen Beweisverfahren. Nachdem schon seit einigen Wochen Andeutungen durch die baurechtliche Landschaft gingen, dass der BGH seine Rechtsprechung geändert hat, sind nun endlich die Entscheidungsgründe veröffentlicht.

Inhalt der Sache war wie folgt:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Mängelgewährleistungsrechte wegen einer Betonfertigteilfassade geltend und leitet dafür kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO ein (wegen der landgerichtlichen Aktenzeichen auch OH-Verfahren genannt).

In den Verfahren sollen mehrere Mängel gleichzeitig behandelt werden.

Im Verfahren wird zu einem der genannten Mängel, nämlich dem Thema Risse, bereits recht früh nichts mehr Ergänzendes vorgetragen und keine Ergänzungsfragen an den Sachverständigen gestellt, bezüglich anderer Mängelrügen sind mehrere Ergänzungsgutachten erforderlich und der Abschluss des Verfahrens erfolgt Jahre später. So weit, so normal für jeden Baurechtsanwalt.

Und bisher führen solche Verfahren bei Baurechtsanwälten regelmäßig dazu, dass man mitten in der Nacht aufwacht und sich überlegt, ob man für alle Mängel verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat oder am nächsten Bürotag erst einmal die eigene Haftpflichtversicherung informiert.

Das Haftungsrisiko, das dahintersteckt, zeigt sich im konkreten Verfahren. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens leitete die Klägerin ein Hauptsacheverfahren ein, auch wegen des Mangels „Risse“.  Die Beklagte beruft sich nun auf die Einrede der Verjährung mit der Begründung, dass Mängelgewährleistungsrechte für den Mangel „Risse“ schon verjährt seien, da das Verfahren bereits beendet ist und nach § 204 Abs. 2 S. 1 die Hemmung 6 Monate nach Beendigung des Verfahrens endet.

Und bisher konnte sich die Beklagte für diese Ansicht auf ein Urteil des BGH aus 1992 stützen.

Das vorangehende OLG Stuttgart hat der Klage hinsichtlich der Risse dagegen stattgegeben und die Revision zugelassen und dem BGH damit wohl erst die Möglichkeit gegeben, sich zu dieser Frage zu äußern. Das OLG Stuttgart begründet seine Auffassung damit, dass es keinen Anlass gibt, die Verjährung hinsichtlich unterschiedlicher Mängel, die im Rahmen eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens anhängig gemacht werden, zu verschiedenen Zeitpunkten weiterlaufen zu lassen, solange das Gericht keine klare Abschichtung einzelner Mängel im selbständigen Beweisverfahren herbeiführe. Wenn aus der rechtlichen Selbstständigkeit eines Mangels ein potenzielles eigenständiges Ende des Beweissicherungsverfahrens hergeleitet werde, werden materielles Recht und Verfahrensrecht unzulässig verknüpft und dabei allgemeine Verfahrensgrundsätze außer Acht gelassen.

Entscheidung:

Der BGH weist die Revision der Beklagten gegen das Urteil des OLG Stuttgart ab, ändert seine bisherige Rechtsprechung und bestätigt das Urteil des OLG Stuttgart.

Zum einen führt der BGH an, dass die Rechtssicherheit es gebiete, bei der Auslegung von Verjährungsvorschriften eng am Wortlaut zu bleiben.

Nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Somit müsse nach Ansicht des BGH das selbstständige Beweisverfahren insgesamt sachlich abgeschlossen sein. Dazu müssten die in dem Beweisbeschluss nach § 490 Abs. 2 ZPO gestellten Fragen des Gerichts insgesamt beantwortet worden sein.

Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass es für einen geordneten und zügigen Abschluss des Rechtsstreits nicht sonderlich förderlich ist, wenn die Parteien gezwungen wären, Ansprüche wegen einzelner Mängel vorab gesondert einzuklagen, um deren Verjährung zu verhindern.

Bewertung:

Mit der Entscheidung wird eine sehr praxisrelevante Frage prozessökonomisch beantwortet. Und Baurechtsanwälte in ganz Deutschland dürften froh über die Antwort des BGH sein. Neben dem Haftungsrisiko war es nämlich tatsächlich nicht sinnvoll und prozessförderlich, wenn Klagen wegen einzelner Mängel zur Verjährungshemmung erhoben werden mussten, während das selbständige Beweisverfahren wegen anderer Mängel noch weiterlief.

Vorsicht: Verjährungsfallen!

Vor allem im professionellen Bauen hat es sich eingebürgert, vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche (umgangssprachlich: Gewährleistungsfrist) eine sogenannte Gewährleistungsnachschau zu machen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist (beim BGB-Vertrag 5 Jahre, beim VOB-Vertrag 4 Jahre) wird das Bauvorhaben einer Prüfung unterzogen, ob über die vergangenen Jahre Mängel aufgetreten sind, die bei Abnahme nicht erkennbar waren. Werden solche Mängel entdeckt und erklärt sich der Unternehmer bereit, diese Mängel zu beseitigen, ergeben sich für den Bauherrn im Hinblick auf die Verjährungsfrist in der Regel keine Probleme. Ebenso eindeutig, wenn auch weniger erfreulich, ist die Situation, dass der Unternehmer seine Einstandspflicht zur Mangelbeseitigung rundweg ablehnt oder sich überhaupt nicht meldet.

I. Verhandlungen

Kommt man aber ins Gespräch über die gerügten Mängel und erscheint eine außergerichtliche Lösung greifbar, wird dies für den Bauherrn oft zu einem Wettlauf gegen die Zeit. Zwar führen auch Verhandlungen über einen Anspruch dazu, dass der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt wird (§ 203 BGB), es ist für den Bauherrn möglicherweise keineswegs sicher, ob man sich schon in einem solchen eindeutigen Verhandlungsstadium befindet. Genügt es dazu, dass der Unternehmer sich bereit erklärt, „sich die Mängel einmal anzusehen“?

II. Erklärungen des Unternehmens zur Mangelbeseitigung

Besser wäre es, er würde seine Einstandspflicht anerkennen. Damit würde die Verjährungsfrist für den Bauherrn neu beginnen (§ 212 Abs. 1, Nr. 1 BGB). Ein solches Anerkenntnis liegt in der Zusage, die Mängel zu beseitigen oder natürlich im Beginn der Mangelbeseitigungsarbeiten. Aber schon hier lauern Gefahren:

Was, wenn der Unternehmer erklärt, er werde berechtigte Mängelansprüche selbstverständlich erfüllen? Die Erklärung ist wertlos, denn der Unternehmer bestätigt damit nicht, dass die von dem Bauherrn gerügten Mängel anerkannt und beseitigt werden. Es ist vielmehr eine allgemeine Erklärung, sich rechtstreu zu verhalten. In der Auseinandersetzung über den konkreten Mangel kann er immer noch einwenden, es handle sich nicht um einen Mangel, sondern zum Beispiel um eine gebrauchsverursachte Abnutzungserscheinung. Wird dem Unternehmer dann allerdings nachgewiesen, dass es sich bei dem vom Bauherrn gerügten Fehler um einen Mangel handelt, wird der Unternehmer sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen können.

Gefährlicher ist es, wenn der Unternehmer erklärt, den vom Bauherrn gerügten Mangel selbstverständlich kulanterweise zu beseitigen. Was sich zunächst vorteilhaft anhört, ist risikobehaftet. Wer nämlich aus Kulanz handelt, erklärt damit, gerade nicht rechtlich dazu verpflichtet zu sein. Die Erklärung, aus Kulanz zu handeln ist also kein Anerkenntnis und hindert die Verjährung nicht.

III. Verjährungsverzichtserklärungen

Bei vielen Unternehmern, insbesondere bei rechtlicher Beratung, hat es sich eingebürgert, für die Zeit der Diskussion über das Bestehen eines Mangels auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, damit der Bauherr nicht gezwungen ist, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um die Verjährung zu verhindern. (Beim VOB-Vertrag genügt dem Wortlaut nach die schriftliche Mangelrüge zur Verhinderung der Verjährung. Schriftlich bedeutet in diesem Fall, dass die Textform genügt, also zum Beispiel E-Mail oder Telefax, §127 Abs. 2 BGB. Ob diese Regelung der VOB/B allerdings zukünftig eine AGB-Kontrolle standhalten wird, ist ungewiss. Zahlreiche Vorschriften der VOB/B hat der Bundegerichtshof inzwischen als AGB-widrig „kassiert“.). Solche Verjährungsverzichte sind gefährlich. Üblicherweise werden sie so formuliert, dass der (vermeintliche) Schuldner für einen bestimmten Zeitraum auf die Einrede der Verjährung verzichtet, dies allerdings unter der Bedingung, dass nicht schon Verjährung eingetreten ist. Die Formulierung ist an sich unschädlich, jedenfalls dann, wenn sie zum ersten Mal verwendet wird und die Erklärung zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist – im Eingangsbeispiel also vor Ablauf der 5-Jahres-Frist.

Problematisch wird es, wenn sich die Verhandlungen über das Bestehen oder Nichtbestehen des Mangels hinziehen (zum Beispiel, weil Subunternehmer eingebunden werden müssen) und der Ablauf der in der Verzichtserklärung angegebenen Frist droht. In diesen Fällen wird der Auftraggeber also darum bitten, den Verjährungsverzicht zu verlängern. Hier lauert nun Gefahr:

Gibt der Auftragnehmer erneut die Erklärung ab, auf die Einrede der Verjährung bis zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu verzichten, dies unter der Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, ist dies nun für den Bauherrn gefährlich:

Zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Erklärung abgibt, ist unstreitig die Verjährung bereits eingetreten: Die 5-jährige Gewährleistungsfrist ist um. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung verhindert nicht den Ablauf der Frist. Die Erklärung führt nur dazu, dass der Unternehmer sich nicht auf Verjährung berufen darf. Nun erklärt der Unternehmer aber bei seinem zweiten Verjährungsverzicht, dass er erneut verzichten werde, vor Gericht Verjährung einzuwenden. Er stellt dies allerdings unter die Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, was zum Zeitpunkt der Erklärung aber unstreitig passiert ist.

Nun kann man die Erklärung natürlich dahingehend auslegen, dass der ursprüngliche Verjährungsverzicht verlängert werden sollte – das wäre unschädlich. Es ist möglicherweise auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben; in einer solchen Verhandlungssituation mit einer gleichlautenden Erklärung den Eindruck zu erwecken, man werde sich nicht auf Verjährung berufen, und dann später das Verjährungsargument dennoch zu ziehen. Rechtlich sauberer als ein erneuter Verjährungsverzicht wäre es allerdings, den ursprünglichen Verjährungsverzicht zu verlängern oder noch besser: eine Vereinbarung über die Verjährungsfrist zu treffen. Die Parteien können nämlich auch durch eine vertragliche Vereinbarung die Verjährungsfrist verlängern. Auf einen Verzicht der Einrede der Verjährung kommt es dann nicht mehr an. Wenn man diesen Weg wählt, sollte man allerdings im Auge behalten, dass möglicherweise Sicherheiten für die Gewährleistung gegeben sind und die Sicherungsgeber (zum Beispiel Banken) durch eine solche Erklärung nicht ohne Weiteres gebunden werden. Sie müssen also sinnvollerweise einbezogen werden.

IV. Fazit

Der Einwand der Verjährung ist ein scharfes Schwert und die Sorge, dass Ansprüche verjähren könnten, oftmals begründet. Mit der richtigen rechtlichen Beratung schnappt die Verjährungsfalle aber nicht zu!

Schwarzgeld-Abrede auch bei teilweiser Schwarzzahlung

I. Problematik

Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

Keine Gesamtschuld zwischen ausführendem Unternehmen und Architekten in LPH 9

I. Hintergrund und Problematik

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

  • Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

  • Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

Fiktive Mangelbeseitigungskosten – Rolle rückwärts oder Abschaffung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auf breiter Ebene?

  1. Problemstellung

Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  • Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  • Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
  • Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
  • Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

  • Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
  • Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
  • Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
  • Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
  • Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
  • Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
  • Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

Vorsicht bei der Aufrechnung mit Gegenforderungen

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die gleichartig sind (insbesondere bei Geld), so kann jeder seine Forderung gegen die Forderung des anderen aufrechnen. Gerade im Werkvertragsrecht ist es häufig der Fall, dass der Auftraggeber mit einer Gegenforderung (z.B. Mangelbeseitigungskosten, Vertragsstrafen etc.) gegenüber der Werklohnforderung des Auftragsnehmers aufrechnen will.

I. Einführung

Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stellt vor allem dann ein geeignetes Verteidigungsmittel dar, wenn gegen die Hauptforderung keine Einwendungen bestehen. Macht der Kläger seine Forderung vor Gericht geltend und rechnet der Beklagte nur mit einer Gegenforderung auf ohne Einwendungen gegen die Hauptforderung zu erheben, muss das Gericht nur noch darüber entscheiden, ob die Gegenforderung besteht oder nicht. Bejaht das Gericht die Gegenforderung, wird die Klage in Höhe der Gegenforderung abgewiesen. Verneint das Gericht die Gegenforderung hat die Klage in voller Höhe Erfolg und der Beklagte muss bezahlen. Da der Beklagten keine Einwendungen gegen die Hauptforderung erhoben hat, prüft das Gericht nicht, ob die Hauptforderung besteht.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, wenn der Beklagte gegen die Hauptforderung Einwendungen erhebt (z.B. bei zu Unrecht abgerechneten Positionen) und zusätzlich, hilfsweise für den Fall, dass er mit seinen Einwendungen nicht durchdringt, mit seiner Gegenforderung aufrechnet. In diesem Fall prüft das Gericht zunächst, ob die Hauptforderung überhaupt besteht. Erst wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Hauptforderung besteht, prüft es die Gegenforderung.

Der entscheidende Unterscheid zwischen einer Hauptaufrechnung und einer hilfsweisen Aufrechnung besteht darin, dass bei der Hauptaufrechnung die geltend gemachte Klageforderung nicht bestritten und vom Gericht als bestehend unterstellt wird. Wird eine Gegenforderung geltend gemacht, stellt sich daher die Frage, ob es sich um eine Hauptaufrechnung oder um eine hilfsweise Aufrechnung handelt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG München, Beschluss vom 17.07.2017 – 9 U 303/17 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation stellte der Auftragnehmer (Kläger) seine Schlussrechnung und verlangte vom Auftraggeber (Beklagter) restlichen Werklohn in Höhe von EUR 41.661,17. Der Beklagte wendete gegenüber dem restlichen Werklohn Forderungen aus Schadensersatz wegen eines Wasserschadens in Höhe von zunächst EUR 43.184,95 ein und rechnete damit auf. Der Kläger bestritt die Gegenforderung. Nachdem das Landgericht München im Rahmen der Beweisaufnahme Zeugen vernahm, gab es der Klage statt. Der Beklagte wendete sich gegen das Urteil mit der Berufung und rügte u.a., dass die klägerische Forderung streitig sei, da in seiner Aufrechnung ein Bestreiten der Forderung zu sehen sei. Zudem habe der Beklagte die Leistung des Klägers nicht abgenommen.

Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Auch das Oberlandesgericht München folgte der Auffassung des Landgerichts.

Die Abnahme und die Prüffähigkeit hat das Landgericht München zu Recht unterstellt, da sich der Beklagte nur mit Aufrechnungsforderungen verteidigte und damit die Klageforderung nicht in Frage stellte. Dem Auftragnehmer steht demnach der geltend gemachte (Rest-)Werklohn zu, wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den Restwerklohn wegen behaupteter Gegenforderungen nicht bezahlt. Wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den restlichen Werklohn nur wegen den behaupteten Mängeln nicht bezahlt, dann kann auf eine schlüssige Abnahme der Werkleistung geschlossen werden, so dass der Werklohn fällig ist.

Die gegen die Entscheidung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der BGH mit Beschluss vom 04.09.2019 zurück.

III. Bewertung

Die Entscheidung des OLG Münchens macht einmal mehr deutlich wie wichtig es ist, im Vorfeld sorgfältig zu prüfen, ob gegen die Hauptforderung Einwendungen bestehen bevor die Hauptaufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt wird. Die einmal erklärte Hauptaufrechnungserklärung ist unwiderruflich. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung kann hingegen solange zurückgenommen werden bis das Gericht die Hauptforderung für begründet erachtet – erst dann entfaltet die Aufrechnung ihre Wirkung.

Kein Verjährungsneubeginn durch Mängelbesichtigung

Einen Prozess wegen Verjährung der eigenen Forderung zu verlieren, empfinden viele Beteiligte als besonders ärgerlich, da es sich dabei um ein vermeintlich formales Argument handelt. Besonders groß ist der Ärger, wenn Verjährung vorliegt, obwohl die andere Partei – jedenfalls nach dem Empfinden der anderen Seite – das Bestehen der Forderung zuvor anerkannt hat. Ein solches Anerkenntnis hat aber hohe Anforderungen und nicht jede, nicht ablehnende, Äußerung stellt ein Anerkenntnis da.

I. Problemstellung

Sich in einem Prozess erfolgreich auf die Verjährung der Ansprüche der Gegenseite berufen zu können, ist für die andere Partei ein direkter und günstiger Weg zum Erfolg und für den entscheidenden Richter ein einfacher Weg um einen Fall zu erledigen. Für Anwälte stellt die Verjährungsthematik ein erhebliches Haftungsrisiko dar. Streitigkeiten um Verjährungsfragen sind häufig Gegenstand baurechtlicher Rechtsstreitigkeiten. Neben der Frage, welche Verjährungsfrist gilt und wann sie beginnt -mit Abnahme- , wird nach Ablauf der ursprünglichen Zeit der Verjährungsfristen häufig darüber gestritten, ob die Verjährungsfrist nicht neu begonnen hat oder gehemmt wurde. Dabei sieht das Gesetz in § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor, dass ein Anerkenntnis zu einem Neubeginn der Verjährung führt, während Verhandlungen über die Ansprüche nach § 203 Satz 1 BGB lediglich zur Hemmung führen und die Verjährungsfrist 3 Monate nach Beendigung der Verhandlungen weiter läuft. Insbesondere wenn die Verhandlungen einschlafen oder Verhandlungen nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist durchgeführt werden, wird der praktische Unterschied relevant. Dann stellt sich die Frage, ob ein Anerkenntnis vorliegt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2008 – 12 U 44/18 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Lackierarbeiten für Holzanbauten in seinem Wohnhaus. Die Arbeiten wurden 2008 durchgeführt und abgenommen. Nach der Abnahme zeigten sich grünliche Verfärbungen. Die Parteien kommunizierten daraufhin im Zeitraum 2010 – 2014 immer wieder und in größeren zeitlichen Abständen zu der Problematik. Der Auftragnehmer teilte dabei mit, sich um die Verfärbungen kümmern zu wollen. In einem gemeinsamen Vor-Ort-Termin fertigte er auch Fotos der beanstandeten Arbeiten an und nahm mit dem Hersteller des verwendeten Lacks die gerügten Stellen in Augenschein. Nachdem die Parteien sich außergerichtlich nicht einigten und der Auftragnehmer die Verfärbungen nicht beseitigte, berief er sich im anschließenden Rechtsstreit auf Verjährung.

Dem folgte das Landgericht Osnabrück und wies die Klage ab. Auch das Oberlandesgericht Oldenburg und der BGH folgten der Auffassung des Landgerichtes Osnabrück und sind der Auffassung, dass die Ansprüche des Auftraggebers verjährt sind.

Das Oberlandesgericht stellt dabei fest, dass die Verjährungsfrist durch die Kommunikation der Parteien zwei Mal kurzfristig nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt wurde. Da die Verhandlungen in der Folge aber eingeschlafen sind, lief die Verjährungsfrist weiter. Keines der zuständigen Gerichte konnte in dem Verhalten des Auftragnehmers ein Anerkenntnis sehen. Weder im Anfertigen der Fotos noch in der Zusage sich „um die Verfärbungen zu kümmern“ liege ein Anerkenntnis, das nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu Neubeginn der Verjährung geführt hätte. Das Oberlandesgericht ist dabei der Auffassung, dass die Zusage, „sich kümmern“ zu wollen, eher vertröstenden Charakter habe und kein Anerkenntnis darstelle. Auch das Anfertigen von Fotos stellt kein Anerkenntnis dar, weil es sich um keine Maßnahme zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung handelt. Vielmehr diene das Fotografieren lediglich der Dokumentation, um z.B. mit dem Hersteller Rücksprache halten zu können und die Schadensursache weiter aufklären zu können. Damit habe der Auftragnehmer nicht die Bereitschaft erklärt, die Mängel zu beseitigen.

Etwas anderes hätte nur dann angenommen werden können, wenn es sich bereits um Maßnahmen zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung, wie beispielsweise dem Ausbau von Teilen gehandelt hätte.

III. Bewertung

Der Fall zeigt erneut, dass die Anforderungen an ein Anerkenntnis sehr hoch sind. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass ein Anerkenntnis nur vorliege, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergebe, dass ihm das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10).

Mehrfach hat der BGH entschieden, dass die Aussage des Auftragnehmers, Arbeiten aus Kulanz durchzuführen, nicht zu einem Verjährungsneubeginn führt.

Vor dem Hintergrund dieser sehr hohen Anforderungen des BGH an ein Anerkenntnis ist allen Beteiligten zu raten, auf eine ausdrückliche schriftliche Erklärung zu bestehen, in dem die andere Seite die Ansprüche anerkennt. Jedenfalls sollte eine Vereinbarung zur Verlängerung der Verjährung getroffen werden. Hintergrund ist, dass die Differenzierung zwischen einem bloßen „vertröstenden Hinhalten“ und einer echten Zusage den Mangel zu beseitigen von den Umständen und der genauen Wortwahl des Einzelfalls und wohl auch vom erstinstanzlichen zuständigen Richter abhängt.

Vielfach glauben insbes. Auftragnehmer, die noch offene Vergütungsforderungen haben, dass sie aufgrund eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel auf der sicheren Seite sind, da das Beweisverfahren die Verjährung ebenfalls hemmt. Dies ist ein Irrtum, wenn im selbständigen Beweisverfahren Gegenstand nur Mängel, nicht aber auch das Bestehen der Vergütungsforderung ist.

Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat für den Bauträger eine wichtige Bedeutung, da mit ihr die Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt. Grundsätzlich kann jeder Erwerber das Gemeinschaftseigentum selbstständig abnehmen. Damit die Bauträger Gewissheit über den Beginn und vor allem das Ende der Gewährleistungsfrist haben, nehmen sie in ihren Bauträgerverträgen Regelungen auf, die eine einheitliche Abnahme aller Miteigentümer ermöglichen sollen. Eine Regelung, die vorsieht, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Verwalter zu erfolgen hat, der vom Bauträger selbst bestellt wird, sog. Erstverwalter, ist unwirksam (vgl. Blogbeitrag vom 03.07.2018).

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hatte (erneut) die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen wirksam ist.

I. Fall (vereinfacht)

Die Klägerin machte aus einem Bauträgervertrag aus dem Jahr 1999 unter anderem Nacherfüllungsansprüche und Schadensersatz wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend.

Die Klägerin erwarb eine Wohnungseinheit in einer Wohnanlage mit sieben weiteren Wohneinheiten. Die Abnahmeregelung für das Gemeinschaftseigentum ist im Bauträgervertrag wie folgt geregelt:

„Die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (gemeinschaftliches Eigentum), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen von dem Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen.“

Der Bauträgervertrag sah weiter vor, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet.

Nachdem der Erstverwalter durch Mehrheitsbeschluss der Erwerber bestellt wurde, nahm der vom Erstverwalter beauftragte Sachverständige das Gemeinschaftseigentum ab.

II. Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.04.2018, Az. 8 U 19/14

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied – wie zuvor bereits eine Reihe anderer Gerichte – , dass die Nacherfüllungsansprüche mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht verjährt sind. Die Verjährung hat noch nicht zu laufen begonnen.

Die vom Sachverständigen durchgeführte Abnahme hat mangels wirksamer (Unter-) Bevollmächtigung keine Wirkung für und gegen die Klägerin entfaltet.  Die zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bauträgervertrag enthaltene Bestimmung führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Erwerber und ist somit unwirksam.

Im Einzelnen:

Der Bauträger bleibt solange Eigentümer der einzelnen Wohnungseinheiten, bis das Eigentum auf die einzelnen Erwerber übertragen wird.

Die Regelung, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen vorsieht, benachteiligt die Erwerber unangemessen. Den Erwerbern wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu entscheiden, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erfolgte oder nicht. Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht kompensiert die unangemessene Benachteiligung jedenfalls dann nicht, wenn die Regelungen des Bauträgers nicht sicherstellen, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt.

Danach ist die vorliegende Regelung, wonach ein vom Erstverwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, unwirksam. Es besteht die Gefahr, dass die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit nicht neutral durchgeführt und geprüft werden, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers erfolgt, der einen wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann.

Daran ändert auch die Regelung im Bauträgervertrag nichts, die vorsah, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt hat, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet hat.

Weiter ist es unerheblich, dass im zu entscheidenden Fall der bestellte Erstverwalter nicht vom Bauträger, sondern tatsächlich im Wege des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümer bestellt wurde, der den Sachverständigen mit der Prüfung der Abnahmefähigkeit beauftragte.

Maßgebend ist allein, dass die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums – wenn auch nur mittelbar – Einfluss des Bauträgers auf die Bestimmung der Person ermöglicht, die das Gemeinschaftseigentum für die einzelnen Erwerber abnehmen soll. Die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums schließt diese Möglichkeit nicht aus. Ein Eigentümerbeschluss gemäß § 23 Abs. 1 WEG kann gefasst werden, sobald eine aus mindestens zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft – auch als sogenannte „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ – vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.1985- Az. 20 W 145/85). Dies hat zur Folge, dass nach der Veräußerung nur einer Eigentumswohnung durch den Bauträger die Einberufung der ersten Eigentümerversammlung zur Bestellung eines Erstverwalters möglich ist. In einer solchen Eigentümerversammlung hätte der Bauträger zwangsläufig die Stimmenmehrheit, da er für sieben von acht Eigentumseinheiten stimmberechtigt wäre. Der Bauträger könnte einen mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich mit ihm zusammenhängenden Erstverwalter bestellen und Sachverständigen beauftragen, ohne dass es auf die Stimme des verbleibenden Erwerber/Eigentümer ankommt.

Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Regelung  dahingehend, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur von einem Sachverständigen durchgeführt werden darf, der von einem Verwalter beauftragt wird, welche durch eine ohne Stimmenmehrheit des Bauträgers zustande gekommenen Eigentümerbeschluss bestellt wurde, ist unzulässig. Im Übrigen wäre auch eine derartig eingeschränkte Abnahmeregelung unzulässig. Es bestünde immer noch die Möglichkeit, dass auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen einzelner Erwerber eine bestimmte Person darüber entscheidet, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erbracht wurde. Damit würde dem einzelnen Erwerber sein Recht genommen, selbst darüber zu entscheiden bzw. eine Person seines Vertrauens darüber entscheiden zu lassen.

III. Bewertung und Fazit

Das Oberlandesgericht Karlsruhe folgt mit seiner Entscheidung den strengen Anforderungen, die an Regelungen in Bauträgerverträgen gestellt werden, die eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorsehen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17 zur Abnahme des Gemeinschafseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter; BGH, Urteil vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger selbst bestellten Erstverwalter). Obwohl diese Rechtsprechung nun schon einige Jahre alt ist, werden uns immer wieder Verträge zur Prüfung vorgelegt, die solche unwirksame Abnahmeregelungen enthalten.

Die Frage, welche Regelungen in Bauträgerverträgen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Abnahmeprozess beschleunigen und gleichzeitig wirksam vereinbart werden können, ist nach wie vor spannend.

Festzuhalten bleibt, dass Regelungen, die irgendeine Einflussnahme durch den Bauträger – wenn auch nur mittelbar – ermöglichen, unwirksam sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bauträger tatsächlich Einfluss auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums genommen hat. Sobald eine Regelung einen Einfluss des Bauträgers auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ermöglicht, ist die daraufhin vorgenommen Abnahme unwirksam mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen beginnt.

Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums kann unter Umständen sogar Jahre dauern, da grundsätzlich jeder Erwerber einer Wohnung die Abnahme selbst vornimmt. Um den Vorgang zu beschleunigen und zu vereinfachen, verwendete ein Bauträger eine Regelung, die vorsah, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Verwalter zu erfolgen hat, der vom Bauträger selbst bestellt wird, sog. Erstverwalter.

Das Oberlandesgericht München hatte die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme wirksam ist.

I. Abgrenzung

Bei der Abnahme von Eigentumswohnanlagen ist zwischen der Abnahme des Sondereigentums (v.a. die Eigentumswohnung) und des Gemeinschaftseigentums (z.B. Außenwände, Dach, Treppenhaus, Eingangstüren, Fahrstuhl, Fenster, Gartenanlage etc.) zu differenzieren.

Der Erwerber selbst muss das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abnehmen. Der Erwerber kann das Sonder- und Gemeinschaftseigentum entweder gleichzeitig oder getrennt abnehmen. In der Abnahme des Sondereigentums liegt nicht ohne weiteres eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Nach der Rechtsprechung des BGH hat jeder einzelne Erwerber die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für sich vorzunehmen. Die Abnahme hat nur Folgen für ihn und wirkt grundsätzlich nicht für die anderen Erwerber.

Mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beginnt die Verjährung der Gewährleistungsrechte zu laufen. Bei einer gesonderten Abnahme durch jeden einzelnen Erwerber besteht das Risiko, dass sich die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erheblich verzögert.  Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann (durch Mehrheitsbeschluss) die Gewährleistungsrechte an sich ziehen, solange einem Erwerber noch Gewährleistungsrechte zustehen.

II. Fall

Die Beklagte ist Bauträgerin und errichtete in den Jahren 2003/2004 eine Wohnungseigentumsanlage in München und veräußerte die einzelnen Wohnungen mit inhaltlich gleich lautenden Formularkaufverträgen.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen wie folgt geregelt:

„Die im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile und Anlage werden […] vom Verwalter unter Hinzuziehung eines vereidigten Sachverständigen unter Errichtung eines gemeinschaftlichen Protokolls übernommen und abgenommen. Der Verwalter wird hierzu vom Käufer beauftragt und bevollmächtigt; er ist hierbei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“

Der Bauträgerkaufvertrag enthielt für die Bestellung des Erstverwalters u.a. folgende Regelung:

„Der Verkäufer behält sich das Recht vor, den ersten Verwalter zu bestellen. Der Käufer erteilt je unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dem Verkäufer die Vollmacht, den Verwalter auszuwählen, zu bestellen und den Verwaltervertrag für die Dauer von höchstens fünf Jahren ab Bezugsfertigkeit der ersten Wohnung abzuschließen […].“

Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft und machte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Schallschutzmängeln geltend. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird seit dem Bezug des ersten Käufers von einer Immobilienbetreuung GmbH verwaltet, die die Beklagte bestellt hat.

Im Juli 2016 forderte die Klägerin die Beklagten zur mangelfreien Herstellung auf. Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor, da die Regelung zur Bestellung des Verwalters unwirksam sei. Die Beklagte schulde weiterhin die erstmalige mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums.

Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung (die gesetzlich und vertraglich vereinbarte Gewährleistungszeit beträgt 5 Jahre). Der Verwalter habe bereits im Jahr 2003/2004 die Abnahme wirksam vorgenommen. Die Käufer beauftragten und bevollmächtigten den Verwalter, der den Sachverständigen selbst ausgesucht habe. Die Beklagte habe damit daher nichts zu tun. Außerdem hätten die Kläger durch Wohnungsbezug und Kaufpreiszahlung konkludent abgenommen. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin nach über 13 Jahren verwirkt.

III. Urteil des OLG München vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17

Das Oberlandesgericht München entschied in seinem Urteil, dass der eingeklagte Kostenvorschuss nicht verjährt ist, da die Verjährung der streitgegenständlichen Mängelansprüche mangels Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hat.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte zwar durch einen Verwalter, der von den Erwerbern beauftragt und bevollmächtigt war, die Bestellung des ersten Verwalters erfolgte jedoch durch die Beklagte.

Die Beklagte als Bauträgerin kann somit einen Erstverwalter bestellen, der mit ihr wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. Dies begründet für die Erwerber die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte.

Die von einem Bauträger verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit einem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, stellt eine unangemessene  Benachteiligung der Erwerber dar ist und daher unwirksam (Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Die Abnahme in den Jahren 2003/2004 war daher unwirksam, so dass die Verjährung nicht zu laufen begann.

Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme und Kaufpreiszahlung liegt nicht vor. Die Kläger unterlagen der irrigen Vorstellung, dass der Verwalter das Gemeinschaftseigentum abnahm, so dass es am notwendigen Erklärungsbewusstsein der Wohnungseigentümer fehlte.

Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Die Beklagte hat als Verwenderin die unwirksame Abnahmeklausel selbst zu vertreten. Sie musste damit rechnen, dass die Klägerin hiervon Rechtskenntnis erlangt und etwaige Gewährleistungsansprüche auch noch nach Ablauf der im Falle einer rechtswirksamen Abnahme maßgeblichen Verjährungsfrist von 5 Jahren geltend macht.

Die fehlende Abnahme steht dem Anspruch auf Kostenvorschuss im vorliegenden Fall nicht entgegen. Auch wenn es grundsätzlich so ist, dass vor der Abnahme kein Anspruch auf Vorschuss besteht (vgl. Blogbeitrag vom 30.01.2018 – keine Mängelrechte vor Abnahme), gilt hier ausnahmsweise etwas anderes. Die beklagte Bauträgerin kann sich als Verwenderin von AGB-rechtlich unwirksamen Abnahmeklauseln nicht auf die fehlende Abnahme als Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berufen.

IV. Bewertung

Das Oberlandesgericht München folgt mit seiner Entscheidung dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13, das einen ähnlichen Fall entschied.

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Falle führt der Bauträger selbst als Erstverwalter die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Bauträger als Verwalter der Wohnungseigentümerschaft eine Abnahme für die Erwerber nicht wirksam erklären kann. Der Bundesgerichtshof stellte weiter (erneut) klar, dass eine Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.

V. Hinweise für die Praxis

Für die Bauträger ist es nach wie vor schwierig, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wirksam zu vereinfachen und zu beschleunigen. Eine Verlagerung der Abnahme auf einen Sachverständigen ist ebenfalls nicht zulässig.

Das Oberlandesgericht Nürnberg entschied am 12.12.2006, dass folgende von einem Bauträger vorformulierte Klausel wirksam ist:

„ […] Für die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums haben die Wohnungseigentümer drei Personen zu Ihrer Vertretung zu beauftragen […]“.

Erfolgen auf der Basis dieser Klausel Teilabnahmen durch die drei beauftragten Personen, so beginnt die Verjährung der Mängelansprüche für das Gemeinschaftseigentum erst mit der „letzten“ Abnahme.

Ob eine Regelung wirksam ist, die vorsieht, dass das Gemeinschaftseigentum

 „ [..] von der künftigen Eigentümergemeinschaft, bestehend aus sämtlichen Käufern oder einem von der Eigentümergemeinschaft Beauftragten/Bevollmächtigten (z.B. Verwaltungsbeirat, Verwalter, Sachverständiger) […]“

abzunehmen Ist, bleibt abzuwarten.

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

BGH ändert ständige Rechtsprechung zur Schadensersatzberechnung beim Werkvertrag

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat seine ständige Rechtsprechung zur Berechnung eines Schadensersatzes wegen Werkmängeln aufgegeben und berechnet den Schaden nun nach dem merkantilen Minderwert (BGH VII ZR 46/17, 22.02.2018). Hinter diesen sperrigen Formulierungen verbirgt sich eine wesentliche Neuerung, die für alle am Bau Beteiligten von großer Relevanz ist. Worum geht es?

Verursachte ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  1. Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  2. Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen) oder
  3. Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen,
  4. Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Nun gab es aber Fälle, in denen diese Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung (oben Nr. 3) ungerecht erschien. Erfolgte z.B. der Anstrich einer Wohnung nicht in Verkehrsweiß, sondern in Altweiß, war die Malerarbeit aber an sich fehlerfrei erbracht, lag gleichwohl juristisch ein Mangel vor (Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, denn geschuldet war Verkehrsweiß, nicht Altweiß). Wenn in diesen Fällen der Besteller den Mangel „akzeptierte“ und stattdessen Schadensersatz verlangte, erhielt er praktisch die Kosten eines komplett neuen Anstrichs, ohne ihn freilich auszuführen. Das erschien unbillig. Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber das von einem Bauunternehmer mit Mängeln errichtete Haus verkauft, die Mängel also gar nicht mehr selbst beseitigen kann und die Mängel bei der Bewertung der Immobilie auch keine Rolle gespielt haben.

Der BGH, genauer der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH, hat sich deshalb nun dafür entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Maßgeblich für die Höhe des Schadensersatzes (und die Minderung) soll also nicht mehr die Kosten der fiktiven Mangelbeseitigung sein, sondern die Differenz im Marktpreis zwischen dem Werk mit Mangel (in meinem Bespiel also: eine in Altweiß gestrichene Wohnung) gegenüber dem Werk ohne Mangel (im Beispiel also die Wohnung gestrichen in Verkehrsweiß).

Mit dieser Rechtsprechungsänderung hat der Bausenat des BGH tatsächlich die als ungerecht empfundenen Probleme gelöst, bei denen der Mangel lediglich darin liegt, dass nicht exakt das Vereinbarte geliefert wurde, die Sache dadurch aber keineswegs weniger Wert war und der Auftraggeber über den „Schadensersatz statt der Leistung“ oder die Minderung einen Vorteil erhielt.

Der BGH hat mit seinem Schwenk allerdings einige weitere Probleme aufgeworfen: was ist, wenn sich der merkantile Minderwert eines solchen Mangels nicht bemessen lässt? Was ist, wenn es zwischen dem Werk mit Mangel und dem Werk ohne Mangel keinen merkantilen Minderwert gibt – ist dann der Auftraggeber seines Rechtes zur Minderung des Werklohns praktisch wirtschaftlich entkleidet? Und: bisher hat nur der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zur Schadensberechnung geändert. In den für Kaufrecht und Mietrecht zuständigen Senaten werden Schaden und Minderung nach wie vor unter Zugrundelegung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ermittelt. Wir bekommen also (möglicherweise nur vorübergehend) eine uneinheitliche Rechtsprechung in diesem Punkt. Man deshalb sicher sein, dass bei diesem Thema das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.

Sachmängelhaftung bei Altlastenverdacht eines Grundstücks

Der für Grundstücksrecht zuständige V. Senat des BGH hat mit einer neuen Entscheidung die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Sachmangels wegen eines Altlastenverdachts sowie die Anforderungen an die Arglist konkretisiert (BGH, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15).

Der Fall

Der Kläger (Käufer) erwarb 2003 vom Beklagten (Verkäufer) mehrere Grundstücke. Die Sachmängelgewährleistung wurde – mit Ausnahme der Haftung für Vorsatz und Arglist – ausgeschlossen. Dies ist eine typische Regelung beim Verkauf von Grundstücken mit und ohne Gebäude. Der Beklagte erwarb die streitgegenständlichen Grundstücke ca. 15 Jahre zuvor von einem Hoch- und Tiefbauunternehmen. Ihm war dabei bekannt, dass in den 1960er bis 80er auf dem Grundstück eine Asphaltmischanlage sowie ein Klärschlammrückhaltebecken betrieben worden waren.

Nachdem der Kläger Kenntnis von der früheren Verwendung der Grundstücke erhalten hat, begehrt er vom Beklagten Schadensersatz für die – seiner Behauptung nach – auf den Altlastenverdacht zurückzuführende Wertminderung der Grundstücke. Der Beklagte hätte über die frühere Nutzung aufklären müssen. Weil der dies nicht getan hat, habe er arglistig gehandelt, weshalb der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht greife.

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück.

Bereits der Verdacht von Altlasten stellt regelmäßig einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Denn ein altlastverdächtiges Grundstück weist regelmäßig das Risiko einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme sowie eine mit dem Altlastenverdacht verbundenen Wertminderung des Grundstücks auf, sodass nicht von einer üblichen Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ausgegangen werden kann. Ein Altlastenverdacht ist dabei schon dann anzunehmen, wenn die frühere Nutzung des Grundstücks objektiv einen Altlastenverdacht begründet. Weitere Umstände bzw. konkrete Tatsachen, die auf das Vorhandensein von Altlasten hindeuten, bedarf es nicht.

Im Hinblick auf die Arglist führt der BGH aus, dass der Verkäufer objektiv arglistig handelt, wenn der Verkäufer die ihm bekannte frühere Nutzung verschweigt. In subjektiver Hinsicht ist für die Bejahung der Arglist erforderlich, dass der Verkäufer die frühere Nutzung des Grundstückes kannte und es zumindest für möglich hielt, dass diese einen Altlastverdacht begründet.

Fazit

Die neue Entscheidung reiht sich in eine Reihe von „Altlast“-Entscheidungen ein. Hervorzuheben an der vorliegenden Entscheidung ist, dass der Altlastenverdacht objektiv allein durch die frühere Nutzung begründet wird. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Altlasten sind nicht erforderlich. Der Altlastenverdacht dürfte dadurch in der Zukunft bei Prozessen deutlich leichter zu begründen sein. Hiermit korrespondieren auch die Anforderungen an die Arglist. Der Verkäufer muss keine Kenntnis von Altlasten haben, vielmehr reicht die Kenntnis über eine altlastverdächtige Grundstücksnutzung aus.

Fehler auf der Baustelle – Ja bitte!

Vor einiger Zeit kam ich bei einer familiären Feier mit einem Dirigenten ins Gespräch. Er berichtete davon, gerade ein Haus gebaut zu haben und wusste viele Geschichten zu berichten von Baumängeln, schlampigen Handwerkern, unfähigen Architekten, Verzögerungen und Ärger. Er schloss mit der Feststellung, dass er wohl sehr viel Pech bei seinem Bauvorhaben gehabt habe und dass er sich darüber wundere, wie unprofessionell die Beteiligten seien. Er habe für sich den Anspruch, in seinem Métier Profi zu sein und er denke, er habe das Recht, dies auch von den von ihm beauftragten Planern und Bauunternehmern zu erwarten.

Ich ging nicht direkt darauf ein, sondern fragte, welches Orchester er gerne einmal dirigieren würde. Ich glaube, er nannte das Gewandhausorchester. Ich fragte, in welchem Opernhaus der Welt er gerne einmal am Dirigentenpult stünde. Er nannte die Met. Ich fragte, welches Stück er besonders gerne dirigiere. Es war der Tannhäuser.

„Wenn Sie die Möglichkeit hätten, morgen ohne jede Vorbereitung mit dem Gewandhausorchester in der Met den Tannhäuser aufzuführen, glauben Sie, das wäre ein Erfolg?“ Nein, beeilte der Dirigent zu versichern. Wirklich gut würde so etwas natürlich nur, wenn man zuvor die Gelegenheit habe, zu proben. Es sei ein häufiger Irrtum und eine gehörige Unterschätzung des Dirigentenberufes, wenn man glaube, ein noch so gutes Orchester könnte praktisch auch ohne Dirigenten musikalische Höchstleistungen in Perfektion vollbringen.

„Sehen Sie“, antwortete ich. „So ähnlich ist es beim Hausbau auch. Es ist immer eine Uraufführung ohne Generalprobe. Mit diesen Handwerkern wurde an dieser Stelle zu diesen Witterungsbedingungen mit diesem Baumaterial dieses Haus noch nie errichtet. Mögen die Handwerker noch so gut, der Architekt noch so genial sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass Fehler gemacht werden. Gutes Bauen heißt also nicht, keine Fehler zu machen, sondern die gemachten Fehler rechtzeitig zu erkennen und – wenn möglich – noch im Bauablauf zu beseitigen.“

Diese Darstellung ist naturgemäß etwas plakativ, aber sie enthält einen wahren Kern. Die Witterungsverhältnisse, die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks, die Vielzahl der Beteiligten – es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, warum ein Bau nicht exakt so abläuft, wie sich die Beteiligten dies wünschen. Das heißt nicht, sich mit der Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung zufrieden zu geben. Aber es geht darum anzuerkennen, dass bei einem Prozess wie bei einem Bauvorhaben Mängel notwendigerweise entstehen. Wichtig ist, rechtzeitig einzugreifen und gemeinsam die Mängel  zu beseitigten, was während der Bauphase viel einfacher und vor allem günstiger möglich ist, als nach deren Abschluss.

Die Verwendung standardisierter Bauprodukte, aber auch die zukünftig häufigere digitale Planungsunterstützung (BIM – building information modeling) werden dazu beitragen, solche Fehler zu minimieren. Die Vorstellung, gänzlich fehlerfrei zu arbeiten, gehört auch ins Reich der unerfüllten Wünsche oder stammt aus dem unerfüllbaren Werbeversprechen von Bauunternehmen und BIM-Software-Anbietern. Die Qualität des Baumanagements erweist sich im Mängelmanagement. Darin wird sich auch in Zukunft nichts ändern.

Garantien – garantiert gefährlich!

Bei der Errichtung eines Bauvorhabens werden schnell vertraglich bestimmte Eigenschaften „zugesichert“, „garantiert“ oder „verbindlich zugesagt“. Dem Bauunternehmer ist häufig nicht bewusst, dass er damit eine gegenüber der gesetzlichen Gewährleistung weitergehende Vereinbarung trifft, die weitreichende Folgen haben kann.

 

I. Abgrenzung: Gewährleistung und Garantie

Gewährleistung und Garantie – diese Begriffe werden häufig fälschlicherweise synonym verwendet. Die beiden Rechtsbegriffe lösen selbständige, nebeneinander bestehende Anspruchsgrundlagen aus.

Die Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht ist gesetzlich in den §§ 633 ff. BGB sowie in § 13 VOB/B  geregelt. Der Auftraggeber kann verschiedene Gewährleistungsrechte (Nacherfüllungsverlangen, Rücktritt, Schadensersatz etc.) geltend machen, wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme Sach- und/oder Rechtsmängel aufweist. Entscheidendes Kriterium ist somit das Vorliegen eines derartigen Mangels. Dieser liegt vor, wenn das Werk in negativer Hinsicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht.

Ansprüche aus einem Garantieversprechen bestehen selbstständig neben der gesetzlichen Gewährleistung und beziehen sich auf gesetzlich nicht geschuldete Leistungen. Bei der Garantie handelt es sich um eine freiwillig eingeräumte Einstandspflicht dafür, dass innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z.B. 24 Monate, 60 Monate etc) kein Mangel an dem Werk eintritt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Mangel im Zeitpunkt der Abnahme vorliegt. Auch spätere Fehler sind zu beheben. Ein Garantieversprechen führt allerdings nicht dazu, dass die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen, eingeschränkt oder ersetzt wird, vielmehr wird diese erweitert. Der Auftragnehmer übernimmt eine besondere Gewähr für bestimmte Eigenschaften des Werks.

Es ist zwischen unselbständigen und selbstständigen Garantien zu differenzieren. Eine unselbstständige Garantie liegt vor, wenn sich der Bauunternehmer verschuldensunabhängig verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen eines Vertrages einzustehen. Die Verpflichtung des Bauunternehmers geht dahin, dass das Werk eine bestimmte Eigenschaft unbedingt hat oder uneingeschränkt frei von Fehlern ist. Es gelten die Vorschriften der §§ 633 ff. BGB.

Selbstständige Garantien beziehen sich auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs, der über die vertragsgemäße Herstellung des Werkes hinausgeht  (z.B. Vermietbarkeit eines zu verkaufenden Grundstücks mit Haus). Die oben genannten Vorschriften des Werkvertragsrechts finden keine Anwendung. Bei Nichteintritt des Erfolgs besteht eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung.

 

II. Urteil des OLG Frankfurt vom 15.07.2016 – 5 U 138/15

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Urteil entschieden, dass der Bauunternehmer wegen Verletzung eines selbstständigen Garantieversprechens auch dann haftet, wenn das Nutzungsverhalten des Bauherrn (mit-)ursächlich für die Entstehung des Mangels ist.

Somit haftet der Bauunternehmer bei einem selbstständigen Garantieversprechen nicht nur unabhängig von seinem eigenen Verschulden, sondern auch unabhängig von dem Verschulden des Bauherrn.

Im zugrundeliegenden Fall erstellte die Beklagte für die Klägerin einen Bodenbelag. Gemäß der vertraglichen Regelung umfasste die schlüsselfertige Fertigstellung des Bauvorhabens

„alle Lieferungen  und Leistungen, die erforderlich sind, um es auf der Basis von Baubeschreibungen, Plänen und Baugenehmigungen komplett funktionsfähig, bezugsfertig und mängelfrei zu erstellen, so dass es zu dem vorgesehenen Zweck uneingeschränkt genutzt werden kann“.

Nach Errichtung, Übergabe und Nutzungsbeginn stellte die Klägerin Vertiefungen/Absenkungen vor den Laderampen im Abstand der Abstellstützen der Wechselbrücken sowie Risse zwischen den Vertiefungen fest. Die Klägerin klagte auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit den Schäden am Bauwerk in Form von Vertiefungen und Rissen entstehen. Die Beklagte wendete ein, dass die Vertiefungsschäden und die mit ihnen im Zusammenhang stehende Risse auf einem unsachgemäßen Nutzerverhalten der Klägerin beruhen. Die Beklagte führte aus, dass die Klägerin die Wechselbrücke bereits während der Rückwärtsfahrt absenkt, obwohl diese erst abgesenkt werden dürfe, wenn das Rangierfahrzeug vor dem Tor gestoppt hat. Dies führe dazu, dass auf den Bodenbelag ein größerer Druck ausgeübt werde, der die Vertiefungen und Rissbildungen zur Folge hat.

Das Landgericht Frankfurt hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wurde zurückgenommen.

Auf die genaue Ursache der Vertiefungen und der Rissbildung kommt es nicht an. Nach der vertraglichen Regelung war eine funktionsfähige Erstellung garantiert. Die Erstellung des Bodenbelags ist jedoch nicht funktionsfähig erfolgt, weil Absenkungen und Risse entstanden sind. Die Mangelsymptome deuteten auf einen funktionalen Mangel hin, nämlich dass der Boden den an ihn tatsächlich gestellten Belastungen nicht standhält. Die Beklagte hatte garantiemäßig dafür einzustehen, dass der Boden eine bezogen auf die Belastungen ausreichende Festigkeit aufweist. Im Hinblick auf die umfassende selbstständige Garantie musste daher nicht abschließend geklärt werden, ob und inwieweit für die festgestellten Mängel das von der Beklagten geschilderte Nutzungsverhalten (mit-)ursächlich ist.

Die Beklagte hatte bei der Erstellung des Bodenbelags nicht alle Beanspruchungen berücksichtigt, die infolge des Einsatzes von Wechselbrücken entstehen, obwohl sie im Hinblick auf die geschuldete Funktionsfähigkeit verpflichtet gewesen wäre.

 

III. Hinweise für die Praxis

Als Bauunternehmer sollte man bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen die Gefahren einer Garantie im Blick behalten und bei der Wortwahl besondere Vorsicht walten lassen. Dem Wunsch des Bauherrn nach einer besonderen Zusicherung sollte nicht bedenkenlos nachgekommen werden. In derartigen Fällen sollte man den Bauherrn über seine gesetzliche Rechte aufklären und auf die Vereinbarung einer weitergehenden Regelung verzichten.

 

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und einem möglicherweise höheren Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel für leichte Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planung- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (auf die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein drauf los arbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht Existenz bedroht wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werde, wird die Praxis zeigen.

Keine Mängelrechte vor Abnahme

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen vom 19.01.2017 die seit der Schuldrechtsreform 2002 umstrittene Frage entschieden, ob dem Besteller die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB bereits vor Abnahme des Werkes zustehen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Regelfall verneint. Damit dürfte eine der wichtigsten Streitfragen im Werkvertragsrecht geklärt sein.

I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

Mangelbeseitigung – welche Qualität ist geschuldet

 

Fehler passieren. Ein Bauvorhaben ohne größere Mängel ist tatsächlich kaum denkbar. Im Rahmen der Mangelbeseitigung entstehen oftmals Streit über das ob, wie und die Tragung der anfallenden Kosten. Ein Streitpunkt ist, welche Qualität bei der Mangelbeseitigung geschuldet ist. Dabei gilt, dass ohne abweichende Vereinbarung regelmäßig der Stand der Technik geschuldet ist. Auch bei Mangelbeseitigungsarbeiten stellt sich aber die Frage, auf welchen Zeitpunkt für den Stand der Technik abzustellen ist.

I. Problemstellung

Die Gewährleistungsfrist für Mängel bei Bauvorhaben beträgt regelmäßig fünf Jahre. Dies gilt in der Regel sogar beim VOB/B – Vertrag, bei dem nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B eine Verjährungsfrist von vier Jahren vorgesehen ist.

Voraussetzung für Mängelgewährleistungsansprüche ist immer, dass der gerügte Mangel zum Zeitpunkt der Abnahme vorlag. Ohne Abnahme gibt es keine Mängelgewährleistungs- sondern Erfüllungsansprüche und die Problematik stellt sich nicht in gleicher Weise. Wurde aber die Abnahme erklärt, vergehen oftmals Monate bis Jahre bis sich der konkrete Mangel bemerkbar macht. Bis zur Mangelbeseitigung vergehen dann – zum Beispiel wenn ein Sachverständiger eingeschaltet oder sogar ein gerichtliches selbstständiges Beweisverfahren durchgeführt wird – Jahre bis Jahrzehnte.

Findet dann nach Jahren die Mangelbeseitigung statt, haben sich die rechtlichen Vorgaben, z.B. zum Brandschutz oder zur EnEV ebenso häufig geändert wie es technische Weiterentwicklungen gibt, die den Stand der Technik beeinflussen.

Der Bauherr möchte dann keinen veralteten Stand der Technik erhalten. Der Auftraggeber möchte andere, als ursprünglich geschuldete Leistungen, jedenfalls nur dann ausführen, wenn er dafür eine zusätzliche Vergütung erhält.

II. Bewertung

Nach den Regelungen zum Werkvertragsrecht in §§ 631ff BGB, VOB/B ist der Stand der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet.

Dies spricht dafür, auch für die Qualität der Mangelbeseitigung auf den Zeitpunkt der Abnahme abzustellen.

Der 10. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart sieht dies aber – jedenfalls für den VOB-Vertrag – in zwei Entscheidungen (Beschluss vom 14.09.2011 – 10 W 9/11, Urteil vom 03.07.2012 – 10 U 33/12) anders und geht davon aus, dass der Stand der Technik zum Zeitpunkt der Vornahme der Mangelbeseitigungsarbeiten geschuldet ist.

Das Oberlandesgericht begründet seine Entscheidung damit, dass das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandart entsprechen muss. Änderungen nach der Abnahme haben auf die Leistungspflicht des Auftragnehmers regelmäßig keine Auswirkungen. Anders sei dies jedoch dann, wenn die Leistung des Unternehmers bei Abnahme mängelbehaftet war. Hintergrund ist, dass die VOB/B auch für die Mangelbeseitigung eine Abnahme vorsieht. Vom Auftraggeber kann eine Abnahme aber nur verlangt werden, wenn das Werk den Anforderungen zum Zeitpunkt der Abnahme entspricht.

Für den Auftragnehmer kommt es nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aber noch schlimmer. Das Oberlandesgericht Stuttgart geht davon aus, dass Mehrkosten, für zusätzliche Leistungen, die aufgrund der nachträglichen Änderungen des Standes der Technik erforderlich werden, vom Auftraggeber nur unter sehr engen Voraussetzungen erstattet werden müssen. Zunächst geht das Oberlandesgericht Stuttgart gemäß der Definition der sowieso Kosten zu Recht davon aus, dass solche nicht vorliegen, weil die Kosten nicht angefallen wären, wenn der Auftragnehmer ursprünglich mangelfrei geleistet hätte.

Als kann der Auftragnehmer seinen zusätzlichen Aufwand nur erstattet verlangen, wenn durch die zusätzlichen Leistungen dem Auftraggeber ein Vorteil entsteht, zum Beispiel eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer (Vorteilsausgleichung). Dabei werden Nutzungszeiträume mit Mängeln aber nicht berücksichtigt. Den Vorteil muss zudem der Auftragnehmer beweisen.

III. Tipp für die Praxis

Das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart ist für Auftragnehmer von erheblicher Bedeutung. Bisher existieren keine weiteren – gegenteiligen – Entscheidungen zu diesem Thema. In der juristischen Literatur sind die Entscheidungen überwiegend als richtig angesehen wurden.

Zudem sind die Entscheidungen zwar zu VOB/B-Verträgen ergangen, dürften aber auch auf BGB-Verträge übertragbar sein. Das BGB sieht zwar keine Abnahme für Mangelbeseitigungsarbeiten vor. Auch hier hat der Auftraggeber aber Anspruch darauf, dass er ein mangelfreies Werk erhält. Dies ist bei Mangelbeseitigungsarbeiten aber nur der Fall, wenn das Werk die Anforderungen im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung erfüllt.

Warum hier – wie das Oberlandesgericht Stuttgart meint – auf den Zeitpunkt der Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten abzustellen ist und nicht auf die Abnahme oder ob es sich dabei nur um eine sprachliche Unklarheit handelt, ist für den VOB/B-Vertrag nicht nachvollziehbar.

Die Regelungen zur Vorteilsausgleichungen helfen dem Auftragnehmer im Regelfall nicht weiter. Nur in besonderen Fällen wird der Nachweis gelingen, dass der Auftraggeber durch die nachträglichen Arbeiten einen Vorteil hat und das dessen Bezifferung auch den zusätzlichen Aufwand beim Auftragnehmer abdeckt.

In der Praxis ist deshalb darauf zu achten, dass man berechtigte Mangelbeseitigungsverlangen zeitnah durchgeführt werden und auf Änderungen des Standes der Technik oder rechtlicher Vorgaben Rücksicht genommen wird.

Auftragnehmer sollten solche Fälle deshalb in der Kalkulation ihrer Preise berücksichtigen, was wiederrum zu einer noch weiteren Verteuerung der Baupreise führt.

Ausforschung durch Beweisverfahren?

Welche Anforderungen sind an Beweisanträge im selbständigen Beweisverfahren zu stellen?

Der bautechnisch unkundige Bauherr sieht sich beim Auftreten von Baumängeln vor der schwierigen Situation, in seiner Laiensphäre „Mängel“ wahrzunehmen, deren Ursachen er nicht kennt und die er in seiner technischen Komplexität nicht beschreiben kann. Häufig genug geben erst aufwendige Analysen und Beprobungen Aufschluss darüber, worin der Fehler technisch liegt.

Diesem Umstand kommt der BGH mit seiner sogenannten Symptomrechtsprechung entgegen (z. B. BGH VII ZR 210/96): Danach genügt es, wenn der Bauherr die Symptome eines Mangels rügt – vergleichbar einem Patienten, der seinem Arzt anvertraut, wo es schmerzt. Es ist dann Sache des Arztes, die Ursachen zu diagnostizieren.

Diese Rechtsprechung hat sich bewährt, weil sie dem Bauherrn lediglich auferlegt, die Auswirkungen des vermuteten Fehlers zu beschreiben, zum Beispiel ein Eindringen von Wasser im Keller. Es ist dann Sache des vom Gericht bestellen Sachverständigen festzustellen, ob dieses Wasser durch eine mangelhafte Qualität des WU-Betons, eine zu gering dimensionierte Armierung oder durch andere Gründe verursacht wird.

In der Praxis erlebt man allerdings häufig, dass mit Verweis auf diese „Symptomrechtsprechung“ des BGH Mängel lediglich sehr pauschal behauptet werden. Gerichte neigen dazu, diese unsubstantiierten Mangelbehauptungen einfach in den Beweisbeschluss zu übernehmen. Die Fälle, in denen das Gericht dem Antragsteller aufgibt, seine Angaben zu präzisieren, haben Seltenheitswert. Umso erfreulicher ist eine Entscheidung des OLG München vom 05.01.2017 (28 W 2124/16). Das OLG bestätigte die Rechtsprechung der Vorinstanz (LG München), wonach ein Bauherr ein Mindestmaß an spezifizierten Beweisbehauptungen erheben müsse, damit das Gericht dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stattgibt. Im konkreten Fall hatte der Antragsteller lediglich behauptet, sein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Das LG und ihm folgend das OLG hielten die Behauptung in dieser Pauschalität für einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Hier helfe auch die Symptomrechtsprechung des BGH nichts, wonach es genüge, das äußere Erscheinungsbild des Mangels zu beschreiben. Dazu gehört, dass der Antragsteller die zu Tage getretenen Mangelerscheinungen hinreichend genau beschreibt. Daran fehlt es, wenn man lediglich behauptet, ein „Dach weise Undichtigkeiten auf“. Dem Antragstellers ist zumindest zuzumuten, mitzuteilen, an welcher Stelle sich die Undichtigkeiten bemerkbar machen. Dabei sollte der Antragsteller sorgfältig vorgehen: Eine fehlerhafte und/oder unbedachte Formulierung kann dazu führen, dass sich das Beweisverfahren auf bestimmte Sachverhalte nicht erstreckt. Wenn – wie so oft – das Beweisverfahren eingeleitet wird, um eine Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern, kann dies verhängnisvoll sein. Es ist deshalb jedem Antragsteller zu raten, sich bei der Formulierung der in ein selbständige Beweisverfahren einzubeziehenden Tatsachenbehauptungen sachverständiger (in diesem Fall: juristischer) Hilfe zu bedienen.

Praxistipp: Gerade bei technisch komplexen Sachverhalten ist es besonders wichtig, dass der gerichtliche Sachverständige qualitätsvoll begutachtet. Leider kommt es immer wieder vor, dass die von dem Gericht ausgewählten Sachverständigen entweder zeitlich oder fachlich überfordert sind, weshalb das Gutachten dann nicht den Anforderungen entspricht, die an ein Gutachten zu stellen sind, mit dem man möglicherweise einen späteren Prozess führen will. Es lohnt sich deshalb für den Antragsteller häufig, einen qualifizierten Privatgutachter zu beauftragen, der vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mithilft, die Beweisfragen zu formulieren und durch sein Privatgutachten die Latte hochlegt, über die der gerichtliche Sachverständige qualitativ springen muss. Selbst wenn diese Kosten für den Privatsachverständigen nicht zu erstatten sind, ist dieser Betrag meist gut investiertes Geld. Häufig genug – gerade bei technisch komplexen Sachverhalten – sind aber sogar die Kosten für den Privatsachverständigen, den man zur Vorbereitung eines Beweisverfahrens einschaltet, erstattungsfähige Kosten (BGH 25.10.2016 Az. VI ZB 8/16; BGH VII ZB 60/11).

Die fiktive Abnahme nach dem neuen Bauvertragsrecht

Die Abnahme ist der neuralgische Punkt beim Bauvertrag. Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig. Das Erfüllungsstadium endet und es beginnt die Gewährleistungsphase. Noch wichtiger: Die Beweislast für Mängel wechselt. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Nach Abnahme muss der Besteller beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Die Abnahme hat also für den Besteller eine Reihe von nachteiligen Konsequenzen. Deshalb wird die Abnahme häufig auch grundlos verweigert oder der Besteller geht auf Tauchstation, um die Abnahme nicht erklären zu müssen. Der Besteller ist zwar nach § 640 BGB zur Erklärung der Abnahme verpflichtet. Diese Verpflichtung ist aber ein stumpfes Schwert, da der Unternehmer die Erklärung der Abnahme gerichtlich durchsetzen müsste. Für die Fälligkeit der Vergütung hat die Rechtsprechung einen Weg gefunden, dem Unternehmer zu helfen. Der Unternehmer muss nicht erst auf Abnahme klagen, bevor er eine Vergütungsklage erheben kann. Die Gerichte sprechen dem Besteller den Werklohn einschließlich der Zinsen zu, wenn die Leistung bei Erhebung der Klage abnahmereif war.

Bei der Frage der Beweislast ist die bestehende Regelung aber unbefriedigend. Bei unbegründeter und unberechtigter Verweigerung der Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko von Beschädigungen der Werkleistung, bei denen sich die Verursachung durch Dritte oder den Besteller nicht beweisen lässt. Hier soll die Neuregelung einer Abnahmefiktion Abhilfe schaffen.

§ 640 Abs. 2 BGB-E enthält folgende Regelung:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat, der Hinweis muss in Textform erfolgen.“

Der Besteller wird durch diese Regelung gezwungen, sich zur Abnahme zu erklären und bei einer Verweigerung der Abnahme konkrete Mängel zu benennen. Er muss mindestens einen wesentlichen Mangel benennen, da wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden darf (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB). Zur Bezeichnung des Mangels genügt nach der sogenannten Symptomrechtsprechung des BGH die Angabe der Mangelsymptomatik. Es genügt zum Beispiel, eine feuchte Stelle an einer genau bezeichneten Wand anzugeben. Die Ursache für diese Mangelsymptomatik (hier die Feuchtigkeit) muss nicht angegeben werden.

Praxishinweis:

Nach der neuen Rechtslage sollten Werkunternehmer nach Schluss der Arbeiten den Besteller immer schriftlich oder in Textform zur Abnahme auffordern. Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, sollte die Aufforderung zur Abnahme auch immer den Hinweis auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme enthalten.

Eine grundlose oder ohne Begründung verweigerte Abnahme führt also zukünftig zur Beweislastumkehr. Der Besteller muss dann beweisen, dass die Leistung des Unternehmers mangelhaft ist. Der Besteller trägt damit das Risiko, dass sich bei Schäden oder Beschädigung des hergestellten Werkes nicht nachweisen lässt, ob diese vom Unternehmer verursacht oder erst später erfolgt sind. Der Unternehmer wird aber weiterhin beweisen müssen, dass er die Werkleistung fertiggestellt hat. Der Unternehmer muss also das Leistungsprogramm vollständig abgearbeitet haben.

Die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB-E wird ergänzt durch einen Anspruch auf Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650g BGB-E):

„(1)    Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

(2)     Bleibt der Besteller einen vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3)     Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Diese Regelung schafft zwar keine Lösung für Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Mangels. Diese Regelung kann aber in vielen Fällen zu einer Klärung der tatsächlichen Situation beitragen, weil der Besteller im eigenen Interesse gezwungen wird, unmittelbar nach Erbringung der Werkleistung Mängel zu benennen und gegebenenfalls mit einem eigenen Sachverständigen an einer Dokumentation des bestehenden Zustandes hinzuwirken. Eine Verweigerung der Mitwirkung würde durch die Vermutung der Mangelfreiheit zu nachteiligen Konsequenzen führen.

Praxishinweis:

Der Unternehmer sollte, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von konkreten Mängeln verweigert, eine gemeinsame Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Damit entgeht er vielen Problemen, die mit einer späteren Zustandsfeststellung verbunden sind. Der Unternehmer kann sich also vor den nachteiligen Konsequenzen einer Verschlechterung des Zustandes schützen.

Fazit:

Die Neuregelung der Abnahmefiktion und der gemeinsamen Zustandsfeststellung führt zu einem erheblichen verbesserten Schutz des Bauunternehmers bei einer grundlos verweigerten Abnahme. Sie birgt aber auch erhebliche Gefahren für Bauherren, insbesondere Bauherren, die über die rechtliche Situation nicht hinreichend informiert sind. Verbraucher müssen immerhin über die Rechtsfolgen der grundlos verweigerten Abnahme informiert werden. Eine entsprechende Regelung gibt es bei der Zustandsfeststellung nicht.

Praxishinweis:

Bauherren sollten sich also frühzeitig informieren und bei der Zustandsfeststellung sachverständige Beratung hinzuziehen, um Mängelrechte optimal durchsetzen zu können.

 

Keine Ansprüche bei nachträglicher Schwarzgeldabrede

Im Jahr 2014 hat der VII. Zivilsenat entschieden, dass anfängliche Schwarzgeldabreden wegen Verstoßes gegen § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG immer zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen mit der Folge, dass keiner Partei aus dem Vertrag Ansprüche zustehen. Dem Auftraggeber stehen also keine Erfüllungs- bzw. Mängelansprüche zu, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche.

Im Anschluss wurde diskutiert, ob die Gesamtnichtigkeit auch greift, wenn nur für einen Teil der Vergütung eine Schwarzgeldabrede vorliegt oder wenn die Schwarzgeldzahlung nach Vertragsschluss oder sogar nach Leistungserbringung vereinbart wird.

I. Nachträgliche Schwarzarbeit

Am 16.03.2017 hatte der VII. Zivilsenat nun darüber zu entscheiden, ob auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede zur Vertragsnichtigkeit führt.

Im zugrunde liegenden Fall verlangte der Auftraggeber vom Auftragnehmer Rückzahlung geleisteten Werklohns nachdem er wegen diverser Mängel der Arbeiten den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte. Bei den Arbeiten ging es um die Entfernung des alten und Verlegung eines neuen Teppichbodens im Privathaus. Die Parteien hatten dabei zunächst einen Preis von etwas über EUR 16.000,00 für die Leistungen des Auftragnehmers vereinbart. Kurze Zeit später modifizierten sie diese Vereinbarung insoweit, dass der Auftragnehmer eine Rechnung nur über einen Betrag von EUR 8.619,57 erstellte. Weitere EUR 6.400,00 sollten in bar gezahlt werden. Den in Rechnung gestellten Betrag überwies der Kläger. Ob weitere Zahlungen erfolgten, ist zwischen den Parteien streitig.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage abgewiesen. Ebenso entscheidet der BGH. Der BGH setzt seine bisherige Rechtsprechung fort und hält daran fest, dass sämtliche Schwarzgeldabreden zu Nichtigkeit des Vertrags führen. Nur so können strafbare Schwarzgeldverträge wirksam sanktioniert und künftig verhindert werden. Deshalb ist ein Werkvertrag auch dann nichtig, wenn die Parteien bewusst gegen das Schwarzarbeitsgesetz verstoßen. Ein solcher Verstoß kann auch nach Vertragsschluss geschehen. Auch eine solche Abrede ist nach Auffassung des BGH vom Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitergesetz erfasst.

Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gerade in Bausachen geht einem Klageverfahren häufig ein selbstständiges Beweisverfahren voraus. Dies bestätigt auch, dass nahezu alle einschlägigen BGH-Entscheidungen vom für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat stammen.

Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens beantwortet ein vom Gericht benannter Gutachter die gestellten Fragen, in aller Regel untersucht er die gerügten Mängel. Für die Tätigkeit von Gericht und Gutachter fallen dann Kosten an. Daneben sind die Parteien häufig schon im selbstständigen Beweisverfahren durch Rechtsanwälte vertreten, was ebenfalls mit Kosten verbunden ist.

Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens stellt sich dann regelmäßig die Frage, wie die entstandenen Kosten verteilt werden. Der Antragsteller, der vorschusspflichtig war und für den Sachverständigen Vorschuss eingezahlt hat, möchte dieses Geld zurück. Außerdem geht es um die Verteilung der Anwaltskosten. Schwierigkeiten bestehen vor allem dann, wenn die Mängel während oder nach dem Verfahren beseitigt werden oder sich der Grund des selbständigen Beweisverfahrens aus anderen Gründen erledigt und es deshalb zu keinem Hauptsacheprozess kommt oder an diesem nicht alle Parteien des selbständigen Beweisverfahrens beteiligt sind.

I. Grundsatz: Keine Kostenentscheidung

Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Kostenentscheidung am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vor. Vielmehr sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erst Gegenstand des Hauptsacheprozesses. Dies gilt auch für die Kosten der Streithilfe.

Am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens trifft der Richter also keine, möglicherweise sogar am Verhältnis von bestätigten zu nicht bestätigten Mängelrügen orientierte, Kostenentscheidung.

II. Ausnahme § 494 a ZPO

Eine Ausnahme sieht § 494 a ZPO für den Fall vor, dass es zu keinem Hauptsacheprozess kommt. Erhebt der Antragsteller nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens also keine Klage, so kann der Antragsgegner, und nur dieser, bei Gericht eine Frist zur Klageerhebung beantragen. Kommt der Antragsteller innerhalb der Frist der Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht, dass der Antragsteller die Kosten vollständig zu tragen hat. Auch § 494 a ZPO sieht also nicht vor, dass das Gericht eine inhaltliche, z. B. quotale, Kostenentscheidung trifft

494 a ZPO greift nach dem Wortlaut nicht, wenn ein Hauptsacheprozess zwischen denselben Parteien über den identischen Streitgegenstand anhängig ist. Darüber hinaus kann ein Antrag nach § 494 a ZPO rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antragsgegner nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens zunächst längere Zeit abwartet und den Antrag erst stellt, wenn Mängelansprüche des Antragstellers verjährt sind. Dagegen ist ein Antrag auch zulässig, wenn der Antragsgegner die Mängel zwischenzeitlich beseitigt hat und somit selbst den Grund für den Wegfall des Klageinteresses geschaffen hat. In diesem Fall muss der Antragsteller Feststellungsklage erheben um der Kostentragungspflicht zu entgehen.

III. Einzelfälle

  1. Zurückbleiben der Hauptsacheklage

Häufig werden im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einige Mängel bestätigt, andere nicht. Der Antragsteller erhebt dann Klage nur wegen derjenigen Mängel, die sich im selbstständigen Beweisverfahren bestätigt haben. Oftmals ist es leider so, dass Gerichte dieses Zurückbleiben der Hauptsacheklage unberücksichtigt lassen und die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem Ergebnis der Hauptsache beurteilen.

Richtig ist dies nicht. Wie das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 18.04.2016 – 6 B 618/16 – aktuell wieder festgestellt hat, ist § 96 ZPO analog anzuwenden, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des Beweisverfahrens zurückbleibt, z. B. weil sich behauptete Mängel nicht bestätigt haben. In diesem Fall kann das Gericht der Hausptsache nach § 96 ZPO anlog dem Antragsteller/Kläger die durch den nicht Teil der Hauptsache gewordenen Mängel entstandenen Kosten auferlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ansonsten in der Hauptsache gewinnt.

  1. Zurückbleiben bei Beteiligten

Ein anderer, häufig vorkommender Fall ist, dass nicht alle Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens auch Beteiligte der Hauptsache sind. So kann es sein, dass von mehreren Antragstellern später nicht alle klagen oder nicht alle Antragsgegner verklagt werden.

Klagen anschließend nur einige Antragsteller, so sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist umstritten, in welcher Höhe Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden. Nach eA (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 211; LG Tübingen, Bsl. v. 29.01.1998 – 5 T 411/97). Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof (Bsl. v. 23.08.2007 – VII ZB 79/06) davon aus, dass grundsätzlich auch dann sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch Kosten der Hauptsache sind, wenn nur einer von mehreren Antragstellern später eine Klage einreicht.

Die vollständige Berücksichtigung soll nach wohl einhelliger Auffassung jedenfalls dann gelten, wenn Teilidentität auf Seiten der Beklagten besteht, also nur einer von mehreren Antragsgegnern später Beklagter wird. Hier soll nach dem BGH (Bsl. v. 22.07.2004 – VII ZB 9/03) eine volle Berücksichtigung stattfinden, wenn dieselben Sachverständigen- und Gerichtskosten im selbstständigen Beweisverfahren auch ohne die Beteiligung des anderen Antragstellers entstanden wären.

  1. Vertauschte Rollen

Unklar war lange Zeit auch, ob § 494 a ZPO greift, wenn während oder nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegner Klage, z.B. auf Restvergütung, erhebt und sich der Antragsteller somit in der Beklagtenrolle befindet.

Der BGH hat mit Beschluss vom 25.08.2005 – VII ZB 35/04 entschieden, dass es genügt, wenn die im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Ansprüche durch Wiederklage oder Aufrechnung in den Prozess eingeführt werden. Dann werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten der Hauptsache und § 494 a ZPO greift nicht. Der Bundesgerichtshof begründet dies überzeugend mit der Stellung des § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dem es widerspricht, über einen Teil der Koten vorweg zu entscheiden, solange noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greife immer dann nicht, wenn über die Gegenansprüche entschieden werde, sei es auch aufgrund Aufrechnung.

Nach Ansicht des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08 soll diese Rechtsprechung aber nicht für eine „bloße“ Hilfsaufrechnung gelten. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Hilfsaufrechnung unklar sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Mängeln ergehen wird.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 ausgeführt, dass für den Fall, dass sich im weiteren Verlauf der Hauptsache herausstelle, dass die (auf Mängel begründeten) Gegenansprüche – z.B. mangels Substaniiertheit der Hauptanspruchs – nicht geprüft werden, der Antragsgegner immer noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten kann. Eine Frist für den Antrag gibt es nicht.

  1. Klagerücknahme

Ein weiterer Streitfall ist die Klagerücknahme. Hier wird teilweise vertreten, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht Gegenstand der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 BGB sind, weil die Möglichkeit einer erneuten Klageerhebung besteht (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 212). Anders sieht dies aber der BGH in seiner Entscheidung vom . 14.10.2004 – VII ZB 23/03. Für die Kostenentscheidung kommt es auch nicht darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen beruht (BGH, Beschluss v. 24.06.2004 – VII ZB 34/03; BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03). Etwas anderes soll nach dem BGH aber dann gelten, wenn das selbstständige Beweisverfahren bei der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschluss v. 21.07.2005 – VII ZB 44/05).

IV. Vergleich im Hauptsacheverfahren

Oftmals enden Klageverfahren zudem mit einem Vergleich. Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens wird sich dann oft keine Gedanken gemacht und diese werden vergessen. Vereinbaren die Parteien im Rahmen des Vergleiches wie häufig Kostenaufhebung, sind davon aber regelmäßig auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens umfasst. Dies hat zur Folge, dass jede Partei die Hälfte der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat.

V. Bewertung

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Standardfall des § 494 a ZPO oder eines anschließenden Prozesses des Antragsstellers als Kläger unter Beteiligung sämtlicher Antragsgegner klar ist, gibt es zu den übrigen Ausnahmefällen wenig Rechtsprechung. Soweit höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist, stammen die maßgeblichen Beschlüsse vom u.a. für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat.

96 ZPO ist für die meisten Richter eine relativ unbekannte Vorschrift. Eine von der Entscheidung in der Hauptsache abweichende Vorschrift findet höchstens statt, wenn einer der beteiligten Rechtsanwälte ausdrücklich auf die Vorschrift verweist.

Insgesamt gibt es in der Rechtsprechung zu den Sonderfällen keine einheitliche Linie, insbesondere was die Übertragung der Rechtsprechung zum Normalfall der Klage auf die Sonderkonstellationen angeht. Insgesamt legt der Bundesgerichtshof § 494 a ZPO relativ weitgehend als Ausnahmevorschrift aus und legt verlagert die Kostenentscheidung möglichst weitgehend auf das Hauptsacheverfahren.

Die von einer Meinung vorgenommene unterschiedliche Berücksichtigung der Kosten je nachdem ob die Anzahl der Beteiligten auf Kläger oder Beklagtenseite sich zwischen selbständigen Beweisverfahren und Klageverfahren reduziert, erfolgt ohne Begründung und ist in sich nicht konsistent. Insoweit ist die Meinung des VII. Senats überzeugend. Der VII. Senat ist aber jedenfalls in den schriftlichen Begründungen seiner Entscheidungen sehr allgemein, was die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren für den Fall angeht, dass nur einer von mehreren Antragstellern später klage. Der VII. Senat macht – möglicherweise weil es im zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam – keine Einschränkung für den Fall, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens durch die zusätzliche Beteiligung anderer Antragsteller gestiegen sind, z.B. ein höherer Streitwert. Hier sollte ebenfalls ein Vergleich mit dem hypothetischen Fall vorgenommen werden,

Nicht konsistent sind die Entscheidung des BGH zur Klagerücknahme und diejenigen des OLG Karlsruhe zur Hilfsaufrechnung und einige Ausführungen des BGH zur Aufrechnung. Während der BGH in seiner Entscheidung zur Klagerücknahme seine ständige Rechtsprechung wiederholt, dass es für die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht darauf ankommt, ob die dem Beweisverfahren zugrunde liegenden Behauptungen letztlich für die Entscheidung eine Rolle spielen, soll dies im Fall der (Hilfs-) Aufrechnung anders sein. Hier soll § 494 a ZPO nur ausgeschlossen sein und damit die Kosten in der Hauptsache nur Berücksichtigung finden, wenn über die Mängel auch entschieden wird.

VI. Empfehlungen

Die Behandlung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist, wenn das Hauptsacheverfahren nicht durch Urteil entschieden wird und es zu Änderungen von Streitgegenstand oder Beteiligten kommt, schwierig und nicht vollständig geklärt. Eine Entscheidung nach § 96 ZPO kann, muss aber von Gericht nicht getroffen werden. Auf eine solche Entscheidung ist in jedem Fall hinzuwirken und dem Gericht vor der Kostenentscheidung der Hinweis zu erteilen. Eine nachträgliche Änderung der Kostenentscheidung vor dem Hintergrund von § 96 ZPO analog findet in aller Regel nicht statt.

Weshalb allerdings die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in unterschiedlicher Höhe Berücksichtigung finden sollen, je nachdem, ob Antragsgegner oder Antragsteller wechseln, ist nicht nachvollziehbar.

Und wieder: Sicherheit am Bau unwirksam vereinbart!

Bundesgerichtshof kippt Vereinbarung über 5%-igen Sicherungseinbehalt

(BGH 16.06.2016, VII ZR 29/13)

I. Sachverhalt:

Der Bauherr beauftragte ein Bauunternehmen mit der Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Der Bauunternehmer sollte nach dem Vertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme stellen. Außerdem sollte der Bauherr berechtigt sein, von der Schlusszahlung einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme bis zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu machen. Es handelte sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn.

Außerdem waren in dem Vertrag Abschlagszahlungen nach Zahlungsplänen geregelt. Danach sollten die drittletzte Abschlagszahlung mit Fertigstellung und Übergabe an die Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und die letzte Abschlagszahlung nach Stellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werden.

II. Wertung des Gerichts:

Diese Regelung benachteiligt den Unternehmer nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) unangemessen und ist deshalb unwirksam. Der BGH führt hierzu aus:

„Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.“

Das war hier – so der BGH – der Fall. Nicht allein entscheidend ist nämlich, in welcher Höhe eine Sicherheit vereinbart wird. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtschau der Sicherungskonstruktion. Hier sah der BGH den Unternehmer unangemessen benachteiligt:

  • neben der Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Unternehmer belastet (Aval), sollte er mit den drei letzten Raten auf weitere 15 Prozent der Vergütung verzichten, bis die Zahlungsbedingungen eingetreten sind,
  • die Auszahlung dieser letzten Raten war von Bedingungen abhängig, die der Bauunternehmer selbst nicht beeinflussen konnte (Übergabe an die Kunden),
  • der Bauunternehmer trägt für die Dauer des Einbehalts (also möglicherweise jahrelang) das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er seine Werklohnforderung nicht mehr realisieren kann,
  • der 15 prozentige Einbehalt stellt ein Sicherungsmittel dar, das es dem Bauherrn ermöglicht, sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu sichern, nicht nur solche aus diesem Vertrag (nämlich durch Aufrechnung).
  • sämtliche Einbehalte und Sicherheiten zusammengenommen, ist der Unternehmer mit Sicherheiten bis zu 20 Prozent der vereinbarten Vergütung belastet. Das sei unangemessen.

III. Fazit

Man kann bei der Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten in Bauverträgen nicht vorsichtig genug sein. Es ist nicht ausreichend, sie der Höhe nach zu beschränken. Zu berücksichtigende Kriterien sind daneben unter anderem die Bemessungsgröße, aus der sich die Höhe der Sicherheit errechnen soll (z.B. Bruttoauftragssumme oder Schlussrechnungssumme?), die Dauer des Einbehalts, die Gefahr, dass Sicherheiten schon rein theoretisch kumuliert werden können, wenn die Vertragsformulierungen nicht exakt auf einander abgestimmt sind (hier im Beispiel Zahlungspläne, Erfüllungs-und Gewährleistungssicherheiten) und zahlreiche weitere Umstände, die die Sicherungsvereinbarung insgesamt als unangemessen erscheinen lassen können.

Da eine unangemessene Benachteiligung regelmäßig dazu führt, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist, ist man gut beraten, nicht maximale Sicherheit zu suchen, sondern mit Augenmaß eine solche Regelung zu treffen, die den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben standhält. Es ist ohnehin unrealistisch zu glauben, eine vom Bauunternehmer zu stellende Sicherheit könne den im Falle eines gravierenden Mangels auftretenden Schaden vollständig kompensieren. Tatsächlich dient die Sicherheit häufig allein dazu, das Interesse des Bauunternehmers an der Mangelbeseitigung wachzuhalte

Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10%

Bürgschaften sind ein wichtiges Gestaltungs- und Sicherungsmittel für den Auftraggeber eines Bauvertrages. Der Auftraggeber sichert sich damit insbesondere gegen die Insolvenz des Bauunternehmers ab. Die Insolvenz des Bauunternehmers führt in der Regel zum Stillstand des Bauvorhabens und zur Notwendigkeit der Neuausschreibung. Die Fertigstellung eines angefangenen Bauvorhabens ist häufig mit hohen Zusatzkosten verbunden. Hinzu kommen Verzögerungskosten für längere Stillstandszeiten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert dieses Risiko ab.

Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Bürgschaftsvereinbarungen ist in den letzten Jahren immer enger geworden (https://www.baurechtzweinull.de/2015/07/14/unwirksamkeit-von-klausel-ueber-vertragserfuellungs-gewaehrleistungsbuergschaften/).

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hat der Bundesgerichtshof aber jetzt klargestellt, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam ist.

I. Hintergrund

In der Praxis sind Erfüllungsbürgschaften im Umfang von bis zu 10% der Auftragssumme üblich. Der Bundesgerichtshof hält zwar eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam, hat aber bisher den Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet. Allerdings sieht die gesetzliche Regelung zu Gunsten von Verbraucher-Bauherren nur eine 5%ige Sicherheitsleistung vor. Deshalb wurde vielfach vertreten, dass die Verpflichtung zur Stellung einer 10%igen Vertragserfüllungsbürgschaft den Bauunternehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist.

II. Gesetzliche Regelung

Bis zum Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 gab es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung der Vertragserfüllung. Deshalb war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vertragliche Regelung, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Absicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme beizubringen, wirksam ist.

Mit der Neufassung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei auch eine Vertragserfüllungssicherheit vorgegeben, allerdings nur für Verbraucherverträge:

§ 632a Abs. 3 BGB:

Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 von 100 des Vergütungsanspruchs zu leisten.

Wegen dieser Neuregelung wird vertreten, dass das gesetzliche Leitbild einer Vertragserfüllungssicherheit einen Umfang von nur 5% der Auftragssumme vorsieht. Deshalb soll eine Verpflichtung zur Stellung einer höheren Vertragserfüllungssicherheit unwirksam sein. Hintergrund ist die Regelung des § 307 BGB, wonach Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB:

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

III. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016, VII ZR 56/15

Der Entscheidung des BGH liegt ein typischer Fall der Insolvenz eines Bauunternehmers zugrunde. Der Bauherr hatte einen Generalunternehmer mit dem Bau eines Geschäftshauses beauftragt. Es war eine Pauschalvergütung in Höhe von EUR 1.660.000,00 vereinbart. Der Generalunternehmer hatte sich verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme zu stellen. Während des Bauvorhabens beantragte der Generalunternehmer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und nahm wegen der ihm entstandenen Mehrkosten den Bürgen auf Zahlung in Höhe von EUR 166.000,00 in Anspruch.

Der BGH gibt der Klage statt. Die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5% zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die von einem Verbraucher ‑ und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als 5% der Auftragssumme betragen darf.

IV. Zusammenfassung

Eine auf 10% der Auftragssumme beschränkte Absicherung des Auftraggebers für die Vertragserfüllung ist nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber sollte aber bei der Vertragsgestaltung beachten, dass die Sicherheit nicht höher als 10% der Auftragssumme liegt und auch keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Abweichen von Herstellerhinweisen als Mangel

Herstellerhinweise existieren mittlerweile zu fast allen Bauprodukten. Je innovativer ein Bauprodukt ist, umso umfangreicher sind in der Regel die Herstellerhinweise. Einige Hersteller erlauben den Vertrieb ihrer Produkte sogar nur solchen Fachunternehmen, die ihre Kenntnis im Umgang mit den Herstellerhinweisen zuvor nachgewiesen haben. Vielfach unklar ist aber die rechtliche Bedeutung von Herstellerhinweisen und ihr Verhältnis zu anerkannten Regeln der Technik, wie z.B. DIN-Vorschriften. Weit verbreitet ist auch die Annahme, dass jede Abweichung von Herstellervorgaben ein Mangel ist. Dies folgern einige daraus, dass der Hersteller ja regelmäßig am besten Bescheid wisse, wie sein Produkt anzuwenden ist. Jedenfalls soll nach diesen Stimmen bei Abweichungen von Herstellervorgaben eine Vermutung für das Vorlegen eines Mangels sprechen mit der Folge, dass dieser im Zweifelsfall, also wenn der Gegenbeweis nicht zu führen ist, vorliegt.

I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

Änderung der Bauzeit im Bauträgervertrag: Notarielle Beurkundung erforderlich

Die wenigsten Bauprojekte laufen ohne Probleme ab. Oft kommt es zu einer Verzögerung der Fertigstellung. Dies ist bei Bauträgerverträgen dann ein Problem, wenn gegenüber den Erwerbern ein verbindlicher Fertigstellungstermin zugesagt wurde. Dann versuchen Bauträger oft schon während der Bauphase eine Einigung mit dem Erwerber über mögliche Ansprüche zu erzielen und im Gegenzug die vertraglich vereinbarte Bauzeit zu verlängern. Ein riskanter Weg, wie aktuelle Entscheidungen zeigen.

I. Formerfordernis

Gemäß § 311 b Abs. 1 BGB bedürfen Verträge, mit denen die Verpflichtung zur Übereignung eines Grundstücks begründet wird, der notariellen Beurkundung. Das Formerfordernis der notariellen Beurkundung gilt nicht nur für die hauptsächlichen Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtungen, sondern für den Vertrag im Ganzen. Alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien die vertraglichen Verpflichtungen zusammensetzen, müssen notariell beurkundet werden. Solche Vereinbarungen sind nach ständiger Rechtsprechung auch Änderungen und Ergänzungen des Grundstücksvertrages nach dessen ursprünglichen Abschluss. Sie sind ebenfalls in aller Regel notariell zu beurkunden. Dabei ist es nach der Rechtsprechung gleichgültig, ob die Änderung wesentlich oder unwesentlich ist. Der Formzwang gilt selbst dann, wenn die Änderung in einem Vergleich erfolgt. Beispiele für die Formbedürftigkeit sind:

  • Erlass und Erhöhung des Kaufpreises (es sei denn es handelt es sich um eine berechtigte Minderung)
  • Änderung der Baubeschreibung
  • Vorverlegen oder Hinausschieben der Lieferzeit

Die Besonderheit bei solchen nachträglichen Änderungen und Ergänzungen ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung in aller Regel die Nichtigkeit auf die Änderungsvereinbarung beschränkt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft mit dem ursprünglichen Vertrag handelt.

Nur ausnahmsweise ist eine notarielle Beurkundung bei Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nicht erforderlich. Die Ausnahmen sind dabei Änderungen nach der Auflassung, Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten und Ergänzungen, die keine verschärften Pflichten mit sich bringen. Insbesondere die letzte Ausnahme ist äußerst eng auszulegen. Einzig anerkanntes Beispiel ist die Verlängerung der Rücktrittsfrist.

Da im Rahmen des Bauträgervertrages eine Verpflichtung zur Übereignung mitbegründet wird, ist dieser ebenfalls notariell beurkundungspflichtig und zwar mit der Baubeschreibung und allen sonstigen maßgeblichen Anlagen.

Allerdings führt ein Verstoß gegen das Gebot der notariellen Beurkundung nicht dazu, dass der Vertrag für alle Zeit nichtig ist. Vielmehr kommt eine Heilung nach § 125 b Abs. 2 BGB in Betracht. Die Heilung tritt nach Auflassung und Eintragung des Erwerbers im Grundbuch ein.

Die oben aufgeführte Rechtsprechung existiert seit mehr als einem Jahrhundert und stellt Grundlagen des Immobilienrechts dar. Diese Anwendung ist eigentlich selbstverständlich, allerdings zeigt sich in der Vielzahl der dazu ergangenen Entscheidungen, dass das Thema trotzdem weiterhin aktuell bleibt.

II. Beschlüsse des Oberlandesgerichts München und des Bundesgerichtshofs

Aus aktuellem Anlass haben sich mit dem Thema der Beurkundungsbedürftigkeit von Nachträgen das Oberlandesgericht München, Beschluss vom 04.07.2014 und der Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.07.2015 befasst. Den Beschlüssen lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Auftragnehmer, der spätere Kläger, erwarb von einem Bauträger, der späteren Beklagten, mit notariellem Bauträgervertrag eine Immobilie. Während der Bauausführung kam es zu Schwierigkeiten. Die Parteien vereinbarten deshalb – ohne notarielle Beurkundung – dass sich die Bauzeit verlängere. Der Kläger erhielt im Gegenzug unstreitig € 7.000,00. Zwischen den Parteien ist streitig, ob damit die Verzögerungsschäden abgegolten werden sollen oder der Kläger einen Teil seiner Erwerbsnebenkosten bezahlt erhielt.

Nachdem die Immobilie um Monate verspätetet fertiggestellt wurde und außerdem die vereinbarte Wohnfläche zu gering war, machte der Kläger Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Übergabe und Minderung des Kaufpreises wegen zu geringer Wohnfläche geltend.

Sowohl das Oberlandesgericht als auch der BGH gaben dem Kläger Recht. Die Vereinbarung zwischen den Parteien zur Verlängerung der Bauzeit war unwirksam, da nicht notariell beurkundet. Die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen hatte auf die formunwirksame Vereinbarung keinen Einfluss. Die Beklagten konnten nicht einmal die bereits bezahlten € 7.000,00 dem Anspruch des Klägers entgegenrechnen, da sie nicht beweisen konnten, dass dies zur Abgeltung der Verzugsschäden geleistet wurde.

III. Folgen

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr, ein immer wieder Aktuelles und von den Parteien oftmals unterschätztes Problem. Das Thema der Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung von nachträglichen Änderungen des Bauvertrages wird von den Parteien wegen fehlendem Problembewusstsein oder um Kosten zu sparen oft übergangen. Kommt es nachher zum Streit, kann dies insbesondere für den Bauträger/Verkäufer gravierende Folgen haben. Unter Umständen ist der gesamte Vertrag nichtig und der Verkäufer muss den bereits erhaltenen Kaufpreis zurück bezahlen.

Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist die Berufung auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages ausgeschlossen.

Werdende Wohnungseigentümer – Zweiterwerb der Rechtstellung möglich?

Haben an einer Wohnungseigentumsanlage mehrere Personen Teil- oder Wohnungseigentum, entsteht eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG). Eigentümer werden Käufer aber erst mit Eintragung im Grundbuch. Bis dahin vergeht häufig längere Zeit, z.B. wegen der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. In aller Regel werden deshalb nicht alle Wohnungseigentümer zeitgleich ins Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Figur der „Werdenden WEG“ erschaffen.

Damit eine Werdende WEG entsteht, ist erforderlich, dass die Teilung wirksam ist, also für die Wohnungseigentume gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 WEG durch das Grundbuchamt die Wohnungsgrundbücher angelegt worden sind. Mit Eintragung des ersten Erwerbers als Eigentümer für sein Wohnungseigentum ins Grundbuch entsteht dann die endgültige WEG.

Die Rechtsstellung als Werdender Wohnungseigentümer entsteht, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist. In diesem Zeitpunkt hat der Käufer eine rechtlich verfestigte Erwerbsposition und gleichzeitig gehen auf ihn die Lasten der Wohnungen über. Zum Erwerb der Eigentumsposition fehlt im lediglich die entsprechende Eintragung in das Grundbuch. Es ist daher angemessen, ihn weitestgehend genauso zu schützen, wie nach Eintragung ins Grundbuch.

Der Erwerb von Wohnungseigentum in der Entstehungsweise der WEG wird rechtlich besonders behandelt, da die sogenannten Werdenden Wohnungseigentümer ein berechtigtes Interesse daran haben, die mit dem Wohnungseigentum verbundenen Mitwirkungsrechte an der Verwaltung der Wohnungsanlage vorzeitig auszuüben.

Auf die Werdende Wohnungsgemeinschaft werden daher einige WEG-rechtliche Vorschriften (§§ 10 bis 29, 43 f. WEG) entsprechend angewandt, um so den werdenden Wohnungseigentümer weitestgehend vergleichbare Rechte und Pflichten zu gewähren.

Bisher ungeklärt war allerdings die Frage, ob man die Stellung als Werdender Wohnungseigentümer auch übertragen kann, z.B. wenn die Wohnung verkauft wird, bevor der Verkäufer als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wird.

I. Die Entscheidung

Diese Frage hatte der Bundesgerichtshof jetzt in seinem Urteil vom 24.07.2015, Az. V ZR 275/14, zu entscheiden und im Ergebnis abgelehnt.

Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zu Grunde:

Die Klägerin, eine WEG, hatte von der Beklagten die Zahlung von Abrechnungsspitzen, rückständiges Hausgeld und die anteilige Zahlung einer Sonderumlage verlangt.

Die Beklagte war bisher nicht als Eigentümerin des Wohnungseigentumsanteils ins Grundbuch eingetragen. Die Tochter der Beklagten (Streitverkündete) hatte mit notariellem Vertrag vom 2. Oktober 2012 die Wohnung an die Beklagte veräußert. Zu diesem Zeitpunkt war die Streitverkündete nicht ins Grundbuch eingetragen, jedoch hatte sie eine Auflassungsvormerkung erworben und seit spätestens 2006 war ihr die Wohnung durch die Bauträgerin zu Nutzung überlassen worden. Zudem war seit 2004 einer der Erwerber als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen. Es bestand daher eine WEG und die Streitverkündete hatte die Stellung als Werdende Wohnungseigentümerin erlangt.

Die Streitverkündete trat daher der Beklagten die Auflassungsvormerkung ab und die beiden nutzten die Wohnung seitdem gemeinsam. Die Abtretung wurde ins Grundbuch eingetragen.

Die Klägerin war der Auffassung, dass die Beklagte durch diesen Vorgang in die Stellung als Werdende Wohnungseigentümerin der Streitverkündeten eingetreten war und machte daher die Ansprüche gegen die Beklagte geltend.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision aus den folgenden Gründen zurückgewiesen.

Gegen die Beklagte besteht kein Anspruch auf Ausgleich der geforderten Zahlungen gemäß § 16 Abs. 2 WEG. Mangels Eintragung in das Grundbuch ist die Beklagte noch keine Wohnungseigentümerin geworden. Die Voraussetzungen von § 16 Abs. 2 WEG liegen daher nicht vor.

Der Bundesgerichtshof lehnt aber auch eine analoge Anwendung von § 16 Abs. 2 WEG ab, da die Beklagte auch nicht als Werdende Wohnungseigentümerin zu beurteilen sei.

Obwohl die Beklagte rein formal als Ersterwerberin zu beurteilen ist, da sie das Eigentum durch Abtretung der Auflassungsvormerkung direkt vom teilenden Eigentümer erhält, beurteilt der Bundesgerichtshof sie als Zweiterwerberin. Die Streitverkündete hat mit dem ersten Erwerb einer gesicherten Rechtsposition von dem Bauträger erhalten. Fortan ist es wie bei einem gewöhnlichen Zweiterwerb ohne weiteres möglich, die Ausübung des Stimmrechts und die Tragung von Kosten und Lasten im Innenverhältnis vertraglich zu regeln.

Für die Übertragung der Grundsätze der Werdenden Wohnungseigentümer auf die Zweiterwerber besteht daher kein Bedürfnis.

Die WEG muss zudem erkennen und unschwer ermitteln können, wer die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten innehat, also insbesondere wer zu den Eigentümerversammlungen eingeladen werden muss und dort das Stimmrecht ausübt bzw. die Kosten zu tragen hat (Gebot der Rechtssicherheit).

Diese Rechtssicherheit wäre nicht mehr gewährleistet, ginge die Stellung als Werdender Wohnungseigentümer mit der Abtretung der Auflassungsvormerkung mit über, da die Abtretung nach außen nicht erkennbar ist. Die Eintragung ins Grundbuch erfolgt bei der Abtretung einer Vormerkung lediglich deklaratorisch. Auch die Besitzverhältnisse sind nach außen nicht immer unbedingt erkennbar, insbesondere bei einer vermieteten Wohnung.

Ein anderes Ergebnis ist auch nicht durch die Interessen der Beteiligten gerechtfertigt, da sich diese durch entsprechende vertragliche Regelungen im Innenverhältnis entsprechend absichern können. Es besteht daher keine rechtliche Notwendigkeit, die Vorschriften des WEG auf den Zweiterwerber ebenfalls analog anzuwenden.

Das Bedürfnis der WEG ist somit höher zu gewichten. Die Übertragung der Rechtsstellung als Werdender Wohnungseigentümer ist daher abzulehnen.

Die WEG hätte im konkreten Fall also gegen die Streitverkündete vorgehen müssen.

II. Auswirkungen und Bewertung

Auch wenn die WEG den konkreten Prozess verloren hat, so ist das Ergebnis für WEGs positiv.

Durch diese Rechtsprechung erlangt der Zweiterwerber die mitgliedschaftliche Stellung in der WEG erst mit dem vollendeten Eigentumserwerb.

Die Rechtsprechung wird der bestehenden Interesselage gerecht und stellt klar, dass kein Bedürfnis für eine Ausweitung der analogen Anwendung der WEG-Vorschriften besteht. Sie entspricht den gesetzlichen Vorschriften und schafft somit Klarheit für alle Beteiligten. Möchte der Zweitwerber darüber hinaus schon Rechte erlangen, kann er das individualvertraglich regeln.

Die Zweiterwerber werden hierdurch auch nicht übermäßig belastet. Fehlt eine vertragliche Regelung, hat der Zweiterwerber zwar kein Stimmrecht, er muss dann aber auch nicht die Kosten für die beschlossenen Maßnahmen tragen. Es besteht aber auch kein Risiko, dass die Ersterwerber zu einer Übertragung der Stimmrechte nicht bereit sind, da sie sonst auch die Kosten tragen müssen.

Zudem liegt es nach der Abtretung am Zweitwerber, die Vollendung des Eigentumserwerbs herbeizuführen, indem er die Bedingungen schafft, dass er in das Grundbuch eingetragen wird. Bestehen im Zeitpunkt der Veräußerer zwischen Ersterwerber und Bauträger Unstimmigkeiten oder Streitigkeiten, wird der Zweiterwerber diese beim Erwerb und somit auch beim Kaufpreis berücksichtigen. Es ist ihm daher zuzumuten, das Risiko zu tragen, dass der endgültige Eigentumserwerb möglicherweise erst nach einiger Zeit vollzogen wird.

Ein- und Ausbaukosten – Naht Hilfe für die Baubranche?

In den letzten Jahren wurde kaum ein Thema so kontrovers diskutiert wie die Erstattung von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Diese Kosten können leicht über den eigentlichen Kaufpreis hinausgehen und spielen deshalb auch wirtschaftlich eine sehr große Rolle. Die Rechtsprechung der letzten Jahre führte dabei im Ergebnis dazu, dass die Kosten für den Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache beim Verbrauchsgüterkauf letztlich beim Letztverkäufer, also in der Regel Bauunternehmen oder Baumärkten hängen blieb. Dieses Problem möchte der nun vorgelegte Referentenentwurf des Justizministeriums zum Bauvertragsrecht lösen.

1. Problemstellung

§　439 BGB regelt in Abs.1, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Nach Abs. 2 hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Die Regelung beruhte auf einer Umsetzung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf. Von Anfang an war umstritten, ob die gesetzliche Regelung mit der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf übereinstimmt oder ob sie die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu weitgehend einschränkt. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob auch Ein- und Ausbaukosten zu erstatten sind.

Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage durch Urteil vom 16. Juni 2011 in den Sachen C-65/09 und C-87/09 für das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bejaht. Nur dieses sogenannte B2C-Verhältnis (Business to Consumer) regelt die Verbrauchgüterverkaufsrichtlinie. Nach dem Urteil hat der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber Verbrauchern die Pflicht, die bereits in einer anderen Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in Deutschland dar. Nach der früher vertretenen mehrheitlichen Auffassung handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiterreichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. War der Verkäufer also nur zur Lieferung, nicht auch zum Einbau verpflichtet, schuldete er auch im Rahmen der Nacherfüllung nur die Neulieferung einer mangelfreien Sache.

Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aus 2011 nicht länger haltbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 entschieden, dass §　439 Abs. 1 2. Alt. BGB „Lieferung einer mangelfreien Sache“ richtlinienkonform im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher dahingehend auszulegen ist, dass „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst.

Der Bundesgerichtshof hat aber mit Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 auch entschieden, dass eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung im B2B-Verhältnis, also bei Verträgen zwischen Unternehmern, nicht möglich ist. Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem ausdrücklichen entgegenstehenden Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser lasse keine andere Auslegung zu.

2. Auswirkungen

Die Auswirkungen dieser Rechtsprechung waren für Bauunternehmer und Baumärkte, die ihre Ware (auch) an Verbraucher verkauften gravierend. Bauunternehmen, die mangelhaftes Material von Baustofflieferanten oder Herstellern erwerben und bei Verbraucherbauherren einbauen oder auch nur an diese liefern müssen ihren eigenen Käufern die Ein-, Ausbaukosten und den Abtransport bezahlen bzw. dies selbst vornehmen. Und zwar verschuldensunabhängig. Selbst steht ihnen aber gegen ihren Lieferanten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser ist verschuldensabhängig. Verschulden ist dem Lieferanten aber insbesondere dann oft nicht nachzuweisen, wenn er selbst nur Händler, nicht aber Hersteller der mangelhaften Ware ist.

Da die Kosten für Ein-, Ausbau und Abtransport leicht den ursprünglichen Kaufpreis übersteigen können stellt die momentane Gesetzeslage eine unverhältnismäßige Belastung für kleinere und mittlere Unternehmen, insbesondere Handwerker dar. Dies wird allgemein als unbefriedigend empfunden.

Zudem führten die Entscheidungen zu unterschiedlichen Gewährleistungssystemen im B2C und C2C-Bereich. Dies war vom Gesetzgeber so nicht gewollt. Vielmehr war erklärtes Ziel der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 die Angleichung und Vereinfachung des Gewährleistungsrechts.

3. Lösungsvorschlag

Das Justizministerium schlägt in seinem Referentenentwurf nun die Neueinführung diverser gesetzlicher Regelungen vor, um dieses Problem zu lösen. Außerdem verfolgt der Entwurf das Ziel, das Gewährleistungsrecht im B2C und B2B-Verhältnis wieder anzugleichen.

Der Entwurf sieht deshalb eine Neuregelung in §　439 Abs. 3 BGB-E vor. Danach sollen zukünftig vom Gewährleistungsanspruch bei allen Kaufverträgen der Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst sein. Dies soll allerdings auf diejenigen Fälle begrenzt werden, in denen der Einbau gemäß Art und Verwendungszweck der Kaufsache erfolgt. Darüber hinaus soll auch der sogenannte Wiederherstellungsaufwand erstattet werden. Darunter versteht der Referentenentwurf diejenigen Kosten, die beim Käufer für die Überarbeitung der Kaufsache anfallen, z.B. den Zusammenbau eines IKEA-Schranks oder die Lackierung eines unbehandelten Bretts aus dem Baumarkt. Ausgeschlossen ist der Anspruch aber, wenn der Verkäufer mit der Veränderung der Kaufsache nicht rechnen musste oder der Käufer beim Einbau der Sache nicht gutgläubig war, also vom dem Mangel Kenntnis hatte.

Darüber hinaus schlägt der Entwurf in §　445 a und b BGB -E eine Regelung zum Rückgriff in der Lieferkette und zur Verjährung dieses Rückgriffanspruchs vor, der im Wesentlichen dem bisherigen §　478 a BGB entspricht.

Nach §　445 a -E BGB steht dem Letztverkäufer gegen seine Lieferanten ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen inklusive Einbau-, Ausbau- und Transportkosten zu, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. §　445 a -E BGB stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar, wobei der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ohne Fristsetzung besteht. Damit soll ein Rückgriff in der Lieferkette sichergestellt werden. Nicht geregelt wird aber ein Direktanspruch gegen den Hersteller. Der Gesetzgeber möchte damit sicherstellen, dass die Kosten letztlich von demjenigen zu tragen sind, der die Mangelhaftigkeit der Sache verursacht hat.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Rüge nach §　377 HGB. Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit durch den Letztverkäufer kann das Entstehen von Regressketten also verhindern oder solche unterbrechen.

§　445 b-E BGB stellt durch eine eigene Verjährungsvorschrift sicher, dass der Aufwendungserstattungsanspruch nach §　445 a BGB-E nicht leerläuft. Danach verjährt der Erstattungsanspruch in zwei Jahren, frühestens aber zwei Monate nach Erfüllung im Verhältnis Letztverkäufer-Käufer. Um eine unbegrenzte Inanspruchnahme in der Lieferkette zu verhindern beträgt die Verjährungsfrist aber maximal fünf Jahre.

Eine weitere Änderung soll es in §　309 Nr. 8 cc BGB-E geben, also in den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelungen in §§　439 BGB, 445 a und b BGB-E sollen AGB-fest gemacht werden. Es hilft den betroffenen Unternehmen wenig, wenn ihr Lieferant aufgrund der größeren Marktmacht den Regress in der Lieferkette in seinen AGB ausschließt. Diesem Zweck soll die Neuregelung in §　309 BGB-E dienen. Zwar gilt diese Vorschrift eigentlich nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Nach der ständigen Rechtsprechung entfalten die Tatbestände des §§　308, 309 BGB aber Indizwirkung auch für das Verhältnis zwischen Unternehmern und sind auch über dieses Verhältnis über §　307 Abs. 2 BGB anwendbar. Genau dies soll nach der Begründung zum Referentenentwurf durch die Regelung in §　309 Nr. 8 cc BGB-E erreicht werden.

4. Folgen

Durch die Neuregelung wird ein dringendes Problem der Baupraxis angegangen. Dies ist aus Sicht vor allem kleinerer Handwerksbetriebe zwingend erforderlich. Die Regelung ist insgesamt ausgewogen und gewährleistet, dass die Kosten vom tatsächlich Verantwortlichen zu tragen sind. Dafür ist insbesondere auch notwendig, den Regressanspruch AGB–fest zu machen.

Nicht geregelt ist allerdings ein Direktanspruch über die Lieferkette hinweg für den Fall des Ausfalls eines Gliedes. Dies kann insbesondere durch Insolvenz geschehen.

In diesem Fall trägt dasjenige Unternehmen in der Lieferkette, das von dem insolventen Unternehmen den Gegenstand oder Teile davon erworben hat, die Kosten. Dies lässt sich nur durch vermeiden, dass alle beteiligten Unternehmen eine vertragliche Vereinbarung dahingehend treffen, dass die Rückgriffsansprüche gegen den eigenen Verkäufer an einen Treuhänder abgetreten werden, der sie im Insolvenzfall auskehrt. Alternativ käme eine gesetzliche Regelung im Insolvenzrecht in Betracht, die ein Ab- oder Aussonderungsrecht für diesen Fall regelt. Dafür ist aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille erforderlich.

 

§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

Novellierung des Bauvertragsrechts – Fingierte Abnahme und Zustandsfeststellung

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Eine für die Praxis besonders bedeutsame Neuregelung ist die fingierte Abnahme nach Vollendung eines Werkes, die zusammen mit einer gesetzlich festgelegten Zustandsfeststellung den Werkunternehmer vor Nachteilen bei der unberechtigten Verweigerung der Abnahme schützen soll.

1. Bisherige Regelung zur fingierten Abnahme

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmewirkungen treten danach nicht ein, wenn das Werk nicht abnahmereif ist. Die Abnahmereife setzt voraus, dass das Werk frei von wesentlichen Mängeln ist. Diese Frage wird in der Regel erst nach langwierigen Begutachtungen oder Gerichtsverfahren geklärt. Die Unsicherheit über den Eintritt der Abnahmewirkungen bleibt also oft über Jahre bestehen.

Das ist für den Unternehmer besonders dann nachteilig, wenn das Gebäude bereits vom Bauherren (Besteller) benutzt wird. Der Bauunternehmer, der bis zur Abnahme beweispflichtig ist, dass das Werk mangelfrei erstellt wurde, kann später in aller Regel nicht nachweisen, ob Beschädigungen nachträglich entstanden sind und vom Bauherren verursacht wurden.

Bisher kann sich der Unternehmer nur durch eine von ihm veranlasste Zustandsfeststellung schützen. Da die Zustandsfeststellung durch ein vom Unternehmer beauftragtes Privatgutachten im Prozess keine Bindungswirkung hat und ein selbständiges Beweisverfahren langwierig ist und hohe Kosten verursacht, gibt es hier erhebliche Schutzlücken für den Unternehmer.

2. Geplante Neuregelung der fingierten Abnahme

Der Referentenentwurf des BMJ sieht eine Neuregelung der fingierten Abnahme vor, die nur an die Vollendung des Werkes, nicht an die Abnahmereife anknüpft. Nach § 640 Abs. 2 E-BGB gilt ein Werk schon dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Abnahmefiktion tritt also auch dann ein, wenn das vollendete Werk wesentliche Mängel aufweist. Voraussetzung ist also nicht mehr die Abnahmereife, also die im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werkes, sondern nur noch die Vollendung, also die Fertigstellung eines (auch mangelhaften) Werkes. Unbedeutende Restarbeiten, die die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigen, stehen einer Vollendung nicht entgegen.

Der Bauherr (Besteller) muss bei einem Abnahmeverlangen des Unternehmers selbst aktiv werden, um die Abnahmefiktion zu verhindern. Es genügt nicht, die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Bauherr konkrete Mängel angeben. Hierbei reicht die Angabe der Mangelsymptome aus. Es ist auch nicht notwendig, alle Mängel anzugeben. Die Neuregelung will damit verhindern, dass sich der Bauherr durch Nichtstun seiner Verpflichtung zur Erklärung der Abnahme entzieht.

3. Folgen der fingierte Abnahme

Die fingierte Abnahme hat zur Folge, dass die Abnahmewirkungen eintreten. Die Werkleistung des Unternehmers ist damit erfüllt, sein Anspruch auf Werklohn fällig (§ 641 BGB). Zufällige oder nicht nachweisbare nachträgliche Beschädigungen führen dann nicht mehr dazu, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers gekürzt werden kann (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der fingierten Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Die vielleicht wichtigste Rechtsfolge ist: Nach der Abnahme muss der Bauherr die Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisen, wenn er Mängelansprüche geltend machen will.

Der Bauherr ist also zukünftig gut beraten, auf eine Aufforderung zur Abnahme zu reagieren und konkrete Mängel zu benennen, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen.

4. Rechtsfolgen bei Verweigerung der Abnahme

Verweigert der Bauherr die Abnahme unter Angaben von konkreten Mängeln, treten die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr nur unwesentliche Mängel benennt. Lediglich dann, wenn der Bauherr offensichtlich nicht bestehende Mängel oder gänzlich unbedeutende Mängel anführt, kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs trotzdem von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.

5. Flankierende Neuregelung: Die Zustandsfeststellung

Wenn der Besteller die Abnahme verweigert, kann der Unternehmer nach § 650f E‑BGB die Mitwirkung des Bestellers (Bauherrn) an der Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Der Unternehmer kann also eine Zustandsfeststellung veranlassen und den Besteller zur Mitwirkung auffordern. Diese Zustandsfeststellung hat nicht die Wirkungen einer Abnahme. In § 650f Abs. 2 E‑BGB ist aber eine Vermutung geregelt, dass offenkundige Mängel, die bei der Zustandsfeststellung nicht angegeben werden, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Das gilt nur dann, wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist.

Der Unternehmer hat also in den Fällen, in denen der Besteller bereits im Besitz des Werkes ist, also bei Bauwerken, die dem Besteller bereits übergeben sind oder Werkleistungen an oder im Gebäude des Bestellers, die Möglichkeit, sich vor einer Mängelhaftung für nachträgliche Beschädigungen zu schützen.

6. Sonderregelung für Verbraucher

Für Verbraucher gilt die fingierte Abnahme und die Rechtsfolgen einer Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme nur, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform, also schriftlich, per E-Mail oder per Telefax erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 E‑BGB). Von dieser Regelung kann auch im Bauvertrag nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650h E‑BGB).

7. Fazit und Hinweise

Die Neuregelung beseitigt eine wesentliche Schwäche des bisherigen Bauvertragsrechts, bei der die Beweislastregelung im Falle der unberechtigt verweigerten Abnahme den Unternehmer vor unlösbare Schwierigkeiten stellt, wenn er sich gegen nachträgliche Beschädigungen des Werkes zur Wehr setzen will. Die Regelung ist ausgewogen, weil sie in den Mechanismus der Abnahme und Abnahmewirkungen nicht eingreift, wenn der Besteller die Abnahme wegen konkret benannter Mängel verweigert. Sie ist aber für den Besteller gefährlich, wenn er auf das Aufforderungsschreiben zur Abgabe der Abnahme nicht reagiert. Deshalb ist die Hinweispflicht für Verbraucherverträge ein notwendiges Korrektiv.

Wenn die Neuregelung in Kraft tritt, sollten Unternehmer die Standardvorgehensweise der Fertigstellung von Werkleistungen anpassen und

  • nach Vollendung der Werkleistung die Abnahme unter Fristsetzung verlangen,
  • bei Verbraucherverträgen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen aufnehmen,
  • die Mitwirkung des Bestellers an der Zustandsfeststellung verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert und konkrete Mängel benennt, und
  • die Zustandsfeststellung auch tatsächlich durchführen und dokumentieren.

Für Besteller ist es zukünftig unabdingbar, sich konkret zur Abnahme zu äußern, also die Abnahme ausdrücklich zu verweigern und dabei konkrete Mängel zu benennen. Anderenfalls können die Abnahmewirkungen auch dann eintreten, wenn die Werkleistung wesentliche Mängel aufweist.

Neuherstellung zur Mängelbeseitigung

Nach Fertigstellung eines Bauvorhabens kann es in der Gewährleistungsphase im Rahmen eines effizienten Gewährleistungsmanagements mitunter zu einer erheblichen Belastung der Beziehung beider Vertragspartner zueinander kommen. Der Auftraggeber oder von ihm beauftragte Dritte stellen einerseits sicher, dass die vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers gewahrt werden. Der Auftragnehmer haftet andererseits für die Beseitigung der festgestellten Mängel, will aber seine Aufwendungen, die er aus den verschiedensten Gründen von seinen Lieferanten und Subunternehmen nicht deckungsgleich refinanziert erhält, so gering wie möglich halten. Nicht selten wird dabei von beiden Seiten der Umfang der bestehenden Mängelhaftung verkannt

Eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.2.2015 – Az.: 8 U 117/12 –) macht dies deutlich:

I. Die Haustür , die nicht schließt

Ein Eigentümer (E) beauftragte einen Unternehmer (U) mit der Renovierung seines Hauses. In der Gesamtauftragssumme war für den vereinbarten Austausch der Haustür ein Pauschalpreis von € 18.993,22 vorgesehen.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten klagt U € 46.147,53 restlichen Werklohn ein. E wendet dagegen u.a. einen Mangel der Haustür ein. Insbesondere sei ein der Einbruchssicherung dienendes Verriegelungselement im Türblatt nicht so eingebaut worden, dass es beim Schließvorgang in den Rahmen eingreife. Die Verriegelung war deshalb außer Funktion.

Nachdem das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben hatte, verfolgte E mit seiner Berufung zum OLG weiterhin Klageabweisung.

II. Pflicht zur Herstellung des geschuldeten Werkerfolges

Die Berufung des E hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG verurteilte den E vielmehr zur Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.830 Euro, dies jedoch lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Diese Mängelbeseitigung hat durch Einbau eines neuen Türblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen zu erfolgen.

Durch einen Gerichtssachverständigen beraten, gelangte das das OLG zu der Überzeugung, dass die von E gerügte Funktionseinschränkung der Einbruchssicherung tatsächlich vorliegt und hier nur vollständig beseitigt werden kann, wenn das Türblatt durch ein neues ersetzt wird. Der Einbau eines neuen Türblatts unter Verwendung der vorhandenen Beschläge ist nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen die einzige Form einer einwandfreien Mängelbeseitigung.

Nach dem für die Haustür vereinbarten Preis hat das OLG auch die Frage beantwortet, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist. Beim Pauschalpreis von 18.993,22 Euro handelte es sich um eine Haustür aus dem eher oberen Preissegment. Deshalb sind an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen.

Diesen höheren Anforderungen wird der U nur durch den Einbau eines neuen Türblatts gerecht, da anders kein technischer und optischer Zustand hergestellt werden kann, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht.

Der E ist zu einer Bezahlung der Tür nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet. Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des E hat das OLG mit dem dreifachen Wert (heute: zweifacher Druckzuschlag; die Entscheidung ist noch zum alten § 641 Abs. 3 BGB a.F. ergangen) der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Eine Beschränkung auf den einfachen Betrag dieser Kosten wegen Annahmeverzugs des E (vgl. dazu BGH, IBR 2002, S. 361) scheidet im vorliegenden Fall aus, denn U hatte den geschuldeten Austausch des Türblatts nicht von sich aus angeboten

III. Handlungsempfehlung

Um im Rahmen des Gewährleistungsmanagements rechtsrichtig zu handeln und kostspielige Weiterungen zu vermeiden, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zutreffende Vorstellung von ihren Rechten und Pflichten haben.

Bei einem Mangel kann ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob und wie er diesen beseitigt, insbesondere auch, ob er das Werk neu herstellt. Er haftet jedoch immer für den vertraglich geschuldeten Zustand. Kann dieser nur durch Neuherstellung erreicht werden, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.

Kommt ein Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung in Annahmeverzug, beschränkt sich sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der (einfachen) Mängelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Erstattung der Kosten eines Privatgutachten

Sachverständigengutachten sind der Dreh- und Angelpunkt in vielen baurechtlichen Streitigkeiten. Werden die Gutachten vom Gericht eingeholt, ist die Partei, die das selbständige Beweisverfahren eingeleitet hat oder die in einem Hauptsacheverfahren die Beweislast trägt, verpflichtet, einen Kostenvorschuss für die Begutachtung zu bezahlen. Über die endgültige Verteilung der Kosten entscheidet das Gericht in der abschließenden Sachentscheidung, sofern sich die Parteien nicht vorher durch einen Vergleich über die Kostenverteilung verständigt haben.

I. Die Bedeutung von Privatgutachten

Es gibt aber außerhalb von Gerichtsverfahren, zur Vorbereitung einer Klage und auch während eines laufenden Verfahrens häufig die Notwendigkeit, einen eigenen Sachverständigen zu beauftragen. Diese Gutachten, die nicht vom Gericht bestellt, sondern von einer Partei beauftragt werden, nennt man deshalb Parteigutachten oder Privatgutachten.

Privatgutachten können für beide Seiten in verschiedenen Situationen sinnvoll sein:

Für den Bauherrn:

  • Feststellung der möglichen Ursachen eines Problems und Zuordnung zum Verantwortungsbereich eines oder mehrerer Unternehmen (Der Bauherr muss wissen, welches Gewerk für eine Mangelsymptomatik verantwortlich ist.).
  • Ermittlung der Kosten für eine Klage auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung (Diese Kosten müssen nicht exakt bezifferbar sein. Der Bauherr muss aber einen konkreten Betrag einklagen und diesen Betrag nachvollziehbar begründen.).
  • Vorbereitung der Selbstvornahme (Der Bauherr kann Mängel selbst beseitigen, wenn das Unternehmen trotz Fristsetzung der Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht nachkommt. Oft wird der Bauherr nicht wissen, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sinnvoll und erforderlich sind.).
  • Beweisführung, wenn der Bauherr den Mangel beseitigen will oder muss (Jedenfalls in dringlichen Fällen ist der Bauherr oft zu einer Durchführung der Mangelbeseitigung gezwungen, wenn der Unternehmer die Mängel nicht selbst beseitigt. Nach Abnahme der Leistung liegt die Beweislast für den Mangel beim Bauherrn, so dass er vor der Veränderung eines Zustandes den bisherigen Zustand dokumentieren und beweisen muss.).

Für den Unternehmer:

  • Beweis der Abnahmereife (Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist erst mit Abnahme der Bauleistung fällig. Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, muss der Unternehmer die Abnahmereife beweisen.).
  • Beweis des Zustandes nach Abschluss der Arbeiten (Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, besteht für den Unternehmer das Risiko, den Zustand seiner Leistungen nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr beweisen zu können. Vor Abnahme trägt aber der Unternehmer die Beweislast, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Deshalb ist die Zustandsfeststellung nach Abschluss der Arbeiten in vielen Fällen besonders wichtig.).

Für beide Parteien:

  • Entkräftung unrichtiger Gerichtsgutachten (Das Gericht holt im Rahmen der Beweisaufnahme ein Sachverständigengutachten ein. Dieses Sachverständigengutachten bildet die wesentliche Grundlage für die gerichtliche Entscheidung. Das Gericht ist aber nicht in der Lage, fachliche Fehler des Gutachtens zu beurteilen. Um ein unrichtiges Gutachten zu entkräften, ist ein Gutachten eines anderen Sachverständigen oft unentbehrlich.).

II. Ansprüche auf Erstattung der Gutachterkosten

Die Frage, ob die Kosten für einen Privatgutachter von der Gegenseite zu erstatten sind, ist nicht immer einfach zu beantworten. In Betracht kommt eine Kostenerstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung, eine Kostenerstattung aufgrund von getroffenen Vereinbarungen oder materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.

  1. Gerichtliche Kostenfestsetzung

Da Privatgutachter nicht vom Gericht beauftragt werden, kommt eine Erstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung nach § 91 Abs. 1 ZPO nur ausnahmsweise in Betracht. Die Kosten für ein Gutachten, das vor Prozessbeginn in Auftrag gegeben wurde, sind erstattungsfähig, wenn die hierfür anfallenden Kosten mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarem Zusammenhang stehen und zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (BGH, Beschluss v. 24.04.2012, VIII ZB 27/11; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 26.03.2007, 15 W 7/07).

  • Ein vorgerichtlich eingeholtes Privatgutachten ist in der Regel nur dann prozessnotwendig, wenn die Partei ansonsten ihrer Darlegungs- oder Beweislast nicht genügen konnte (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Ein im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten ist prozessnotwendig, wenn sich die Parteien infolge fehlender Sachkenntnis nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage sehen oder sich nur mit Hilfe des Privatgutachters mit den sachkundigen Ausführungen der Gegenseite oder dem Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinandersetzen konnte (BGH, Beschluss v. 24.04.1012, VIII ZB 27/11).
  • In älteren Entscheidungen liest man häufig, dass die Kosten eines Privatgutachtens nur erstattungsfähig sind, wenn das Privatgutachten Einfluss auf das Prozessergebnis hatte, das Privatgutachten also in den Rechtsstreit eingeführt wird und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aufgegeben. Nach der neueren Rechtsprechung genügt es, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahmen ex ante als sachdienlich ansehen durfte, unabhängig davon, ob das Privatgutachten im Rahmen einer ex‑post‑Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH, Beschluss v. 20.12.2011, VII ZB 17/11; Beschluss v. 26.02.2013, VI ZB 59/12).
  • Die Kosten für ein im laufenden Prozess vorgelegtes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn das Privatgutachten vom gerichtlichen Gutachter im Einverständnis beider Parteien verwertet wurde und dadurch eigene Untersuchungen durch den gerichtlichen Sachverständigen vermieden werden konnten (OLG Köln, Urteil v. 20.01.2014, 17 W 204/13-Verwertung eines vom Privatgutachter erstellten Aufmaßes).
  • Die Grundsätze für die Kostenverteilung der Gerichtskosten nach § 91 Abs. 1 ZPO finden auch für die Kostenerstattung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO Anwendung, wenn ein Hauptsacheverfahren trotz Fristsetzung durch das Gericht nicht geführt wurde (BGH, Beschluss vom 07.02.2013, VII ZB 60/11). Die Kosten für ein Privatgutachten sind jedenfalls dann notwendig und erstattungsfähig, wenn der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens die Beweisfragen nur formulieren konnte, weil das Privatgutachten vorgelegen hat.
  • Eine beratende Begleitung der Parteien im Rahmen der kompletten vorgerichtlichen und prozessualen Auseinandersetzung ist in aller Regel nicht erforderlich (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Die Höhe der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des Justizvergütungs- und ‑entschädigungsgesetzes (JVEG). Der Stundensatz und die vom Sachverständigen aufgewendete Stundenzahl müssen aber angemessen sein (BGH, Beschluss v. 25.01.2007, VII ZB 74/06).
  1. Vereinbarung über die Kosten

Häufig kann es sinnvoll sein, mit dem Gegner eine Vereinbarung über die Verteilung der Sachverständigenkosten zu treffen. Eine solche Vereinbarung wird man jedenfalls dann treffen, wenn man sich mit dem Gegner auf die Person des Sachverständigen einigt und sich dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung unterwirft. In einer solchen Schiedsgutachtervereinbarung sind auch die Kosten des Schiedsgutachters zu regeln. Üblicherweise soll die Kostenverteilung vom Schiedsgutachter auf der Basis der Ergebnisse des Schiedsgutachtens festgesetzt werden. Eine Vereinbarung über die Verteilung von Gutachterkosten kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein. Häufig werden Sachverständige, die in einem Gerichtsverfahren Mängel festgestellt haben, im Anschluss von beiden Parteien mit der Überprüfung der Ausführung von Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Solche Vereinbarungen können auch helfen, eine Einigung in laufenden Gerichtsverfahren zu erzielen.

  1. Materiell-rechtliche Kostenerstattung

Wenn die Kostenerstattung nicht im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung erfolgen kann und auch keine Vereinbarung über die Kosten des Privatgutachten getroffen wurde, bleibt nur die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Nach § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB und – eingeschränkt – nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B ist der Unternehmer einer Bauleistung zum Ersatz des durch den Mangel verursachten Schadens verpflichtet, wenn er die Mangelhaftigkeit zu vertreten hat. Der Bauherr kann Kosten für ein Privatgutachten ersetzt verlangen, wenn er die Begutachtung zur Mangelerforschung, Vorbereitung oder Durchführung der Mangelbeseitigung oder zur Verhinderung weiterer Schäden für erforderlich halten durfte. Nach Abnahme muss nämlich der Bauherr beweisen, dass die Bauleistung mangelhaft war. Es ist aber Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ist für die Privatgutachterkosten, die unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, die einzige Möglichkeit, eine Erstattung der Kosten zu verlangen. Für Privatgutachterkosten, die im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, kann der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch und die Möglichkeit einer gerichtlichen Kostenfestsetzung nebeneinander bestehen. Nur in wenigen Fällen wird der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch durch die Möglichkeit, eine gerichtliche Kostenfestsetzung zu betreiben, ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 09.02.2012, VII ZB 95/09).

III. Praxishinweise

  • Auswahl des Privatgutachters

Für die Auswahl eines geeigneten Privatgutachters hat die fachliche Eignung des Gutachters oberste Priorität. Der Gutachter sollte nach Möglichkeit auch über die notwendigen formalen Qualifikationen (öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger) verfügen und keinen Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit ausgesetzt sein.

  • Befunderhebung

Für den gerichtlichen Gutachter ist es notwendig, Tatsachen- und Befunderhebungen in einem parteiöffentlichen Termin durchzuführen. Auch für die Befunderhebung durch einen Privatgutachter ist es in aller Regel sinnvoll, der Gegenseite die Möglichkeit einzuräumen, am Ortstermin teilzunehmen. Damit können Bedenken gegen eine einseitige Befundfeststellung von vornherein die Grundlage entzogen werden.

  • Vereinbarungen über die Begutachtung

In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, mit der Gegenseite eine Vereinbarung über die Person des Sachverständigen und die Art der Kostenverteilung zu treffen. Das ist bei der Unterwerfung unter ein Schiedsgutachten selbstverständlich, aber auch in vielen anderen Fällen sinnvoll. Voraussetzung ist dabei, dass ein Gutachter ausgewählt wird, der die fachliche Anerkennung und das Vertrauen in die notwendige Neutralität beider Parteien genießt.

  • Gerichtliche und materielle Kostenerstattung

Für die Frage der Kostenerstattung ist zwischen einer Privatgutachtung zum Zweck der Durchführung eines Gerichtsverfahrens und einer Begutachtung unabhängig von gerichtlichen Auseinandersetzung zu unterscheiden. Bei Begutachtungen zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens kommt neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch (Schadensersatz) auch eine Kostenerstattung im Rahmen der Verteilung der Kosten des gerichtlichen Verfahrens in Betracht. Hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Privatgutachterkosten in einem Gerichtsverfahren mit eingeklagt werden sollen oder im Rahmen der gerichtlichen Kostenverteilung verfolgt werden können.

  • Kostenerstattung vorab prüfen

Die Frage der Kostenerstattung von Privatgutachterkosten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung. Vor der Beauftragung eines Privatgutachters sollte sich die Partei darüber Klarheit verschaffen, welche Möglichkeiten es gibt, die Gutachterkosten von der Gegenseite erstattet zu bekommen.

  • Transparenz und Beweisführung

In jedem Fall ist es sinnvoll, den Gutachterauftrag klar zu formulieren und mit dem Privatgutachter eine transparente Vergütungsregelung zu treffen, damit die Gutachterkosten und deren Notwendigkeit auch in einem Gerichtsverfahren bewiesen werden können

Der Architekt im Einsatz – 24/7?

Wenn bei einem Bauvorhaben Mängel auftreten, wird meist nicht nur der Bauunternehmer dafür verantwortlich gemacht, sondern auch der Architekt, der den Bau geplant und die Bauausführung überwacht hat. Zu leicht vergisst man dabei, dass der Architekt nicht die Erstellung eines mangelfreien Bauvorhabens schuldet, sondern die Erstellung einer mangelfreien Planung und die Erbringung einer mangelfreien Bauüberwachung. Auch bei einer mangelfreien Bauüberwachung können Baumängel auftreten. Es ist dann die Frage, ob der Architekt vertraglich verpflichtet ist, auch die Mangelbeseitigungsarbeiten zu überwachen.

Architekten werden vor allem dann in Anspruch genommen, wenn bei dem Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist – sei es, dass das Bauunternehmen insolvent ist oder weil Ansprüche gegen den Bauunternehmer inzwischen verjährt sind. Für Architekten (und alle Fachingenieure) ist es deshalb lohnend, sich mit der sehr differenzierten Rechtsprechung zu diesem Thema auseinanderzusetzen. Die Gerichte haben in zahlreichen Einzelfallentscheidungen entschieden, welche Arbeiten bei einer Baustelle so bedeutsam und gefahrträchtig sind, dass der Architekt sie tatsächlich auch durch persönliche Anwesenheit bei der Ausführung überwachen muss und bei welchen Arbeiten als „handwerkliche Selbstverständlichkeiten“ nur eine stichprobenartige Kontrolle durch den Architekten genügt.

Im Folgenden sollen einzelne Entscheidungen tabellarisch dargestellt werden, damit Architekten und Ingenieure einen Überblick gewinnen, wobei nach der Rechtsprechung ihre Anwesenheit auf der Baustelle notwendig ist. Man stellt schnell fest, dass dies in erheblichem Umfang der Fall ist. Es ist dabei müßig darüber zu diskutieren, ob die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Anwesenheit und die Prüfpflichten des Architekten stellt, erfüllbar sind. Architekten müssen wissen, dass sie für Baufehler zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht nachweisen können, dass sie ihre Objektüberwachungspflichten korrekt ausgeübt haben. Dazu gehört eben auch, bei bestimmten Arbeiten vor Ort zu sein. Hier ein Überblick

 

Art der Arbeiten Anwesenheitspflicht des Architekten Lediglich stichprobenartige Kontrolle ausreichend Gerichtsentscheidung
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Frankfurt,29.04.2009,4 U 149/08
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Stuttgart,13.02.2006,Az. 5 U 136/05
Ausschachtungsarbeiten x BGH,09.11.2000,Az. VII ZR 362/99
Außenputzarbeiten bei Poren- betonmauerwerk x OLG Brandenburg,01.02.2007,Az. 12 U 138/06
Betonierungsarbeiten x OLG Düsseldorf,25.09.1998,Az. 22 U 39/98
Bewehrungsarbeiten x BGH26.04.1973,Az. VII ZR 85/71
Dacharbeiten x BGH,17.11.1969,Az. VII ZR 167/67
Dachdeckerarbeiten x BGH,06.07.2000,Az. VII ZR 82/98
Drainagearbeiten x OLG Hamm,23.09.1994,Az. 12 U 117/93
Eindecken eines Daches mit Dachpappe x BGH,24.02.1969,Az. VII ZR 173/66
Estrich einbauen x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Estricharbeiten x OLG Bamberg,25.10.2005,Az. 4 U 182/05
Estricharbeiten x OLG Karlsruhe,27.04.2006,Az. 17 U 159/05
Instandsetzungsarbeiten x OLG Brandenburg,13.03.2008,Az. 12 U 180/07
Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten x BGH,15.06.2000,Az. VII ZR 212/99
Malerarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Malerarbeiten x KG Berlin,22.02.2001,Az. 4 U 492/99
Putzarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Putzarbeiten, wenn Putz abdichtende Funktion hat x LG Itzehoe, 01.08.2005,Az. 2 O 221/04
Reinigung von Untergründen vor Plattenverlegung x BGH,24.01.1966,Az. VII ZR 8/64
Sanierungsarbeiten allgemein x OLG Rostock,11.07.2006,Az. 4 U 128/04
Sanierungsarbeiten bei Altbauten x BGH,18.05.2000,Az. VII ZR 436/98
Schall- und Wärmeisolierungsarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98
Verlegen von Platten x OLG Hamm, 24.10.1989,Az. 24 U 27/89
Verlegung von Natursteinfließen x OLG Köln,30.06.2009,Az. 3 U 21/07, I-3 U 21/07
Wärmedämmarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98

Anhand dieser Tabelle wird ersichtlich, dass die Rechtsprechung dem Architekten bei sehr vielen Arbeiten zumutet vor Ort zu sein und die Ausführung der Arbeiten selbst zu überwachen. Dass bei gleichartigen Arbeiten scheinbar widersprüchliche Entscheidungen ergehen, ist nicht wunderlich. Gerichte haben immer Einzelfälle zu entscheiden. Die hier zitierten Entscheidungen können also nur Orientierungshilfen sein und geben keine endgültige Rechtssicherheit.

Die Anwesenheit vor Ort während der Ausführung der Arbeiten wird in der Praxis oft nicht oder nur mit Einschränkungen möglich sein. Es darf aber nicht übersehen werden, dass der Architekt für die Objektüberwachung 31 % seines Honorars erhält – die größte Einzelposition unter den neun Leistungsphasen. Auch hier gilt: Die Bauüberwachung muss nicht nur stattfinden, sie muss zum Schutze des Architekten auch ordnungsgemäß dokumentiert werden, damit im Streitfall der Architekt nachweisen kann, dass er die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Bauüberwachung getroffen hat. Dann wird er sich auch mit Erfolg gegen die Inanspruchnahme durch den Bauherren wehren können, der alleine deswegen beim Architekten Regress nimmt, weil dies der erfolgversprechendere Weg zu sein scheint oder beim Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist.

Unwirksamkeit von Klausel über Vertragserfüllungs- / Gewährleistungsbürgschaften

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften des Auftragnehmers sind in der Baubranche Standard. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Brauch durch die Rechtsprechung erschüttert. Der Bundesgerichtshof und ihm folgend die Oberlandesgerichte haben eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers angesehen und die Klauseln für unwirksam erklärt. Mit weitreichenden Folgen für den Auftraggeber im Fall der Insolvenz des Bauunternehmens. Dabei ist der Eindruck entstanden, dass fast keine Gestaltungsmöglichkeit den Anforderungen der Rechtsprechung genügt.

I. Hintergrund

Das Werkvertragsrecht des BGB ist durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gekennzeichnet. Im gesetzlichen Regelfall kann der Auftragnehmer seine Vergütung erst beanspruchen, wenn er seine Leistung vollständig und Mangelfrei erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt mit Abweichungen auch für die VOB/B. Diese sieht zwar Abschlagszahlungen vor, allerdings nur für bereits erbrachte Leistungen. Auftragnehmer sind allerdings häufig bereits während der Bauphase und vor Ausführungen der Arbeiten auf Zahlungen angewiesen, z.B. um ihre Lieferanten zu bezahlen. Die Vorleistungspflicht führt also zu einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko. Es ist deshalb üblich, Abschlagszahlungen in bestimmten Schritten zu vereinbaren.

Andererseits ist mit der Abnahme dann auch die gesamte Vergütung fällig. Die Verjährungsfrist für Mängel am Bau beträgt dabei regelmäßig fünf Jahre. Treten während der Gewährleistungszeit Mängel auf und beseitigt sie der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber die Kosten dafür geltend machen oder die Mängel zunächst auf eigene Kosten beseitigen.

Um die Konsequenzen dieser gesetzlichen Grundentscheidung abzumindern ist es in der Baubranche üblich, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stellt. Mit der Vertragserfüllungsbürgschaft sollen die Zusatzkosten bei Beauftragung eines Drittunternehmens im Fall einer Kündigung abgedeckt werden. Mit der Gewährleistungsbürgschaft soll der Druck auf den Auftragnehmer erhöht werden, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Zudem soll die Gewährleistungsbürgschaft für den Fall helfen, dass der Auftragnehmer während der Leistungszeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Insolvenz anmeldet. Der Sinn und die Notwendigkeit jedenfalls der Gewährleistungsbürgschaft ist in Praxis und Rechtsprechung unbestritten. Wenn gestritten wird, dann über die Höhe. Hier setzt auch die Rechtsprechung an.

II. Entscheidungen

Die Rechtsprechung hat sich im letzten Jahrzehnt in vielen Entscheidungen mit Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften befasst. Dabei haben sich folgende Grundsätze herausgebildet.

1, Vertragserfüllungsbürgschaften

Bis 2003 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vertragserfüllungsbürgschaften aufs erste Anfordern bis 10 % üblich und zulässig sind. Dann hat der BGH entschieden, dass Bürgschaften aufs erste Anfordern unzulässig sind.

Jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist als maximale Höhe für eine Vertragserfüllungsbürgschaft 10 % anerkannt. Allerdings war bereits unklar, 10 % von was? Hier ist mittlerweile geklärt, dass jedenfalls 10 % der Nettoauftragssumme zulässig sind. Nach überwiegender Auffassung sind auch 10 % der Bruttoauftragssumme zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie z.B. die öffentliche Hand. Anerkannt ist zudem, dass die Bezugssumme, also z.B. Bruttoauftragssumme, in der Klausel ausdrücklich genannt sein muss. Sonst ist die Bestimmung wegen Unklarheit unwirksam.

Diese 10 %-Regel wird mittlerweile von den meisten Auftraggebern in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigt. Nicht immer berücksichtigt wird allerdings das Verhältnis zu anderen Vorschriften wie z.B. Regelungen über Abschlagszahlungen und Einbehalte. Eine Übersicherung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB führt, liegt z.B. vor, wenn 10 % der Bruttoauftragssumme als Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt werden und gleichzeitig von jeder Abschlagsrechnung ein Einbehalt von 10 % vorgenommen wird. In diesem Fall besteht dann tatsächlich eine Sicherung von 15 % der Bruttoauftragssumme. Dann ist der Auftraggeber übersichert.

2. Gewährleistungsbürgschaft

Für die Gewährleistungsbürgschaft ist anerkannt, dass diese maximal 5 % der Schlussrechnungssumme betragen darf. Auch hier muss die Klausel klar stellen, ob 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme oder 5 % der Nettoschlussrechnungssumme gemeint sind. Klauseln, die höhere Gewährleistungsbürgschaften verlangen sind wegen Übersicherung unwirksam. Individualvertraglich ist weiterhin auch eine höhere Gewährleistungsbürgschaft möglich. Zu einer solchen Übersicherung kann es nicht nur kommen, wenn der Auftraggeber eine höhere Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Häufige Fälle der Übersicherung sind z.B: wenn neben der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft ein pauschaler Einbehalt von der Schlussrechnung, z.B: in Höhe von 3 %, gemacht werden darf. Dann liegt insgesamt eine Sicherheit von 8 % vor. Dies ist zu hoch.

Der häufigste Fall der Übersicherung tritt allerdings ein, wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft nicht klar voneinander getrennt sind und die Vertragserfüllungsbürgschaft neben der Gewährleistungsbürgschaft besteht. Dann liegt regelmäßig eine Bürgschaft in Höhe von 15 % während der für Mängelansprüche vor. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass dann eine Übersicherung vorliegt, die beide Bürgschaften erfasst. Es ist nach der Rechtsprechung nicht möglich, eine einzelne Klausel zu streichen und somit die Wirksamkeit der anderen Bürgschaftsklausel zu erhalten. Eine wirksame Klausel muss also sicherstellen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nie neben einander bestehen oder die Höhe auf insgesamt 5 % begrenzen. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn in der Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt ist, dass diese erst zurückgegeben werden muss, wenn bei Abnahme vorbehaltene Mängel beseitigt sind. Ist gleichzeitig mit der Abnahme die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen liegt über einen – möglicherweise sehr langen – Zeitraum parallel Vertragserfüllung– und Gewährleistungsbürgschaft vor. Dasselbe gilt, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach mangelfreier Leistung herauszugeben ist.

III. Folgen

Die Folgen einer unwirksamen Sicherungsklausel ist, dass der Bürge aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden kann und dieser sich gemäß §§ 768 Abs. 1, 821 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel berufen kann. Relevant wird dies regelmäßig, wenn der Auftragnehmer, also das Bauunternehmen, insolvent wird. Dann verliert der Auftraggeber faktisch seinen Zahlungsanspruch. Das kann sehr viel Geld kosten.

In Bezug auf die Erstellung einer Sicherungsklausel kann ein Auftraggeber deshalb nicht vorsichtig genug sein. Entsprechende Klauseln sollten angesichts der sich entwickelten Rechtsprechung auch regelmäßig auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

Auftragnehmern und Bürgen, vorrangig Banken, ist bei älteren Verträgen zu raten, die Sicherungsklausel genau zu prüfen, bevor Zahlungen erfolgen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klausel unwirksam ist, ist sehr hoch. Dabei kommt es für die Unwirksamkeit auch nicht darauf an, ob tatsächlich eine Übersicherung vorliegt oder jemals vorlag. Die Möglichkeit der Übersicherung genügt angesichts der Zweifelsregelung in § 305 c BGB für die Unwirksamkeit der Klausel.

Grundwissen zur Abnahme

Fast alle am Bau Beteiligten wissen, dass die Abnahme ein wichtiges, einschneidendes Ereignis ist. Über den tatsächlichen Umfang der rechtlichen Bedeutung einer Abnahme gibt es aber immer wieder Missverständnisse. In diesem Überblick sollen deshalb die Abnahmefolgen dargestellt werden.

1. Beginn der Gewährleistung

Mit der Abnahme wird die Leistungsphase des Vertrages abgeschlossen, es beginnt die Gewährleistungszeit. Die Frist für Mangelansprüche beträgt nach BGB 5 Jahre ab Abnahme (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). In der VOB/B ist die Gewährleistungszeit gestaffelt: Sie beträgt grundsätzlich 4 Jahre, für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre, bei industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr, bei bestimmten maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen 2 Jahre, wenn der Auftragnehmer keinen Wartungsvertrag abschließt.

Häufig werden für bestimmte Gewerke oder Produkte noch geringere Gewährleistungsfristen vereinbart, so zum Beispiel für Leuchtmittel 6 Monate. Diesen Regelungen liegt die Fehlvorstellung zugrunde, dass der Werkunternehmer für alle Produktfehler haftet, die in der Gewährleistungszeit auftreten. Das ist falsch. Der Auftragnehmer haftet nur für die Fehler, die schon bei Abnahme vorlagen, § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B, § 633 Abs. 1 BGB. Die Gewährleistungszeit ist nur die Frist, innerhalb derer sich der Auftraggeber mit Erfolg darüber beschweren kann, dass der Mangel bei Abnahme vorlag. Eine Haftung für Produktfehler besteht nur bei Übernahme einer Garantie. Die Unterscheidung zwischen Garantie und Gewährleistung ist deshalb zentral.

Ein Beispiel aus dem Lebensmitteleinzelhandel macht es deutlich: Die Gewährleistungsfrist für ein Joghurt beträgt 2 Jahre. Das heißt nicht, dass das Joghurt zwei Jahre haltbar ist, sondern, dass ich mich zwei Jahre lang darüber beschweren kann, dass es schon beim Kauf verdorben war.

Auf einem anderen Blatt steht, dass ein von Anfang an vorhandener Mangel möglicherweise zunächst nicht erkennbar ist. Der fehlerhafte WU-Beton (wasserundurchlässiger Beton) fällt unter Umständen erst auf, wenn bei einem Hochwasser drei Jahre nach Abnahme der Keller absäuft. Hier sprechen viele vom „verdeckten“ oder „versteckten“ Mangel. Oft hält sich der Irrglaube, für solche versteckten Mängel gäbe es sogar eine längere Gewährleistungsfrist. Auch das ist falsch. Richtigerweise handelt es sich hier um den Unterschied zwischen Mangelursache und Mangelsymptom. Die Mangelursache muss schon bei Abnahme vorliegen, die Mangelsymptome treten sehr häufig erst später auf.

Der Begriff „versteckte Mängel“ ist zudem irreführend: Genau genommen sind alle Mängel, deretwegen man mit Erfolg Ansprüche geltend machen kann, versteckte Mängel. Wegen Mängeln, die bei Abnahme bekannt (also nicht versteckt) sind und bei denen sich der Bauherr bei der Abnahme keine Ansprüche vorbehält, verliert der Auftraggeber seine Ansprüche.

2. Fälligkeit der Vergütung

Nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB wird (erst) mit der Abnahme der Werklohn fällig. Der Werkunternehmer ist somit vorleistungspflichtig, muss also zunächst seine Leistung mangelfrei erbringen und kann erst dann seine Vergütung verlangen.

Der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen ist erst sehr viel später in das BGB aufgenommen worden. Dabei war die zunächst formulierte Regelung für die Werkunternehmer nachteilig, weil nur für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes Abschlagszahlungen verlangt werden konnten und nach der Rechtsprechung des BGH nicht etwa einzelne Gewerke in sich abgeschlossene Teile eines Werkes waren, sondern zum Beispiel einzelne Gebäude einer Mehrhausanlage. Die frühere Regelung über Abschlagszahlungen hatte deshalb wenig praktische Relevanz. Die jetzige gesetzliche Regelung in § 632a BGBgewährt Abschlagszahlungen schon dann, wenn dem Besteller durch die Leistung ein Wertzuwachs entstanden ist. Darüber lässt sich trefflich streiten. Ist zum Beispiel eine Freifläche, die bisher als Parkplatz genutzt wurde, womit Einnahmen erzielt werden konnten, im Wert gewachsen, wenn zur Errichtung eines Gebäudes die Erdarbeiten ausgeführt sind? Man kann dort nicht mehr parken, die Baugrube muss man zusätzlich sichern. Wenn das Bauvorhaben nicht fortgesetzt wird, stellt sich ernsthaft die Frage, ob das Gelände dadurch werthaltiger geworden ist.

Die jetzige Regelung im BGB entspricht aber im Wesentlichen in der VOB/B längst enthaltenen Regelung (§ 16 Abs. 1 VOB/B), wonach Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind, wobei als Leistungen auf die von der geforderten Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile gelten, wenn sie dem Besteller übereignet worden sind

3. Gefahrübergang

Der Begriff Gefahrübergang beschreibt die für juristische Laien schwierigste Abnahmefolge. Es geht um die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung des bereits (ganz oder teilweise) erstellten Werks trägt. Man unterscheidet dabei die Leistungsgefahr und die Preisgefahr. Bei der Leistungsgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, dass die Leistung bei ihrer Beschädigung/Zerstörung noch einmal hergestellt werden muss. Bei der Preisgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, die Kosten für die nochmalige Herstellung tragen zu müssen. Diese beiden Fragen können unterschiedlich zu beantworten sein. Es sind Konstellationen denkbar, bei denen der Werkunternehmer zwar verpflichtet ist, bei einem zufälligen Untergang des bereits erstellten Werkes dieses noch einmal herzustellen (Leistungsgefahr beim Unternehmer), er aber dafür noch einmal eine gesonderte Vergütung erhält (Preisgefahr beim Auftraggeber).

Die Regelung im BGB ist einfach: Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer sowohl die Preis- als auch die Leistungsgefahr. Das heißt, dass er bei einer zufälligen, von ihm nicht verschuldeten oder von dritten verursachten Zerstörung des Werks dieses auf eigene Kosten noch einmal herstellen muss.

Die VOB/B modifiziert die Grundregeln des BGB erheblich. § 7 VOB/B bestimmt:

Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 [das ist: Vergütung der erbrachten Leistung und Erstattung bereits entstandener Kosten für noch nicht erbrachte Leistung]; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

Die Regeln der VOB/B sind sachgerecht. Gleichwohl modifizieren sie den gesetzlichen Grundgedanken, wonach Preis- und Leistungsgefahr bis zur Abnahme vollständig beim Auftraggeber liegen. Da es sich bei der VOB/B nicht um ein Gesetz handelt, sondern um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer strengen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, besteht die Gefahr, dass die VOB-Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält – jedenfalls dann, wenn man bei der Verwendung der VOB/B sich nicht darauf beschränkt, den VOB-Text einfach zu übernehmen, sondern daran noch Änderungen vornimmt (zum Beispiel die durchaus sachgerechte Verlängerung der Gewährleistungszeit von vier auf fünf Jahre). Auftragnehmer schenken der Frage der Preis- und Leistungsgefahr bei der Vertragsgestaltung erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit. Das kann teuer werden, wenn das nur teilweise fertiggestellte Werk vor Abnahme zum Beispiel durch Hochwasser, Blitzschlag, Brand oder Vandalismus beschädigt wird. Es empfiehlt sich deshalb für Auftragnehmer, die sinnvollen Regelungen der VOB individuell zu vereinbaren

4. Beweislastumkehr

Die praktisch größte Bedeutung unter den Abnahmefolgen kommt bei rechtlichen Auseinandersetzungen der Beweislastumkehr zu, die mit der Abnahme eintritt.

Der Begriff Beweislast umschreibt, wer die Last trägt, etwas vor Gericht beweisen zu müssen. In der Regel gilt, dass der derjenige der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft, diese auch beweisen muss. Wer also aus einem Vertrag Ansprüche herleitet, muss die Existenz des Vertrages beweisen. Wer die Zahlung des Kaufpreises zurückhält mit der Begründung die Kaufsache sei mangelhaft, muss die Mängel beweisen.

Von diesem Grundsatz macht das Werkvertragsrecht eine entscheidende Ausnahme:

Die Beweislast für die Mangelfreiheit liegt vor der Abnahme beim Werkunternehmer, nach der Abnahme beim Bauherrn – und zwar unabhängig davon, ob sich diese Tatsache für den Betroffenen günstig oder ungünstig auswirkt. So muss zum Beispiel der Werkunternehmer vor Abnahme die Mangelfreiheit seines Werkes beweisen, selbst wenn sich der Auftraggeber auf die Mängel beruft, um die Abnahme zu verweigern (das Vorhandensein der Mängel ist rechtlich für den Bauherrn in dieser Situation eine günstige Tatsache, weil sie die Abnahmeverweigerung rechtfertigt). Nach der Abnahme muss der Bauherr die Existenz der Mängel beweisen, selbst wenn die Mangelfreiheit für den Bauunternehmer günstig ist, weil sie seinen Werklohnanspruch stützt.

Der Beweislast kommt deshalb eine so entscheidende Bedeutung zu, weil viele Prozesse nach Beweislastregeln entschieden werden. Wann immer eine Tatsache nicht aufzuklären ist, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist, wird das Gericht die Entscheidung nach Beweislastkriterien fällen: Derjenige verliert, der den Beweis nicht führen kann. Zudem ist mit der Beweislast die Pflicht zum Kostenvorschuss verbunden. Auch dies kann zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen.

Deshalb ist es für Werkunternehmer von großer Bedeutung, ihre Leistung exakt zu dokumentieren: Die Menge des verarbeiteten Materials, die Qualität des verarbeiteten Materials, die Umstände bei der Verarbeitung (z. B. Witterung, Verzögerungen) die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Verarbeitung des Materials (soweit kein höherer Standard vereinbart ist) und die Mangelfreiheit des Arbeitsergebnisses.

 

Wer trägt die Kosten der Mangeluntersuchung ?

Es ist eine typische Konstellation für viele Bauunternehmen. Ein Kunde ruft innerhalb der Gewährleistungsfrist an und meldet ein Problem. Der Bauunternehmer schickt einen Mitarbeiter zum Kunden. Dieser untersucht das Problem und stellt fest, dass es sich um einen Bedienungsfehler oder die Folge fehlerhafter Nutzung oder Wartung handelt. Oder der Mitarbeiter kann die Ursache des Fehlers nicht zweifelsfrei ermitteln.

Das Bauunternehmen möchte nun vom Kunden die Kosten für die Anreise und die geleistete Arbeitszeit ersetzt bekommen. Der Kunde beruft sich dagegen darauf, dass das Bauunternehmen aufgrund seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung zur Anreise und Untersuchung auf eigne Kosten verpflichtet war. Zur Frage wie solche Fälle zu lösen sind, hat nun das Oberlandesgericht Koblenz Stellung genommen.

1. Urteil des Oberlandesgericht Koblenz

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 04.03.2015 – 3 U 1042/14 entschieden, dass ein Bauunternehmen die Kosten für die Überprüfung einer Mangelrüge in Rechnung stellen kann, wenn es den Auftragnehmer vor Anreise darauf hinweist, dass dies geschehen wird, wenn die gerügten Mängel nicht vorhanden sind.

Im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall hatte der klagende Nachunternehmer für den Hauptunternehmer die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung im Rahmen des Neubaus einer Krankenhausstadion ausgeführt. Die Abnahme erfolgte. Im Anschluss rügte der Hauptunternehmer diverse Mängel. Der Nachunternehmer antwortete schriftlich:

„Wir sind gerne bereit, eine örtliche Überprüfung vorzunehmen. Sollten wir danach feststellen, dass von uns zu vertretende Mängel vorhanden sind, werden wir die entsprechenden Nachbesserungsmaßnahmen veranlassen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass die von Ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen. Wir erlauben uns davon auszugehen, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind, falls wir nicht innerhalb der nächsten drei Tage von Ihnen anders lautende Nachricht erhalten.“

Der Hauptunternehmer gab hierzu keine Erklärung ab. Ob tatsächlich Mängel vorlagen ist zwischen den Parteien streitig und konnte auch im Gerichtsverfahren nicht endgültig geklärt werden.

Sowohl das Landgericht Bad Kreuznach, als auch das Oberlandesgericht Koblenz verurteilten den Hauptunternehmer zur Zahlung von Aufwendungen für die Mangeluntersuchungen. Das Oberlandesgericht Koblenz nahm dabei an, dass das Schreiben des Nachunternehmers ein Angebot zum Vertragsabschluss darstellt. Der Vertragsabschluss sei dabei auflösend bedingt gewesen für den Fall, das ein Mangel im Rahmen der Untersuchung festgestellt werde. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt, trage der Hauptunternehmer. Grund sei, dass eine Abnahme erfolgt ist. Nach Abnahme trage aber immer der Auftraggeber die Beweislast. Lässt sich wie hier nicht feststellen, ob ein Mangel vorliegt, geht dies als zu Lasten des Auftraggebers. Dieser muss die Kosten für die Mangeluntersuchung tragen.

2. Einordung des Urteils

Der Beschluss des Oberlandesgericht Koblenz überrascht und entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und der überwiegenden Auffassung in der Literatur. Es folgt aber einem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe aus dem Jahr 2003.

Der Bundesgerichtshof hat nämlich bereits 2008 (Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06) für das Kaufrecht entschieden, das die Kosten für die Untersuchung einer unberechtigten Mangelrüge vom Verkäufer/Auftragnehmer nur über die Vorschriften des Schadensersatzes ersetzt verlangt werden können. Schadensersatz verlangt aber eine schuldhafte Vertragsverletzung. Der Käufer/Auftraggeber verletze durch das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen eine Pflicht aus dem Vertrag.

Fahrlässig sei dies aber nur dann, wenn für den Käufer/Auftraggeber erkennbar gewesen sei oder er erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Syndrom auf einem Bedienfehler aus seinem Verantwortungsbereich beruht. Zwar muss der Käufer/Auftraggeber beweisen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat. Dies wird in der Regel, insbesondere bei Verbrauchern, aber gelingen. Das dem Urteil des Oberlandesgericht Koblenz zugrunde liegende Vorgehen führt zu einer Umgehung dieser Rechtsprechung. Das Oberlandesgericht Koblenz setzt sich mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs aber nicht auseinander und erwähnt dieses nicht. Ohnehin ist die Begründung des Beschlusses äußerst kurz. Zudem liegt die Beweislast für die Ungerechtigkeit des Mangelbeseitigungsverlangens beim Auftragnehmer. Er muss also beweisen, dass kein Mangel vorliegt.

Außerdem widerspricht der Beschluss einem weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs. Auch dieses Urteil vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09 wird im Beschluss nicht erwähnt, das Oberlandesgericht hat sich damit scheinbar nicht auseinandergesetzt. In diesem Fall hatte der Bundesgerichtshof für das Werkvertragsrecht entschieden, dass der Auftragnehmer die Untersuchung eines Mangels nicht davon abhängig machen dürfe, das der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, ob nachher die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, das der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Er sei vielmehr zur Überprüfung von gerügten Mängeln verpflichtet. Eine Aussage zur Kostentragung trifft das Urteil nicht.

Es kann aber keinen Unterschied machen, ob wie im Fall des BGH eine ausdrückliche Erklärung verlangt wird oder wie im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz Schweigen genügt. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Schweigen stellt nach allgemeinen Regeln regelmäßig keine Willenserklärung da. Einen Erklärungswert wie die Annahme eines Angebots hat Schweigen nur im Ausnahmefall, z.B. wenn beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Wenn der Auftragnehmer aber schon nicht eine ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers zur Kostenübernahme verlangen kann, so kann erst recht in einem Schweigen keine Zustimmung liegen. Der Auftraggeber war auch im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, das Angebot des Nachunternehmers anzunehmen. Das Oberlandesgericht wertet das Fehlen einer Erklärung nun zu seinem Nachteil.

3. Folgen der Entscheidung

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz können Unternehmen die Kosten für die Mangeluntersuchung auf den Auftraggeber überwälzen. Ebenso hat bereits 2003 das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden. Dies wird allerdings gegenüber Verbrauchern nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sein, jedenfalls nicht in den Standardgeschäftsbedingungen. Hier wird eine entsprechende Klausel, da sie von der gesetzlichen Regelung abweicht, überraschend sein und den Auftraggeber unangemessen benachteiligen.

Vielmehr ist in jedem Einzelfall im Schreiben darauf hinzuweisen. Verweigert der Auftraggeber dann ausdrücklich die Kostenübernahme besteht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotzdem eine Pflicht zur Untersuchung. Dann lassen sich Mängel nicht feststellen beurteilt sich die Frage der Kostentragung wieder nach Schadensersatzrecht. In einem solchen Fall ist kein Vertrag zustande gekommen. Dann muss der Auftragnehmer beweisen, dass kein Mangel vorliegt. Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Auftraggebern ist somit in jeden Fall zu raten, solche Klauseln von Auftragnehmern ausdrücklich zu widersprechen. Sonst besteht – wie das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz zeigt – die Gefahr, dass Gerichte einen zu Unrecht einen Vertragsabschluss annehmen. Aufgrund der geringen Kosten lohnt sich dann ein Verfahren bis vor den Bundesgerichtshof wirtschaftlich  meistens nicht.

Die verweigerte Abnahme als Verjährungsfalle

Wer als Bauherr bei seinem Bauvorhaben Mängel entdeckt, hat in der Regel – gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme an – fünf Jahre Zeit, diese Mängel beim Bauunternehmer geltend zu machen, bevor Verjährung eintritt. Beim VOB-Vertrag beträgt diese Frist vier Jahre, wird aber häufig auch auf fünf Jahre verlängert. Besonders dann, wenn die Mängel gravierend sind, wird sich der Bauherr allerdings überlegen, ob er das Werk des Bauunternehmers überhaupt abnimmt. Die Abnahme ist nämlich die Erklärung, dass das Werk im Großen und Ganzen dem vertraglich Vereinbarten entspricht. Wegen der Mängel, die schon bei Abnahme bekannt sind, kann man – muss man sogar – einen Vorbehalt erklären. Wer trotz erkannter Mängel abnimmt, verliert insoweit seine Gewährleistungsansprüche.

Außerdem bewirkt die Abnahme neben dem Beginn für die Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche, dass sich die Beweislast für bis dahin noch nicht bekannte Mängel umkehrt, dass die Vergütung fällig wird und dass die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung des Werkes von dem Bauherren zu tragen ist.

Wer aber glaubt, durch die Verweigerung der Abnahme auf der sicheren Seite zu sein, irrt sich möglicherweise. Die fünfjährige Gewährleistungsfrist nach dem BGB bzw. die vierjährige Gewährleistungsfrist nach VOB ist nämlich eine Ausnahmevorschrift zur gesetzlichen Regelverjährung. Wann immer es solche Ausnahmevorschriften nicht gibt, gilt die gesetzliche Regelverjährung von drei Jahren. Für den vertraglichen Erfüllungsanspruch gibt es keine Sondervorschriften im Hinblick auf die Verjährung. Das heißt, dass der Bauherr aus dem Bauvertrag gegenüber dem Bauunternehmer einen in drei Jahren verjährenden Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Werkes hat. Nimmt er nicht ab und setzt er damit nicht eine fünfjährige Gewährleistungsfrist in Gang, verjährt der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag in drei Jahren. Der Bauherr ist damit jedenfalls im Hinblick auf die Dauer  der Verjährungsfrist ohne Abnahme deutlich schlechter gestellt als mit Abnahme. Es empfiehlt sich deshalb sehr, gründlich zu prüfen, ob man wegen bekannter Mängel tatsächlich die Abnahme verweigern will. Möglicherweise ist eine Abnahme mit entsprechenden Vorbehalten der bessere Weg.

 

Glasbruchrisiko infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen bei ESG

Einscheibensicherheitsglas (ESG) ist ein Baustoff, der insbesondere bei vorgehängten Glasfassaden zum Einsatz kommt. Einscheibensicherheitsglas ist thermisch vorgespannt. Das führt zu einer erhöhten Stoß- und Schlagfestigkeit und einer Unempfindlichkeit gegenüber großen Temperaturunterschieden. Außerdem führt die innere Spannung dazu, dass Einscheibensicherheitsglas im Bruchfall in kleine Scherben zerfällt, was erheblich zur Sicherheit des Glases beiträgt. Trotzdem führt der Bruch von Scheiben, die an einer Fassade in größerer Höhe eingebaut sind, zu erheblichen Gefahren, insbesondere für Passanten. Deshalb sind Spontanbrüche von ESG ein Problem, mit dem sich die Baubranche immer wieder auseinandersetzen muss.

1. Bruchursachen für Spontanbrüche

Ursachen der Spontanbrüche von ESG können Nickelsulfid-Einschlüsse sein. Diese entstehen durch kaum vermeidbare Verunreinigungen des Glases beim Herstellungsprozess und sind in der intakten Scheibe nicht erkennbar. Diese Nickelsulfid-Einschlüsse vergrößern ihr Volumen durch Phasenumwandlung und verfügen außerdem über einen höheren Temperaturausdehnungskoeffizient als das Glas. Durch Sonneneinstrahlung und längerfristige Temperatureinwirkungen können so innere Spannungen entstehen, die zum Glasbruch führen.

Im gebrochenen Glas sind Nickelsulfid-Einschlüsse durch die typische Schmetterlingsform der Bruchausgangsstelle erkennbar. In der Mitte der sogenannten Schmetterlingsflügel ist, jedenfalls unter dem Mikroskop, der Einschluss solcher erkennbar. Die mikroskopische Untersuchung ist aber für eine eindeutige Festlegung der Ursache nicht ausreichend, da es auch andere Materialverunreinigungen geben kann, die als Ursache für den Spontanbruch in Betracht kommen. Für eine eindeutige Bestimmung der Bruchursache ist also eine chemische Untersuchung erforderlich, die nicht ganz billig ist.

2. Heißlagerung und ESG-H

Um die Risiken von Spontanbrüchen in Folge von Nickelsulfid-Einschlüssen zu minimieren, wurde die Heißlagerung entwickelt. Dabei wird das ESG für die Dauer von circa 12 Stunden in einem Heißlagerungsofen bei circa 290° gelagert (sogenannter heat-soak-Test). Heiß gelagertes ESG wird als ESG-H bezeichnet und ist als neues Bauprodukt in die Bauregelliste aufgenommen.

Durch die Heißlagerung sollen Gläser mit Nickelsulfid-Einschlüssen aussortiert werden. Allerdings besteht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung der Heißlagerung ein Restrisiko von Spontanbrüchen, dass aber wesentlich geringer ist als bei ESG. Die DIN EN 14179-1 beziffert das statistische Restrisiko mit einem Bruch auf 400 Tonnen Glasmasse.

3. Restrisiko von Glasbrüchen als Baumangel

Für die Frage eines Baumangels ist nicht allein entscheidend, ob die vertraglich vereinbarte Ausführungsart und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Nach der Rechtsprechung ist maßgeblich, ob das hergestellte Werk die vereinbarte Funktion erfüllen kann. Eine Glasfassade kann ihre Funktion nur dann erfüllen, wenn es keine Glasbrüche gibt. Der Bundesgerichtshof geht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 08. Mai 2014 (VII ZR 203/11) noch einen Schritt weiter. Er hält eine Glasfassade nur dann für mangelfrei, wenn kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht. Da sich das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht ausschließen lässt, ist eine mangelfreie Errichtung einer ESG-Glasfassade nicht möglich, wenn sich die Parteien nicht von vornerein darauf verständigt haben, dass ein Restbruchrisiko die vertraglich vorgesehene Funktion nicht beeinträchtigt.

4. Hinweispflicht des Unternehmers

Jeder Unternehmer, der ESG oder ESG-H verwendet oder nach der Leistungsbeschreibung verwenden muss, sollte auf das bestehende Restrisiko hinweisen und eine vertragliche Vereinbarung zum Ausschluss dieses Risikos mit dem Auftraggeber treffen. Das gilt insbesondere dann, wenn die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, eine Funktionstauglichkeit des Werkes sicherzustellen. Ohne einen entsprechenden Hinweis des Unternehmers oder eine vertragliche Vereinbarung liegt das Risiko zunächst auf Seite des Unternehmers.

5. Haftung und Mitverschulden des Auftraggebers

Wenn Nickelsulfid-Einschlüsse die Funktionalität des Werkes beeinträchtigen, ist die Werkleistung insgesamt mangelhaft. Allein das Risiko, dass weitere Spontanbrüche auftreten, auch wenn Nickelsulfid-Einschlüsse noch nicht erkennbar sind, begründet einen Mangel der Werkleistung. Wenn aber nur das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nach ordnungsgemäß durchgeführter Heißlagerung besteht, kann der Auftraggeber nicht die Beseitigung der Mängel verlangen. Die Beseitigung dieser Mängel ist unmöglich, sodass dem Auftraggeber lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz und Erstattung der Aufwendungen nach § 311 a BGB zusteht (BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11). Außerdem muss sich der Auftraggeber ein Mitverschulden zurechnen lassen, wenn er die Risiken der Verwendung von ESG oder ESG-H kannte.

Genügt die Mangelrüge per E-Mail? Anmerkung zur Entscheidung des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 08.02.2015.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat am 08.02.2015 (2-20 O 229/13) entschieden, dass eine per E-Mail verschickte Mangelrüge nicht genügt, um die Verjährung der Gewährleistungsansprüche zu verhindern. Das Landgericht folgt damit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Frankfurt aus dem Jahr 2012 (4 U 269/11). Worum geht es?

Normalerweise genügt eine Mangelrüge nicht, um den Eintritt der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern. Dazu bedarf es in der Regel gerichtlicher Maßnahmen, zum Beispiel der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) enthält aber eine Sonderregelung: Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beginnt eine neue (zweijährige) Verjährungsfrist ab Zugang einer schriftlichen Mangelrüge. Eine rechtzeitige Mangelrüge verhindert also die Verjährung. Die VOB/B ist allerdings kein Gesetz, sondern eine Sammlung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Will man erreichen, dass die VOB/B gilt, muss man dies im Bauvertrag vereinbaren.

In dem Fall, den das Landgericht Frankfurt zu entscheiden hatte (ebenso wie in dem Fall, der dem Oberlandesgericht Frankfurt vorlag), hatten die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. In beiden Fällen hatte der Bauherr per E-Mail rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist die Mängel gerügt. In Frankfurt ist man der Auffassung, dass dies nicht genügt, um die Verjährung wirksam zu verhindern. Das Landgericht Frankfurt und das Oberlandesgericht Frankfurt stützen sich dabei auf eine Regelung im BGB. Dort heißt es in § 126 BGB: „Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.“ Es liegt auf der Hand, das eine E-Mail diesen Anforderungen nicht genügt, denn sie trägt weder eine eigenhändige Namensunterschrift noch ein notariell beglaubigtes Handzeichen. Diese strengen Formvorschriften gelten allerdings nach dem Wortlaut des § 126 BGB nur dann, wenn „durch Gesetz“ die schriftliche Form vorgeschrieben ist. Die VOB/B ist kein Gesetz. Für sie gilt, was in § 127 BGB geregelt ist: „Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittelung“. Mit anderen Worten: Wer vertraglich Schriftform vereinbart, genügt dieser Form in der Regel auch dann, wenn er seine Erklärungen per Telefax oder per E-Mail verschickt. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn aus den gesamten Umständen zu entnehmen ist, dass die Parteien die strengere gesetzliche Schriftform wollten.

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichtes Frankfurt und des Landgerichtes Frankfurt zur Anwendung der strengen gesetzlichen Schriftformregeln bei einer vertraglich (nämlich durch VOB/B) vereinbarten Schriftform sind erkennbar falsch. Wie soll man in der Praxis nun damit umgehen?

Bauherren im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichtes Frankfurt wird man empfehlen müssen, die mühselige und zeitraubende gesetzliche Schriftform einzuleiten, wenn Erklärungen abgeben werden sollen, die nach der VOB/B der Schriftform genügen müssen. Diese Vorschriften sind vielfältig. Die VOB-Schriftform gilt für zahlreiche Bereiche:

1. § 4 Abs.3: Bedenken des Auftraggebers gegen die vorgesehene Art der Bauausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistung anderer Unternehmer.

2. § 4 Abs. 8, Nr.1: Zustimmung des Auftraggebers zur Übertragung von Bauleistungen durch den Auftragnehmer an Nachunternehmer.

3. § 6 Abs.1: Anzeige von Behinderungen.

4. § 6 Abs. 6 S. 1: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Schadensersatzanspruchs.

5. § 6 Abs. 6 S. 2: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Entschädigungsanspruchs.

6. § 6 Abs. 7 : Kündigung des Bauvertrags bei Unterbrechung von länger als drei Monaten.

7. § 8 Abs. 5: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber.

8. § 9 Abs. 2: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftragnehmer.

9. § 12 Abs. 4: Niederschrift der förmlichen Abnahme.

10. § 12 Abs.5 Nr.1: Fertigstellungsmitteilung.

11. § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2: Mängelrüge des Auftraggebers mit Verlangen der Mängelbeseitigung nach Abnahme.

12. § 16 Abs. 3 Nr. 2 Unterrichtung und Hinweis auf die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung.

13. § 17 Abs. 4: Abgabe der Bürgschaftserklärung durch den Auftragnehmer an den Auftraggeber als Sicherheitsleistung.

14. § 18 Abs. 2 Nr.1: Entscheidung der vorgesetzten Stelle des öffentlichen Auftraggebers innerhalb von 2 Monaten bei vorangegangenem Streitigkeiten aus dem Bauvertrag und Einspruch gegen die Entscheidung der vorgesetzten Stelle des Öffentlichen Auftraggebers durch Auftragnehmer.

Außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Oberlandesgerichtes Frankfurt würde ich nach wie vor diese Erklärungen per E-Mail verschicken, nur die Mangelrüge (§ 13 Abs. 5) vorsichtshalber aber rechtzeitig auch per Post, wenn es darum geht, die Verjährung zu verhindern. Alle anderen Erklärungen können notfalls nachgeholt werden. Ist der Anspruch aber erst einmal verjährt, ist das Kind in den Brunnen gefallen.

Im Übrigen gilt: Die Anforderungen an die Formulierung einer ordnungsgemäßen Mangelrüge sind nicht allzu hoch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt es, die Symptome zu benennen, in denen sich der Mangel zeigt. Man kann gleichwohl einige Fehler machen. Wir helfen bei der Gestaltung rechtssicherer Erklärungen gerne.

Der Kampf gegen Schwarzgeldabreden zu Lasten der Architekten?

Der Bundesgerichtshof hat durch eine vielbeachtete Rechtsprechungsänderung (Aktenzeichen VII ZR 6/13) für erhebliche Diskussionen unter Juristen gesorgt. Nach der Entscheidung des BGH sind Verträge, bei denen es Schwarzgeldabreden gibt, nichtig (§§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB). Unwirksam ist also nicht nur (wie bisher) die Schwarzgeldabrede selbst, sondern der gesamte Vertrag. Die Schwarzgeldabrede „infiziert“ das gesamte Rechtsgeschäft. So sehr es zu begrüßen ist, dass die Justiz wirksame Maßnahmen gegen Schwarzarbeit ergreift, so wenig erfreulich ist es, wenn aufgrund dieser Entwicklung andere Unternehmer, insbesondere Architekten Nachteile erleiden. Worum geht es?

Es geht um die häufig anzutreffende Konstellation, dass ein Bauunternehmer/Handwerker bei der Ausführung seiner Arbeiten Fehler macht und dies von dem mit der Bauüberwachung (Objektüberwachung im Sinne der Leistungsphase 8 HOAI) beauftragte Architekt nicht erkannt wird. Angesichts des sehr umfangreichen Pflichtenkatalogs und des strengen Prüfungsmaßstabes, die der Bundesgerichtshof hierzu entwickelt hat, haftet der Architekt oft auch für die Fehler des Bauunternehmers.

Im Regelfall, wenn es also keine Schwarzgeldabrede zwischen dem Handwerker und dem Bauherrn gibt, haftet der Architekt neben dem Bauunternehmer für den Mangel und den daraus resultierenden Schaden als Gesamtschuldner. Wird er vom Bauherrn in Anspruch genommen, kann er bei dem Handwerker Regress nehmen, der den Fehler verursacht hat. Er trägt damit „nur“ dessen Insolvenzrisiko und hat den Ärger mit einem möglicherweise erforderlichen Folgeprozess.

Nun hat sich diese Lage grundsätzlich verändert. Haben der Bauherr und der Werkunternehmer eine Schwarzgeldabrede getroffen, ist der zwischen ihnen geschlossene Vertrag nichtig. Ohne Vertrag gibt es aber keine Leistungspflicht, ohne Leistungspflicht keine Pflichtverletzung (Mangel), ohne Mangel keine Nachbesserungs- und Schadensersatzpflicht. Alleiniger Schuldner des Bauherrn ist damit der Architekt, an dessen Objektüberwachungspflicht sich durch die Schwarzgeldabrede zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker nichts ändert.

Wird der Architekt nun in Anspruch genommen, kann er beim Unternehmer nicht Regress nehmen. Voraussetzung für den Regress wäre nämlich eine Gesamtschuld zwischen dem Architekten und dem Bauunternehmer. Da der Bauunternehmer aber nichts schuldet, weder Leistung noch Nachbesserung, noch Schadensersatz, kann er nicht Gesamtschuldner sein. Der Architekt bleibt auf dem ganzen Schaden sitzen. Diese Situation wird als unglücklich empfunden, ist aber eindeutige Folge der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Ob man durch eine Weiterentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dieses als unbillig empfundene Ergebnis korrigieren kann, ist offen. Der BGH hatte hierüber noch nicht zu entscheiden. Denkbar ist eine analoge Anwendung der Grundsätze über die gestörte Gesamtschuld oder eine Beschränkung des Bauherrnanspruchs gegenüber dem Architekten aus Treu und Glauben. Bis diese Frage höchstrichterlich entschieden ist, wird man allerdings mit einer gehörigen Rechtsunsicherheit leben müssen.

Architekten ist im eigenen Interesse dringend anzuraten, darauf hinzuwirken, dass ihre Bauherren mit den Handwerkern keine illegalen Absprachen über Schwarzarbeit treffen. Man kann sogar daran denken, dass dem Architekten ein Sonderkündigungsrecht für den Fall zusteht, dass der Bauherr solche Vereinbarungen trifft und damit die Interessen des Architekten schädigt. Glaubt ein Architekt, Anzeichen für eine Schwarzgeldabrede zu erkennen, sollte er sich dringend über die weiteren rechtlichen Schritte beraten lassen. Wird er zum Mitwisser, weil er zum Beispiel bei der Rechnungsprüfung Unregelmäßigkeiten entdeckt, gefährdet er seine rechtliche Position noch mehr, möglicherweise sogar seinen Versicherungsschutz.

Sind Photovoltaikanlagen Bauwerke?

Seit einiger Zeit tobt eine Diskussion um die Frage, ob Photovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind. Gestritten wird dabei über sogenannte Aufdachanlagen, also Photovoltaikanlagen, die auf einem bestehenden Dach befestigt werden. Dass frei stehende Photovoltaikanlagen Bauwerke sind, dürfte dagegen unbestritten sein.

Wichtig ist die Frage, ob ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt, für die Verjährungsfrist von Ansprüchen bei Mängeln an den Photovoltaikanlagen. Bei Bauwerken und Bauteilen beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

Die Antwort auf die Frage ist oft von erheblicher Bedeutung. Mängel, wie z.B. die Abweichung von der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder sonstige Funktionsmängel, fallen oft erst nach einigen Jahren auf. Zudem ist die Verkürzung von Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht möglich, wenn ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt.

1. Hintergründe zur Verjährung von Mängelansprüchen

Nach §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln fünf Jahre bei Bauwerken, Planungs- und Bauüberwachungsleistungen für Bauwerke und bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben (sogenannte Bauteile).

Bauwerke sind dabei unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sachen. Unbeweglich ist die Sache, wenn sie – und sei es auch nur wegen Größe und Gewicht – nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann.

Ein Bauteil ist eine Sache, die bei Arbeiten an bestehenden Bauwerken verwendet wird, wenn die Arbeiten für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Nutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. So unstreitig die Begriffsbestimmungen sind, so schwierig und diskussionsanfällig ist die Anwendung im konkreten Einzelfall. Dies führte dazu, dass zu der Frage, ob Aufdachphotovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind, seit 2002 eine Vielzahl sich widersprechender Gerichtsentscheidungen ergangen sind.

2. Das Urteil des BGH zur Verjährungsfrist bei Aufdachanlagen

Diese Frage dürfte der Bundesgerichtshof nun durch sein Urteil vom 09.10.2013, VIII ZR 318/12 geklärt haben. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der spätere Kläger vom späteren beklagten Unternehmer lediglich die Teile für die Photovoltaikanlage erworben, diese aber im Anschluss selbst auf einem Scheunendach angebracht. Nach Ablauf von etwas über zwei Jahren stellte sich heraus, dass die Solarmodule eine ausgeprägte Delamination aufwiesen. Dabei lösen sich Schichten in Werkstoffen ab, was dauerhaft zu einer erheblichen Leistungsminderung führt. Nachdem im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Mängel bestätigt wurden, kam es letztlich darauf an, ob Mängelansprüche verjährt sind.

Dies bejahte der Bundesgerichtshof mit folgender Begründung:

„Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes.

Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S. dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile „für ein Bauwerk“ verwendet worden wären.“

3. Folgeentscheidungen

In der Folge haben nun mehrere Oberlandesgerichte versucht, der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in anderen Fällen Rechnung zu tragen, mit durchaus unterschiedlichen Ergebnissen. Das OLG Köln (Urteil vom 28.05.2014 – 2 U 107/13), das Oberlandesgericht Saarbrücken (Urteil vom 23.04.2014 – 1 U 181/13) und der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 14.01.2014 – 28 U 883/13) haben mit relativ kurzen Verweisen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine zweijährige Verjährungsfrist angenommen und in den konkreten Fällen Mängelansprüche als verjährt betrachtet. Insbesondere das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Urteil ausgeführt, dass dies seiner Ansicht nach aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs für alle Aufdachanlagen zwingend ist.

Die 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichtes München ist demgegenüber in seinem Urteil vom 10.12.2013 – 9 U 543/12 im konkreten Fall von einer fünfjährigen Verjährungsfrist ausgegangen und hat das Vorliegen eines Bauwerks bejaht. Das Oberlandesgericht München hat dies im konkreten Fall damit begründet, dass die zu liefernde und auf dem Dach einer Tennishalle zu montierende Photovoltaikanlage nicht nur aus den fabrikmäßig hergestellten Solarmodulen, sondern zudem aus einer fest mit dem Gebäude verbundenen Unterkonstruktion bestand. Außerdem mussten die Solarmodule aufwendig verkabelt und dafür Kabelkanäle in das Innere des Gebäudes gelegt werden. Die Photovoltaikanlage hatte Auswirkungen auf die Statik des Gebäudes und die Erreichbarkeit im Brandfall. Außerdem war eine Demontage nur mit Beschädigungen am Dach des Gebäudes möglich und die Kabelkanäle hätten nicht an einem anderen Standort erneut eingesetzt werden können.

 4. Reichweite der Entscheidung

Zwar betraf die Entscheidung des BGHs einen reinen Kaufvertrag. Die Aussagen des Bundesgerichtshofs verdeutlichen aber, dass es auf die Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrages letztlich nicht ankommt. Es ist somit für die Verjährung unerheblich, ob es sich um einen Werkvertrag oder einen Kaufvertrag (mit oder ohne Montageverpflichtung) handelt. Maßgeblich ist allein die Frage, ob die Photovoltaikanlage im Einzelfall ein Bauwerk oder Bauteil ist. Die der Entscheidung des BGHs zugrunde liegenden Überlegungen dürften somit auf nahezu alle Verträge über Photovoltaikanlagen anwendbar sein.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte – entgegen der Entscheidung der 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichts München – auch für alle Aufdachanlagen Anwendung finden, unabhängig von der genauen Konstruktion. Der Bundesgerichtshof verneint die Bauwerkseigenschaft von Aufdachanlagen nämlich allein mit dem Hinweis auf die fehlende Verbindung mit dem Erdboden. Dieses Argument gilt für alle Aufdachanlagen. Zudem stellt der Bundesgerichtshof in Bezug auf die fehlende Qualifikation als Bauteil entscheidend darauf ab, dass Aufdachanlagen eigenen Zwecken – nämlich der Stromerzeugung und Erhalt der Einspeiseprämie – dienen und keine Funktion für das Gebäude haben. Auch dies dürften nahezu alle Photovoltaikanlagen gemeinsam haben. Diese Argumente dürften auch für den Fall greifen, der dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München zugrunde liegt. Die dortige Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt, so dass das Urteil bisher nicht rechtskräftig ist.

Ausgenommen sind damit nur noch frei stehende Solaranlagen, die selbst mit dem Erdboden verbunden sind und ein Bauwerk darstellen. Für sie gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist.

5. Folgen für die Praxis

Unternehmen, die Aufdachphotovoltaikanlagen verkaufen bzw. montieren, sollten die Entscheidung bei der Gestaltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigen. Gemäß § 309 Nr. 8ff besteht die Möglichkeit, die Verjährungsfrist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen weiter zu verkürzen, nämlich auf ein Jahr. Eine Verkürzung ist aber dann nicht zulässig, wenn ein Bauwerk vorliegt und die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Da dies nach der Entscheidung des BGHs nicht der Fall ist, kann die Verjährungsfrist nun statt fünf Jahren, ein Jahr betragen.

Bauherren sind dann gezwungen, das Vorliegen von Mängeln sehr schnell zu prüfen und Ansprüche frühzeitig geltend zu machen. Außerdem sollte genau geprüft werden, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen die Verkürzung der Gewährleistung vorsehen.

 

 

 

Baustellenprotokoll als kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Baustellenprotokolle werden in der Regel vom Bauleiter verfasst und an die am Bau Beteiligten verschickt. Deshalb können Baustellenprotokolle verbindliche Rechtswirkungen entfalten und in Auseinandersetzungen über Vergütungs- oder Mängelansprüche entscheidende Bedeutung bekommen. Bei gewerblichen Bauvorhaben können unwidersprochene Baustellenprotokolle zu Vertragsänderungen führen. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens werden entsprechend angewendet. Es gibt dazu aber noch nicht viele gerichtliche Entscheidungen. Deshalb kommt dem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.09.2012 (7 U 227/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Dieses Urteil und seine Auswirkungen auf den Bauablauf bei größeren Bauvorhaben sollten sowohl Bauunternehmen als auch Bauherren kennen und berücksichtigen.

In dem vom Kammergericht entschiedenen Fall ging es um einen Werkvertrag nach VOB/B über Natursteinarbeiten. Der Bauherr hatte den Werkvertrag gekündigt, nachdem der Werkunternehmer die von ihm geschuldete Werk- und Montageplanung innerhalb einer vom Bauherren gesetzten Frist nicht vorgelegt hatte. Vorausgegangen war eine Auseinandersetzung über die technische Machbarkeit und die Risiken der Ausführung von Vorarbeiten. Der Werkunternehmer hatte Bedenken gegen die Ausführung von Vorarbeiten und die zugrunde liegende Ausführungsplanung angemeldet.

In dem Protokoll über eine nachfolgende Baubesprechung war dann festgehalten, dass der Werkunternehmer die Werk- und Montageplanung bis 07.12.2009 vorlegen werde. Zu den Bedenken des Werkunternehmers gab es in dem Baustellenprotokoll keine Angaben. Der Werkunternehmer hatte dieses Baustellenprotokoll erhalten und dem Inhalt nicht widersprochen.

Das Kammergericht hält die Kündigung des Bauvertrages für berechtigt, da der Werkunternehmer die gemäß Baustellenprotokoll zugesagte Werk- und Montageplanung nicht bis zum zugesagten Termin vorgelegt hatte. Das Argument des Auftragnehmers, vertraglich sei kein Termin für die Vorlage der Montageplanung vereinbart, akzeptierte das Gericht nicht, da insoweit das Baustellenprotokoll die verbindlichen Vereinbarungen der Parteien wiedergebe. Das Kammergericht stellt dazu fest:

Erhält der Auftragnehmer zeitnah zu einer Verhandlung das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem eine Abänderung eines Vertrages zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, wie er es wäre, wenn er nach der Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten hätte. Er muss der Vereinbarung, die er oder sein Mitarbeiter getroffen hat, nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätze unverzüglich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt.

Für die Bewertung dieser Entscheidung ist es wichtig, dass wir uns zunächst klar machen, was ein Baustellenprotokoll ist. Es geht hier nicht um Zustandsfeststellungen auf der Baustelle oder Inhalte eines Bautagebuchs. Es geht darum, dass die Inhalte von Baubesprechungen schriftlich fixiert und an alle Beteiligten verschickt werden, um eine gemeinsame Grundlage für die weitere Bautätigkeit zu haben.

Einem solchen Baustellenprotokoll (Baubesprechungsprotokoll) kommt eine verbindliche Wirkung zu, wenn die Betroffenen das Protokoll erhalten und dem Inhalt des Protokolls nicht konkret widersprochen haben.

Damit kann einem Baustellenprotokoll für viele wesentliche Fragen eines Bauvorhabens entscheidende Bedeutung zukommen, insbesondere für

  • die Anordnung von Nachträgen,
  • die Anzeige von Bedenken,
  • den Verzicht auf Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verzögerungen oder Vergütung für Nachträge,
  • die Änderung sonstiger vertraglicher Vereinbarungen.

Das bedeutet für alle am Bau Beteiligten: Wenn ein Baustellenprotokoll erstellt wird, muss es sorgfältig geprüft werden. Bei Widersprüchen zwischen den Inhalten der Besprechung und der Wiedergabe im Baustellenprotokoll sollte ein schriftlicher Widerspruch oder eine Klarstellung formuliert werden, die allen Beteiligten (Verteiler des Baustellenprotokolls) zugeschickt werden sollte.

Die rechtliche Bedeutung eines Baustellenprotokolls und die Einordnung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist in der Rechtsprechung nicht unumstritten. Es ist deshalb bei größeren Bauvorhaben mit formalisierten Baubesprechungen sinnvoll, im Bauvertrag Regelungen zu treffen, wer das Baustellenprotokoll erstellt, wie das Protokoll zu erstellen ist, wie Widersprüche gegen das Protokoll kommuniziert werden und welche Rechtswirkungen ein unwidersprochenes Protokoll entfalten soll.

Wenn formalisierte Baubesprechungen mit verbindlichen Festlegungen in den Baubesprechungsprotokollen erfolgen sollen, könnte sich folgende Formulierung im Bauvertrag empfehlen:

1. Es finden regelmäßige Baubesprechungen statt, die turnusmäßig einmal pro Woche durchgeführt werden. Auf Verlangen einer Vertragspartei ist innerhalb von zwei Tagen eine Baubesprechung auch außerhalb der turnusmäßigen Baubesprechungen durchzuführen.

2. Die Baubesprechungen sind von allen Beteiligten vorzubereiten und erforderliche Unterlagen für alle Beteiligten mitzubringen.

3. Die Baubesprechungen werden durch den vom Bauherrn benannten Bauleiter, in dessen Abwesenheit von dem durch den Bauleiter bestimmten Stellvertreter, geleitet.

Über die Baubesprechungen ist ein Protokoll anzufertigen, aus dem sich folgender Mindestinhalt ergeben muss

    • Datum der Besprechung
    • Teilnehmer der Besprechung
    • Anlass der Besprechung
    • Leiter der Besprechung
    • Protokollführer
    • Zusammenfassung der Inhalte der Besprechung unter Bezugnahme auf offene Problemstellungen vorangegangener Baustellenprotokolle getroffene Entscheidungen.

Die Baustellenprotokolle sind unverzüglich nach den Bausitzungen zu erstellen und an alle an der Besprechung Beteiligten sowie andere von der Baubesprechung betroffenen Baubeteiligten per E-Mail zu verschicken und für alle am Bau Beteiligten im Portal xxx unter Baustellenprotokolle zu hinterlegen. Der Inhalt der Baustellenprotokolle ist verbindlich, es sei denn, dem Baustellenprotokoll wurde konkret unter Angabe von Gründen widersprochen.

Durch das Baustellenprotokoll werden Vertragsänderungen der auszuführenden Leistung nur dann herbeigeführt, wenn eine Vertragsänderung im Baustellenprotokoll ausdrücklich hervorgehoben oder gekennzeichnet ist.

Wichtig:

Baustellenprotokolle können zu Vertragsänderungen führen. Die Protokolle müssen also nicht nur sorgfältig erstellt, sondern auch von den Empfängern geprüft werden. Bei größeren Bauvorhaben empfiehlt sich eine Regelung im Bauvertrag, damit Klarheit über die Wirkungsweise der Baustellenprotokolle besteht.