Schwarzgeld-Abrede auch bei teilweiser Schwarzzahlung

I. Problematik

Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

Keine Gesamtschuld zwischen ausführendem Unternehmen und Architekten in LPH 9

I. Hintergrund und Problematik

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

  • Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

  • Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

Vertragsentwurf erstmals mit Zuschlag übersandt – kein Vertrag zustande gekommen

I. Hintergrund

Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom 29.12.2022 – 13 U 3/22 einen Fall zu entscheiden, der nach unserer Erfahrung in der Praxis nicht selten vorkommt.

Ein Bundesland schreibt Leistungen zur Sicherheitskontrolle auf dem Verkehrsflughafen in B. für den Zeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2019 europaweit aus. Der Ausschreibung sind diverse Unterlagen beigefügt, nicht aber ein Vertragsentwurf. Mit Zuschlagsschreiben vom 17.03.2015 erklärte das Land, dass der jetzigen Beklagten der Zuschlag erteilt werde. Zugleich forderte die Klägerin die Beklagte auf, mit der Ausführung der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen und umgehend die anliegenden Schriftstücke unterzeichnet zurückzusenden. Bei den anliegenden Schriftstücken handelt es sich um eine Ausfertigung des Vertrages mitsamt Anlagen und eine Mitteilung über die Projektleitung.

In der Folge unterschrieb die Beklagte die Vertragsausfertigung nicht. Es kam zu Unstimmigkeiten über eine von der jetzigen Beklagten gewünschten Vertragszusatz. Das Land forderte die Beklagte im Anschluss auf, den unterzeichneten Vertrag umgehend zurückzusenden und mit den Arbeiten ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Die Beklagte lehnte dies ab. Das Land erklärte daraufhin, dass nach Rücksprache mit ihrer Rechtsabteilung der Geschäftsleitung eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend notwendig sei und bereits ein Vertrag auf Grundlage des Angebots zustande gekommen ist. Die Beklagte erwiderte, dass dies nach ihrer Auffassung nicht der Fall ist.

II. Gerichtsverfahren

In der Klage, die vom Oberlandesgericht Celle zu entscheidenden war, verlangt das Land von der Beklagten Zahlung von knapp EUR 500.000,00. Dabei handelt es sich um Mehrkosten, die dem Land dadurch entstanden sind, dass es ein anderes Unternehmen mit den Sicherheitskontrollen beauftragen musste. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat das Urteil aufgehoben und der Berufung stattgegeben. Es ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist. Das Oberlandesgericht führt aus, dass die Annahme eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, deren Inhalt die vorbehaltlose Akzeptanz des Antrags zum Ausdruck bringen muss. Ob dies der Fall ist, ist im Zweifel durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Wird das Vertragsangebot dagegen unter Änderungen angenommen, handelt es sich nach § 150 Abs. 2 BGB nicht um eine Annahme, sondern um ein neues Angebot. Davon geht das Oberlandesgericht vorliegend aus. Inhaltlich enthalte der Vertragsentwurf verschiedene Regelungen, die sich in dem Angebot noch nicht in gleicher Weise finden, zum Beispiel in Bezug auf die Regelung der Rufbereitschaftszeiten und die Frist zur Vorlage eines Versicherungsnachweises. Ob die Regelungen geringfügig sind, ist nach dem Urteil nicht relevant.

Bei der Annahme mit Änderungen handele es sich nur dann nicht um ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB, wenn der Absendende deutlich macht, dass er nur unverbindliche Änderungswünsche äußert und der Vertrag unabhängig von deren Erfüllung zustande kommen soll. Im Streitfall sei dieser aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht der Fall gewesen. Weder dem Zuschlagsschreiben noch dem Vertragsentwurf sei zu entnehmen, dass es sich lediglich um einen optionalen Änderungsvertrag zu einem bereits mit dem Zuschlag zustande gekommenen Vertrag handeln sollte. Schon nach seinem Wortlaut und dem äußeren Bild handele es sich nicht lediglich um einen Änderungsvertrag. Daran ändert sich auch nichts darin, dass das Land aufgefordert hat, mit der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Diese Aufforderung kann auch als Ausdruck der Erwartung angesehen werden, dass die Beklagten den Vertrag schon unterzeichnen um den Auftrag zu erhalten.

III. Folgen

Das Urteil des Oberlandesgerichts Celle ist unseres Erachtens richtig. Es entspricht den Regelungen des BGB. Öffentliche Auftraggeber machen es sich hier oft zu leicht. Auch das Vergaberecht verlangt, dass alle vertraglichen Vereinbarungen in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Änderungen sind – ohne neue Ausschreibung – nur unter den Voraussetzungen des § 132 GWB möglich.

Tatsächlich stellt sich nur in seltenen Fällen ein Problem, da viele Auftragnehmer den Vertrag unterschrieben zurücksenden oder jedenfalls mit Arbeiten beginnen. Spätestens mit Aufnahme der Arbeiten ist aber ein Vertrag (welchen Inhalts auch immer) zustande gekommen, auch wenn der schriftliche Vertrag nicht zurückgesandt wird.

Nach unserer Erfahrung wächst bei Auftragnehmern aber das Problembewusstsein dafür, dass sie nicht verpflichtet sind, solche nachträglich übersandten Verträge zu unterschreiben, um den Auftrag zu erhalten. Auftraggebern kann deshalb nur geraten werden, Vertragsentwürfe bereits als Bestandteil der Vergabeunterlagen mitzuübersenden und zu regeln, dass die Verträge nach Auftragserteilung unterschrieben werden.

EuGH-Urteil: Mindest- und Höchstsätze der HOAI bei Altverträgen zwischen Privatpersonen weiterhin wirksam

1. Hintergrund

Seit 1976 bestand für Architekten- und Ingenieurleistungen der verbindliche Preisrahmen aus Mindest- und Höchstsatz nach der jeweils geltenden Fassung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI).

Vergütungsvereinbarungen außerhalb dieses Rahmens waren wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Stattdessen galt der objektiv ermittelte Mindest- bzw. Höchstsatz.

Das führte häufig dazu, dass vertraglich geringere Stundensätze vereinbart wurden, abweichend davon jedoch der höhere Mindestsatz in Rechnung gestellt wurde.

2. EuGH-Urteil vom 14.07.2019

In einem von der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren (Az. C-377/17) hat der EuGH am 4. Juli 2019 festgestellt, dass der verbindliche Preisrahmen der HOAI gegen die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstößt. Der Preisrahmen der HOAI war damit unionsrechtswidrig (siehe unseren Blogbeitrag

https://bartsch.law/aenderungen-in-der-hoai-durch-den-aenderungsentwurf-des-bundesministeriums-fuer-wirtschaft-und-energie-am-07-08-2020-aufgrund-der-eugh-entscheidung-vom-04-07-2019

Aufgrund dieser Entscheidung kam es zu einer Änderung der HOAI. Die Mindest- und Höchstsätze wurden für Architekten- und Ingenieurverträge, die nach dem 01. Januar 2021 geschlossen werden, abgeschafft.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutete das, dass die bis dahin geltenden Honorarvorgaben seit dem Urteil weder bei der Berücksichtigung von Angeboten im Vergabeverfahren noch durch Berufung auf eine Überschreitung des Höchstsatzes verpflichtend waren. Auch die bekannten Mindestsatzklagen waren nicht mehr zulässig.

Dabei wurde nicht über die bis zum 31.12.2020 zwischen Privatpersonen abgeschlossenen Verträge und die geltenden Honorarvereinbarungen entschieden. Hier war die Rechtslage weiterhin unklar.  

3. EuGH-Urteil vom 18. Januar 2022

Ausgangspunkt für dieses Verfahren war die Prüfung des BGH welche Auswirkungen das EuGH-Urteil vom 4. Juli 2019 auf bestehende Verträge, in denen ein Honorar unterhalb des Mindestsatzes vereinbart wurde und nachträglich der Mindestsatz verlangt wurde, hatte. Statt einer Entscheidung setzte der BGH sein Verfahren allerdings aus (Beschluss v. 14.5.2020; VII ZR 174/19) und legte dem EuGH Fragen zu den Folgen des Urteils in einem sogenannten Vorabentscheidungsersuchen (Rechtssache C‑261/20) vor.

Am 18. Januar 2022 sorgte der EuGH mit seinem Urteil nun für Rechtsklarheit. Der Mindestsatz bei Architekten- und Ingenieurverträge gemäß der HOAI gilt in zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten weiterhin. Parteivereinbarungen, die zu seiner Unterschreitung führen, sind vorbehaltlich eines Ausnahmefalls weiterhin unwirksam. Das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 (C-377/17) hat daran nichts geändert.

Trotz der fest­ge­stell­ten Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der Re­ge­lung sind na­tio­na­le Ge­rich­te, bei denen ein Rechts­streit zwi­schen Pri­vat­per­so­nen an­hän­gig ist, nicht al­lein aus diesem Grund ver­pflich­tet die Re­ge­lung der HOAI nicht mehr anzuwenden.

Das ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich eine Richtlinie der Europäischen Union, nur an den jeweiligen Mitgliedsstaat richtet und dem Einzelnen keine Verpflichtungen auferlegen kann. Denn nur der Gesetzgeber ist dafür verantwortlich Unionsrechtsverletzungen im nationalen Recht abzustellen. Eine solche Richtlinie entfaltet zwischen Privatpersonen regelmäßig keine unmittelbare Drittwirkung. Eine solche Drittwirkung hat der EuGH vorliegend auch nicht angenommen.

Weiterhin offen bleibt, aufgrund des fehlenden grenzüberschreitenden Sachverhalts, die Vorlagefrage des BGH, ob der Preisrahmen nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern auch gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.

4. Auswirkungen und Fazit

Abweichend vom Vertrag können Architekten und Ingenieure den Mindestsatz nach der HOAI verlangen. Dies betrifft alle bis zum 31. Dezember 2020 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge zwischen Privatpersonen und damit auch alle bis dahin geltende Fassungen der HOAI.

Die benachteiligte Partei, in aller Regel der Architekt, kann sich auf die Rechtsprechung des EuGH berufen, um die Differenzvergütung zum Mindestsatz oder zum Höchstsatz zu verlangen.

Eine Folgefrage ist, ob Auftraggeber, die den Mindestsatz aufgrund der europarechtswidrigen Mindestsatzregelung bezahlen mussten, einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend machen können, da diese europarechtswidrige Regelung beibehalten wurde. Dies ist bisher nicht entschieden. Solche Staatshaftungsansprüche waren in der Vergangenheit aber nur in Ausnahmefällen durchsetzbar.

Interessant dürfte hierbei vor allem die Höhe der zu erwartenden Schadensersatzansprüche sein.  Es stellt sich die Frage, ob sie sich auf die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Honorar und dem Mindestsatz zuzüglich Kosten für den Rechtsstreit oder lediglich auf die entstandenen Prozesskosten bezieht.

Auch diese Frage wird nun im Rahmen von zahlreichen ruhend gestellten oder im Hinblick auf die unsichere Rechtslage noch nicht erhobenen Klagen vor den nationalen Gerichten entschieden werden müssen. Die Entwicklung hierzu bleibt abzuwarten.

BFH-Urteil: Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bleibt nicht umsatzsteuerpflichtig!

I. Hintergrund

Der Bauherr kann das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen gem. § 648 BGB kündigen. Diese sogenannte „freie Kündigung“ ist so frei aber nicht. Denn als Ausgleich kann der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen auch die Vergütung für die ursprünglich beauftragten, nicht mehr zur Ausführung gelangten Leistungen verlangen. Der Unternehmer muss sich insofern nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG) im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. (BFH, Urt. v. 16.01.2014, V R 22/13)

Entschädigung oder echte Schadensersatzleistungen unterliegen nicht der Umsatzsteuer, da es an einem Leistungsaustausch fehlt. (BFH, Urt. v. 20.3.2013, XI R 6/11)

II. Bisherige Rechtsprechung

Bislang entsprach es der durch die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05) abgesicherten Praxis, bereits erbrachte und kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen getrennt voneinander abzurechnen. Die Umsatzsteuer wurde nur für den Vergütungsanteil berechnet, der auf die tatsächlich erbrachten Leistungen entfiel.

Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass die Vergütung für den gekündigten Teil der Leistungen nicht als Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren sei. Der Vergütung stehe in diesem Fall nämlich keine bestimmbare (Gegen-)Leistung gegenüber. Vielmehr sei die Vergütung gem. § 648 S. 2 BGB eine Entschädigung für den durch die grundlose Kündigung verursachten Verdienstausfall.

III. Rechtsprechung auf dem Prüfstand

Der Bundesfinanzhof hatte nun eine Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen (Urt. v. 28.02.2019 AZ: 5 K 214/18) zu überprüfen, in der sich das Gericht ausdrücklich gegen diese Rechtsprechung des BGH wendete.

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber einen Architekten mit den Leistungsphasen 1-9 für die Freianlagen an einer Schule beauftragt.

Der streitgegenständliche Architektenvertrag enthielt unter Verweis auf § 648 S. 2 BGB (§ 649 S. 2 BGB a.F. folgende für Architektenverträge typische Vereinbarung zur Höhe der ersparten Aufwendungen:

 Ziff. 8.2. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen bestimmte:

„Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, erhält er für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB. Die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten vertraglichen Leistungen werden für die Leistungen der Leistungsphasen 1-7 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI auf 40 %, die Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung im Sinne von 2.8.8 der Anlage 2 zur HOAI auf 60 % der vereinbarten Vergütung festgelegt, es sei denn, es werden geringere oder höhere ersparte Aufwendungen oder sonstige vergütungsmindernde Umstände von einer Vertragspartei nachgewiesen.“

Während des Projekts teilte der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Architekten mit, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird und bat den Architekten, eine Schlussrechnung zu erstellen. 9 Monate später wurde die Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen. Nachträglich einigten sich die Parteien auf eine Vergütung für erbrachte Leistungen plus Umsatzsteuer und eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ohne Umsatzsteuer.

Das Finanzgericht Niedersachsen beurteilte die gesamte Zahlung als umsatzsteuerpflichtig. Die Vergütung als Ganzes beruhe auf einem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG. Dies folge aus der Tatsache, dass die Parteien sich nicht auf eine Schadensersatzleistung geeinigt, sondern lediglich das vertraglich zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert hätten.

IV. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Der Bundesfinanzhof folgte dieser Vertragsauslegung nicht und verwies die Sache an das Finanzgericht zurück. Eine vollständige Umsatzsteuerpflicht sei nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

  1. Zum einen käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn die Aufteilung der Zahlung in zwei Bestandteile nicht ernsthaft gewollt sei, sondern z. B. nur dazu diene, die Entstehung einer Umsatzsteuer zu verhindern oder zu mindern. Im Gegensatz dazu ließe die bloß zahlenmäßige Konkretisierung allein nicht darauf schließen, dass mit dem Ausfallhonorar eine weitere Gegenleistung für eine steuerbare Leistung vereinbart werden sollte.
  2. Zum anderen könne ein entgeltlicher Verzicht auf eine vermögenswerte Rechtsposition aus dem Vertrag dazu führen, dass dem gesamten gezahlten Honorar umsatzsteuerpflichtige Leistungen zugrunde liegen.

Dies sei nach den Feststellungen des Finanzgerichts aber ebenfalls zweifelhaft. Da der Vertrag zuvor gekündigt wurde, verfügte der Architekt zum Zeitpunkt der Einigung möglicherweise nicht mehr über eine (vermögenswerte) Rechtsposition.

V. Fazit

Der Bundesfinanzhof hält also daran fest, dass Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen sind.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs lässt jedoch aufhorchen: Bei einer gütlichen Vertragsaufhebung ohne vorangegangene Kündigung muss die Umsatzsteuer für das gesamte gezahlte Honorar einkalkuliert werden. Der Auftragnehmer verzichtet in diesem Fall auf eine ihm mangels Kündigung nach wie vor zustehende Rechtsposition, nämlich das Recht Architektenleistungen an den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Da mangels Kündigung auf eine bestehende Rechtsposition verzichtet wird, liegen die Voraussetzung für einen entgeltlichen Leistungsaustausch vor, sodass die gesamte Zahlung der Umsatzsteuer unterliegt.

Es zeigt sich einmal mehr, wie wichtig das richtige Vorgehen und die richtigen Formulierungen bei Vertragsbeendigung sind.

Zudem bestätigt sich die Wichtigkeit von Stufenverträgen bei Architekten. Es ist wenig nachvollziehbar, warum der öffentliche Auftraggeber den Architekten direkt mit sämtlichen Leistungsphasen beauftragt hat und nicht den Weg über eine stufenweise Beauftragung gegangen ist. Eine solche hätte ihm die gesamte oder jedenfalls ein Großteil der „Kündigungsvergütung“ erspart.

Schadensersatz bei Aufhebung eines Vergabeverfahrens

Nicht selten kommt es im Laufe des Vergabeverfahrens zu Situationen, aufgrund derer sich der Auftraggeber zu einer (Teil-) Aufhebung des Verfahrens oder einer Zurückversetzung entscheidet. Bieter, die sich dadurch benachteiligt fühlen, insbesondere weil sie glauben ohne Aufhebung/Zurückversetzung Bestbieter gewesen wären und somit den Zuschlag erhalten hätten, fragen sich dann, welche Ansprüche sie gegen den Auftraggeber haben. Zum einen geht es dabei um Erstattung des für die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Aufwands (sog.negatives Interesse), aber auch um die Erstattung des Gewinns, der dem Bieter dadurch entgeht, dass er den Zuschlag nun nicht erhält (sog. positives Interesse).

Anforderungen an einen Schadensersatz

Durch die Einleitung eines Vergabeverfahrens und die Teilnahme daran entsteht zwischen öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber/Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis (sog. c.i.c.) Damit entstehen auch gegenseitige Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Eine solche Pflichtverletzung stellt die unberechtigte Aufhebung/Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber dar. §§ 17 VOB/A, 63 VgV regeln die Gründe, die einen Auftraggeber berechtigen ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben oder zurückzuversetzen. Diese sind:

  • Es ist kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entspricht
  • Die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich wesentlich geändert
  • Es wurde kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt
  • Andere schwerwiegende Gründe bestehen

Immer gilt aber, dass der Aufhebungsgrund nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst verursacht sein darf. So liegt z.B. kein Aufhebungsgrund vor, wenn der Auftraggeber im Laufe des Verfahrens feststellt, dass die Planung fehlerhaft ist und dies vorher erkennbar gewesen wären. Fehlerhafte Planungen muss sich der Auftraggeber zurechnen lassen, auch wenn die Planung nicht durch ihn, sondern von ihm beauftragte Dritte, erstellt wurde.

Wichtig ist aber immer, dass der Bieter keinen Anspruch darauf hat, dass auf ein Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird. Der öffentliche Auftraggeber ist immer frei darin zu jeder Zeit des Verfahrens zu entscheiden, das Verfahren nicht fortsetzen zu wollen. Er macht sich unter Umständen aber schadensersatzpflichtig.

Der Ersatz des negativen Interesses und Vertrauensschadens, also des Aufwandes, den der Bieter mit der Teilnahme am Verfahren hatte, kann nach § 181 GWB verschuldensunabhängig verlangt werden. Eine rechtswidrige Aufhebung begründet einen Anspruch. Der Anspruchsteller muss als Bieter lediglich eine „echte Chance“ gehabt haben, den Zuschlag zu erhalten, also objektiv betrachtet in die engere Wahl gekommen sein oder hätte kommen müssen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Angebot abgegeben wurde, das nicht ausgeschlossen werden hätte dürfen. Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB muss erfüllt sein. D. h. der Bieter muss gegenüber dem Auftraggeber – soweit ihm dies möglich ist – gerügt haben, dass die Aufhebung rechtswidrig war.

Schwieriger sind die Voraussetzungen für den Ersatz des positiven Interesses. Hier muss der Bieter außerdem beweisen, dass er den Zuschlag erhalten hätte und ein Zuschlag für dieses Projekt muss tatsächlich durch den Auftraggeber erteilt werden. Der Bieter muss also Bestplatzierter gewesen ein. Hebt ein Auftraggeber somit ein Verfahren auf und sieht endgültig von einem Zuschlag ab, hat kein Bieter Anspruch auf den entgangenen Gewinn.

Daneben gibt es nach einem aktuellen Urteil des BGH eine weitere Voraussetzung. Der Auftraggeber muss die erste Ausschreibung mit dem Ziel aufgehoben haben, einem Unternehmen den Zuschlag zu erteilen, der im ersten Verfahren nicht zuschlagsberechtigt war.

Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Dem Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19  lag folgender Fall zugrunde. Der Auftraggeber schrieb Leistungen für ein Wohngebäude aus, das zur Unterbringung von Flüchtlingen dienen sollte. Aufgrund einer falschen Einschätzung der zu erwartenden Flüchtlingszahlen und um Zeit zu gewinnen, hob der Auftraggeber die Ausschreibung zu einem Zeitpunkt aus, als die Angebote bereits vorlagen. Die Klägerin hatte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nicht einmal ein halbes Jahr später forderte der Auftraggeber die Klägerin erneut auf ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses abzugeben. Der Aufforderung zugrunde lag ein Bauprojekt in derselben Lage und mit dem gleichen Leistungsverzeichnis wie bei der ersten Ausschreibung. Die Klägerin hatte dieses Mal nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ein Dritter erhielt den Zuschlag.

Die Klägerin nimmt die öffentliche Auftraggeberin deshalb auf entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotserstellung und Entgelt für die Angebotsunterlagen zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die öffentliche Auftraggeberin lediglich zur Zahlung der Kosten der Angebotsunterlagen verurteilt einschließlich Zinsen und anteiliger vorprozessualer Rechtsanwaltskosten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in voller Höhe und hinsichtlich aller Positionen dem Grunde nach stattgegeben.

Der BGH hat das Urteil aufgehoben und auf die Erstattung der Kosten für die Angebotserstellung und des Entgeltes für die Angebotsunterlagen beschränkt.

Der BGH hat dies damit begründet, dass Voraussetzung eines Anspruchs auf Erstattung des positiven Interesses auch ist, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nicht aus sachlich und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der BGH meint, das Verhalten des Auftraggebers müsse darauf abzielen, die Vergabe an einen in dem aufgehobenen Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Auftragnehmer zu erteilen. Nicht ausreichend ist, wenn die Aufhebung zwar vergaberechtswidrig ist, weil ein Grund nach §§ 17 VOB/A /63 VgV nicht vorliegt, es aber sonst einen sachlichen und willkürfreien Grund gibt. Dies war im konkreten Fall ein Zeitgewinn.

Bewertung und Folgen

Für die Geltendmachung des negativen Interesses ändert sich nichts. Hier bleibt es dabei, dass dieses erstattet verlangt werden kann, wenn die Aufhebung zu Unrecht erfolgt. Der BGH stellt aber klar, dass die Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftete, ersatzfähig sind. Als Grund führt der BGH an, dass die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist.

Noch schwieriger wird aber die Durchsetzung des entgangenen Gewinns, also des positiven Interesses. Diese wird – wie gewollt – auf Ausnahmefälle begrenzt. Immer dann, wenn der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Ausschreibung aufzuheben, gibt es kein positives Interesse. Nur wenn die Aufhebung allein darauf zielt, einem Drittbieter, dem eigentlich der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, den Zuschlag zu erteilen, besteht ein Anspruch auf positives Interesse. Da die Beweislast für Schadensersatzansprüche beim Bieter liegt, dürfte ein solcher Nachweis nur in Ausnahmefällen gelingen. Wenn, wie der BGH ausführt, Zeitgewinn als sachlicher Grund ausreicht, sind nur noch sehr wenige Fälle denkbar, in denen der entgangene Gewinn erstattet verlangt werden kann.

Fiktive Mangelbeseitigungskosten – Rolle rückwärts oder Abschaffung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auf breiter Ebene?

  1. Problemstellung

Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  • Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  • Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
  • Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
  • Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

  • Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
  • Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
  • Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
  • Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
  • Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
  • Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
  • Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

Keine Ansprüche bei Einhaltung der landesrechtlichen Abstandsregelungen

In einer neuen Entscheidung (Urteil vom 20.09.2019 – V ZR 218/18) befasst sich der für Grundstücksrecht zuständige V. Senat des Bundesgerichtshofs mit dem Abwehranspruch gegen Einwirkungen durch Bäume. Er kommt zu dem Ergebnis, dass weder ein Abwehranspruch noch ein sog. nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch bestehe, wenn die landesrechtlichen Abstandsregelungen für die betreffende Baumart eingehalten wurden.

Was war passiert?

Der Kläger nimmt seinen Nachbar auf Fällung zweier Birken in Anspruch, die sich in einem Abstand von zwei Metern von der Grundstücksgrenze entfernt auf dem nachbarlichen Grundstück befinden. Damit halten die Birken den nach dem einschlägigen Nachbarrechtsgesetz einzuhaltenden Grenzabstand ein. Von den beiden Birken gehen Immissionen (u.a. Pollenflug und Laubfall) auf das klägerische Grundstück aus. Hierdurch entsteht ein erhöhter Reinigungsbedarf.

Hilfsweise begehrt der Kläger die Zahlung einer Entschädigung für die Beeinträchtigung in Höhe von 230,00 EUR monatlich für die Monate Juni bis November eines jeden Jahres.

Die Klage blieb in erster Instanz erfolglos. Auf die Berufung des Klägers hin verurteilte das Berufungsgericht den Nachbarn zur Fällung der Birken. Hiergegen wandte sich der Nachbar mit seiner Revision.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hob die Entscheidung des Berufungsgerichts auf und stellte damit das amtsgerichtliche Urteil auf Klageabweisung wieder her. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sei weder ein Anspruch auf Fällung der Bäume noch ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch gegeben.

Ein Anspruch auf Fällung der Bäume scheide aus, da der Nachbar nicht Störer i.S.d. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB sei. Für die Eigenschaft als Störer sei über die Stellung als Grundstückseigentümer oder -besitzer hinaus erforderlich, dass es Sachgründe gebe, die eine Zurechnung eines bestimmten Geschehens zum Eigentümer oder Besitzer rechtfertigen würden. Ein solcher Sachgrund liege dann vor, wenn der Grundstückseigentümer oder -besitzer eine Sicherungsplicht, also die Pflicht zur Verhinderung möglicher Beeinträchtigungen, verletze. Ob im Falle von Einwirkungen durch Naturereignisse den Eigentümer oder Besitzer eine solche Pflicht treffe, sei eine Einzelfallentscheidung. Kriterien bei der Bestimmung seien dabei insbesondere die Konfliktlösungsregeln des öffentlichen und privaten Nachbarrechts, die Art der Nutzung der benachbarten Grundstücke sowie die vorbeugende Beherrschbarkeit der Störung. Schlussendlich komme es darauf an, ob sich die Grundstücksnutzung im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung bewege.

Nach diesen Grundsätzen könne – so der Bundesgerichtshof – bei Einhaltung der landesgesetzlichen nachbarrechtlichen Abstandsvorschriften von keiner Störereigenschaft des Nachbarn ausgegangen werden. Die Abstandsvorschriften stellten eine gesetzgeberische Wertung dar, aus der sich ergebe, dass der Grundstückseigentümer für Immissionen von Bäumen, die diesen Abstand einhielten, nicht verantwortlich sei. Wenn die Bäume den Abstandsvorschriften entsprächen, so sei von einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung auszugehen.

Aus den gleichen Gründen scheide auch ein nachbarrechtlicher Anspruch aus. Denn dieser setze ebenso wie der Unterlassungsanspruch die Stellung des Inanspruchgenommenen als Störer voraus. Aufgrund der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung fehle es aber gerade daran.

Kritische Betrachtung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs überzeugt nicht. Der Bundesgerichtshof übergeht den Wortlaut des Art. 124 EGBGB. Nach Art. 124 EGBGB bleiben landesgesetzliche Regelungen unberührt, soweit sie zugunsten des Nachbarn ein Grundstück noch anderen als den im BGB bestimmten Beschränkungen unterwerfen. Das Landesrecht darf also Regelungen vorsehen, die für den beeinträchtigten Nachbarn gegenüber den BGB-Vorschriften vorteilhafter sind. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass das Landesrecht keine Regelungen enthalten darf, welche die Rechte des beeinträchtigten Nachbarn gegenüber den BGB-Vorschriften einschränken. Hiergegen wird aber verstoßen, wenn man – wie der Bundesgerichtshof – aus der Einhaltung der landesgesetzlichen Abstandsvorschriften folgert, dass sich eine Grundstücksnutzung im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Denn dann wendet man die landesrechtlichen Vorschriften zulasten des betroffenen Nachbarn an, obwohl die Vorschriften nach dem Wortlaut nur zugunsten des Nachbarn wirken dürfen. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Argumentation des Bundesgerichtshofs, dass es sich bei der Frage der Störereigenschaft nur um eine Vorfrage handele und somit kein Konflikt zwischen dem BGB und den landesrechtlichen Vorschriften bestehe. Denn natürlich kann ein solcher Konflikt zwischen den BGB-Vorschriften und den landesrechtlichen Vorschriften nicht bestehen, wenn bereits zur Vorfrage, also zur Auslegung der BGB-Vorschriften, die landesgesetzlichen Regelungen herangezogen wurden. Wenn man sich aber dazu entscheidet, bereits zu „Vorfragen“ die landesgesetzlichen Regelungen heranzuziehen, dann muss man auch den Rechtsgedanken des Art. 124 EGBGB berücksichtigen. Das führt konsequenter Weise dazu, dass auch bei „Vorfragen“, die landesgesetzlichen Regelungen nur zu Gunsten des beeinträchtigten Nachbarn berücksichtigt werden dürfen und nicht zu seinem Nachteil.

Hinsichtlich der Auswirkungen dieser Entscheidung ist fraglich, ob sie auf andere Einwirkungen, insbesondere hinüberwachsende Zweige und Wurzeln, Anwendung finden kann. Dies ist zu verneinen. Wie der Bundesgerichtshof selbst betont, bestehen für diese Einwirkungen mit § 910 BGB eine Spezialregelung. Danach muss der Grundstückseigentümer – unabhängig von der Einhaltung der nachbarrechtlichen Abstandsvorschriften – dafür Sorge tragen, dass Baumwurzeln oder Zweige nicht über die Grenzen seines Grundstücks hinauswachsen. In diesen Fällen ist also auch bei der Einhaltung der Abstandsregelungen von der Störereigenschaft der Person auszugehen, in dessen Eigentum oder Besitz sich der Baum befindet.

Kein Schadensersatzanspruch des Bauträgers wegen Mängel, wenn die Mängelansprüche der Erwerber verjährt sind

Das OLG Frankfurt folgt mit seinem Urteil vom 13.10.2016 der BGH-Rechtsprechung, dass der Bauträger keinen Schadensersatzanspruch gegenüber seinem Nachunternehmer wegen Mängel geltend machen kann, wenn er vom Erwerber wegen der Mängel nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (z.B. wegen Verjährung). Wenn feststeht, dass der Bauträger vom Erwerber nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, muss er diesen „Vorteil“ an seinen Nachunternehmer weitergeben. so dass er sich nicht durch die Inanspruchnahme des Nachunternehmers bereichern darf. Den Bauträger treffen die wirtschaftlichen Folgen des Mangels nicht, wenn er von seinem Erwerber nicht in Anspruch genommen wird.

I. Einführung

Die Gewährleistungsansprüche für den Werkvertrag finden sich in §§ 634 ff. BGB. Bei Vorliegen eines Mangels fordert der Besteller den Unternehmer zunächst unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf, §§ 634 Nr. 1,  635 Abs. 1 BGB. Kommt der Unternehmer dem Nacherfüllungsverlangen des Bestellers nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, kann der Besteller

  • den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
  • den Mangel selbst beseitigen und Vorschuss für die erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2,  637 Abs. 3 BGB
  • vom Werkvertrag zurücktreten, §§ 634 Nr. 3 BGB, 323, 326 Abs. 5 BGB
  • den Werklohnanspruch mindern, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB
  • Schadensersatz geltend machen, §§ 634 Nr. 4, 280, 281, 283, 311a BGB
  • Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, §§ 634 Nr. 4, 284 BGB

Die Gewährleistungsrechte stehen grundsätzlich jedem Besteller bei Vorliegen eines Mangels zu. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn eine sog. Leistungskette vorliegt und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. An einer Leistungskette sind mindestens drei Personen beteiligt. Es wird zwischen zwei Varianten unterschieden:

  1. Ein Bauträger, der für die zu erbringenden Leistungen einen Nachunternehmer beauftragt hat, verkauft das fertiggestellte Werk an den Erwerber.
  2. Ein Hauptunternehmer (Auftragnehmer) schließt mit dem Besteller (Auftraggeber) einen Werkvertrag. Für die zu erbringenden Leistungen beauftragt der Hauptunternehmer einen Nachunternehmer.

Wie verhalten sich in diesen Fälle die Gewährleistungsrechte des Bauträgers bzw. des Hauptunternehmers, wenn sie gegenüber dem Nachunternehmer z.B. Schadensersatzansprüche für Mängel geltend macht, die der Erwerber oder Auftraggeber nicht geltend gemacht hat und auch nicht mehr geltend machen kann? Diese Frage hatte das OLG Frankfurt in seinem Urteil zu entscheiden.

II. Sachverhalt (vereinfacht)

Die Klägerin ist ein Installateurunternehmen, die für die beklagte Bauträgerin  Sanierungsarbeiten an mehreren Wohnungen ausführte. Nach Abschluss der Arbeiten und nachdem die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hatte, behielt sie einen Teil des Werklohns wegen behaupteter Mängel ein, so dass es zum Streit zwischen den Parteien kam. Die Beklagte hatte zwischenzeitlich die sanierten Bestandswohnungen als Eigentumswohnungen verkauft. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Bezahlung von restlichem Werklohn in Höhe von knapp EUR 18.000,00. Die Beklagte rechnet mit einem Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Mängel auf. Das Installateurunternehmen wendet ein, dass die Erwerber der Wohnungen gegenüber der Beklagten die streitgegenständlichen Mängel nicht gerügt hätten und die Mängelrechte der Erwerber ohnehin verjährt seien.

III. Urteil des OLG Frankfurt vom 13.10.2016, Az. 12 U 174/14

Das OLG Frankfurt hat zugunsten der Klägerin entschieden und ihr einen noch ausstehenden Werklohnanspruch zugesprochen. Die Aufrechnung der Beklagten ging ins Leere. Zur Begründung führt das OLG Frankfurt wie folgt aus:

„ […] das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht erkannt, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin ausgeschlossen sind, weil es bei wertender Betrachtungsweise an einem auszugleichenden Vermögensschaden der Beklagten fehlt.“

„ […] in einer werkvertraglichen Leistungskette kann der Hauptunternehmer seinen Ersatzanspruch gegen den Nachunternehmer nicht durchsetzen, wenn er infolge des Mangels selbst keine finanziellen Einbußen erlitten hat. Denn im Wege der Vorteilsausgleichung darf der Geschädigte nicht besser gestellt werden als ohne das schädigende Ereignis.“

Die für die Leistungskette bestehende Rechtsprechung zu den Hauptunternehmern ist auf die Bauträger ausgeweitet worden (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2008, Az. VII ZR 16/07).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte für die Erwerber der Eigentumswohnungen Werkleistungen nach Maßgabe der Baubeschreibung zu den notariellen Kaufverträgen erbracht. Beim Erwerb sanierter Wohnungen kann angenommen werden, dass bei umfassender Sanierung werkvertragliche Regelungen anzuwenden sind, so dass der Verkäufer mindestens für die Sanierungsarbeiten werkvertragsrechtlich haftet.

Das OLG Frankfurt hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen. Der BGH hat mit Beschluss vom 05.12.2018, Az. VII ZR 299/16 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

IV. Aber: Zurückbehaltungsrecht besteht auch bei verjährten Mängelansprüchen der Erwerber

Dem Bauträger oder Hauptunternehmer steht es jedoch frei, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB wegen bestehender Mängel geltend zu machen, wenn die Mangelbeseitigung noch möglich ist und vom Erwerber/Auftraggeber zugelassen wird. An einer Zurückbehaltung wegen mangelhafter Leistung ist der Bauträger grundsätzlich auch dann nicht gehindert, wenn er die Wohnungen bereits verkauft hat und die Erwerber keine Mängel geltend machen und auch nicht mehr geltend machen können (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11). Anders als ein Schadensersatzanspruch oder eine nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Minderung, stellt die Beseitigung des Mangels keinen ungerechtfertigten Vorteil des Bauträgers oder des Hauptunternehmers dar. Die Mangelbeseitigung kommt ausschließlich dem Erwerber/Auftraggeber zugute, der auch die wirtschaftlichen Folgen des Mangels zu tragen hat.

Höhe der Vollstreckungssicherheit bei Sicherheiten nach § 650 f BGB

Für ausführende Unternehmen ist das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB (§ 648 a BGB a.F.) ein wirksames Druckmittel, wenn der Auftraggeber weitere Leistungen verlangt aber Zahlungen einbehält. Über die Frage Wann, in welcher Höhe und mit welcher Formulierung solcher Sicherheiten verlangt werden können, haben wir bereits mehrfach berichtet.

Probleme treten allerdings auch immer wieder bei der Vollstreckungsentscheidung von Urteilen auf, mit denen Bauhandwerkersicherheiten gewährt werden

I. Hintergrund

Gerichtsurteile sind nach § 704 ZPO im Grundsatz vollstreckbar, sobald sie rechtskräftig sind. Dies ist folgerichtig. Rechtskräftig sind Urteile aber erst dann, wenn sie von keiner Partei mehr mit Rechtsmitteln, z.B. der Berufung oder Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden können. Problematisch ist die Zwischenphase zwischen dem Urteil I. Instanz und der Rechtskraft, eine Zwischenphase die einen Zeitraum von einem Monat bis zu Jahren einnehmen kann, je nachdem ob ein Berufungsverfahren durchgeführt wird und wie lange dieses andauert.

Für diesen Zeitraum hat die Zivilprozessordnung in §§ 708, 709 ZPO eine Regelung dahingehend getroffen, dass solche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, außer in den Fällen des § 708 ZPO allerdings nur, wenn der Gläubiger Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit ist dabei nur für Geldforderungen in § 709 S.2 ZPO vorgegeben, für sonstige Urteile gibt das Gesetz keine Höhe vor.

Erwirkt nun ein Auftragnehmer ein Urteil, worin sein Auftraggeber verurteilt wird eine Sicherheit zu stellen und kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, so fragt sich ein Auftragnehmer, wie er die Verpflichtung nun durchsetzen kann. Bei der Verpflichtung eine Sicherheit gemäß §§ 650 f, 232 ff BGB zu stellen handelt es sich um eine vertretbare Handlung. Dies hat zur Folge, dass die Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgt, das heißt, der Auftragnehmer kann die Handlung, also die Stellung der Sicherheit für den Auftraggeber vornehmen. Umsetzbar ist für den Auftragnehmer dabei oft nur eine Hinterlegung gemäß §§ 232 Abs. 1, 233 BGB, anders als für den Auftraggeber, der regelmäßig eine Bürgschaft stellt. Hinterlegung bedeutet, dass das Geld bei der Hinterlegungsstelle, in aller Regel dem zuständigen Amtsgericht, eingezahlt wird. § 887 ZPO sieht vor, dass sich der ausführende Unternehmer ermächtigen lassen kann, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten und gleichzeitig beantragen kann, dass der Auftraggeber verurteilt wird, den Sicherheitsbetrag voraus zu zahlen und zwar an die Hinterlegungsstelle. Verhindern kann der Auftraggeber die Vollstreckung nur durch tatsächliche Stellung der Sicherheit, nicht durch die bloße Ankündigung, er werde eine Bürgschaft stellen.

Probleme treten auf, wenn der Auftraggeber Berufung einlegt und der Auftragnehmer trotzdem aus seinem erstinstanzlichen, aber noch nicht rechtskräftigen Urteil vollstrecken will. Hier stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe der Unternehmer Sicherheit leisten muss.

II. Meinungsstand

Die Frage, ob und in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht letztinstanzlich entschieden. Allerdings haben sich in den letzten Jahren einige Landgerichte und Oberlandesgerichte mit der Frage beschäftigt, allerdings mit unterschiedlichen Ergebnissen.

Zutreffend sind alle Oberlandesgerichte ausgegangen, dass es sich bei der Stellung der Sicherheit nicht um eine Geldforderung handelt. Danach greift § 709 S.1 ZPO. Das heißt, eine Sicherheit kann grundsätzlich verlangt werden, problematisch ist aber die Höhe.

Hier ging das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 23.10.2015 – 9 U 91/15 davon aus, dass lediglich eine Sicherheit in Höhe von 5% des Sicherungsbetrages zu stellen ist. Dem gegenüber haben die Oberlandesgerichte Karlsruhe (Urteil vom 11.10.2016 – 8 U 102/16) und nun ganz aktuell das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 09.01.2019 – 12 U 123/18) die Auffassung vertreten, dass Sicherheit in Höhe von 110% des Sicherheitenbetrages zu stellen ist.

Das Oberlandesgericht Hamm schützt seine Entscheidung auf § 717 Abs. 2 S.1 ZPO. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet den Schaden zu ersetzen, der dem Auftraggeber durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entsteht, falls sich das Urteil I. Instanz nachträglich als fehlerhaft erweist und damit die vorläufige Vollstreckung nicht berechtigt war.

Das Oberlandesgericht Hamm will damit das Risiko abfedern, dass ein dritter Gläubiger des ausführenden Auftragnehmers auf das Geld des Auftraggebers zugreift, bevor es dem Auftragnehmer gelingt, dass Geld als Sicherheit zu hinterlegen. Zwar gibt das Oberlandesgericht Hamm zu, dass es sich dabei um einen theoretischen Fall handelt, dieser liege aber nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamms nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

Entgegengesetzt hat das Oberlandesgericht Hamburg argumentiert und angenommen, dass dieser Fall so unwahrscheinlich ist, dass daraus nicht die Pflicht zur Stellung einer 110 %-igen Sicherheit gefolgert werden kann und eine 5 %-ige Sicherheit genügt.

Zusammenfassend geht nunmehr die wohlherrschende Meinung der Oberlandesgerichte davon aus, dass Sicherheit in Höhe von 110% zu leisten ist.

III. Bewertung und Folgen

Durch die Entscheidung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm wird Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen. Sie können vom Auftraggeber im Wege der Vollstreckung nur dann Sicherheit verlangen, wenn sie selbst den Betrag zunächst verauslagen. Damit wird im hohen Umfang Kapital gebunden und dies in einer Situation, in der dem Auftragnehmer ohnehin Geldmittel fehlen, nämlich diejenigen, die vom Auftraggeber – berechtigt oder unberechtigt – zurückgehalten werden. Zwar weist das Oberlandesgericht Hamm daraufhin, dass diese Sicherheit nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu leisten ist, angesichts der Zeiträume, die Berufungsverfahren da häufig dauern, handelt es sich dabei aber nicht um wenige Wochen, sondern eher Jahre.

Zu Recht stellt das Urteil des Oberlandesgerichts Hamms darauf ab, dass bei der Höhe der Sicherheit auf einen möglichen Ersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO abzustellen ist. Dies entspricht der einheitlichen Linie in Rechtsprechung und Literatur.

Entscheidend ist aber, wie dieser mögliche Ersatzanspruch bemessen wird. Hier sind die Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm der Ansicht, dass die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts kein taugliches Abgrenzungskriterium sei. Dafür spricht zwar, dass der Auftragnehmer mit der Vollstreckung warten könne, bis Rechtskraft eintritt. Andererseits ist es mit dem Sinn und Zweck der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Bauhandwerkersicherung kaum vereinbar, jegliche theoretisch denkbaren Schäden zu berücksichtigen und so durch unverhältnismäßig hohe Sicherheitsleistungen die vorläufige Vollstreckung von Urteilen quasi unmöglich, jedenfalls unwirtschaftlich zu machen.

Kostenerstattung für baubetriebliche Gutachten

Gerichtliche Verfahren über Bauzeitverzögerungen haben sich zu einem Schlachtfeld von baubetrieblichen Gutachtern entwickelt. Um Ansprüche auf Schadensersatz (§ 280 BGB) oder Erstattung von Mehrkosten (§ 642 BGB) mit Erfolg durchsetzen zu können, ist eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich, weshalb die Mehrkosten durch konkrete Verzögerungen des Bauablaufs entstanden sind. Auch wenn nach der neuen Rechtsprechung Mehrkosten nach § 642 BGB nur für die Zeit des Annahmeverzugs verlangt werden können, ändert das nichts an dem Erfordernis einer bauablaufbezogenen Darstellung der Verzögerungen und ihrer Folgen. Diese Darstellung ist selbst von größeren Bauunternehmen oft nicht zu leisten, sondern erfordert ein baubetriebliches Gutachten. Solche Gutachten verursachen erhebliche Kosten, nicht selten von mehr als EUR 50.000,00.

Die außergerichtlichen Gutachterkosten sind ein erstattungsfähiger Schaden, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Begutachtung für erforderlich ansehen darf. Das ist im Hinblick auf die Anforderungen zur Darlegung von Bauverzögerungsschäden in aller Regel der Fall. Das Bauunternehmen kann die Kosten für das baubetriebliche Gutachten, das zur Vorbereitung einer Klage erstellt wurde, als Schadenersatz mit in dem Prozess geltend machen.

Für die beklagte Partei stellt sich dann die Frage, wie auf einen Prozessvortrag, der auf einem umfangreichen baubetrieblichen Gutachten beruht, sinnvoll erwidert werden kann. In der Regel sind Kosten für ein Privatgutachten, das in laufenden Gerichtsverfahren eingeholt wird, nicht erstattungsfähig. Es ist der beklagten Partei regelmäßig zumutbar, die Beweisaufnahme durch das Gericht abzuwarten.

Für Auseinandersetzungen über Bauzeitverzögerungen hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung (Urteil vom 12.09.2018, Az VII ZB 56/15) die Grenzen der Erstattungsfähigkeit eines Privatgutachtens verschoben.

Der Kläger hatte Ansprüche wegen Bauzeitverlängerungen und Erhöhung des Stahlpreises in Höhe von EUR 460.000,00 geltend gemacht. Zusätzlich verlangte er den Ersatz von EUR 60.000,00 für ein baubetriebliches Gutachten, das er zur Vorbereitung der Klage in Auftrag gegeben hatte.

Die Beklagte hatte zur Vorbereitung der Klageerwiderung ein eigenes baubetriebliches Gutachten eingeholt und beantragte im Kostenfestsetzungsverfahren die Erstattung der dadurch entstandenen Kosten in Höhe von EUR 107.000,00.

Der BGH stellt dazu fest:

I. Eine beklagte Partei darf ein Sachverständigengutachten zur Vorbereitung der Klageerwiderung einholen, wenn sie infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des Gutachtens zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage ist.

II. Wenn der Klagevortrag nur aufgrund eines umfangreichen Gutachtens verständlich ist, gebietet es der Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“, dass sich auch die beklagte Partei mit einem umfangreichen Gutachten verteidigen kann.

III. Deshalb darf in den Fällen der Begründung eines Anspruchs wegen Bauverzögerungen mit einem umfangreichen baubetrieblichen Gutachten eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende beklagte Partei ein eigenes umfangreiches Privatgutachten als sachdienlich ansehen.

IV. Die durch das Privatgutachten entstandenen Kosten sind im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen. Selbst bei Gutachterkosten in einer Größenordnung von EUR 100.000,00 kann die Erstattungsfähigkeit vom Rechtspfleger in Kostenfestsetzungsverfahren überprüft werden.

V. Die Gutachterkosten können selbst dann im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden, wenn das Gutachten vor Prozessbeginn beauftragt wurde. Das setzt allerdings voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit einem konkret bevorstehenden Prozess besteht.

Diese Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit zu begrüßen. Ein Bauunternehmer, der mit hohem finanziellen Aufwand eine Klage wegen einer Bauzeitverzögerung vorbereitet und Kosten für dafür erforderliche Gutachten von oft mehr als 10% der Klagesumme zusätzlich geltend macht, muss damit rechnen, dass der Bauherr mit gleicher Münze antwortet. Gerichtsverfahren wegen der Folgen von Bauzeitverzögerungen werden damit aber endgültig zu einer Auseinandersetzung unter Baubetrieblern. Wenn man bedenkt, dass mehr als 90% der Verfahren wegen Bauzeitverzögerungen durch einen Vergleich beendet werden, sind die Parteien gut beraten, in Vorfeld einer solchen Auseinandersetzung die Chancen und rechtlichen Risiken sorgfältig abzuwägen und außergerichtliche Lösungen anzustreben. Diese sind oft einfacher zu erzielen, wenn die teureren baubetrieblichen Gutachten noch nicht angefallen sind.

Unwirksame Abnahmeklauseln und ihre Folgen – eine unendliche Geschichte

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

Haftung des Hauseigentümers bei auf Nachbargrundstück übergreifenden Brand

Beauftragt der Hauseigentümer einen Handwerker mit Reparaturarbeiten und verursacht dieser bei den Arbeiten einen Brand, der zu Schäden an einem Nachbargebäude führt, so haftet der Hauseigentümer. Dies hat der für Grundstücks- und Nachbarrecht zuständige V. Zivilsenat nun entschieden (BGH, Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 311/16).

Was war passiert?

Die beklagten Grundstückseigentümer beauftragten den mitverklagten Handwerker mit Reparaturarbeiten an einem Flachdach. Die durchgeführten Heißklebearbeiten verursachten ein Glutnest, welches im weiteren Verlauf – trotz Feuerwehreinsatzes – zum vollständigen Niederbrennen des Hauses führte. Durch den Brand und die Löscharbeiten wurde das angrenzende Nachbarhaus erheblich beschädigt.

Die Versicherung, bei der das angrenzende Nachbarhaus versichert war, verlangt nunmehr aus übergegangenem Recht von den Grundstückseigentümern sowie von dem Handwerker Ersatz der Schäden.

Die Klage gegen die Grundstückseigentümer blieb in den Vorinstanzen erfolgslos: Weder bestehe eine Haftung aus unerlaubter Handlung noch ein sog. nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch. Die  Klage gegen den Handwerker hatte zwar Erfolg, allerdings geriet dieser noch während der ersten Instanz in Insolvenz.

Wie entschied der BGH?

Der BGH bejaht entgegen der Voristanzen einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog).

Bei dem nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der dem gestörten Nachbarn einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch gewährt. Der nachbarrechtliche Ausgleichanspruch ist gegeben, wenn von einem Grundstück eine Störung auf ein anderes Grundstück ausgeht, die der beeinträchtigte Grundstückeigentümer aufgrund besonderer Umstände nicht nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 2 BGB abwehren kann und die Störung eine das zumutbare Maß entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigt.

Ein übergreifender Brand stellt eine derartige Störung i.S.d. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dar, da der Nachbar diese Gefahr in aller Regel nicht erkennen und sie daher auch nicht im Vorfeld abwehren kann.

Für das Bestehen des Anspruchs ist zudem erforderlich, dass die Grundstückeigentümer Störer sind. Auch dies bejahte der BGH. Für die Störereigenschaft ist maßgeblich, ob der Grundstückseigentümer oder -besitzer nach wertender Betrachtung für den gefahrenträchtigen Zustand seines Grundstücks verantwortlich ist, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei u.a. die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung. Da die Grundstückseigentümer die Dacharbeiten veranlasst haben und den Nutzen aus den Dacharbeiten gezogen hätten, sind sie als (mittelbare) Handlungsstörer anzusehen.

Fazit

Die Entscheidung des BGH verdient im Ergebnis Zustimmung. Mit der neuen Entscheidung entwickelt der V. Zivilsenat seine Zurechnungskriterien für die Annahme der Störereigenschaft weiter. Wünschenswert wäre allerdings gewesen, dass der BGH klarer zwischen Zustandsstörer einerseits und Handlungsstörer andererseits unterscheidet. Zwar nimmt der BGH für seine Überlegungen als Ausgangspunkt die Eigentümerstellung, begründet aber seine Entscheidung im konkreten Fall damit, dass die Grundstückseigentümer mittelbare Handlungsstörer seien. Das erscheint inkonsequent.

Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Kein Schadensersatzanspruch, wenn der Verkäufer eines Grundstücks sich vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen

Der V. Senat des BGH ist in seinem Urteil vom 13. Oktober 2017 (BGH, Urt. v. 13.10.2017 – V ZR 11/17) seiner Rechtsprechungslinie treu geblieben, dass nur unter sehr hohen Anforderungen Schadensansprüche im Zusammenhang mit einem gescheiterten Grundstückskaufvertrag bestehen. Nicht ausreichend ist der (nicht offenbarte) Vorbehalt des Verkäufers, den Kaufpreis zu erhöhen, solange jedenfalls der Verkäufer grundsätzlich abschlussbereit ist.

Was war passiert?

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer Großinvestorin in der Immobilienbranche, Schadensersatz für vergebliche Finanzierungsaufwendungen im Zusammenhang mit einem nicht zustande gekommenen Wohnungskaufvertrag.

Der Kläger teilte nach einer Besichtigung im August 2013 der Beklagten mit, dass er die Dachgeschosswohnung zum im Internet inserierten Preis von 376.700,00 € kaufen wolle. Anfang September 2013 erhielt der Kläger von der Beklagten einen ersten Kaufvertragsentwurf. Im Nachgang kümmerte sich der Kläger um die Finanzierung der Immobilie. Ende September erhielt der Kläger die Mitteilung, der Kaufvertrag könne Mitte Oktober beurkundet werden; als genauer Zeitpunkt wurde sodann der 30. Oktober 2013 vereinbart. Am 22. Oktober 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie nunmehr nur noch bereit sei, die Wohnung für 472.400,00 € – also für knapp 100.000,00 € mehr – zu verkaufen. Der Kläger nahm daraufhin vom Kaufvertrag Abstand und die Beklagten verkaufte die Immobilie zum höheren Preis an einen anderen Interessenten.

Der Kläger möchte nun von der Beklagten die Erstattung der Kosten über rund 9.000,00 € für die Rückabwicklung des Finanzierungsvertrags. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Wie schon die Vorinstanzen sah auch der BGH keinen Anspruch des Klägers auf Ersatz der entstandenen Aufwendungen.

Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit folgt, dass alle Vertragsparteien bis zum Vertragsschluss frei entscheiden können, ob sie den Vertrag tatsächlich abschließen wollen oder es doch lieber lassen. Damit geht einher, dass Aufwendungen, die in Erwartung des Vertragsschlusses getätigt wurden, auf eigenes Risiko erfolgen. Abweichendes kann nur dann gelten, wenn der Vertragsschluss nach den Verhandlungen der Parteien als sicher anzunehmen ist, in dem dadurch begründeten Vertrauen Aufwendungen getätigt wurden und der Vertragspartner später ohne triftigen Grund den Vertragsschluss ablehnt. Hierbei sind bei Grundstückskaufverträgen noch strengere Anforderungen zu stellen, da andernfalls das Formerfordernis des § 311 b BGB (notarielle Beurkundung) unterlaufen werden würde. Führt nämlich der Abbruch von Vertragsverhandlungen zu einer Schadensersatzpflicht, so komme dies faktisch einem Zwang zum Vertragsschluss gleich. Daher können nur besonders schwerwiegende, in der Regel vorsätzliche Treuepflichtverletzungen eine Schadensersatzpflicht  auslösen, z.B. das absichtliche Vorspiegeln nicht vorhandener Abschlussbereitschaft.

Eine solche besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung stellt der innere Vorbehalt einer Kaufpreiserhörung nicht dar. Den Verkäufer trifft lediglich die Pflicht den Käufer umgehend davon zu unterrichten, wenn er tatsächlich vom bisherigen Kaufpreis abrückt und einen höheren Kaufpreis verlangt. Nur wenn er diese Pflicht verletzt, kann ein Schadensersatzanspruch bestehen. Dies lag jedoch im zu entscheidenden Fall nicht vor.

Fazit

Vertragsparteien müssen sich darüber im Klaren sein, dass die im Vorfeld eines Vertragsschlusses getätigten Aufwendungen (z.B. Finanzierungskosten aber auch Steuer- und Rechtsberatungskosten) im Falle eines Scheiterns des Vertrages in aller Regel nicht ersatzfähig sind. Abweichendes kann nur gelten, wenn die Vertragsparteien im Vorfeld des eigentlichen Vertrages eine anderslautende vertragliche Abrede getroffen haben (z. B. in einem Letter of Intent). Hier gilt allerdings zu beachten, dass diese Abrede so ausgestaltet sein muss, dass sie selbst nicht dem Formerfordernissen des (geplanten) Hauptvertrages unterfällt.

BGH ändert ständige Rechtsprechung zur Schadensersatzberechnung beim Werkvertrag

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat seine ständige Rechtsprechung zur Berechnung eines Schadensersatzes wegen Werkmängeln aufgegeben und berechnet den Schaden nun nach dem merkantilen Minderwert (BGH VII ZR 46/17, 22.02.2018). Hinter diesen sperrigen Formulierungen verbirgt sich eine wesentliche Neuerung, die für alle am Bau Beteiligten von großer Relevanz ist. Worum geht es?

Verursachte ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  1. Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  2. Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen) oder
  3. Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen,
  4. Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Nun gab es aber Fälle, in denen diese Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung (oben Nr. 3) ungerecht erschien. Erfolgte z.B. der Anstrich einer Wohnung nicht in Verkehrsweiß, sondern in Altweiß, war die Malerarbeit aber an sich fehlerfrei erbracht, lag gleichwohl juristisch ein Mangel vor (Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, denn geschuldet war Verkehrsweiß, nicht Altweiß). Wenn in diesen Fällen der Besteller den Mangel „akzeptierte“ und stattdessen Schadensersatz verlangte, erhielt er praktisch die Kosten eines komplett neuen Anstrichs, ohne ihn freilich auszuführen. Das erschien unbillig. Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber das von einem Bauunternehmer mit Mängeln errichtete Haus verkauft, die Mängel also gar nicht mehr selbst beseitigen kann und die Mängel bei der Bewertung der Immobilie auch keine Rolle gespielt haben.

Der BGH, genauer der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH, hat sich deshalb nun dafür entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Maßgeblich für die Höhe des Schadensersatzes (und die Minderung) soll also nicht mehr die Kosten der fiktiven Mangelbeseitigung sein, sondern die Differenz im Marktpreis zwischen dem Werk mit Mangel (in meinem Bespiel also: eine in Altweiß gestrichene Wohnung) gegenüber dem Werk ohne Mangel (im Beispiel also die Wohnung gestrichen in Verkehrsweiß).

Mit dieser Rechtsprechungsänderung hat der Bausenat des BGH tatsächlich die als ungerecht empfundenen Probleme gelöst, bei denen der Mangel lediglich darin liegt, dass nicht exakt das Vereinbarte geliefert wurde, die Sache dadurch aber keineswegs weniger Wert war und der Auftraggeber über den „Schadensersatz statt der Leistung“ oder die Minderung einen Vorteil erhielt.

Der BGH hat mit seinem Schwenk allerdings einige weitere Probleme aufgeworfen: was ist, wenn sich der merkantile Minderwert eines solchen Mangels nicht bemessen lässt? Was ist, wenn es zwischen dem Werk mit Mangel und dem Werk ohne Mangel keinen merkantilen Minderwert gibt – ist dann der Auftraggeber seines Rechtes zur Minderung des Werklohns praktisch wirtschaftlich entkleidet? Und: bisher hat nur der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zur Schadensberechnung geändert. In den für Kaufrecht und Mietrecht zuständigen Senaten werden Schaden und Minderung nach wie vor unter Zugrundelegung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ermittelt. Wir bekommen also (möglicherweise nur vorübergehend) eine uneinheitliche Rechtsprechung in diesem Punkt. Man deshalb sicher sein, dass bei diesem Thema das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.

Sachmängelhaftung bei Altlastenverdacht eines Grundstücks

Der für Grundstücksrecht zuständige V. Senat des BGH hat mit einer neuen Entscheidung die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Sachmangels wegen eines Altlastenverdachts sowie die Anforderungen an die Arglist konkretisiert (BGH, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15).

Der Fall

Der Kläger (Käufer) erwarb 2003 vom Beklagten (Verkäufer) mehrere Grundstücke. Die Sachmängelgewährleistung wurde – mit Ausnahme der Haftung für Vorsatz und Arglist – ausgeschlossen. Dies ist eine typische Regelung beim Verkauf von Grundstücken mit und ohne Gebäude. Der Beklagte erwarb die streitgegenständlichen Grundstücke ca. 15 Jahre zuvor von einem Hoch- und Tiefbauunternehmen. Ihm war dabei bekannt, dass in den 1960er bis 80er auf dem Grundstück eine Asphaltmischanlage sowie ein Klärschlammrückhaltebecken betrieben worden waren.

Nachdem der Kläger Kenntnis von der früheren Verwendung der Grundstücke erhalten hat, begehrt er vom Beklagten Schadensersatz für die – seiner Behauptung nach – auf den Altlastenverdacht zurückzuführende Wertminderung der Grundstücke. Der Beklagte hätte über die frühere Nutzung aufklären müssen. Weil der dies nicht getan hat, habe er arglistig gehandelt, weshalb der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht greife.

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück.

Bereits der Verdacht von Altlasten stellt regelmäßig einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Denn ein altlastverdächtiges Grundstück weist regelmäßig das Risiko einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme sowie eine mit dem Altlastenverdacht verbundenen Wertminderung des Grundstücks auf, sodass nicht von einer üblichen Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ausgegangen werden kann. Ein Altlastenverdacht ist dabei schon dann anzunehmen, wenn die frühere Nutzung des Grundstücks objektiv einen Altlastenverdacht begründet. Weitere Umstände bzw. konkrete Tatsachen, die auf das Vorhandensein von Altlasten hindeuten, bedarf es nicht.

Im Hinblick auf die Arglist führt der BGH aus, dass der Verkäufer objektiv arglistig handelt, wenn der Verkäufer die ihm bekannte frühere Nutzung verschweigt. In subjektiver Hinsicht ist für die Bejahung der Arglist erforderlich, dass der Verkäufer die frühere Nutzung des Grundstückes kannte und es zumindest für möglich hielt, dass diese einen Altlastverdacht begründet.

Fazit

Die neue Entscheidung reiht sich in eine Reihe von „Altlast“-Entscheidungen ein. Hervorzuheben an der vorliegenden Entscheidung ist, dass der Altlastenverdacht objektiv allein durch die frühere Nutzung begründet wird. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Altlasten sind nicht erforderlich. Der Altlastenverdacht dürfte dadurch in der Zukunft bei Prozessen deutlich leichter zu begründen sein. Hiermit korrespondieren auch die Anforderungen an die Arglist. Der Verkäufer muss keine Kenntnis von Altlasten haben, vielmehr reicht die Kenntnis über eine altlastverdächtige Grundstücksnutzung aus.

Keine Mängelrechte vor Abnahme

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen vom 19.01.2017 die seit der Schuldrechtsreform 2002 umstrittene Frage entschieden, ob dem Besteller die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB bereits vor Abnahme des Werkes zustehen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Regelfall verneint. Damit dürfte eine der wichtigsten Streitfragen im Werkvertragsrecht geklärt sein.

I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

BGH: Verlängerung der Verjährung in Formularmietverträgen unwirksam

§ 548 BGB regelt, dass Ansprüche aus dem Mietverhältnis nach sechs Monaten verjähren. Dabei beginnt für den Vermieter die Verjährung mit Rückerhalt der Mietsache, für den Mieter mit Beendigung des Mietverhältnisses. Von dieser Regelung wollte ein Berliner Vermieter abweichen und vereinbarte abweichende Verjährungsfristen und einen abweichenden Verjährungsbeginn in seinem Formularmietvertrag. Dieser Klausel erteilt der für Wohnraummietrecht zuständige VIII. Senat des BGH nun eine Absage (BGH, Urt. v. 8. Nov. 2017 – VIII ZR 13/17).

 

Was war passiert?

Der Vermieter verlangt vom Mieter Schadensersatz im Zusammenhang mit  Instandsetzungsarbeiten der Mietsache wegen unsachgemäßer Nutzung.

Der vom Vermieter verwendete Formularmietvertrag enthielt dabei unter anderem folgende Bestimmung:

„Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses.“

Der Vermieter erhob erst zehn Monaten nach Rückgabe der Mietsache und acht Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses Klage gegen den Mieter und damit zwar innerhalb des formularvertraglich vereinbarten Zeitraums, aber außerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist. Der Mieter erhob im Prozess die Einrede der Verjährung.

Beide Vorinstanzen hielten die Klausel für unwirksam und wiesen die Klage wegen Verjährung der Ansprüche ab.

 

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigt die Entscheidung der Vorinstanzen. Die Ansprüche des Vermieters sind verjährt, da die fomularmäßig vereinbarte Klausel unwirksam ist, somit die gesetzliche Regelung des § 548 BGB gilt und nach dieser die Verjährung bereits eingetreten ist.

Die Klausel stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar und hält in doppelter Hinsicht einer Inhaltskontrolle nicht stand. Dies gilt zum einen bezüglich der Verdoppelung der Verjährungsfrist von sechs auf zwölf Monate und zum anderen hinsichtlich der Änderung des Verjährungsbeginns vom Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Beide Regelungen weichen vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB ab. Von einer solchen gesetzlichen Verjährungsregel könne nur abgewichen werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt sei und maßvoll erfolge. Dies sei bei der vom Vermieter verwendeten Klausel nicht der Fall. Der Mieter wird durch die Regelung deshalb unangemessen benachteiligt.

Mit Blick auf die Verdoppelung der Verjährungsfrist scheidet eine sachliche Rechtfertigung schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, warum die Prüfung der Mietsache nach Rückgabe und ggf. das Ergreifen von verjährungshemmenden Maßnahmen nicht innerhalb der sechsmonatigen gesetzlich vorgesehen Verjährungsfrist vorgenommen werden kann. Weiter spreche der gesetzgeberische Wille gegen die formularvertragliche Verlängerung der Frist, da dieser im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine möglichst schnelle Klärung über bestehen Ansprüche betreffend der Mietsache erreichen will. Schließlich ergibt sich auch aus der spiegelbildlichen Verlängerung der Verjährung für den Mieter keine ausreichende Kompensation, da die Ansprüche des Vermieters größere praktische Bedeutung hätten.

Auch die Änderung des Verjährungsbeginns sei sachlich nicht gerechtfertigt, da der Vermieter maßgeblich durch den Rückerhalt der Mietsache in die Lage versetzt wird, die Mietsache zu prüfen, und nicht durch die Beendigung des Mietverhältnisses. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks einer möglichst schnellen Klärung der Ansprüche ist daher erforderlich, dass der Verjährungsbeginn für den Vermieter der Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache ist.

 

Was jetzt wichtig ist

Mit dieser Entscheidung erteilt der VIII. Senat einer in der Instanzenrechtsprechung und der mietrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass eine Verlängerung der Verjährungsfristen des Vermieters möglich sei, wenn auch die Verjährungsfristen des Mieters verlängert werden, eine Absage. Da § 548 BGB nicht nur für Wohnraummietverhältnisse gilt, sondern für Mietverhältnisse jeglicher Art kommt der Entscheidung eine weitreichende Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere auch für Gewerberaummietverhältnisse.

Für die Gestaltungsberatung bedeutet die Entscheidung, dass man es im Rahmen von Formularmietverträgen bei der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB belassen sollte. Demgegenüber dürfte eine von § 548 BGB abweichende individualvertragliche Regelung weiterhin möglich sein. Dies lässt sich auch aus der Begrünung der jetzigen Entscheidung entnehmen.

Soweit Mietverträge mit Verjährungsverlängerungsklauseln geschlossen wurden, ist ein Berufen auf diese Klausel nicht mehr mit Erfolg möglich. Soweit Ansprüche im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis erhoben werden, sind daher die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend einzuhalten. Für Vermieterseite bedeutete dies, dass innerhalb von sechs Monaten nach Rückerhalt der Mietsache unbedingt verjährungshemmende Maßnahmen (z.B. Klage oder Mahnbescheid) ergriffen werden müssen.

Kein Anspruch auf Entschädigung bei Bauzeitverzögerung?!

Bei der Errichtung oder Sanierung eines Bauvorhabens verzögert sich die Fertigstellung oft erheblich. In aller Regel werden Bauvorhaben dann auch erheblich teurer. In der Öffentlichkeit viel diskutierte Beispiele sind Projekte der öffentlichen Hand, wie die Elbphilharmonie oder Stuttgart 21. Aber auch abgesehen von solchen Großbauvorhaben kommen verzögerte Ausführungen bei Bauvorhaben sehr häufig vor. Verschuldet hat die Verzögerung häufig weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer, sondern z.B. vom Auftraggeber beauftragte Vorunternehmen, die ihre Leistung nicht rechtzeitig oder mangelhaft fertigstellen.

Den beauftragten Unternehmern entstehen dadurch Mehrkosten. Sie können Ihre Mitarbeiter nicht wie geplant einsetzten und keine neuen Aufträge annehmen, weil sie später als eigentlich geplant auf der Baustelle tätig werden müssen. Für den oft kurzfristig angekündigten Ausfall der Tätigkeit zum eigentlich vereinbarten Termin sind auf die Schnelle häufig keine adäquaten Ersatzaufträge zu erhalten. Bei erheblichen Verzögerungen kommt es zu Erhöhungen der Arbeitslöhne oder Einkaufspreise für Baustoffe. Diese Kosten möchte der Unternehmer in aller Regel nicht selbst zahlen, sondern vom Auftraggeber erstattet verlangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass ein solcher Anspruch der Unternehmen nur theoretisch besteht, praktisch die Anforderungen der Rechtsprechung aber so hoch sind, dass es keinem Unternehmen gelingt, den Anspruch nachzuweisen.

I. Problematik

Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen für Ansprüche wegen Bauzeitverzögerungen sehr hoch gelegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber die Verzögerung zu nicht vertreten hat. Nicht zu vertreten hat er zum Beispiel die verspätete Fertigstellung von Vorgewerken, was den Regelfall der Verzögerung darstellt. Der Bundesgerichtshof verlangt eine „bauablaufbezogene Darstellung“ der Verzögerungen. Dies bedeutet, dass der Unternehmer exakt darlegen muss, an welchen Tagen er warum die eigentlich geplanten Arbeiten nicht ausführen konnte. Dabei muss der Unternehmer auch Verzögerungen miteinkalkulieren, die durch ihn selbst verursacht sind. Auch Unternehmen, die solche bauablaufbezogenen Darstellungen durch Sachverständige haben erstellen lassen, sind mit ihren Ansprüchen bisher immer gescheitert. Regelmäßig fehlt die Berücksichtigung der selbstverursachten Verzögerungen. Damit wird aber die gesamte bauablaufbezogene Darstellung falsch und der Vortrag aus Sicht des Bundesgerichtshofs unsubstantiiert (BGH, Urt. V. 28.01.2016 – VII ZR 162/13; BGH, Bsl. v. 15.06.2016 – VII ZR 101/15; OLG München, Urt. v. 27.04.2016 – 28 U 4738/16).

II. Urteil des Kammergerichts vom 10.01.2017 – 21 U 14/16

Etwas Hoffnung machte den Bauunternehmen das Kammergericht mit seinem Urteil vom 10.01.2017 – 21 U 14/16.  Das Kammergericht hat in seinem Urteil entschieden, dass dem Unternehmer eine Entschädigung nach § 642 BGB für nicht vom Auftraggeber zu vertretende Verspätungen zusteht, wenn ihm durch den Annahmeverzug des Bestellers ein Vermögensnachteil entstanden ist. Wenn der Unternehmer dies dargelegt hat, ist eine darüber hinausgehende „Bauablaufbezogene Darstellung“ nicht erforderlich. Im zugrundeliegenden Fall war Klägerin ein Unternehmen für Brandschutzsysteme. Der öffentliche Auftraggeber plante den Umbau zweier Bestandsgebäude und die Neuerrichtung eines Gebäudes. Die spätere Klägerin unterbreitete ein Angebot, auf das sie Ende 2007 den Zuschlag erhielt. Der Plan sah vor, dass zunächst Neubau errichtet werden sollte und im zweiten Bauabschnitt die Umbauarbeiten durchgeführt werden sollten. Als verbindliche Vertragsfristen waren für den ersten Bauabschnitt Ende 2008 und für den zweiten Bauabschnitt Oktober 2010 als Fertigstellungstermine vereinbart. Die Bauarbeiten gingen dann wesentlich langsamer als ursprünglich vorgesehen. Grund war die Insolvenz eines Vorunternehmers. Anfang 2012 war lediglich 40% des ersten Bauabschnitts erbracht, mit dem zweiten Bauabschnitt war noch nicht begonnen. Nach Streitigkeiten über die weitere Fortführung des Vorhabens kündigte der Besteller den Vertrag. Die Klägerin macht nun Ansprüche wegen zusätzlicher Kosten für die Bauzeitverzögerung geltend.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht Berlin hat das Urteil teilweise aufgehoben und der Klägerin zu einem sehr geringen Anteil (EUR 3.566,01) einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für zwischen geplanter und tatsächlicher Ausführung gestiegene Lohn- und Materialkosten zugestanden.

Da die Bestellerin die Bauzeitverzögerung nicht zu vertreten hatte, kommen Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B nicht in Betracht. Es bleibt somit als Anspruchsgrundlage nur der Allgemeine Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB. Das Kammergericht war hier der Auffassung, dass der Unternehmer dem Besteller eine Frist setzen kann, den Baugrund und die notwendigen Vorarbeiten herzustellen. Erfolgt die Bereitstellung nicht innerhalb der Frist, kann der Unternehmer kündigen und Vergütung für seine erbrachten Leistungen nach § 645 Abs. 1 BGB verlangen.

III. Urteil des Bundesgerichtshof

Die Entscheidung des Kammergerichts hat der 7. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 aufgehoben. Zu der vom Kammergericht vertretenen Ansicht, dass eine bauablaufbezogene Darstellung für einen Anspruch aus § 642 BGB nicht notwendig sei, äußert sich der BGH nur insoweit, als diese Frage vorliegend gar nicht entscheidungsreif sei. Der BGH beschränkt sich darauf, festzustellen, dass § 642 BGB nur Kosten für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges umfasst, nicht aber Kosten, die nach Ende des Verzuges entstehen, wenn die Maßnahme dann tatsächlich durchgeführt wird. Diese Frage war bisher umstritten. Der Großteil der Literatur vertrat eine andere Ansicht als der BGH nun. So auch der ehemalige vorsitzende Richter des 7. Senates, Herr Kniffka. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass gestiegene Lohn- und Materialkosten nicht über § 642 BGB erstattungsfähig sind.

Damit dürften die Chancen für Bauunternehmen, Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung durchzusetzen noch geringer geworden sein. § 642 BGB ist nämlich oftmals die einzige mögliche Anspruchsgrundlage, da die anderen Ansprüche nach §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280 Abs. 1, 286 BGB ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzen und § 2 Abs. 5 VOB/B eine Anordnung des Auftraggebers. Beides liegt regelmäßig nicht vor, jedenfalls ist ein Verschulden des Auftraggebers in der Regel für den Auftragnehmer nicht nachweisbar. Ein Großteil der Verzögerungen beruht auf verspäteter Fertigstellung von Vorgewerken. Da er es aber zu vertreten hat, dass die Vorgewerke verspätete fertiggestellt wurden, weiß der Auftragnehmer oftmals nicht, jedenfalls kann er nicht beweisen, dass es auf einem Verschulden des Auftraggebers beruht.

IV. Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil zeigt einmal mehr, dass es für Auftragnehmer zwingend erforderlich ist, eine vertragliche Regelung zu treffen, wie die Kosten im Fall der Bauzeitverzögerung zu verteilen sind. Gesetzliche Ansprüche kann der Auftragnehmer in aller Regel nicht durchsetzen. Für Auftraggeber besteht hier weiterhin eine relativ komfortable Lage. Sie müssen nur insoweit aufpassen, als Sie keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B treffen und sich damit Mehrkostenansprüchen aussetzen. Auftraggeber können sich relativ einfach darauf zurückziehen, vorzutragen, dass sie die Verzögerung nicht zu vertreten haben und dies auf verzögerten Leistungen von Vorgewerken beruht.

Die Rechtsprechung ist insgesamt äußerst unbefriedigend und der Gesetzgeber sollte hier zeitnah eingreifen. Es ist bedauerlich, dass im Rahmen der Neufassung des Baurechts zum 01.01.2018 keine Regelung über die Bauzeitverzögerung getroffen wurde.

Klauseln zu Schönheitsreparaturen auch bei unrenovierten Gewerbeimmobilien regelmäßig unzulässig

Nachdem der Bundesgerichtshof in Karlsruhe letztes Jahr seine immer strengere Rechtsprechung zu den Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen konsequent fortgeführt und eine jahrelange Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Klauseln zu Schönheitsreparaturen für Wohnraum gekippt hatte, sind die Untergerichte nun damit beschäftigt, die durch das Urteil aus Karlsruhe aufgeworfenen Einzelfragen zu klären. Wir hatten bereits am 08.07.2016 über ein Urteil des Landgerichts Berlin zu der Frage berichtet, ab wann eine Wohnung unrenoviert ist.

Nun hatte sich das OLG Celle mit der Frage zu beschäftigen, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf Gewerbeimmobilien übertragbar ist.

I. Urteil des BGH vom 18.03.2015 – VIII ZR 185/14

Zunächst aber ein kurzer Rückblick auf die wegweisende Entscheidung aus Karlsruhe. 2015 hatte der Bundgerichtshof entschieden, dass eine Klausel wonach der Mieter zu Schönheitsreparaturen verpflichtet ist, wenn diese erforderlich sind, unwirksam ist, wenn die Wohnung dem Mieter in unrenoviertem Zustand übergeben wurde und er dafür keine ausreichend Kompensation erhalten hat. Damit hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich seine entgegenstehenden Entscheidungen aus den Jahren 1988 und 2004 gekippt, in denen er noch anders entschieden hatte. Damals hatte der Bundesgerichtshof gemeint, dass Klauseln wirksam sind, bei denen der Mieter nur zu den auf seine eigene Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen verpflichtet ist und dies bejaht, wenn die erste Renovierung erst nach Ablauf des regelmäßigen Renovierungsintervall erfolgen mussten.

Nunmehr geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass solche Regelungen unwirksam sind, weil sie den Mieter unangemessen benachteiligen und daher gegen § 307 BGB verstoßen. Dies gilt jedenfalls solange, wie der Mieter keinen entsprechenden Ausgleich für die überobligatorischen Leistungen erhält. Seine Rechtsprechungsänderung begründet der VIII. Zivilsenat im Wesentlichen mit der seit 2004 erfolgten Verschärfung der Maßstäbe an die Inhaltskontrolle von AGB. Dies hatte dazu geführt, dass der Bundesgerichtshof bereits ab dem Jahr 2004 Schönheitsreparaturenklauseln mit starren Fristen als unwirksam angesehen hat. Besteht danach aber eine Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen für den Mieter nicht mehr nach Ablauf einer bestimmten Frist, sondern erst dann, wenn der Grad der Abnutzung dies erfordert, macht es naturgemäß einen Unterschied, ob dem Mieter die Wohnung in renoviertem oder z.B. in einem stark abgewohntem Zustand übergeben wurde. Der Mieter wäre dann verpflichtet, Gebrauchsspuren des Vormieters auf eigenen Kosten zu beseitigen und müsste die Wohnung ggf. früher als sonst renovieren.

Dies hat nunmehr auch der Bundesgerichtshof erkannt. Er hat aber darauf hingewiesen, dass die Überwälzung von Schönheitsreparaturen bei unrenovierten Wohnungen nicht per se unzulässig ist. Der Mieter muss nur eine ausreichende Kompensation erhalten. Die Kompensation ist vom Vermieter festzulegen. Welche Kompensation ausreichend ist, erläutert der Bundesgerichtshof nicht. Die im zu entscheidenden Fall gewährte halb Monatsmiete für das Streichen von 3 (von 4) Zimmern war aber zu gering.

II. Hinweisbeschluss des OLG Celle vom 13.07.2016 – 2 U 45/16

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof zum Wohnraummietrecht wurde diskutiert, ob die Rechtsprechung auf Gewerbeimmobilien übertragen werden kann.

Dies hat das Oberlandesgericht Celle nun mit überzeugenden Argumenten bejaht. Das Oberlandesgericht weist zunächst zu Recht darauf hin, dass der Bundesgerichtshof seine Entscheidung im Wesentlichen mit der geänderten Rechtsprechung zu Fristen bei Schönheitsreparaturenklauseln begründet. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aber bereits auf Mietverträge über Gewerbeimmobilien übertragen. Auch ansonsten macht die Rechtsprechung bei Schönheitsreparaturen keinen Unterschied zwischen Wohnraum- und Gewerberaummieten. Zudem greift das Argument, dass der Mieter dann verpflichtet ist die Abnutzungen seiner Vormieter zu beseitigen auch im gewerblichen Mietbereich.

III. Folgen

Die Entscheidung des OLG Celle entspricht der überwiegenden Meinung nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs aus dem letzten Jahr. Damit dürfte ein Großteil der Schönheitsreparaturenklauseln in Verträgen über bei Übergabe unrenovierte Immobilien unwirksam sein. Waren die Räume renoviert, bleibt die Klausel – und auch dies hat der Bundesgerichtshof entschieden – aber auch dann wirksam, wenn unrenovierte Immobilien nicht ausdrücklich ausgenommen sind.

Vermieter können die Unwirksamkeit bei unrenovierten Immobilien nur verhindern, wenn sie dem Mieter einen angemessen Ausgleich zubilligen. Wir hoch der Ausgleich sein muss, ist bisher aber nicht entschieden. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der eine halbe Monatsmiete (ca. € 280,-) für das Streichen von drei Räumen nicht hat ausreichen lassen ist aber zu entnehmen, dass Vermieter bei der Bemessung des Ausgleichs großzügig sein müssen. Das Bemessungsrisiko liegt dabei allein auf Seiten der Vermieter. Eine Vereinbarung über die Angemessenheit eines bestimmten Betrages können die Parteien jedenfalls nicht wirksam treffen, weil sie über die Unangemessenheit nicht disponieren können.

Für den Vermieter eines laufenden Mietverhältnisses hat die Unwirksamkeit aber noch gravierendere Folgen. Ist eine AGB-Klausel unwirksam greift die gesetzliche Regelung. Und diese hat hier nach § 535 BGB zur Folge, dass nun der Vermieter zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. Vermieter sollten deshalb überlegen, ob sie zumindest eine Regelung aufnehmen, wonach sie nicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet sind. Inwieweit dies möglich ist, ist bisher gerichtlich nicht entschieden.

Keine Ansprüche bei nachträglicher Schwarzgeldabrede

Im Jahr 2014 hat der VII. Zivilsenat entschieden, dass anfängliche Schwarzgeldabreden wegen Verstoßes gegen § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG immer zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen mit der Folge, dass keiner Partei aus dem Vertrag Ansprüche zustehen. Dem Auftraggeber stehen also keine Erfüllungs- bzw. Mängelansprüche zu, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche.

Im Anschluss wurde diskutiert, ob die Gesamtnichtigkeit auch greift, wenn nur für einen Teil der Vergütung eine Schwarzgeldabrede vorliegt oder wenn die Schwarzgeldzahlung nach Vertragsschluss oder sogar nach Leistungserbringung vereinbart wird.

I. Nachträgliche Schwarzarbeit

Am 16.03.2017 hatte der VII. Zivilsenat nun darüber zu entscheiden, ob auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede zur Vertragsnichtigkeit führt.

Im zugrunde liegenden Fall verlangte der Auftraggeber vom Auftragnehmer Rückzahlung geleisteten Werklohns nachdem er wegen diverser Mängel der Arbeiten den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte. Bei den Arbeiten ging es um die Entfernung des alten und Verlegung eines neuen Teppichbodens im Privathaus. Die Parteien hatten dabei zunächst einen Preis von etwas über EUR 16.000,00 für die Leistungen des Auftragnehmers vereinbart. Kurze Zeit später modifizierten sie diese Vereinbarung insoweit, dass der Auftragnehmer eine Rechnung nur über einen Betrag von EUR 8.619,57 erstellte. Weitere EUR 6.400,00 sollten in bar gezahlt werden. Den in Rechnung gestellten Betrag überwies der Kläger. Ob weitere Zahlungen erfolgten, ist zwischen den Parteien streitig.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage abgewiesen. Ebenso entscheidet der BGH. Der BGH setzt seine bisherige Rechtsprechung fort und hält daran fest, dass sämtliche Schwarzgeldabreden zu Nichtigkeit des Vertrags führen. Nur so können strafbare Schwarzgeldverträge wirksam sanktioniert und künftig verhindert werden. Deshalb ist ein Werkvertrag auch dann nichtig, wenn die Parteien bewusst gegen das Schwarzarbeitsgesetz verstoßen. Ein solcher Verstoß kann auch nach Vertragsschluss geschehen. Auch eine solche Abrede ist nach Auffassung des BGH vom Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitergesetz erfasst.

Die Schriftform bei befristeten Gewerbemietverträgen

Gewerbemietverträge müssen nicht schriftlich abgeschlossen werden. Ein nur per E-Mail oder auch mündlich abgeschlossener Mietvertrag ist also wirksam. Trotzdem gibt es im Mietrecht ein strenges Schriftformerfordernis. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt dazu, dass ein für den Mietvertrag vereinbarte Befristung von länger als einem Jahr unwirksam ist. Der Mietvertrag kann dann mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten gekündigt werden. Gerade bei Gewerbemieträumen sind aber sehr lange Befristungen von oft mehr als 10 Jahren üblich. Zum einen ist es für die Planungssicherheit eines Unternehmens wesentlich, sich einen Standort für einen langen Zeitraum zu sichern. Zum anderen kann ein langfristiger Mietvertrag für den Vermieter notwendig sein, um Investitionen abzusichern. Die Beachtung der gesetzlichen Schriftform kann also sowohl für den Mieter als auch den Vermieter einer Gewerbeimmobilie von existentieller Bedeutung sein.

1._Die gesetzliche Regelung

Die zentrale gesetzliche Regelung ist § 550 BGB: Dort heißt es:

„Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach der Überlassung des Wohnraums zulässig.“

Dies gilt nach § 578 Abs. 2 BGB auch für Mietverträge über Gewerberäume.

Die Anforderungen des Schriftformerfordernisses ergeben sich aus § 126 BGB. Danach wird die gesetzliche Schriftform nur gewahrt, wenn das Dokument mit den Originalunterschriften der Vertragsparteien versehen ist. Die Unterschriften müssen auf einem Dokument angebracht sein. Erklärungen per E-Mail, Telefax oder die Unterschrift auf einer PDF genügen nicht

2._Einheitliches Vertragsdokument

Wenn ein Vertrag nur aus einem Dokument besteht, ist die Wahrung der Schriftform einfach zu gewährleisten. Gewerbemietverträge enthalten aber oft viele Anlagen. Auch bezüglich der Anlagen muss die Schriftform gewahrt werden. Zwar muss nicht jede Anlage unterschrieben oder paraphiert sein. Mietvertrag und Anlagen müssen aber so aufeinander Bezug nehmen, dass eindeutig erkennbar ist, welche Anlagen zu dem Mietvertrag gehören.

3._Nachträge zum Mietvertrag

Vertragsänderungen eines Gewerbemietvertrages werden in sog. Nachträgen vereinbart. Diese Nachträge müssen selbst schriftlich abgeschlossen werden. Wie beim Hauptmietvertrag müssen die Originalunterschriften auf einer Urkunde angebracht werden. Außerdem muss klar erkennbar sein, welche Nachträge zu einem Mietvertrag gehören. Bei der Vereinbarung eines Nachtrages müssen also der Mietvertrag und vorausgegangene Nachträge genau bezeichnet werden, also mit Angabe der Vertragsbezeichnung und der Daten des Vertragsabschlusses, sowohl für den Mietvertrag, als auch für jeden vorhergegangenen Nachtrag.

Beispiel:

Wenn der Hauptmietvertrag Unterschriften mit den Daten 02.03.2007 für den Vermieter und 14.03.2007 für den Mieter trägt und die Parteien zwei Vertragsänderungen vereinbart haben, die erste mit beiden Unterschriften am 06.09.2011 und die zweite mit Unterschriften am 04.07. und 06.07.2016, dann sollte die dritte Nachtragsvereinbarung wie folgt überschrieben sein:

„3. Nachtrag zum Mietvertrag vom 02.03.2007/14.03.2007 mit Nachtrag Nr. 1 vom 06.09.2011 und Nachtrag Nr. 2 vom 04.07.2016/06.07.2016“

Auch in den Nachträgen müssen die zugehörigen Anlagen klar bezeichnet sein. In der Anlage muss der betreffende Nachtrag aufgenommen und die Anlagennummer angegeben werden. Wenn im Nachtrag auf eine Anlage des Hauptvertrages oder auf einen vorherigen  Nachtrag Bezug genommen wird, muss dies aus der Formulierung klar hervorgehen.

Beispiel:

Wenn mit dem Nachtrag Nr. 3 neue Tiefgaragenstellplätze angemietet werden, die in einem neuen Lageplan gekennzeichnet sind und die Tiefgarage zum Gebäudeteil B gehört, dessen Lageplan die Anlage 1 zum Hauptmietvertrag ist, könnten die neu angemieteten Stellplätze im Nachtrag wie folgt bezeichnet werden:

„Angemietet werden 10 zusätzliche Stellplätze in der Tiefgarage im Bauteil B, das in der Anlage 1 zum Mietvertrag mit „B“ gekennzeichnet ist. Die neu angemieteten Stellplätze sind im Lageplan der Tiefgarage des Bauteils B (Anlage 1 zu diesem Nachtrag) mit den Nummern 11 – 20 gekennzeichnet“.

4._Feste Verbindung und Auflockerungsrechtsprechung

Nach der früheren Rechtsprechung war es zur Wahrung der Schriftform erforderlich, sämtliche zum Mietvertrag gehörenden Dokumente zu einer festen Verbindung zusammenzufügen. Auch Nachträge mussten mit dem Mietvertrag und den vorherigen Nachträgen fest verbunden werden. Das ist bei umfangreicheren Mietverträgen unpraktisch. Insbesondere bei Mietverträgen über noch zu errichtende Gebäude können die Vertragsanlagen mehrere Leitzordner umfassen, da zur Baubeschreibung komplexe Vereinbarungen erforderlich sind. Dann ist die Herstellung einer festen Verbindung kaum noch sinnvoll möglich.

Die neuere Rechtsprechung stellt deshalb nicht mehr so strenge Anforderungen an die Wahrung des Schriftformerfordernisses (sog. Auflockerungsrechtsprechung). Zur Wahrung der Schriftform nach § 550 BGB ist es ausreichend, wenn eine einheitliche Urkunde von beiden Parteien unterzeichnet ist und die Verträge und Nachträge so klar bezeichnet sind, dass sich für einen objektiven Dritten eindeutig ergibt, welche Bestandteile zum Mietvertrag gehören und sich zweifelsfrei ermitteln lässt, welche Regelungen aktuell für den Mietvertrag gelten (BGH, Urteil vom 24.02.2010, XII ZR 120/06).

Praxistipp:

Wenn der Mietvertrag und die zughörigen Anlagen einen überschaubaren Umfang haben, ist es empfehlenswert, ein einheitliches Dokument zu erstellen und eine feste Verbindung zu den Anlagen herzustellen. Auch Nachträge können nach Unterzeichnung mit dem ursprünglichen Mietvertrag und den vorausgegangenen Nachträgen fest verbunden werden.

Ist ein feste Verbindung wegen des Umfangs der vertraglichen Regelungen und der Anlagen unpraktisch, sollte streng darauf geachtet werden, dass der Mietvertrag sämtliche Anlagen und Nachträge eindeutig bezeichnet sind und in jedem Nachtrag eine klare Bezugnahme auf sämtliche vorausgegangenen Vereinbarungen erfolgt. Hierzu sollte jede Vereinbarung ein Verzeichnis der zugehörigen Anlagen erhalten. Außerdem ist ein Nachtragsverzeichnis sinnvoll, das bei jedem neuen Nachtrag ergänzt und gesondert unterschrieben wird.

5._Schriftform für wesentliche Vertragsbedingungen

Das gesetzliche Schriftformerfordernis gilt für wesentliche Vertragsbedingungen. Das sind zunächst die Bedingungen, die den Mietgegenstand und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Mietvertrages definieren. So ist jede Änderung des Mietzinses eine schriftformbedürftige Regelung (BGH, Urteil vom 25.11.2015, XII ZR 114/14). Wesentliche Bedingungen  sind aber auch Regelungen, in denen wichtige mietvertragliche Nebenpflichten enthalten sind. Lediglich solche Regelungen, die für die Durchführung des Mietvertrages von völlig untergeordneter Bedeutung sind, unterliegen demnach dem Schriftformerfordernis (BGH, Urteil vom 25.11.2015, XII ZR 114/14 für eine Umbauklausel).

Beispiel:

Die Abgrenzung zwischen wesentlichen Vertragsbedingungen, die der Schriftform unterliegen, und unwesentlichen Regelungen, für die das Schriftformerfordernis nicht gilt, ist aber in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Zum Beispiel ist die Regelung einer Sicherheitsleistung eine wesentliche Vertragsbedingung, da die Sicherheitsleistung eine wichtige kommerzielle Frage regelt. Wenn aber nur die Art der Sicherheit geregelt wird (anstelle einer Bankbürgschaft soll eine Barkaution geleistet werden) betrifft dies nur eine Frage von  untergeordneter Bedeutung, da Sicherheitsleistungen regelmäßig auf verschiedene Art und Weise erbracht werden können. Trotzdem ist in der Rechtsprechung noch nicht entschieden, ob die Vereinbarung einer anderen Sicherheitsleistung bei gleicher Höhe der Sicherheit dem Schriftformerfordernis unterliegt.

Praxistipp:

Da das Risiko bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis sehr hoch ist, sollte jede Änderung des Mietvertrages schriftlich in einem formgültigen Nachtrag vereinbart werden.

6._Wahlmöglichkeiten bei der Vertragsdurchführung

Im Mietvertrag werden häufig Maßnahmen vereinbart, deren Durchführung nach Wahl einer Partei erfolgt. Zum Beispiel kann dem Mieter die Durchführung von Umbauten und der feste Einbau von technischen Anlagen gestattet werden. Es stellt sich dann die Frage, inwieweit die genaue Durchführung, z.B. der Aufstellort von fest eingebauten technischen Anlagen, schriftlich vereinbart werden muss. Hier sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. Zum einen kann zwischen den Parteien eine genaue Art der Durchführung vereinbart werden. Dann muss auch jede Änderung schriftlich erfolgen. Zum anderen kann nur die Gestattung der Maßnahme im Grundsatz vereinbart und dem Mieter ein Entscheidungsspielraum bei der konkreten Art der Durchführung eingeräumt werden. Dann muss die konkrete Art der Ausführung nicht mehr schriftlich festgehalten werden.

Praxistipp:

Bei der Vereinbarung von baulichen Änderungen oder anderen Maßnahmen, die auf verschiedene Art und Weise umgesetzt werden können, sollten sich die Parteien vorab klar werden, welche Gestaltungsspielräume bei der Ausführung bestehen sollen. Je detaillierter die Maßnahme vereinbart, umso komplizierter wird die vertragliche Abwicklung, weil jede wesentliche Änderung erneut schriftlich vereinbart werden muss.

7._Anpassung der Nebenkostenvorauszahlungen

Die Nebenkosten unterliegen größeren Schwankungen, nicht nur wegen Änderungen der Energiepreise. Deshalb ist eine Regelung in Mietverträgen weit verbreitet, dass die Höhe der Nebenkostenvorauszahlungen durch einseitige Erklärung des Vermieters angepasst werden darf. Eine solche Regelung ist auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vermieters wirksam. Die Ausübung des Anpassungsrechts unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10). Die Anpassungserklärung des Vermieters kann also auch per E-Mail erfolgen und muss nicht in einem formellen Nachtrag vereinbart werden.

8._Schriftformklauseln

Häufig wird versucht, durch geschickt formulierte Schriftformklauseln im Mietvertrag die Anforderungen an die Schriftform herabzusetzen oder die Nichtbeachtung der Schriftform vorab zu heilen. Weit verbreitet ist eine Verpflichtung für beide Parteien, Nachträge nur schriftlich abzuschließen. Eine solche Regelung hilft aber nicht, wenn die Parteien trotz dieser Verpflichtung das Schriftformerfordernis bei einer Vertragsänderung außer Acht lassen. Deshalb wird häufig im Mietvertrag vereinbart, dass sich die Parteien des Mietvertrages auf einen Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform nicht berufen dürfen, insbesondere eine vorzeitige Vertragsbeendigung unter Berufung auf § 550 BGB nicht zulässig sein soll. Einige Gerichte haben solche Klauseln für wirksam erachtet (KG Berlin, Urteil vom 09.05.2016, Az.: 8 U 54/15), aber nur im Verhältnis der Vertragsparteien, die den ursprünglichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Der BGH hält Schriftformklauseln jedenfalls im Verhältnis zum Erwerber einer Immobilie für unwirksam (Urteil vom 30.04.2014, XII ZR 146/12).

Das gesetzliche Schriftformerfordernis soll den Erwerber einer Immobilie schützen, der gesetzlich gezwungen ist, bestehende Mietverträge zu übernehmen (§ 566 BGB: Kauf bricht nicht Miete). Für einen Erwerber sind langfristige Mietverträge ein besonderes Risiko. Deshalb soll es dem Erwerber möglich sein, den Inhalt eines langfristigen Mietvertrages durch Einsicht in die Mietvertragsurkunde zu erkennen. Schriftformklauseln versagen jedenfalls dann, wenn der Erwerber einer Immobilie den Mietvertrag mit der gesetzlichen Frist kündigt, weil vor dem Erwerb zwischen den alten Vertragsparteien vereinbarte Vertragsänderungen nicht schriftlich vereinbart wurden.

Praxistipp:

Auch wenn Schriftformklauseln das Risiko einer Unwirksamkeit der Befristung reduzieren können, sind sie kein Allheilmittel. Die Vertragspartei, für die eine längere Befristung von wesentlicher Bedeutung ist, sollte also immer auf die schriftliche Vereinbarung von Vertragsänderungen achten.

9._Längerer Zeitraum zwischen den Unterschriften

Wenn zwischen der ersten Unterschrift (Angebot) und der zweiten Unterschrift (Annahme des Angebots) ein längerer Zeitraum liegt, kann dies einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis darstellen. Das Angebot einer Partei kann nur bis zu dem Zeitpunkt von der anderen Partei angenommen werden, in welchem die erste Partei den Eingang einer Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB). Das ist bei einem gewerblichen Mietvertrag regelmäßig binnen 2 – 3 Wochen der Fall (BGH, Urteil vom 24.02.2016, XII ZR 5/15).

Praxistipp:

Wenn eine Unterschrift durch die andere Mietvertragspartei innerhalb von 2 – 3 Wochen nicht sichergestellt ist (z.B. wegen der Abwesenheit des Geschäftsführers in der Urlaubszeit), sollte die Partei, die den Mietvertrag als erstes unterzeichnet, eine längere Fristannahme bestimmen. Dann kann die Unterschrift der anderen Partei innerhalb der längeren Frist erfolgen.

Es ist also wichtig, sicherzustellen, dass beide Unterschriften innerhalb von 2 – 3 Wochen oder innerhalb einer mit der Ersterklärung gesetzten Annahmefrist geleistet werden. Bei einer verspäteten zweiten Unterschrift ist die Schriftform nicht mehr gewahrt. Nur ausnahmsweise kommt eine Heilung durch spätere konkludente Erklärungen in Betracht (BGH, Urteil vom 24.02.2016, XII ZR 5/15).

10._Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis

Wenn der ursprüngliche Mietvertrag nicht schriftlich nicht abgeschlossen oder bei einem Nachtrag gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB verstoßen wurde, bleibt der Mietvertrag wirksam. Er kann aber nach § 550 BGB mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Die gesetzliche Kündigungsfrist für Gewerberäume ist in § 580a BGB geregelt. Danach kann der Gewerbemietvertrag bis zum 3. Werktag eines Kalenderquartals zum Ende des nächsten Kalenderquartals gekündigt werden. Langfristige Mietverträge, die nicht ordnungsgemäß schriftlich vereinbart wurden, können also binnen 6 Monaten beendet werden.

11._Heilung eines Formverstoßes

Wenn die Parteien einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis feststellen, kann dieser im Nachhinein geheilt werden. Die nicht schriftlich getroffene Vereinbarung muss in schriftlicher Form nachgeholt werden. Das kann in der Regel im Rahmen eines Nachtrages erfolgen. Für den Abschluss des Nachtrages gelten die allgemeinen Bedingungen. Der Nachtrag muss aber nicht nur die bisher nicht schriftlich getroffene Regelung enthalten, sondern auch klar und eindeutig auf alle vorhergehenden und bereits schriftlich getroffenen Vereinbarung Bezug nehmen.

Keine Kappungsgrenze für Nutzungsentschädigung bei fehlender Rückgabe trotz wirksamer Kündigung

Spricht der Vermieter gegenüber dem Mieter eine Kündigung aus, hat der Mieter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die gemietete Fläche zu räumen. Sowohl im Wohnraummietrecht als auch im Gewerbemietrecht räumen die Mieter die gemietete Fläche häufig nicht und nutzen diese auch nach Ablauf der Räumungsfrist weiter. Insbesondere, wenn die Mieter davon ausgehen, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Die Parteien streiten sich dann vor den Gerichten über die Wirksamkeit der Kündigung.

Gemäß § 546a BGB steht dem Vermieter eine Entschädigung zu, wenn der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt. Der 8. Zivilsenat des BGH hat nun am 18. Januar 2017, Az. VIII ZR 17/16, entschieden, dass dem Vermieter sogar ein Entschädigungsanspruch zustehen kann, wenn der Mieter die ursprünglich vereinbarte Miete im Zeitraum zwischen der Kündigung und der tatsächlichen Rückgabe weiter bezahlt. Diese Nutzungsentschädigungsanspruch richtet sich nach der ortsüblichen Neuvertragsmiete.

I. Sachverhalt

Die Beklagten hatten vom Kläger ein in München gelegenes Einfamilienhaus gemietet. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten eine Kündigung wegen Eigenbedarfs ausgesprochen. Das Mietverhältnis endete nach dieser Kündigung zum 30. Oktober 2011. Erst am 15. April 2013 gaben die Beklagten die Mietsache zurück. Nach Ablauf der Räumungsfrist bis zur tatsächlichen Rückgabe der Mietsache haben die Beklagten die vereinbarte Miete weiter entrichtet.

Der Kläger hat eine weitergehende Nutzungsentschädigung nach Maßgabe der für das Mietobjekt ortsüblichen Neuvertragsmiete von den Beklagten verlangt. Der Kläger hatte sowohl in den Vorinstanzen als auch in der den Beklagten eingelegten Revision vor dem BGH Erfolg.

Der BGH stützt seine Begründung auf § 546a Abs. 1 Alternative 2 BGB. In diesem Fall kann der Vermieter bei verspäteter Rückgabe der Mietsache für die Dauer der Vorenthaltung die für die vergleichbare Sache ortsübliche Miete verlangen.

Das bedeutet, die Nutzungsentschädigung ist nicht gemäß § 558 BGB begrenzt. In § 558 BGB ist geregelt, inwieweit ein Vermieter die Mieter innerhalb eines bestehenden Mietverhältnisses erhöhen darf. Der Vermieter ist danach berechtigt, die Miete an die ortsübliche Vergleichsmiete anzupassen. Die Miete darf jedoch innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20 % bzw. 15%, wenn die Landesregierung das festgelegt hat, erhöht werden.

Diese sogenannte Kappungsgrenze gilt daher nicht, wenn der Mieter die Mieträume trotz Kündigung weiternutzt.

Das begründet der BGH damit, dass § 546a BGB eine Regelung des allgemeinen Mietrechts sei. § 558 BGB gelte dagegen nur im Wohnraummietrecht. § 546a BGB regle zudem ausdrücklich, dass der Vermieter bei verspäteter Rückgabe der Mietsache die ortsübliche Miete verlangen könne. Der Wortlaut sehe eben nicht vor, dass die Regelungen des § 558 BGB zu berücksichtigen seien. Sinn und Zweck von § 546a BGB sei es, den Vermieter davor zu schützen, dass ihm die Wohnung vorenthalten werde und er deshalb gehindert sei, durch eine Neuvermietung eine (höhere) Vergleichsmiete zu erzielen. Unter dem Gesichtspunkt der gerechten Risikoverteilung sei es daher nicht einzusehen, dass der Vermieter sich mit der vereinbarten Miete begnügen müsse, wenn sich später die Wirksamkeit der Kündigung herausstelle. Unerheblich sei dabei, dass die Kläger wegen Eigenbedarf gekündigt hätten.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH führt dazu, dass Mieter künftig ein erhebliches Risiko eingehen, wenn sie sich gegen eine Kündigung wehren. Insbesondere bei langjährig bestehenden Mietverhältnissen liegt die vertraglich vereinbarte Miete oft deutlich unter der ortüblichen Neuvertragsmiete. Das kann dazu führen, dass dem Vermieter ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in erheblicher Höhe zusteht.

Für die Praxis bedeutet das, dass die Mieter künftig ein enormes Interesse haben werden, Räumungsverfahren zügig zu beenden und sich möglicherweise dadurch vergleichsbereiter zeigen.

Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gerade in Bausachen geht einem Klageverfahren häufig ein selbstständiges Beweisverfahren voraus. Dies bestätigt auch, dass nahezu alle einschlägigen BGH-Entscheidungen vom für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat stammen.

Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens beantwortet ein vom Gericht benannter Gutachter die gestellten Fragen, in aller Regel untersucht er die gerügten Mängel. Für die Tätigkeit von Gericht und Gutachter fallen dann Kosten an. Daneben sind die Parteien häufig schon im selbstständigen Beweisverfahren durch Rechtsanwälte vertreten, was ebenfalls mit Kosten verbunden ist.

Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens stellt sich dann regelmäßig die Frage, wie die entstandenen Kosten verteilt werden. Der Antragsteller, der vorschusspflichtig war und für den Sachverständigen Vorschuss eingezahlt hat, möchte dieses Geld zurück. Außerdem geht es um die Verteilung der Anwaltskosten. Schwierigkeiten bestehen vor allem dann, wenn die Mängel während oder nach dem Verfahren beseitigt werden oder sich der Grund des selbständigen Beweisverfahrens aus anderen Gründen erledigt und es deshalb zu keinem Hauptsacheprozess kommt oder an diesem nicht alle Parteien des selbständigen Beweisverfahrens beteiligt sind.

I. Grundsatz: Keine Kostenentscheidung

Das Gesetz sieht grundsätzlich keine Kostenentscheidung am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vor. Vielmehr sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erst Gegenstand des Hauptsacheprozesses. Dies gilt auch für die Kosten der Streithilfe.

Am Ende des selbstständigen Beweisverfahrens trifft der Richter also keine, möglicherweise sogar am Verhältnis von bestätigten zu nicht bestätigten Mängelrügen orientierte, Kostenentscheidung.

II. Ausnahme § 494 a ZPO

Eine Ausnahme sieht § 494 a ZPO für den Fall vor, dass es zu keinem Hauptsacheprozess kommt. Erhebt der Antragsteller nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens also keine Klage, so kann der Antragsgegner, und nur dieser, bei Gericht eine Frist zur Klageerhebung beantragen. Kommt der Antragsteller innerhalb der Frist der Klageerhebung nicht nach, entscheidet das Gericht, dass der Antragsteller die Kosten vollständig zu tragen hat. Auch § 494 a ZPO sieht also nicht vor, dass das Gericht eine inhaltliche, z. B. quotale, Kostenentscheidung trifft

494 a ZPO greift nach dem Wortlaut nicht, wenn ein Hauptsacheprozess zwischen denselben Parteien über den identischen Streitgegenstand anhängig ist. Darüber hinaus kann ein Antrag nach § 494 a ZPO rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antragsgegner nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens zunächst längere Zeit abwartet und den Antrag erst stellt, wenn Mängelansprüche des Antragstellers verjährt sind. Dagegen ist ein Antrag auch zulässig, wenn der Antragsgegner die Mängel zwischenzeitlich beseitigt hat und somit selbst den Grund für den Wegfall des Klageinteresses geschaffen hat. In diesem Fall muss der Antragsteller Feststellungsklage erheben um der Kostentragungspflicht zu entgehen.

III. Einzelfälle

  1. Zurückbleiben der Hauptsacheklage

Häufig werden im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens einige Mängel bestätigt, andere nicht. Der Antragsteller erhebt dann Klage nur wegen derjenigen Mängel, die sich im selbstständigen Beweisverfahren bestätigt haben. Oftmals ist es leider so, dass Gerichte dieses Zurückbleiben der Hauptsacheklage unberücksichtigt lassen und die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nach dem Ergebnis der Hauptsache beurteilen.

Richtig ist dies nicht. Wie das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 18.04.2016 – 6 B 618/16 – aktuell wieder festgestellt hat, ist § 96 ZPO analog anzuwenden, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des Beweisverfahrens zurückbleibt, z. B. weil sich behauptete Mängel nicht bestätigt haben. In diesem Fall kann das Gericht der Hausptsache nach § 96 ZPO anlog dem Antragsteller/Kläger die durch den nicht Teil der Hauptsache gewordenen Mängel entstandenen Kosten auferlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ansonsten in der Hauptsache gewinnt.

  1. Zurückbleiben bei Beteiligten

Ein anderer, häufig vorkommender Fall ist, dass nicht alle Beteiligten des selbstständigen Beweisverfahrens auch Beteiligte der Hauptsache sind. So kann es sein, dass von mehreren Antragstellern später nicht alle klagen oder nicht alle Antragsgegner verklagt werden.

Klagen anschließend nur einige Antragsteller, so sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist umstritten, in welcher Höhe Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden. Nach eA (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 211; LG Tübingen, Bsl. v. 29.01.1998 – 5 T 411/97). Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof (Bsl. v. 23.08.2007 – VII ZB 79/06) davon aus, dass grundsätzlich auch dann sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch Kosten der Hauptsache sind, wenn nur einer von mehreren Antragstellern später eine Klage einreicht.

Die vollständige Berücksichtigung soll nach wohl einhelliger Auffassung jedenfalls dann gelten, wenn Teilidentität auf Seiten der Beklagten besteht, also nur einer von mehreren Antragsgegnern später Beklagter wird. Hier soll nach dem BGH (Bsl. v. 22.07.2004 – VII ZB 9/03) eine volle Berücksichtigung stattfinden, wenn dieselben Sachverständigen- und Gerichtskosten im selbstständigen Beweisverfahren auch ohne die Beteiligung des anderen Antragstellers entstanden wären.

  1. Vertauschte Rollen

Unklar war lange Zeit auch, ob § 494 a ZPO greift, wenn während oder nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens der Antragsgegner Klage, z.B. auf Restvergütung, erhebt und sich der Antragsteller somit in der Beklagtenrolle befindet.

Der BGH hat mit Beschluss vom 25.08.2005 – VII ZB 35/04 entschieden, dass es genügt, wenn die im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Ansprüche durch Wiederklage oder Aufrechnung in den Prozess eingeführt werden. Dann werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten der Hauptsache und § 494 a ZPO greift nicht. Der Bundesgerichtshof begründet dies überzeugend mit der Stellung des § 494 a ZPO als Ausnahmevorschrift und dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, dem es widerspricht, über einen Teil der Koten vorweg zu entscheiden, solange noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greife immer dann nicht, wenn über die Gegenansprüche entschieden werde, sei es auch aufgrund Aufrechnung.

Nach Ansicht des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08 soll diese Rechtsprechung aber nicht für eine „bloße“ Hilfsaufrechnung gelten. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet seine Ansicht damit, dass bei einer Hilfsaufrechnung unklar sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Mängeln ergehen wird.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 ausgeführt, dass für den Fall, dass sich im weiteren Verlauf der Hauptsache herausstelle, dass die (auf Mängel begründeten) Gegenansprüche – z.B. mangels Substaniiertheit der Hauptanspruchs – nicht geprüft werden, der Antragsgegner immer noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten kann. Eine Frist für den Antrag gibt es nicht.

  1. Klagerücknahme

Ein weiterer Streitfall ist die Klagerücknahme. Hier wird teilweise vertreten, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht Gegenstand der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 BGB sind, weil die Möglichkeit einer erneuten Klageerhebung besteht (Jahn in Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, § 2 Rn. 212). Anders sieht dies aber der BGH in seiner Entscheidung vom . 14.10.2004 – VII ZB 23/03. Für die Kostenentscheidung kommt es auch nicht darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren gewonnene Beweisergebnis verwertet worden ist oder die Entscheidung des Hauptsacheverfahrens auf anderen Gründen beruht (BGH, Beschluss v. 24.06.2004 – VII ZB 34/03; BGH, Urteil v. 14.10.2004 – VII ZB 23/03). Etwas anderes soll nach dem BGH aber dann gelten, wenn das selbstständige Beweisverfahren bei der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschluss v. 21.07.2005 – VII ZB 44/05).

IV. Vergleich im Hauptsacheverfahren

Oftmals enden Klageverfahren zudem mit einem Vergleich. Über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens wird sich dann oft keine Gedanken gemacht und diese werden vergessen. Vereinbaren die Parteien im Rahmen des Vergleiches wie häufig Kostenaufhebung, sind davon aber regelmäßig auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens umfasst. Dies hat zur Folge, dass jede Partei die Hälfte der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat.

V. Bewertung

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Standardfall des § 494 a ZPO oder eines anschließenden Prozesses des Antragsstellers als Kläger unter Beteiligung sämtlicher Antragsgegner klar ist, gibt es zu den übrigen Ausnahmefällen wenig Rechtsprechung. Soweit höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist, stammen die maßgeblichen Beschlüsse vom u.a. für Baurecht zuständigen VII. Zivilsenat.

96 ZPO ist für die meisten Richter eine relativ unbekannte Vorschrift. Eine von der Entscheidung in der Hauptsache abweichende Vorschrift findet höchstens statt, wenn einer der beteiligten Rechtsanwälte ausdrücklich auf die Vorschrift verweist.

Insgesamt gibt es in der Rechtsprechung zu den Sonderfällen keine einheitliche Linie, insbesondere was die Übertragung der Rechtsprechung zum Normalfall der Klage auf die Sonderkonstellationen angeht. Insgesamt legt der Bundesgerichtshof § 494 a ZPO relativ weitgehend als Ausnahmevorschrift aus und legt verlagert die Kostenentscheidung möglichst weitgehend auf das Hauptsacheverfahren.

Die von einer Meinung vorgenommene unterschiedliche Berücksichtigung der Kosten je nachdem ob die Anzahl der Beteiligten auf Kläger oder Beklagtenseite sich zwischen selbständigen Beweisverfahren und Klageverfahren reduziert, erfolgt ohne Begründung und ist in sich nicht konsistent. Insoweit ist die Meinung des VII. Senats überzeugend. Der VII. Senat ist aber jedenfalls in den schriftlichen Begründungen seiner Entscheidungen sehr allgemein, was die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren für den Fall angeht, dass nur einer von mehreren Antragstellern später klage. Der VII. Senat macht – möglicherweise weil es im zu entscheidenden Fall darauf nicht ankam – keine Einschränkung für den Fall, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens durch die zusätzliche Beteiligung anderer Antragsteller gestiegen sind, z.B. ein höherer Streitwert. Hier sollte ebenfalls ein Vergleich mit dem hypothetischen Fall vorgenommen werden,

Nicht konsistent sind die Entscheidung des BGH zur Klagerücknahme und diejenigen des OLG Karlsruhe zur Hilfsaufrechnung und einige Ausführungen des BGH zur Aufrechnung. Während der BGH in seiner Entscheidung zur Klagerücknahme seine ständige Rechtsprechung wiederholt, dass es für die Berücksichtigung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht darauf ankommt, ob die dem Beweisverfahren zugrunde liegenden Behauptungen letztlich für die Entscheidung eine Rolle spielen, soll dies im Fall der (Hilfs-) Aufrechnung anders sein. Hier soll § 494 a ZPO nur ausgeschlossen sein und damit die Kosten in der Hauptsache nur Berücksichtigung finden, wenn über die Mängel auch entschieden wird.

VI. Empfehlungen

Die Behandlung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ist, wenn das Hauptsacheverfahren nicht durch Urteil entschieden wird und es zu Änderungen von Streitgegenstand oder Beteiligten kommt, schwierig und nicht vollständig geklärt. Eine Entscheidung nach § 96 ZPO kann, muss aber von Gericht nicht getroffen werden. Auf eine solche Entscheidung ist in jedem Fall hinzuwirken und dem Gericht vor der Kostenentscheidung der Hinweis zu erteilen. Eine nachträgliche Änderung der Kostenentscheidung vor dem Hintergrund von § 96 ZPO analog findet in aller Regel nicht statt.

Weshalb allerdings die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in unterschiedlicher Höhe Berücksichtigung finden sollen, je nachdem, ob Antragsgegner oder Antragsteller wechseln, ist nicht nachvollziehbar.

Verantwortung für Untergrund und Bodenverhältnisse bei Aufstellung eines Krans nach der neuen Rechtsprechung des BGH vom 28.01.2016

Die fehlende Standfestigkeit des Untergrundes ist eine der häufigsten Ursachen für Kranunfälle. Aufgrund des hohen Druckes, der durch die Kranstützen aufgebracht wird, kann der Untergrund nachgeben oder können unterirdische Hohlräume (z. B. Kabelschächte) einbrechen.

Nach einem Kranunfall kommt es häufig zum Streit, wer die Verantwortung für die fehlende Eignung des Untergrundes trägt. Eine klare gesetzliche Regelung zur Haftungsverteilung fehlt, zumal der Umfang der vom Kranunternehmer angebotenen Leistungen sehr unterschiedlich sein kann. Das geht von der bloßen Vermietung und Aufstellung des Krans über die Vermietung mit Bedienpersonal bis hin zur Übernahme des Erfolgs eines Hebevorgangs. Allen diesen Vorgängen ist aber gemeinsam, dass der Kranunternehmer, der den Kran aufstellt, die nicht sichtbaren Bodenverhältnisse nicht kennt, während der Auftraggeber (Bauunternehmer oder Bauherr) über die bessere Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und die entsprechenden Möglichkeiten einer Untersuchung des Untergrundes verfügt.

I. Ausgangspunkt: Verkehrssicherungspflicht

Wer einen Kran aufstellt und betreibt, ist dafür verantwortlich, andere vor den Gefahren zu schützen, die von dem Kran ausgehen. Diese Verkehrssicherungspflicht beruht auf dem allgemeinen Schädigungsverbot und weist die Verantwortung für Schäden demjenigen zu, der die Gefahr schafft. Das ist in erster Linie der Errichter oder Betreiber des Krans. Dementsprechend war in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass der Kranvermieter, der lediglich die Aufstellung und Vermietung des Krans übernimmt, die Verantwortung für die standsichere Errichtung des Krans trägt und selbst dann für eine fehlende Eignung des Untergrundes zur Aufstellung des Krans haftet, wenn der Standort vom Auftraggeber vorgegeben wurde (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008, 18 U 58/07).

II. Allgemeines Bodenrisiko

In einer neueren, viel beachteten Entscheidung weist der Bundesgerichtshof das Risiko der Bodenverhältnisse dem Besteller einer Werkleistung zu. Aus § 645 BGB soll sich eine allgemeine Verantwortlichkeit des Bestellers für den Baugrund ergeben (BGH, Urteil vom 28.01.2016, I ZR 60/14). Nach § 645 Abs. 1 BGB trägt der Besteller einer Werkleistung im Verhältnis zum Werkunternehmer die Verantwortlichkeit für vom Besteller gelieferte Stoffe. Der BGH legt den Begriff des Stoffs sehr weit aus. Er soll alle Gegenstände umfassen, an denen oder mit denen das Werk herzustellen ist. Deshalb sollen für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeiten des Baugrundes dem Besteller zugewiesen sein.

Die Frage der Haftung für Schäden durch einen Kranunfall wird dadurch aber nicht beantwortet, da § 645 BGB keine Regelung zur Haftungsverteilung enthält, sondern lediglich für nicht erkennbare Mängel und unverschuldete Schäden eine Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Werkunternehmer und Besteller vornimmt. Selbst in diesem Verhältnis schränkt der BGH ein, dass grundsätzlich der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werks eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen.

Es lässt sich also aus der Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 nicht entnehmen, dass generell der Besteller die Verantwortung für nicht erkannte Fehler des Untergrundes trägt.

III. Vertragliche Risikoverteilung

In der Praxis geht es meist auch nicht um die Frage, wer die Verantwortung für nicht erkennbare Ursachen eines Kranunfalls trägt, sondern darum, wer dafür verantwortlich ist, wenn erkennbare Ursachen eines Kranunfalls nicht erkannt wurden. Für erkennbare, aber nicht erkannte Risiken des Untergrundes haftet derjenige, der die Verkehrssicherungspflicht für die Aufstellung des Krans trägt. Das ist in aller Regel der Kranunternehmer. Die Kernfrage ist, ob der Kranunternehmer die Verantwortung für die Überprüfung des Untergrundes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen auf den Besteller (Bauunternehmer oder Bauherr) übertragen kann. Hier gibt die Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 (I ZR 66/14) klare Anhaltspunkte, welche Möglichkeiten und Grenzen bei der Übertragung von Bodenrisiken bestehen.

  1. Sachverhalt:

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich ein Kranunternehmer verpflichtet, ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Der Kranunternehmer platzierte den hinteren linken Stützfuß auf eine Betonfläche zwischen vier Fundamenthöckern. Für eine Lastverteilungsplatte war an dieser Stelle nicht genügend Platz. Bei den Kranarbeiten brach der Kran mit diesem Fuß in einen über 20 m langen Kabelschacht ein, der nur mit einer 11 cm starken Betonfläche überdeckt war.

  1. Vertragliche Vereinbarungen:

Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten vom 01.08.2008 (AGB-BSK Kran und Transport 2008) zugrunde. Die maßgebliche Klausel lautete wie folgt:

Pflichten des Auftraggebers und Haftung

Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Boden-, Platz- und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswegen – ausgenommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze – eine ordnungsgemäße und gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort bzw. Kranstandplatz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Beanspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder den Zufahrtswegen beeinträchtigen könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen hat der Auftraggeber unaufgefordert hinzuweisen. Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese Hinweispflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach- und Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Unternehmers sowie Vermögensschäden.

  1. Entscheidung des BGH: AGB-BSK unwirksam

Mit der vertraglichen Regelung soll die Verantwortlichkeit für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz einschränkungslos und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers auf den Auftraggeber übertragen werden. Eine solche Regelung hält der Bundesgerichtshof für unangemessen und deshalb unwirksam.

Die spezifischen Merkmale des Kraneinsatzes, insbesondere die Merkmale des Fahrzeugs wie etwa Achslasten, Gesamtgewichte und Stützdrücke (bei der Aufstellung eines Turmdrehkrans die Eckdrücke) sind nur dem Kranunternehmer bekannt. Es fällt deshalb zunächst in seinen Risikobereich, dass der Standplatz des Krans den durch den Kranbetrieb auftretenden Belastungen standhält.

Eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn konkrete Informations- und Mitwirkungspflichten definiert werden, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, die Anforderungen an den Standplatz eigenständig zu überprüfen und eine Entscheidung über die Auswahl des Standplatzes und die bei der Aufstellung des Krans zu beachtenden Sicherungsvorkehrungen zu treffen.

IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

  1. Nach dem allgemeinen gesetzlichen Haftungsmaßstab trifft den Kranunternehmer die Verantwortung, die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans zu überprüfen. Der Bundesgerichtshof hat allerdings offen gelassen, ob dies auch dann ohne Einschränkungen gilt, wenn der Auftraggeber den Einsatzort vorgibt.
  1. Eine vertragliche Übertragung der Pflicht zur Überprüfung der Bodenverhältnisse vom Kranunternehmer auf den Auftraggeber ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Eine Regelung, die die Risikoverlagerung für die Stabilität des Baugrundes durch die Beanspruchung durch den Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftraggeber abhängig macht und unabhängig von Informations- und Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers bestehen soll, ist unwirksam, weil damit dem Auftraggeber ein für ihn weder beherrschbares noch beeinflussbares Risiko auferlegt wird.
  1. Eine vertragliche Regelung, die das Baugrundrisiko für die Aufstellung eines Krans wirksam auf den Auftraggeber übertragen soll, muss also Folgendes beachten:
  • Informationspflicht des Kranunternehmers über die zur Beurteilung der Standfestigkeit notwendigen Daten, insbesondere Stütz- bzw. Eckdrücke
  • Auswahlentscheidung des Auftraggebers zum Aufstellort des Krans
  • Hinweis auf erforderliche Überprüfungen zur Beurteilung der Standfestigkeit
  1. Für sichtbare und ohne weitere Überprüfungen feststellbare Mängel des Aufstellplatzes haftet der Kranunternehmer selbst dann, wenn das Baugrundrisiko wirksam auf den Auftraggeber übertragen wurde. Im Außenverhältnis besteht die Haftung unbeschränkt. Im Innenverhältnis zwischen Kranunternehmer und Auftraggeber besteht zumindest eine Pflicht des Kranunternehmers auf sichtbare Probleme hinzuweisen und eine Aufstellung des Krans zu unterlassen, wenn die fehlende Eignung ohne weiteres erkennbar ist. Das dürfte in der Regel zu einer Mithaftung für durch einen Kranunfall verursachte Schäden führen.

 

Aufweichung des Kündigungsschutz Mieter bei Kündigung wegen Eigenbedarf

Der VIII. Zivilsenat des BGH hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 14.12.2016, Az. VIII ZR 232/15, den Kündigungsschutz für Mieter bei Kündigung wegen Eigenbedarf durch den Vermieter aufgeweicht. In seiner Entscheidung hat der BGH bestätigt, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eine Kündigung wegen Eigenbedarf aussprechen darf. Zudem verneint der BGH in seiner Entscheidung die Frage, ob eine Kündigung dadurch unwirksam wird, dass der Vermieter dem Mieter eine freistehende Alternativwohnung nicht anbietet (sogenannte Anbietspflicht).

I. Sachverhalt und Entscheidungen der Instanzgerichte

Die Klägerin ist eine im Jahr 1991 gegründete GbR. Die Klägerin erwarb das Anwesen, auf dem sich die streitgegenständliche Wohnung befindet, mit dem Zweck der „Instandsetzung, Modernisierung und dem Ausbau des Anwesens, dessen Vermietung sowie nach Möglichkeit der Aufteilung in Wohnungseigentum“. Daher begann die Klägerin im Jahr 1994 mit der Sanierung des Anwesens und der Aufteilung der Wohnungen. Einzelne Wohnungen sind bereits verkauft.

Die Beklagten hatten im Jahr 1985 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine 5-Zimmer Wohnung gemietet. Die von den Beklagten gemietete Wohnung war die letzte Wohnung, die die Klägerin noch nicht saniert hatte.

Im Jahr 2013 kündigte die Klägerin der Beklagten und gab als Kündigungsgrund „Eigenbedarf“ an, da einer der Gesellschafter der Klägerin die Wohnung für seine Tochter benötige. In dem Anwesen der Klägerin stand zu diesem Zeitpunkt eine andere Wohnung (2 Zimmer) frei. Die Klägerin bot den Beklagten diese Wohnung jedoch nicht an.

Trotz Kündigung und Räumungsfrist hatten die Beklagten die Wohnung nicht geräumt, weshalb die Klägerin auf Räumung klagt. Das Amtsgericht und das Landgericht hatten die Räumungsklage mit der Begründung abgewiesen, § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei bereits nicht anwendbar, da die Kündigung nicht durch eine natürliche Person ausgesprochen worden sei. Eigenbedarf liege bei Verwandten der Gesellschafter nicht vor.

Das Amtsgericht hatte die Kündigung auch deswegen für unwirksam erachtet, da die Klägerin den Beklagten nicht die freistehende Wohnung als Alternative angeboten hatte. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Das Berufungsgericht hatte diese Frage offen gelassen.

II. Urteil des BGH vom 14.12.2016

Der BGH hat in seinem Urteil vom 14.12.2016 das Berufungsurteil aufgehoben und zur Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der BGH hat seine Entscheidung zunächst damit begründet, dass § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der die Eigenbedarfskündigung regelt und seinem Wortlaut nach auf natürliche Personen zugeschnitten ist, entsprechend auf teilrechtsfähige (Außen-) Gesellschaften wie die GbR anzuwenden ist.

Sinn und Zweck von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei es nicht, den Mieter vor einem Verdrängungsrisiko durch eine unüberschaubare Anzahl von Personen auf Vermieterseite zu schützen, das bei einer GbR bestehen könnte. Der (vertragstreue) Mieter solle durch die Vorschrift lediglich vor einer willkürlichen Kündigung durch den Vermieter geschützt werden. Bei Vorliegen eines triftigen Kündigungsgrundes solle dem Vermieter jedoch die Befugnis zur Kündigung eingeräumt werden. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB diene daher nicht allein dem Mieterschutz, sondern solle einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Mietvertragsparteien herstellen.

Auch eine GbR habe ein vergleichsbares Interesse an einem gerechten Interessenausgleich von Mieter- und Vermieterinteressen. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei daher entsprechend anzuwenden.

Zudem hat der BGH entschieden, dass die unterlassene Anbietung der freistehenden Zweizimmerwohnung im selben Anwesen nicht dazu geführt habe, dass die Kündigung unwirksam sei.

Der BGH hält zwar weiter an seiner Rechtsprechung fest, dass der Vermieter bei einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung die Folgen für einen Mieter so gering wie möglich halten muss. Dazu gehört es auch, dass er andere, freistehende Wohnung im selben Haus oder in derselben Wohnanlage anbieten muss.

Unterlässt er das wie im vorliegenden Fall, führt das nach Ansicht des BGH jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB wegen unzulässiger Rechtausübung. Dem Mieter steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter zur, da der Vermieter durch das unterlassene Anbieten eine Rücksichtnahmepflicht verletzt. Der Mieter kann daher bei unterlassener Anbietung gegenüber dem Vermieter z.B. Umzugs- oder Maklerkosten geltend machen.

III. Fazit und Reaktionen

Die Entscheidung des BGH vom 14.12.2016 reiht sich in die Rechtsprechung der letzten Jahre ein, durch die die Möglichkeiten der Kündigung wegen Eigenbedarf erheblich ausgeweitet worden sind (z.B. weite Auslegung des Begriffs „Familienangehöriger“) und ist daher wenig überraschend.

Dennoch hat die Entscheidung zu kritischen Reaktionen geführt. Insbesondere der Deutsche Mieterbund hat die Entscheidung als „zwei Ohrfeigen für den Mieterschutz“ bezeichnet und sieht ein hohes Missbrauchsrisiko.

Ob dieses Missbrauchsrisiko sich in der Praxis tatsächlich verwirklicht, ist zweifelhaft. Die Voraussetzung eines Eigenbedarfs für teilrechtsfähige (Außen-) Gesellschaften sind dieselben wie für natürliche Personen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor und der Vermieter kündigt trotzdem, ist die Kündigung unwirksam und dem Mieter stehen Schadensersatzansprüche (Umzugskosten, erhöhte Mietkosten) gegen den Vermieter zu. Dadurch wird der Mieter geschützt und auch ein Vermieter, der keine natürliche Person ist, wird es sich überlegen, ob er sich diesen Schadensersatzansprüchen aussetzen möchte.

Aufstellen eines Autokran – Lastverteilung erforderlich

Am 22.10.2014 kam es auf einer Baustelle in Leipzig zu einem tödlichen Unfall. Ein Autokran stürzte um und zerquetschte einen Bauarbeiter. Ursache des Unfalls war ein Absinken der hinteren seitlichen Stütze, die auf einer Kiesfläche postiert war. Unter der Kiesfläche befand sich – für den Kranfahrer nicht erkennbar – Mutterboden, der durch tagelange Regenfälle aufgeweicht war.

Das Amtsgericht Leipzig hat den Kranfahrer zu einer Geldstrafe wegen fahrlässiger Tötung verurteilt.

Das Urteil wurde auf ein Sachverständigengutachten gestützt und dürfte über diesen Fall hinaus Bedeutung erlangen.

Auch bei nicht erkennbaren Schwächen des Untergrundes muss eine Lastverteilung unter den Kranstützen angebracht werden. Sofern eine eingeschränkte Standfestigkeit unterhalb einer scheinbar sicheren Oberfläche nicht ausgeschlossen werden kann, ist die Lastverteilung durch Lastverteilungsplatten oder Bohlen notwendig, um Risiken zu vermeiden. Ein Kranfahrer, der auf die Anbringung einer Lastverteilung unter den Stützen verzichtet, handelt fahrlässig.

Dieser Fall zeigt wieder einmal, dass die von der Rechtsprechung angelegten Maßstäbe sehr streng sind, wenn ein Kranunfall zu Personenschäden führt. Dass sich das Amtsgericht Leipzig dessen bewusst war, zeigt die Strafzumessung. Das Strafmaß fiel mit einer Geldstrafe in Höhe von 180 Tagessätzen (in diesem Fall 4.500,00 €) recht gering aus.

Neues zu Schönheitsreparaturen

Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie auch während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.

Das bedeutet, dass der Vermieter normalerweise auch die sog. „Schönheitsreparaturen“ wie Streichen vornehmen müsste. Allerdings werden diese Schönheitsreparaturen in Mietverträgen regelmäßig auf den Mieter „abgewälzt“.

Das ist auch zulässig. Handelt es sich bei dem Mietvertrag, wie regelmäßig, aber um einen Mustervertrag, der mehrfach verwendet wird, muss die aber der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff BGB standhalten. So sind formularmäßige Klauseln unwirksam, die Farbvorgaben und sog. „starre Fristen“ festlegen. Zudem kann der Umfang der festgelegten Schönheitsreparaturen, die nach der Klausel durchzuführen sind, zur Unwirksamkeit der Klausel führen.

Der Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat außerdem entschieden (BGH, Urteil vom 18.03.2015, Az. VIII ZR 185/14), dass ein Mieter, dem eine unrenovierte oder renovierungsbedürftige Wohnung überlassen wird, nicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet werden darf, wenn er dafür keinen angemessenen Ausgleich erhält. Sonst müsste der Mieter Gebrauchsspuren beseitigen, die er selbst nicht verursacht hat, und die Wohnung in einem besseren Zustand zurückgeben, als er sie erhalten hat. Dadurch würde der Mieter unangemessen benachteiligt.

Nach dem BGH ist eine Wohnung „unrenoviert“, wenn sie Abnutzungs- und Gebrauchsspuren aus der vorvertraglichen Nutzung aufweist. Im Einzelfall können daher auch geringe Auffrischungsarbeiten genügen, um den unrenovierten Zustand vor Übergabe zu beseitigen. Unerhebliche Abnutzungs- und Gebrauchsspuren sind zudem außer Acht zu lassen. Die Beweis- und Darlegungslast, ob die Wohnung unrenoviert übergeben worden ist, trägt der Mieter.

I. Urteil des LG Berlin

Ab wann Gebrauchsspuren unerheblich sind, musste nun das LG Berlin in seinem Urteil vom 12.02.2016, Az. 63 S 106/15, entscheiden.

Der Kläger hatte sich geweigert bei Auszug notwendige Schönheitsreparaturen auszuführen. Er nahm diese nicht vor, da die Wohnung bei Einzug angeblich unrenoviert gewesen sei.

Der Beklagte rechnete daher einen Teil des Kautionsrückzahlungsanspruchs des Klägers mit einem Schadensersatzanspruch wegen nicht vorgenommener Schönheitsreparaturen auf. Der Kläger hat daraufhin auf Rückzahlung der Kaution geklagt.

In zwei Instanzen ohne Erfolg!

Das LG Berlin kommt zu dem Ergebnis, dass eine wirksame Schönheitsreparaturklausel nicht voraussetzt, dass eine frisch renovierte Wohnung zum Mietbeginn überlassen wurde.

Der Kläger habe nicht belegen können, dass die Wohnung tatsächlich unrenoviert gewesen sei. Auf Fotos seien nur einzelne geringfügige „Fehlstellen“ erkennbar gewesen. Diese genügen nicht, um die Räumlichkeiten im Rahmen einer Gesamtschau als unrenoviert oder renovierungsbedürftig zu betrachten. Zudem hatten die Parteien ein Übergabeprotokoll erstellt, in dem der Zustand der Wohnung als „in Ordnung“ festgehalten war. Zudem war festgehalten, dass keine Schönheitsreparaturen fällig sind.

II. Fazit

Das Urteil des Landgerichts Berlin konkretisiert die Ausführungen des BGH, dass „Fehlstellen“ als unerhebliche Abnutzungs- und Gebrauchsstellen gelten und daher nicht dazu führen, dass die Wohnung unrenoviert  bzw. renovierungsbedürftig übergeben wurde.

Das Urteil verdeutlicht, dass die Pflicht zu Schönheitsreparaturen nicht schon deswegen entfällt, weil die Wohnung vor der Übergabe nicht frisch renoviert worden ist.

Für Mieter ist es deswegen ratsam, bei Übergabe gemeinsam mit dem Vermieter ein genaues Übergabeprotokoll über den Zustand der Mieträumlichkeiten zu fertigen. Insbesondere sollten die Mieter festhalten lassen, dass die Wohnung als unrenoviert übergeben worden ist, um Streitigkeiten über die Durchführung von Schönheitsreparaturen am Ende des Mietverhältnisses zu vermeiden.

E-Mail und Schriftform

Vor fast genau einem Jahr haben wir auf diesen Blog über die Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a.M. und des OLG Frankfurt a.M. zu der Frage berichtet, ob eine E-Mail der Schriftform genügt . Nun hat sich derselbe Senat des OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Schriftform zustellen sind.                            

I. Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. 

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde. Zwei Parteien haben einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin (die jetzige Beklagte) wollte den Vertrag kündigen. Dies hat Sie mit E-Mail vom 29.11.2013 zum 31.12.2013 getan. Der E-Mail an die Auftragnehmerin (der jetzigen Klägerin) war ein Kündigungsschreiben per PDF beigefügt. Auf dem Kündigungsschreiben waren Unterschriften des Geschäftsführers und einer Prokuristin zu sehen. Ob die Auftraggeberin das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und dann wieder eingescannt hat oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde, ließ sich nachträglich nicht mehr feststellen.

Die Auftragnehmerin macht nun zusätzlichen Werklohn geltend und ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam war. Für ihre Auffassung beruft Sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a. M. und des OLG Frankfurts a. M. wonach eine Kündigung per E-Mail nicht der Schriftform genügt und deshalb unwirksam ist.

Ohne Erfolg. Das Landgericht Frankfurt a.M. und nachfolgend das OLG Frankfurt a.M. sind der Auffassung, dass diese Art der Kündigung der Schriftform genügt. Und zwar der vereinbarten Schriftform nach § 127 BGB. Das OLG Frankfurt a.M. begründet die Entscheidung damit, dass nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB eine elektronische Übermittlung möglich ist. Dies sogar ohne Unterschrift. Deshalb ist es unerheblich, ob das Schreiben zunächst ausgedruckt ,dann unterschrieben und später wieder eingescannt wurde oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde. Aus Sicht des OLG Frankfurt a.M. bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Parteien eine strengere Schriftform wollten. Im Übrigen sei die Auftragnehmerin verpflichtet gewesen, die Auftraggeberin darauf hinzuweisen, dass die Kündigung nicht der Schriftform genüge.

II. Bewertung

Aus der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ergibt sich nicht, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirskam vereinbart wurde. Darauf dürfte es letztlich auch nicht ankommen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ist zwar im konkreten Fall richtig, nicht aber mit der bisherigen Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. vereinbar. Die Begründung, warum das OLG Frankfurt a.M. diesen Fall anders beurteilt überzeugt nicht. § 127 Abs. 2 BGB lässt bei vereinbarter, also nicht gesetzlich vorgeschriebener, Schriftform die E-Mail genügen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der ursprünglichen Ansicht des OLG Frankfurt a.M. – auch nicht aus § 127 Abs. 3 BGB. Auch dieser lässt, wenn kein entgegenstehender Wille der Parteien erkennbar ist, eine E-Mail ohne Signatur genügen. Entscheidend ist allein, ob der Aussteller der E-Mail erkennbar ist. Dies ist bei E-Mails aber regelmäßig der Fall.

Möglicherweise erledigt sich dieses Problem aber teilweise mit der geplanten Gesetzesänderung im Bauvertragsrecht, die 2017 in Kraft treten soll. Dort wird erstmals eine zwingende Schriftform für Kündigungen bei Verbraucherverträgen vorgesehen. Für andere Bauverträge und andere Erklärungen, z.B. Verlängerung der Gewährleistung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2VOB/B, bleibt das Problem aber bestehen.

Informations- und Aufklärungspflichten beim Immobilienkauf

Wer eine Immobilie verkauft, darf Mängel des Kaufobjekts nicht arglistig verschweigen, sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. Was für den Verkäufer gilt, gilt mitunter aber auch für den Makler, und zwar unabhängig davon, ob er von Käufer- oder Verkäuferseite eingeschaltet wird. Wie unterschiedlich und weitreichend die Aufklärungs- und Informationspflichten des Maklers gegenüber seinen Kunden oder gegenüber dessen Vertragspartner sein können, ist oft unbekannt. Dabei ist diese Unkenntnis gefährlich. Besteht nämlich eine Aufklärungs- und Informationspflicht und wird diese Pflicht verletzt, haftet man grundsätzlich für den dadurch entstandenen Schaden und zwar der Höhe nach unbeschränkt. Dieses Risikos sind sich zahlreiche Makler häufig nicht bewusst. In dem folgenden Beitrag will ich deshalb einmal ein paar Gerichtsentscheidungen zusammenstellen, die sich dem Thema Maklerhaftung widmen und aufzeigen, wie sich ein Makler gegen seine Inanspruchnahme durch geschickte Vertragsgestaltung wappnen kann.

Landgericht Heidelberg, 14.02.2006, 2 S 646/05 – „ Nachbarschaft“

Das Landgericht vertrat die Auffassung, dass ein Makler, der für einen Kaufinteressenten tätig wird, diesen darüber aufklären muss, wenn ein potenzielles Kaufobjekt in einer Gegend liegt, die allgemein als sozialer Brennpunkt empfunden wird. Im konkreten Fall war ein Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte auf der Suche nach einer Wohnimmobilie und fand sie in einem Wohngebiet, das aufgrund einer hohen Anzahl dort lebender Spätaussiedler allgemein als sozial problematisch angesehen wurde. Das Landgericht sprach dem Makler deshalb den Provisionsanspruch ab.

Bemerkung: Was für den Kauf einer Immobilie gilt, gilt für die Vermittlung von Mitobjekten in gleicher Weise. Der Makler kann letztlich froh sein, nur seinen Provisionsanspruch verloren zu haben. Bejaht man nämlich eine Schadensersatzverpflichtung, ist die Ersatzpflicht der Höhe nach unbegrenzt. In Betracht als weitere Schäden kommen hier neben der unnütz aufgewandten Provision die Kosten des Umzugs, die Kosten für die Suche nach einer Ersatzimmobilie, die mit dem Umzug verbundenen Auslagen und Gebühren usw.

OLG Frankfurt a.M., 07.11.1985, 16 U 179/84 – „Konkurrenzbetrieb“

Der Makler hatte für den Betrieb einer Apotheke eine geeignete Gewerbeimmobilie vermittelt. Er hat es jedoch unterlassen, seinen Kunden darauf hinzuweisen, dass in unmittelbarer Nähe die Eröffnung eines Konkurrenzbetriebes möglich ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat er sich deshalb schadensersatzpflichtig gemacht.

Bemerkung: Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert (auch, wenn sie schon recht alt ist): Die Informations- und Aufklärungspflicht bezieht sich – wie man hieran gut sehen kann – nicht nur auf das Objekt selbst, sondern auch auf seine Beziehung zur Umwelt. Je nach dem, was der Kunde mit dem Objekt bezweckt, kann sich die Informationspflicht auf unterschiedliche Sachverhalte erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall könnte den Makler teuer zu stehen kommen, wenn es dem Apotheker gelingen würde, die durch einen Konkurrenzbetrieb erlittene Umsatzeinbuße zur Überzeugung des Gerichts darzulegen.

BGH, 22.09.2005, III ZR 295/04 – „Hausbock“

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall hatte sich der Makler die Provision dadurch gesichert, dass in dem Kaufvertrag zwischen dem Immobilienverkäufer und dem Immobilienkäufer zugunsten des Maklers eine Klausel enthalten war, in der sich der Käufer verpflichtet hatte, die Maklergebühr zu übernehmen, obwohl der Makler vom Verkäufer beauftragt worden war. Die Immobilie war vom Hausbock befallen. Darüber – so der BGH – hätte der Makler den Erwerber aufklären müssen, auch wenn es sich bei ihm nicht um seinen Vertragspartner gehandelt habe. Dadurch, dass er durch den Vertrag direkt begünstigt werde, habe er Aufklärungspflichten wie der Verkäufer selbst.

Bemerkung: Auch wenn diese Konstellation nach der geplanten Reform des Maklerrechts in dieser Form nicht mehr aktuell werden dürfte, so veranschaulicht sie doch, dass der Umfang der Informations- und Aufklärungspflichten in einem unmittelbaren Verhältnis zum Eigeninteresse des Maklers am Zustandekommen des Geschäfts stehen.

BGH, 28.09.2000, III ZR 43/99 – „Wohnnutzung“

In diesem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte der Makler in seiner Anzeige ungeprüft die Angabe des Verkäufers übernommen, dass die Souterrain-Wohnung des Objektes zu Wohnzwecken geeignet sei. Tatsächlich war eine Wohnnutzung baurechtlich nicht zulässig. Nach Auffassung des BGH haftet der Makler auch in diesem Fall auf Schadensersatz.

Bemerkung: Diese Entscheidung zeigt, dass sich der Makler nicht auf die von seinem Auftraggeber erteilten Informationen verlassen darf. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn der Auftraggeber nicht fachkundig ist (z. B. der private Immobilienveräußerer). Dem Makler kommt hier als Fachmann in Immobilienfragen eine besondere Verantwortung zu, was der BGH in dieser Entscheidung deutlich gemacht hat.

BGH, 31.01.2003, V ZR 389/01 – „gut vermietet“

In diesem Fall hatte der Makler ein Objekt als „gut vermietet“ beworben. Tatsächlich bezog sich diese Mitteilung nur auf den Vermietungsstand, nicht aber auf die Bonität der Mieter. Der Makler hatte es unterlassen zu prüfen, ob die Vermietung nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ gut war. Im Gerichtsverfahren verteidigte sich der Makler damit, mit der Anmerkung „gut vermietet“ lediglich eine Information des Veräußerers weitergegeben zu haben. Das ließ der BGH nicht gelten. Wenn Angaben des Verkäufers ungeprüft übernommen werden, muss der Makler ausdrücklich darauf hinweisen.

Bemerkung: Selbst mit einem entsprechenden Hinweis ist Vorsicht geboten: Wie man an den oben zitierten Entscheidungen sehen kann, nehmen die Aufklärungspflichten des Maklers zu, je größer sein eigenes Interesse am Abschluss des Vertrages ist und je mehr er dem Lager des Vertragspartners zugerechnet wird. Insbesondere bei Verträgen mit Verbrauchern dürfte der pauschale Hinweis, dass man Verkäuferangaben nicht geprüft habe, kritisch zu sehen sein.

OLG Hamm, 15.05.1997, 18 U 189/86 „Zweitmakler“

Die Aufklärungspflichten des Maklers beziehen sich nicht nur auf das Grundstück und die Immobilie, deren Nachbarschaft und Nutzungsmöglichkeiten, sondern unter Umständen auch auf Rechtsbeziehungen seines Kunden zu Dritten. In dem Fall, den das OLG Hamm zu entscheiden hatte, wurde der auf Schadensersatz verklagte Makler eingeschaltet, nachdem ein anderer Makler über einen langen Zeitraum kein Glück mit der Verwertung der Immobilie hatte. Dem zweiten Makler ist der Verkauf gelungen. Er hat es allerdings unterlassen, seinen Auftraggeber darüber zu informieren, dass der Erstmakler, der einen Alleinauftrag hatte, durch den Verkauf ebenfalls provisionsberechtigt ist. Der erfolgreiche Zweitmakler muss seinem Kunden die Provision für den glücklosen Kollegen erstatten.

Bemerkung: Dass diese Entscheidung gerecht ist, darf bezweifelt werden. Der Makler schuldet keine Rechtsberatung – schon gar nicht im Hinblick auf Verträge, an denen er nicht beteiligt ist. Sie illustriert aber anschaulich, wie weitgehend die Aufklärungs- und Beratungspflichten sein können.

BGH III ZR 295/98 „unrealistischer Preis“

Der Bundesgerichtshof verurteilte einen Makler zu Schadensersatz, der die Immobilie eines Kunden zu einem völlig überhöhten Preis am Markt angeboten hatte. Sie konnte sehr lange nicht verkauft werden. Letztlich gelang der Verkauf zu einem deutlich niedrigeren Preis, nachdem der Markt nachgegeben hatte. Wäre die Immobilie von Anfang an zu einem realistischen Preis angeboten worden, hätte der Verkäufer einen deutlich besseren Erlös erzielt. Der Makler verteidigte sich damit, dass ihm der hohe Anfangspreis vom Verkäufer vorgegeben worden sei. Er konnte allerdings den Beweis nicht führen, vor diesem Vorgehen gewarnt zu haben.

Bemerkung: Die Entscheidung zeigt, dass es letzten Endes darauf ankommt, wer für seine Position Beweise beibringen kann. Mündliche Absprachen mögen den Vorteil haben, schnell getroffen zu sein. Gerät man allerdings in eine Auseinandersetzung, sind sie oftmals nichts wert und auf Zeugen ist erfahrungsgemäß wenig Verlass. Makler tun also gut daran, nicht nur den Vertrag schriftlich zu fassen, sondern auch ihre Beratungsleistungen schriftlich zu dokumentieren.

Fazit

Wie man anhand dieser Entscheidungen gut sieht, ist das Haftungspotenzial für den Makler beträchtlich. Neben konsequenter Aufklärung und Information der Vertragsparteien tut der Makler gut daran, bei der Gestaltung seines Maklervertrages das Haftungsrisiko zu reduzieren. Solche Haftungsklauseln sind nicht ohne weiteres möglich, insbesondere gegenüber Verbrauchern. Jedenfalls aber gegenüber Geschäftskunden sind richtig gemachte Haftungsbegrenzungsklauseln wirksam. Bei deren Gestaltung ist allerdings z.B. darauf zu achten, dass die Haftung für die Verletzung des Körpers, der Gesundheit und des Eigentums nicht beschränkt wird, weil diese in den allgemeinen Geschäftsbedienungen unwirksam wäre.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Neuherstellung zur Mängelbeseitigung

Nach Fertigstellung eines Bauvorhabens kann es in der Gewährleistungsphase im Rahmen eines effizienten Gewährleistungsmanagements mitunter zu einer erheblichen Belastung der Beziehung beider Vertragspartner zueinander kommen. Der Auftraggeber oder von ihm beauftragte Dritte stellen einerseits sicher, dass die vertraglichen Ansprüche des Auftraggebers gewahrt werden. Der Auftragnehmer haftet andererseits für die Beseitigung der festgestellten Mängel, will aber seine Aufwendungen, die er aus den verschiedensten Gründen von seinen Lieferanten und Subunternehmen nicht deckungsgleich refinanziert erhält, so gering wie möglich halten. Nicht selten wird dabei von beiden Seiten der Umfang der bestehenden Mängelhaftung verkannt

Eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.2.2015 – Az.: 8 U 117/12 –) macht dies deutlich:

I. Die Haustür , die nicht schließt

Ein Eigentümer (E) beauftragte einen Unternehmer (U) mit der Renovierung seines Hauses. In der Gesamtauftragssumme war für den vereinbarten Austausch der Haustür ein Pauschalpreis von € 18.993,22 vorgesehen.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten klagt U € 46.147,53 restlichen Werklohn ein. E wendet dagegen u.a. einen Mangel der Haustür ein. Insbesondere sei ein der Einbruchssicherung dienendes Verriegelungselement im Türblatt nicht so eingebaut worden, dass es beim Schließvorgang in den Rahmen eingreife. Die Verriegelung war deshalb außer Funktion.

Nachdem das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben hatte, verfolgte E mit seiner Berufung zum OLG weiterhin Klageabweisung.

II. Pflicht zur Herstellung des geschuldeten Werkerfolges

Die Berufung des E hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG verurteilte den E vielmehr zur Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.830 Euro, dies jedoch lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Diese Mängelbeseitigung hat durch Einbau eines neuen Türblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen zu erfolgen.

Durch einen Gerichtssachverständigen beraten, gelangte das das OLG zu der Überzeugung, dass die von E gerügte Funktionseinschränkung der Einbruchssicherung tatsächlich vorliegt und hier nur vollständig beseitigt werden kann, wenn das Türblatt durch ein neues ersetzt wird. Der Einbau eines neuen Türblatts unter Verwendung der vorhandenen Beschläge ist nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen die einzige Form einer einwandfreien Mängelbeseitigung.

Nach dem für die Haustür vereinbarten Preis hat das OLG auch die Frage beantwortet, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist. Beim Pauschalpreis von 18.993,22 Euro handelte es sich um eine Haustür aus dem eher oberen Preissegment. Deshalb sind an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen.

Diesen höheren Anforderungen wird der U nur durch den Einbau eines neuen Türblatts gerecht, da anders kein technischer und optischer Zustand hergestellt werden kann, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht.

Der E ist zu einer Bezahlung der Tür nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet. Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts des E hat das OLG mit dem dreifachen Wert (heute: zweifacher Druckzuschlag; die Entscheidung ist noch zum alten § 641 Abs. 3 BGB a.F. ergangen) der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Eine Beschränkung auf den einfachen Betrag dieser Kosten wegen Annahmeverzugs des E (vgl. dazu BGH, IBR 2002, S. 361) scheidet im vorliegenden Fall aus, denn U hatte den geschuldeten Austausch des Türblatts nicht von sich aus angeboten

III. Handlungsempfehlung

Um im Rahmen des Gewährleistungsmanagements rechtsrichtig zu handeln und kostspielige Weiterungen zu vermeiden, müssen Auftraggeber und Auftragnehmer eine zutreffende Vorstellung von ihren Rechten und Pflichten haben.

Bei einem Mangel kann ein Auftragnehmer zwar grundsätzlich frei entscheiden, ob und wie er diesen beseitigt, insbesondere auch, ob er das Werk neu herstellt. Er haftet jedoch immer für den vertraglich geschuldeten Zustand. Kann dieser nur durch Neuherstellung erreicht werden, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.

Kommt ein Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung in Annahmeverzug, beschränkt sich sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der (einfachen) Mängelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Widerrufsrecht bei Bauverträgen

Seit dem 14.06.2014 gelten neue gesetzliche Regelungen zum Widerrufsrecht. Die Neuregelungen brachten erhebliche Änderungen mit sich und führten zu einer Verschärfung der gesetzlichen Regelungen. Die gesetzlichen Regelungen haben als Ziel den Verbraucherschutz zu stärken. Als Folge sollten Bauunternehmen dem Thema Widerrufsrecht weit mehr Beachtung schenken als dies bisher der Fall war. Bei Verträgen mit Verbrauchern besteht nun das Risiko, dass der Verbraucher den bereits abgeschlossenen Vertrag widerrufen kann, auch wenn die Leistung schon vollständig erbracht ist.

I. Gesetzliche Regelungen

Die neue gesetzliche Regelung sieht in § 312, 312 b BGB vor, dass außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge in aller Regel widerrufen werden können. Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge sind solche, die Verbraucher und Unternehmer bei gleichzeitiger Anwesenheit an einem anderen Ort schließen, z.B. auf einer Messe oder zu Hause beim Verbraucher. Außerdem werden Verträge erfasst, bei denen der Verbraucher bei einer solchen Gelegenheit ein Angebot abgibt. Daran ändert sich, anders als bei der bisherigen gesetzlichen Regelung, auch nichts, wenn der Kunde um den Vororttermin gebeten hat und vorher beim Unternehmer angerufen hat. Ein Widerrufsrecht besteht also für den regelmäßigen Fall, dass ein Handwerker auf Wunsch des potentiellen Kunden zu diesen nach Hause fährt, sich die dortige Situation anschaut und Aufmaß nimmt und dann sofort ein mündliches Angebot abgibt, welches der Verbraucher annimmt.

Es gibt aber auch Ausnahmen vom allgemeinen Widerrufsrecht. Eine zentrale Ausnahme ist direkt in § 312 BGB geregelt. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Allerdings ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen sehr eng auszulegen. Die Maßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Nicht ausreichend ist z.B. der Einbau neuer Fenster oder Türen oder die Installation einer neuen Heizungsanlage.

Weitere Fälle, in denen ein Widerrufsrecht nicht besteht, finden sich in § 312g Abs. 2 BGB. Auch diese Ausnahmen sind aber sehr eng auszulegen. Die Lieferung von vorgefertigten Waren nach Kundenspezifikationen setzt zunächst einen Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag voraus. Die Vorschrift gilt nach überwiegender Auffassung nicht für Werkverträge. Außerdem muss die Ware nach individueller Auswahl oder Bestimmung hergestellt und eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sein. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung nach Maß gefertigte Vorhänge. Dies wird aber auch für nach Maß gefertigte Möbel gelten.

Verträge über dringende Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten liegen nur dann vor, wenn die Arbeiten zur sofortigen Wiederherstellung der Funktionstauglichkeit erforderlich sind und der Verbraucher darauf angewiesen ist. Dies gilt z.B. bei Notfallmaßnahmen im Sanitärbereich, z.B. bei einem Wasserrohrbruch. Allerdings sind vom Widerrufsrecht nur die jenigen Arbeiten ausgenommen, die zur Reparatur erforderlich sind. Werden darüber hinausgehend auch andere Arbeiten erbracht besteht für diese ein Widerrufsrecht.

Die Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen. Die Zweiwochenfrist beginnt aber nur zu laufen, wenn der Kunde ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert wurde. Dazu gehört auch die Information, dass der Kunde sein Widerrufsrecht verliert und möglicherweise Wertersatz leisten muss, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten beginnt, bzw. diese sogar fertigstellt. Wird die Widerrufsbelehrung – aus was für Gründen auch immer – vergessen, beginnt die Zweiwochenfrist nicht. Dann besteht das Widerrufsrecht für ein Jahr und 14 Tage fort. Erst dann erlischt es. Der Kunde kann also auch widerrufen, wenn die Arbeiten bereits vollständig ausgeführt sind und er mit diesen nicht zufrieden ist.

II. Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg

Mittlerweile gibt es erste Urteile zum neuen Widerrufsrecht. Beispielhaft ist das Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg vom 13.04.2015 – AZ: 17 C 230/14. In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein Ehepaar auf einer Messe einen Treppenbauer, die spätere Beklagte, wegen der Renovierung der Treppe in ihrem Wohnhaus angesprochen. Im Anschluss suchte ein Mitarbeiter des Treppenbauers die Kläger in ihrem Haus auf. Danach erstellte der Mitarbeiter ein Angebot für die Durchführung einer Treppenrenovierung. Den Klägern war dieser Betrag zu hoch. Der Mitarbeiter des Treppenbauers reduzierte daraufhin den Preis, sofern die Kläger eine Anzahlung in Höhe von 150,00 € leisten. Die Kläger stimmten dem zu und leisteten die Anzahlung. Die Treppenrenovierung sollte einige Monate später durchgeführt werden. Für die Renovierung der Treppe sollten dabei individuell nach Maß hergestellte, nicht vorgefertigte Teile verwendet werden.

Einige Tage nach Abschluss des Vertrages erklärten die Kläger den Widerruf des Vertrages. In der Folgezeit ließen sie sich von einem Rechtsanwalt beraten.

Mit der Klage wollen die Kläger Ersatz der Rechtsanwalts und Portokosten. Der Treppenbauer macht dagegen Ansprüche auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen geltend.

Das Amtsgericht verurteilt den Treppenbauer zur Zahlung. Nach den Ausführungen des Gerichts haben die Kläger die auf Abschluss des Werkvertrages gerichtete Willenserklärungen wirksam widerrufen. Den Klägern stand ein Widerrufsrecht zu. Dieses ist auch nicht wegen § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Es liegen keine erheblichen Umbaumaßnahmen vor. Erheblich sind nämlich nur solche Maßnahmen, die dem Bau eines neuen Hauses vergleichbar sind. Hierzu gehört die Renovierung einer Innentreppe nicht.

Da der Vertrag unstreitig in der Wohnung in der Wohnung der Kläger zustande gekommen ist, handelt es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag. Damit war eine Widerrufsbelehrung des Treppenbauers erforderlich.

Die Widerrufsbelehrung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Bei der vereinbarten Leistung handelt sich nicht um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten. Auch handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Waren, die speziell für die Bedürfnisse der Besteller hergestellt wurden. Dies folgt schon daraus, dass ein Werkvertrag vorliegt. Für Werkverträge greift diese Ausnahme nicht.

Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass es für das Widerrufsrecht unerheblich ist, die Kläger ausdrücklich um einen Termin in ihrer Wohnung gebeten haben. Das Widerrufsrecht der Kläger war auch nicht erloschen. Die Arbeiten waren noch nicht ausgeführt und es war vom Treppenbauer auch kein Hinweis erteilt worden, dass das Widerrufsrecht erlischt.

Da der Treppenbauer die Kläger nicht über das Bestehen des Widerrufsrechts aufgeklärt hat, hat er außerdem eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig und muss den Eheleuten die Kosten für die Rechtsberatung ersetzen.

III. Folgen

Die Folgen einer fehlerhaften oder unterlassenen Widerrufsbelehrung sind gravierend. Wurde mit den Arbeiten noch nicht begonnen, ist der Auftrag weg und der Unternehmer bleibt unter Umständen auf gestelltes Material sitzen. Noch gravierender ist die Situation aber, wenn der Unternehmer mit den Leistungen bereits begonnen oder diese sogar schon fertig gestellt hat. Nach § 357 Abs. 8 BGB ist der Unternehmer in diesen Fall zur Rückzahlung bereits erhaltener Vergütung verpflichtet. Im Gegenzug kann er vom Verbraucher keinen Wertersatz verlangen. Eine Pflicht zum Wertersatz besteht nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher vor Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen hat, dass bei späterem Widerruf Wertersatz zu leisten ist. Für den Unternehmer besteht also das Risiko, dass er – mangelfrei – Arbeiten erbracht hat und im Anschluss keine Vergütung erhält. Der Verbraucher darf die Leistung dann – quasi kostenlos – behalten. Auch wenn Verbraucher diese Möglichkeit nicht sofort nutzen besteht das Risiko, dass der Widerruf erklärt wird, wenn nach Abschluss der Arbeiten Mängel entdeckt werden oder es zu Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung kommt. Erst nach Ablauf von einem Jahr und 14 Tagen erlischt das Widerrufsrecht.

Aus diesem Grund ist es zentral ordnungsgemäße Widerrufsbelehrungen zu erteilen und auch die eigenen Außendienstmitarbeiter entsprechend zu schulen. Jedes Unternehmen sollte über entsprechende Muster Widerrufsbelehrungen verfügen. Dies genügt allerdings noch nicht. Im Einzelfall muss der Mitarbeiter vor Ort beurteilen, ob z.B. dringende Reparaturarbeiten vorliegen oder es sich um die Lieferung speziell hergestellter Teile handelt. Dieses Beurteilungsrisiko erlegt der Gesetzgeber dem Unternehmen auf. Ist die Beurteilung falsch, fehlt möglicherweise die Widerrufsbelehrung. Mit den Oben beschriebenen Konsequenzen. Es kann Unternehmen deshalb nur geraten werden lieber einmal zu viel über ein Widerrufsrecht zu belehren, als einmal zu wenig.

Gewarnt werden muss auch vor Versuchen des Widerrufsrechts zu umgehen, in dem z.B. ein bereits abgeschlossener Vertrag später schriftlich festgehalten wird. Auch Regelungen in AGB sind häufig unwirksam. Ziel der Verbraucherschutzvorschriften ist den Verbraucher vor Überrumpelung zu schützen. Als möglicher Weg für den Unternehmer bleibt deshalb nach Aufnahme des Aufmaßes ein schriftliches Angebot erst in seinen Geschäftsräumen zu erstellen und dieses dem Verbraucher zu überlassen. Dieser kann dann später die Annahme erklären. Hier besteht zwar das Risiko der Abgrenzung zum Fernabsatzvertrag. Wurden die wesentlichen tatsächlichen Punkte aber beim Vororttermin besprochen, liegt nach überwiegender Auffassung kein Fernabsatzvertrag vor.

Erstattung der Kosten eines Privatgutachten

Sachverständigengutachten sind der Dreh- und Angelpunkt in vielen baurechtlichen Streitigkeiten. Werden die Gutachten vom Gericht eingeholt, ist die Partei, die das selbständige Beweisverfahren eingeleitet hat oder die in einem Hauptsacheverfahren die Beweislast trägt, verpflichtet, einen Kostenvorschuss für die Begutachtung zu bezahlen. Über die endgültige Verteilung der Kosten entscheidet das Gericht in der abschließenden Sachentscheidung, sofern sich die Parteien nicht vorher durch einen Vergleich über die Kostenverteilung verständigt haben.

I. Die Bedeutung von Privatgutachten

Es gibt aber außerhalb von Gerichtsverfahren, zur Vorbereitung einer Klage und auch während eines laufenden Verfahrens häufig die Notwendigkeit, einen eigenen Sachverständigen zu beauftragen. Diese Gutachten, die nicht vom Gericht bestellt, sondern von einer Partei beauftragt werden, nennt man deshalb Parteigutachten oder Privatgutachten.

Privatgutachten können für beide Seiten in verschiedenen Situationen sinnvoll sein:

Für den Bauherrn:

  • Feststellung der möglichen Ursachen eines Problems und Zuordnung zum Verantwortungsbereich eines oder mehrerer Unternehmen (Der Bauherr muss wissen, welches Gewerk für eine Mangelsymptomatik verantwortlich ist.).
  • Ermittlung der Kosten für eine Klage auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung (Diese Kosten müssen nicht exakt bezifferbar sein. Der Bauherr muss aber einen konkreten Betrag einklagen und diesen Betrag nachvollziehbar begründen.).
  • Vorbereitung der Selbstvornahme (Der Bauherr kann Mängel selbst beseitigen, wenn das Unternehmen trotz Fristsetzung der Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht nachkommt. Oft wird der Bauherr nicht wissen, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sinnvoll und erforderlich sind.).
  • Beweisführung, wenn der Bauherr den Mangel beseitigen will oder muss (Jedenfalls in dringlichen Fällen ist der Bauherr oft zu einer Durchführung der Mangelbeseitigung gezwungen, wenn der Unternehmer die Mängel nicht selbst beseitigt. Nach Abnahme der Leistung liegt die Beweislast für den Mangel beim Bauherrn, so dass er vor der Veränderung eines Zustandes den bisherigen Zustand dokumentieren und beweisen muss.).

Für den Unternehmer:

  • Beweis der Abnahmereife (Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist erst mit Abnahme der Bauleistung fällig. Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, muss der Unternehmer die Abnahmereife beweisen.).
  • Beweis des Zustandes nach Abschluss der Arbeiten (Wenn der Bauherr die Abnahme verweigert, besteht für den Unternehmer das Risiko, den Zustand seiner Leistungen nach Abschluss der Arbeiten nicht mehr beweisen zu können. Vor Abnahme trägt aber der Unternehmer die Beweislast, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Deshalb ist die Zustandsfeststellung nach Abschluss der Arbeiten in vielen Fällen besonders wichtig.).

Für beide Parteien:

  • Entkräftung unrichtiger Gerichtsgutachten (Das Gericht holt im Rahmen der Beweisaufnahme ein Sachverständigengutachten ein. Dieses Sachverständigengutachten bildet die wesentliche Grundlage für die gerichtliche Entscheidung. Das Gericht ist aber nicht in der Lage, fachliche Fehler des Gutachtens zu beurteilen. Um ein unrichtiges Gutachten zu entkräften, ist ein Gutachten eines anderen Sachverständigen oft unentbehrlich.).

II. Ansprüche auf Erstattung der Gutachterkosten

Die Frage, ob die Kosten für einen Privatgutachter von der Gegenseite zu erstatten sind, ist nicht immer einfach zu beantworten. In Betracht kommt eine Kostenerstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung, eine Kostenerstattung aufgrund von getroffenen Vereinbarungen oder materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche.

  1. Gerichtliche Kostenfestsetzung

Da Privatgutachter nicht vom Gericht beauftragt werden, kommt eine Erstattung im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung nach § 91 Abs. 1 ZPO nur ausnahmsweise in Betracht. Die Kosten für ein Gutachten, das vor Prozessbeginn in Auftrag gegeben wurde, sind erstattungsfähig, wenn die hierfür anfallenden Kosten mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit in unmittelbarem Zusammenhang stehen und zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (BGH, Beschluss v. 24.04.2012, VIII ZB 27/11; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 26.03.2007, 15 W 7/07).

  • Ein vorgerichtlich eingeholtes Privatgutachten ist in der Regel nur dann prozessnotwendig, wenn die Partei ansonsten ihrer Darlegungs- oder Beweislast nicht genügen konnte (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Ein im Gerichtsverfahren eingeholtes Privatgutachten ist prozessnotwendig, wenn sich die Parteien infolge fehlender Sachkenntnis nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage sehen oder sich nur mit Hilfe des Privatgutachters mit den sachkundigen Ausführungen der Gegenseite oder dem Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen auseinandersetzen konnte (BGH, Beschluss v. 24.04.1012, VIII ZB 27/11).
  • In älteren Entscheidungen liest man häufig, dass die Kosten eines Privatgutachtens nur erstattungsfähig sind, wenn das Privatgutachten Einfluss auf das Prozessergebnis hatte, das Privatgutachten also in den Rechtsstreit eingeführt wird und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aufgegeben. Nach der neueren Rechtsprechung genügt es, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahmen ex ante als sachdienlich ansehen durfte, unabhängig davon, ob das Privatgutachten im Rahmen einer ex‑post‑Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH, Beschluss v. 20.12.2011, VII ZB 17/11; Beschluss v. 26.02.2013, VI ZB 59/12).
  • Die Kosten für ein im laufenden Prozess vorgelegtes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn das Privatgutachten vom gerichtlichen Gutachter im Einverständnis beider Parteien verwertet wurde und dadurch eigene Untersuchungen durch den gerichtlichen Sachverständigen vermieden werden konnten (OLG Köln, Urteil v. 20.01.2014, 17 W 204/13-Verwertung eines vom Privatgutachter erstellten Aufmaßes).
  • Die Grundsätze für die Kostenverteilung der Gerichtskosten nach § 91 Abs. 1 ZPO finden auch für die Kostenerstattung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO Anwendung, wenn ein Hauptsacheverfahren trotz Fristsetzung durch das Gericht nicht geführt wurde (BGH, Beschluss vom 07.02.2013, VII ZB 60/11). Die Kosten für ein Privatgutachten sind jedenfalls dann notwendig und erstattungsfähig, wenn der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens die Beweisfragen nur formulieren konnte, weil das Privatgutachten vorgelegen hat.
  • Eine beratende Begleitung der Parteien im Rahmen der kompletten vorgerichtlichen und prozessualen Auseinandersetzung ist in aller Regel nicht erforderlich (OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.1995, 23 W 454/95).
  • Die Höhe der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des Justizvergütungs- und ‑entschädigungsgesetzes (JVEG). Der Stundensatz und die vom Sachverständigen aufgewendete Stundenzahl müssen aber angemessen sein (BGH, Beschluss v. 25.01.2007, VII ZB 74/06).
  1. Vereinbarung über die Kosten

Häufig kann es sinnvoll sein, mit dem Gegner eine Vereinbarung über die Verteilung der Sachverständigenkosten zu treffen. Eine solche Vereinbarung wird man jedenfalls dann treffen, wenn man sich mit dem Gegner auf die Person des Sachverständigen einigt und sich dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung unterwirft. In einer solchen Schiedsgutachtervereinbarung sind auch die Kosten des Schiedsgutachters zu regeln. Üblicherweise soll die Kostenverteilung vom Schiedsgutachter auf der Basis der Ergebnisse des Schiedsgutachtens festgesetzt werden. Eine Vereinbarung über die Verteilung von Gutachterkosten kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein. Häufig werden Sachverständige, die in einem Gerichtsverfahren Mängel festgestellt haben, im Anschluss von beiden Parteien mit der Überprüfung der Ausführung von Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Solche Vereinbarungen können auch helfen, eine Einigung in laufenden Gerichtsverfahren zu erzielen.

  1. Materiell-rechtliche Kostenerstattung

Wenn die Kostenerstattung nicht im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung erfolgen kann und auch keine Vereinbarung über die Kosten des Privatgutachten getroffen wurde, bleibt nur die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Nach § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB und – eingeschränkt – nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 VOB/B ist der Unternehmer einer Bauleistung zum Ersatz des durch den Mangel verursachten Schadens verpflichtet, wenn er die Mangelhaftigkeit zu vertreten hat. Der Bauherr kann Kosten für ein Privatgutachten ersetzt verlangen, wenn er die Begutachtung zur Mangelerforschung, Vorbereitung oder Durchführung der Mangelbeseitigung oder zur Verhinderung weiterer Schäden für erforderlich halten durfte. Nach Abnahme muss nämlich der Bauherr beweisen, dass die Bauleistung mangelhaft war. Es ist aber Sache des Unternehmers darzulegen und zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ist für die Privatgutachterkosten, die unabhängig von einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, die einzige Möglichkeit, eine Erstattung der Kosten zu verlangen. Für Privatgutachterkosten, die im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren entstanden sind, kann der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch und die Möglichkeit einer gerichtlichen Kostenfestsetzung nebeneinander bestehen. Nur in wenigen Fällen wird der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch durch die Möglichkeit, eine gerichtliche Kostenfestsetzung zu betreiben, ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 09.02.2012, VII ZB 95/09).

III. Praxishinweise

  • Auswahl des Privatgutachters

Für die Auswahl eines geeigneten Privatgutachters hat die fachliche Eignung des Gutachters oberste Priorität. Der Gutachter sollte nach Möglichkeit auch über die notwendigen formalen Qualifikationen (öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger) verfügen und keinen Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit ausgesetzt sein.

  • Befunderhebung

Für den gerichtlichen Gutachter ist es notwendig, Tatsachen- und Befunderhebungen in einem parteiöffentlichen Termin durchzuführen. Auch für die Befunderhebung durch einen Privatgutachter ist es in aller Regel sinnvoll, der Gegenseite die Möglichkeit einzuräumen, am Ortstermin teilzunehmen. Damit können Bedenken gegen eine einseitige Befundfeststellung von vornherein die Grundlage entzogen werden.

  • Vereinbarungen über die Begutachtung

In vielen Fällen kann es sinnvoll sein, mit der Gegenseite eine Vereinbarung über die Person des Sachverständigen und die Art der Kostenverteilung zu treffen. Das ist bei der Unterwerfung unter ein Schiedsgutachten selbstverständlich, aber auch in vielen anderen Fällen sinnvoll. Voraussetzung ist dabei, dass ein Gutachter ausgewählt wird, der die fachliche Anerkennung und das Vertrauen in die notwendige Neutralität beider Parteien genießt.

  • Gerichtliche und materielle Kostenerstattung

Für die Frage der Kostenerstattung ist zwischen einer Privatgutachtung zum Zweck der Durchführung eines Gerichtsverfahrens und einer Begutachtung unabhängig von gerichtlichen Auseinandersetzung zu unterscheiden. Bei Begutachtungen zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens kommt neben dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch (Schadensersatz) auch eine Kostenerstattung im Rahmen der Verteilung der Kosten des gerichtlichen Verfahrens in Betracht. Hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Privatgutachterkosten in einem Gerichtsverfahren mit eingeklagt werden sollen oder im Rahmen der gerichtlichen Kostenverteilung verfolgt werden können.

  • Kostenerstattung vorab prüfen

Die Frage der Kostenerstattung von Privatgutachterkosten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung. Vor der Beauftragung eines Privatgutachters sollte sich die Partei darüber Klarheit verschaffen, welche Möglichkeiten es gibt, die Gutachterkosten von der Gegenseite erstattet zu bekommen.

  • Transparenz und Beweisführung

In jedem Fall ist es sinnvoll, den Gutachterauftrag klar zu formulieren und mit dem Privatgutachter eine transparente Vergütungsregelung zu treffen, damit die Gutachterkosten und deren Notwendigkeit auch in einem Gerichtsverfahren bewiesen werden können

Der Architekt im Einsatz – 24/7?

Wenn bei einem Bauvorhaben Mängel auftreten, wird meist nicht nur der Bauunternehmer dafür verantwortlich gemacht, sondern auch der Architekt, der den Bau geplant und die Bauausführung überwacht hat. Zu leicht vergisst man dabei, dass der Architekt nicht die Erstellung eines mangelfreien Bauvorhabens schuldet, sondern die Erstellung einer mangelfreien Planung und die Erbringung einer mangelfreien Bauüberwachung. Auch bei einer mangelfreien Bauüberwachung können Baumängel auftreten. Es ist dann die Frage, ob der Architekt vertraglich verpflichtet ist, auch die Mangelbeseitigungsarbeiten zu überwachen.

Architekten werden vor allem dann in Anspruch genommen, wenn bei dem Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist – sei es, dass das Bauunternehmen insolvent ist oder weil Ansprüche gegen den Bauunternehmer inzwischen verjährt sind. Für Architekten (und alle Fachingenieure) ist es deshalb lohnend, sich mit der sehr differenzierten Rechtsprechung zu diesem Thema auseinanderzusetzen. Die Gerichte haben in zahlreichen Einzelfallentscheidungen entschieden, welche Arbeiten bei einer Baustelle so bedeutsam und gefahrträchtig sind, dass der Architekt sie tatsächlich auch durch persönliche Anwesenheit bei der Ausführung überwachen muss und bei welchen Arbeiten als „handwerkliche Selbstverständlichkeiten“ nur eine stichprobenartige Kontrolle durch den Architekten genügt.

Im Folgenden sollen einzelne Entscheidungen tabellarisch dargestellt werden, damit Architekten und Ingenieure einen Überblick gewinnen, wobei nach der Rechtsprechung ihre Anwesenheit auf der Baustelle notwendig ist. Man stellt schnell fest, dass dies in erheblichem Umfang der Fall ist. Es ist dabei müßig darüber zu diskutieren, ob die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Anwesenheit und die Prüfpflichten des Architekten stellt, erfüllbar sind. Architekten müssen wissen, dass sie für Baufehler zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht nachweisen können, dass sie ihre Objektüberwachungspflichten korrekt ausgeübt haben. Dazu gehört eben auch, bei bestimmten Arbeiten vor Ort zu sein. Hier ein Überblick

 

Art der Arbeiten Anwesenheitspflicht des Architekten Lediglich stichprobenartige Kontrolle ausreichend Gerichtsentscheidung
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Frankfurt,29.04.2009,4 U 149/08
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Stuttgart,13.02.2006,Az. 5 U 136/05
Ausschachtungsarbeiten x BGH,09.11.2000,Az. VII ZR 362/99
Außenputzarbeiten bei Poren- betonmauerwerk x OLG Brandenburg,01.02.2007,Az. 12 U 138/06
Betonierungsarbeiten x OLG Düsseldorf,25.09.1998,Az. 22 U 39/98
Bewehrungsarbeiten x BGH26.04.1973,Az. VII ZR 85/71
Dacharbeiten x BGH,17.11.1969,Az. VII ZR 167/67
Dachdeckerarbeiten x BGH,06.07.2000,Az. VII ZR 82/98
Drainagearbeiten x OLG Hamm,23.09.1994,Az. 12 U 117/93
Eindecken eines Daches mit Dachpappe x BGH,24.02.1969,Az. VII ZR 173/66
Estrich einbauen x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Estricharbeiten x OLG Bamberg,25.10.2005,Az. 4 U 182/05
Estricharbeiten x OLG Karlsruhe,27.04.2006,Az. 17 U 159/05
Instandsetzungsarbeiten x OLG Brandenburg,13.03.2008,Az. 12 U 180/07
Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten x BGH,15.06.2000,Az. VII ZR 212/99
Malerarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Malerarbeiten x KG Berlin,22.02.2001,Az. 4 U 492/99
Putzarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Putzarbeiten, wenn Putz abdichtende Funktion hat x LG Itzehoe, 01.08.2005,Az. 2 O 221/04
Reinigung von Untergründen vor Plattenverlegung x BGH,24.01.1966,Az. VII ZR 8/64
Sanierungsarbeiten allgemein x OLG Rostock,11.07.2006,Az. 4 U 128/04
Sanierungsarbeiten bei Altbauten x BGH,18.05.2000,Az. VII ZR 436/98
Schall- und Wärmeisolierungsarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98
Verlegen von Platten x OLG Hamm, 24.10.1989,Az. 24 U 27/89
Verlegung von Natursteinfließen x OLG Köln,30.06.2009,Az. 3 U 21/07, I-3 U 21/07
Wärmedämmarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98

Anhand dieser Tabelle wird ersichtlich, dass die Rechtsprechung dem Architekten bei sehr vielen Arbeiten zumutet vor Ort zu sein und die Ausführung der Arbeiten selbst zu überwachen. Dass bei gleichartigen Arbeiten scheinbar widersprüchliche Entscheidungen ergehen, ist nicht wunderlich. Gerichte haben immer Einzelfälle zu entscheiden. Die hier zitierten Entscheidungen können also nur Orientierungshilfen sein und geben keine endgültige Rechtssicherheit.

Die Anwesenheit vor Ort während der Ausführung der Arbeiten wird in der Praxis oft nicht oder nur mit Einschränkungen möglich sein. Es darf aber nicht übersehen werden, dass der Architekt für die Objektüberwachung 31 % seines Honorars erhält – die größte Einzelposition unter den neun Leistungsphasen. Auch hier gilt: Die Bauüberwachung muss nicht nur stattfinden, sie muss zum Schutze des Architekten auch ordnungsgemäß dokumentiert werden, damit im Streitfall der Architekt nachweisen kann, dass er die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Bauüberwachung getroffen hat. Dann wird er sich auch mit Erfolg gegen die Inanspruchnahme durch den Bauherren wehren können, der alleine deswegen beim Architekten Regress nimmt, weil dies der erfolgversprechendere Weg zu sein scheint oder beim Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist.

Wartungs- und Überprüfungspflichten des Kranbetreiber

Bauunternehmen halten heute nur noch selten Turmdrehkrane vor. Der Turmdrehkran, der für die Errichtung eines Hochbaus erforderlich ist, wird in aller Regel angemietet. Dadurch resultieren eine Vielzahl von Haftungsfragen, wenn infolge eines Kranunfalls Schäden entstehen. Die Fragen, ob der Bauunternehmer als Kranbetreiber oder/und der Vermieter als Errichter des Krans für solche Schäden haften, sind gesetzlich nur rudimentär geregelt. Für diese Haftungsfragen ist deshalb die Rechtsprechung von überragender Bedeutung. Da es nach wie vor nicht viele Urteile gibt, die sich mit diesen Haftungsfragen auseinandersetzen, kommt einer Grundsatzentscheidung des OLG Hamm vom 27.04.1995 immer noch eine überragende Bedeutung zu.

Der Fall ist geradezu typisch für die Turmdrehkran-Branche, weshalb ich den Fall und die Entscheidung des OLG Hamm kurz darstellen möchte:

Der Fall

Die Beklagte, ein Bauunternehmen, betrieb einen Turmdrehkran. Sie hatte den im Unfallzeitpunkt 16 Jahre alten Turmdrehkran von einem Kranverleiher angemietet. Der Kranverleiher hatte den Kran am 25. Juni 1993 auf der Baustelle aufgestellt.

Am 07. Juli 1993 riss beim Heben einer Last der Obergurt des Kranauslegers. Der Ausleger fiel herunter. Der Kran stürzte rückwärts auf das Dach des Hauses des Klägers auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Es entstand ein Sachschaden von mehr als 140.000.00 €.

Zwischen den Parteien war umstritten, ob der Kran nach der Aufstellung einer sachkundigen Prüfung unterzogen wurde und ob der Aufsteller des Krans über die hinreichende Sachkunde verfügte.

Unfallursache war eine fehlerhafte Schweißverbindung im Obergurt des Auslegeranlenkstücks. Auch durch eine Beweisaufnahme konnte nicht geklärt werden, ob der Fehler der Schweißverbindung vor dem Unfallzeitpunkt bei einer ordnungsgemäßen Sichtprüfung hätte erkannt werden können.

Entscheidung des Gerichts:

Das Gericht verurteilte die Beklagte zum Schadensersatz. Zwar konnte nicht nachgewiesen werden, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat oder nicht. Das Gericht wendet aber die für die Haftung des Grundstücksbesitzers geltenden Haftungsgrundsätze an, da es sich bei einem Turmdrehkran um ein mit dem Grundstück verbundenes Werk handelt. Auch wenn der Turmdrehkran nicht fest im Boden verankert ist, sind die für die Gebäudehaftung geltenden Grundsätze anwendbar.

Danach haftet der Kranbesitzer bzw. Kraneigentümer für Schäden, die infolge fehlerhafter Errichtung und mangelhafter Unterhaltung des Krans entstehen. Nach § 836 BGB besteht nicht nur eine Rechtspflicht zur ordnungsgemäßen Unterhaltung eines Bauwerks, sondern auch zur fortgesetzten und sorgfältigen Überwachung seines Zustandes.

Diese Grundsätze werden auf die Unterhaltung und Überwachung von Turmdrehkranen entsprechend angewendet. Das Oberlandesgericht Hamm greift insoweit auf die von der Berufsgenossenschaft erlassenen Unfallverhütungsvorschriften zurück. Nur wenn die nach § 26 Abs. 1 VBG 9 (jetzt § 26 BGV D6) bestehenden Prüf- und Überwachungspflichten nachweisbar eingehalten wurden, haftet der Kranbetreiber nicht für Schäden eines Kranunfalls durch Materialfehler.

Der Kranbetreiber konnte hier nicht nachweisen, dass die Sachkundigenprüfung nach Aufstellung des Krans auf der Baustelle durch eine qualifizierte Person ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Deshalb musste der Kranbetreiber den Schaden, der durch den Kranunfall am Nachbarhaus entstanden ist, in voller Höhe ersetzen.

Hinweise für die Praxis:

Wenn ein Kran umstürzt, besteht eine gesetzliche Vermutung, dass der Kranbetreiber fahrlässig gehandelt hat. Der Kranbetreiber muss also beweisen, dass er alle Sorgfaltspflichten beachtet, insbesondere alle nach § 26 der BGV D6 vorgeschriebenen Sachkundigen- und Sachverständigenprüfungen durchgeführt hat.

Kranbetreiber sollten also die Durchführung der wiederkehrenden Prüfungen sorgfältig dokumentieren. Sie sollten sich dabei auch die Sachkunde des Prüfers nachweisen lassen.

Sicherheit nach § 648 a BGB – auf die Formulierung kommt es (nicht) an

Bauunternehmen steht nach § 648a BGB ein Anspruch auf Sicherheit zu. In der Praxis stellen Auftraggeber in aller Regel eine Bürgschaft. Bauunternehmen fordern von Auftraggeber auch häufig „eine Bürgschaft nach § 648a BGB“. Seit Jahren ist umstritten, ob eine solche Forderung wirksam ist oder ob sich der Bauunternehmer schadensersatzpflichtig macht, wenn er den Vertrag nach Ablauf der Frist bei einer solchen Forderung kündigt.

I. Hintergrund

Der Werkunternehmer ist nach dem Werkvertragsrecht des BGB und der VOB/B in aller Regel vorleistungspflichtig. Dies bedeutet, dass er seine Leistung erbringen muss und erst nach Fertigstellung der Leistung die Vergütung verlangen kann. Der Bauunternehmer trägt somit das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird oder die Zahlung unberechtigt einbehält. Um diese Risikoverteilung abzumindern gewährt § 648 a BGB dem Bauunternehmer, außer bei von Verbrauchern beauftragten Einfamilienhäusern und bei Aufträgen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, einen Anspruch auf Sicherheit. Und zwar in voller Auftragshöhe plus 10% Nebenkosten. Durch diese Sicherheit soll der Auftraggeber vor der Insolvenz des Auftraggebers gesichert werden.

Im Gegenzug ist der Unternehmer verpflichtet, die Kosten für die Sicherheit zu tragen, maximal zwei Prozent der Summe pro Jahr. Neben der Sicherung vor der Insolvenz kann die Sicherheit auch als Druckmittel dienen. Entsteht während der Bauphase Streit über die Art der Ausführung oder behauptet der Auftraggeber Mängel, kann der Bauunternehmer seine weitere Tätigkeit von der Stellung einer Sicherheit abhängig machen. Dies ist sogar nach Abnahme, solange er seine Vergütung nicht in voller Höhe erhalten hat. Leistet der Auftraggeber auf Aufforderung mit angemessener Fristsetzung keine Sicherheit ist der Bauunternehmer nach § 648 a Abs. 5 Satz. 1 BGB berechtigt den Vertrag zu kündigen. Dies kann für den Bauunternehmer vor allem dann interessant werden, wenn die Beseitigung kleinerer Restarbeiten für ihn wirtschaftlich nicht sinnvoll ist oder wenn der Auftraggeber wirtschaftlich schwach auf den Füssen ist oder während der Bauphase schwächelt. Für den Bauunternehmer positiv ist zudem, dass sein Anspruch auf Bauhandwerkersicherung immer besteht. Er kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

Der Auftraggeber hat dagegen das Wahlrecht zu bestimmen, welche Art der Sicherheit er stellen will, also zum Beispiel eine Bürgschaft oder Hinterlegung des Betrages.

II. Forderung einer Bürgschaft und Urteil des Oberlandesgericht Köln

Dieses Wahlrecht ignorieren viele Bauunternehmen und fordern ihre Auftraggeber zur Stellung einer „Bürgschaft nach § 648 a BGB“ auf. So auch der Auftragnehmer im vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 23.04.2015 – 3 U 124/14 entschiedenen Fall.

Nachdem der Auftraggeber innerhalb der Frist keine Sicherheit stellte kündigte der Auftraggeber. Im Rahmen des Prozesses verlangte er nun fünf Prozent der Abrechnungssumme nach § 648 Abs. 5 Satz. 3 BGB. Der Auftraggeber macht wiederklagend die zusätzlichen Kosten für die Fertigstellung des Bauwerks durch ein Drittunternehmen geltend. Er beruft sich darauf, dass die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft sein Wahlrecht in Bezug auf die Sicherheit aushebelt. Die Aufforderung mit Fristsetzung sei daher unwirksam, ebenso die Kündigung.

Dies sah das Oberlandesgericht Köln anders. Zugunsten des unvorsichtig formulierenden Unternehmers. Das Oberlandesgericht Köln entschied, dass unter Kaufleute in der Baubranche, das Verlangen einer Bankbürgschaft als eine Sicherheit nach § 648 a BGB nicht so verstanden werden könne, das andere taugliche Sicherheiten nicht akzeptiert würden. Zur Begründung führt das Oberlandesgericht an, dass die Bankbürgschaft, dass in der Praxis mit Abstand häufigste Sicherheitsmittel darstelle.

III. Bewertung und Folgen der Entscheidung

Bauunternehmer sollten sich angesichts der Entscheidung nicht zu sehr in Sicherheit wiegen. Das Oberlandesgericht Koblenz hatte dieselbe Frage in seinem Urteil vom 14.09.1999 – 3 U 225/99 noch gegenteilig beurteilt und angenommen, dass ein ordnungsgemäßes Verlangen nach einer Sicherheitsleistung nicht vorliege, wenn der Bauunternehmer eine Bürgschaft verlangt. Vielmehr müsse der Bauunternehmer dann ausdrücklich drauf hinweisen, dass er auch ein anderes Sicherungsmittel akzeptieren werde.

Für Bauunternehmen ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln somit ein positives Zeichen. Sie entspricht auch in vollem Umfang der tatsächlichen Baupraxis. Wie der Bundesgerichtshof die Frage beurteilt, ist aber weiterhin nicht entschieden. Ebenso wie die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft auszulegen ist, wenn der Auftraggeber kein Unternehmen der Baubranche ist. Bauunternehmen sollten somit weiter darauf achten ihre Aufforderungen zur Stellung einer Sicherheit zu formulieren. Und sich hierfür einen recht sicheren Standardtext zu Recht legen. Jedenfalls sollte vor Ausspruch der Kündigung geprüft werden, ob das Sicherheitsverlangen auch klar formuliert war.

Andererseits sollten sich Bauherren bei „Verlangen einer Bürgschaft nach § 648a BGB“ auch nicht darauf beschränken nichts zu tun und im Anschluss vorzutragen, dass ein wirksames Verlangen nicht vorlag. Dies ist mit großen Kostenrisiken verbunden. Der Auftraggeber ist zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet. Er sollte die Sicherheit nach dem Verlangen des Bauunternehmers zügig vorlegen.

Widerruf von Darlehensverträgen zur Baufinanzierung

Angesichts historisch niedriger Zinsen für Baukredite träumen viele Kreditnehmer von der Chance ihre alten Darlehen „umzutauschen“. Banken sind zu einer vorzeitigen Ablösung des Darlehens aber in der Regel nur gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung bereit. Die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung übersteigt regelmäßig die potenzielle Zinsersparnis und macht eine Umschuldung nicht lohnenswert.

In dieser Konstellation könnte Verbrauchern der Widerruf des alten Darlehensvertrags helfen. Aufgrund von Gerichtsentscheidungen der letzten Jahre wurde festgestellt, dass insbesondere die Widerrufsbelehrungen in Darlehensverträgen, die zwischen 2002 und 2010 abgeschlossene wurden, oft fehlerhaft sind. Dann besteht das Widerrufsrecht fort. Mittlerweile ist sogar schon von einem „Widerrufsjoker“ die Rede.

1. Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung

Darlehensverträge mit Verbrauchern müssen Widerrufsbelehrungen enthalten. Die Widerrufsfrist beträgt regelmäßig aber nur 14 Tage. Dieser Zeitraum scheint für die meisten Darlehensnehmer lange abgelaufen. Allerdings stellt das Gesetz an den Inhalt und die Form der Widerrufsbelehrung erheblicher Anforderungen. Verbraucher müssen u.a. über die Möglichkeit des Widerrufs, die Frist, die Art und Weise und die damit verbundenen Rechtsfolgen korrekt aufgeklärt werden. Außerdem muss die Widerrufsbelehrung textlich im Vergleich zum restlichen Darlehensvertrag so hervorgehoben werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher sie in ihrer Bedeutung wahrnimmt. Die Verbraucherzentrale Hamburg hat Anfang des Jahres Darlehensverträge überprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass etwa 80 % der Widerrufsbelehrungen fehlerhaft sein sollen.

2. Große Anzahl fehlerhafter Widerrufsbelehrungen

Entspricht die Widerrufsbelehrung eines Kreditinstituts nicht den gesetzlichen Anforderungen beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen und das Widerrufsrecht bleibt über Jahre bestehen. In den letzten Jahren haben Gerichte, bis hin zum Bundesgerichtshof, über die Wirksamkeit einer Vielzahl von Formulierungen in Widerrufsbelehrung erstmals entschieden. Dabei hat sich herausgestellt, dass fast alle Abweichungen vom gesetzlichen Muster fehlerhaft sind (BGH, Urt. v. 31.10.2002 – I ZR 132/00; BGH, Urt. v. 9.12.09 – VIII ZR 219/08, BGH, Urt. v. 10.3.09 – XI ZR 33/08, BFGH, Urt. v. 01.12.2010 – VIII ZR 82/10). Dies hat zur Folge, dass momentan eine hohe Anzahl von Altverträgen bestehen, die auch jetzt noch widerrufen werden können.

3. Folgen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung

Folge eines Widerrufs ist, dass der Darlehensvertrag rückabgewickelt wird und die bisher empfangenen Leistungen mit marktüblichen Zinsen zurückzugewähren sind. Der Darlehensvertrag ist rechtlich nie wirksam gewesen. Dies bedeutet, dass das Kreditinstitut die bezahlten Raten zuzüglich marktüblicher oder tatsächlich erzielter Zinsen zurückzahlen muss. Im Gegenzug muss der Darlehensnehmer das gesamte Darlehen ablösen. Auch er ist verpflichtet, für die Darlehenszeit marktübliche Zinsen auf die Darlehenssumme zu bezahlen.

4. Kein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung

Einige Kreditinstitute verweigern die Rückabwicklung des Vertrages trotz bekannter Fehler in der Widerrufsbelehrung und fordern für die vorzeitige Ablösung eine (reduzierte) Vorfälligkeitsentschädigung. Dem Kreditinstitut steht, weil kein wirksamer Darlehensvertrag bestand, zwar regelmäßig auch keine Vorfälligkeitsentschädigung zu (LG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.2014 – 4 O 395/13). Der Darlehensnehmer ist aber auf die Mitwirkung des Kreditinstituts angewiesen, um eine Löschung oder Übertragung der Grundpfandrechte zu erreichen. Ohne grundbuchrechtliche Sicherung sind auch andere Kreditinstitute nicht zu Darlehen oder auch nur zur Erteilung einer Finanzierungsbestätigung bereit. Ist ein Gerichtsverfahren erforderlich, kann einiges an Zeit vergehen.

In diesem Fall kann eine Lösung sein, dem Kreditinstitut die geforderte Vorfälligkeitsentschädigung zunächst zu bezahlen und erst nach Löschung des Grundpfandrechts den Widerruf zu erklären und die Vorfälligkeitsentschädigung zurückzufordern. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist zwischen den Untergerichten aber umstritten (einerseits LG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.2014 – 4 O 395/13, andererseits AG Bonn, Bsl. v. 18.09.2013 – 108 O 204/13), obergerichtliche Rechtsprechung liegt bisher nicht vor.

5. Fazit

Wer über eine Umschuldung nachdenkt, für den könnte der Widerruf des alten Darlehensvertrages eine kostengünstige Lösung sein. Hier ist allen Darlehensnehmern zu raten, die Widerrufsbelehrung im eigenen Darlehensvertrag überprüfen zu lassen. Weil ein Großteil der zwischen 2002 und 2010 von Kreditinstituten verwendeten Widerrufsbelehrungen fehlerhaft ist, bietet sich hier gute Chancen. Jedenfalls verbessert sich die Verhandlungsposition gegenüber dem Kreditinstitut enorm.

Die Erfahrungen der letzten Monate mit widerrufen Darlehensverträgen zeigen, dass die Banken sich vorgerichtlich oft stur stellen. Kommt es dann zu einem Prozess steigt die Vergleichsbereitschaft enorm. Banken bieten Ersatz des Zinsschadens oder (rückwirkend) eine Umstellung der Kredits mit wesentlich günstigeren Konditionen an.

Schadensersatz bei Vereitelung des Vorkaufsrecht

Wenige wissen es, aber Mietern steht bei Umwandlung ihrer Mietwohnung in eine Eigentumswohnung und anschließendem Verkauf der Wohnung ein Vorkaufsrecht zu. Der Bundesgerichtshof hatte im Januar zu entscheiden, welche Folgen es hat, wenn ein Vermieter/Verkäufer seine Mieter über den bevorstehenden Verkauf und das Bestehen des Vorkaufsrechts nicht aufklärt. Während sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht Hamburg einen Schadensersatzanspruch des übergangenen Mieters verneint haben, steht Mietern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nun zumindest dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu.

I. Hintergrund

Das Vorkaufsrecht ist die Befugnis eine Sache zu kaufen, wenn diese Sache vom Eigentümer an einen Dritten verkauft werden soll. Es schafft eine Bindung des Eigentümers für den Fall, dass er sich von der Sache trennen will, sie unter gewissen Bedingungen an eine bestimmte Person zu verkaufen. Das Vorkaufsrecht ist dabei so ausgestaltet, dass zunächst der Verpflichtete, in der Regel also der Eigentümer, seine Verkaufspläne konkretisieren muss. Dies geschieht in Gestalt eines Vertrages mit einer dritten Person. Der Vorkaufsberechtigte hat dann das Recht in den mit dem Dritten ausgehandelten Vertrag einzutreten. Der Vorkaufsberechtigte kann also nicht von sich aus entscheiden, wann und zu welchen Bedingungen er das Vorkaufsrecht ausüben möchte. Zeitpunkt und Inhalt bestimmt viel mehr der Eigentümer durch seine Vertragsverhandlungen und den (bedingten) Vertrag mit der dritten Person.

Das BGB sieht schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrechte vor. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, das im Gegensatz zum dinglichen Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch eingetragen ist, wirkt nur zwischen Vorkaufsberechtigten und Vorkaufspflichten. Schließt also der Eigentümer trotzdem einen Kaufvertrag mit einem Dritten ab, so ist dieser wirksam. Neben diesen Arten von Vorkaufsrecht, die vertraglich vereinbart werden müssen, kennt das deutsche Recht aber auch eine Reihe gesetzlicher Vorkaufsrechte. Solche Vorkaufsrechte gibt es insbesondere zugunsten der öffentlichen Hand, und dort zugunsten von Städten und Gemeinden. Solche Vorkaufsrechte sind unter anderem im Baugesetzbuch geregelt, können sich aber auch aus siedlungsrechtlichen, naturschutzrechtlichen, verkehrsrechtlichen, denkmalschutzrechtlichen oder bestimmten landesrechtlichen Vorschriften ergeben. Hintergrund solcher Vorkaufsrechte ist in der Regel entweder, dass das betroffene Grundstück durch eine Entscheidung der vorkaufsberechtigten Gemeinde eine erhebliche Werterhöhung erfahren hat oder dass es sich um ein Grundstück handelt, das aufgrund seiner Lage von besonderen Interesse für die Verwirklichung staatlicher Aufgaben ist.

Daneben gibt es aber noch eine Gruppe, der häufig ein Vorkaufsrecht zusteht, die aber in den meisten Fällen davon gar nichts weiß. Gemäß § 577 BGB steht dem Mieter, an dessen Wohnraum nach Überlassung Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll ein Vorkaufsrecht zu, wenn die Wohnräume an einen Dritten verkauft werden sollen. Standardfall ist die Aufteilung eines Mehrfamilienhauses in einzelnen Eigentumswohnungen. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit schuldrechtlicher Wirkung. Dies hat zur Folge, dass ein entgegen dem Vorkaufsrecht abgeschlossener Vertrag mit einem Dritten dennoch wirksam ist. Der Mieter kann sein Vorkaufsrecht folglich nur dann wirksam ausüben, wenn ihm das Vorkaufsrecht und die Bedienungen, zu denen die Wohnung verkauft werden soll, bekannt sind. Deshalb sieht § 577 Abs. 2 BGB vor, dass der Verkäufer oder der Dritte verpflichtet sind, den Mieter über das Bestehen seines Vorkaufsrecht und den Inhalt des geplanten Kaufvertrages zwischen Verkäufer und Dritten zu informieren.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs

An diesem Punkt setzt nun der Bundesgerichtshof an. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2015 (Az. VIII ZR 5/14) lag folgender Fall zugrunde.

Eine Frau hatte von ihren Eltern im Jahr 2010 ein Mehrfamilienhaus in Hamburg geschenkt bekommen. In einer der Wohnungen wohnte seit 1992 die spätere Klägerin. Nach 1992 aber vor 2010 wurde an den Wohnungen des Mehrfamilienhauses Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes begründet. Nach dem die Eltern verstorben waren verkaufte die Tochter und spätere Beklagte sämtliche in dem Mehrfamilienhaus gelegenen sieben Wohnungen im Mai 2011 zu einem Gesamtpreis von 1,3 Millionen Euro an eine Immobiliengesellschaft. Auf die Wohnung der Mieterin entfiel rechnerische ein Anteil von € 186.571,00.

Die Mieterin wurde von der damaligen Eigentümerin weder von der Veräußerungsabsicht noch vom Vertragsabschluss unterrichtet. Auch auf ein möglicherweise bestehendes Vorkaufsrecht wurde sie nichtig hingewiesen. Die Immobiliengesellschaft wurde im Anschluss als neue Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Etwa einen Monat nach Eintragung informierte die Hausverwaltung der Immobiliengesellschaft die Mieterin über die Veräußerung der Wohnung. Sechs Monate später bot sie der Klägerin die von ihr bewohnte Wohnung gegen Zahlung eines Preises von € 266.250,00 zzgl. 12 % Erwerbskosten zum Kauf an. Dabei wies sie daraufhin, dass sie die weiteren sechs Wohnungen in den letzten zwei Monaten zum gleichen Preis verkauft habe. Der angebotene Kaufpreis entspricht dem Verkehrswert der Wohnung.

Die Mieterin lehnte das Angebot ab und verlangte stattdessen von der ursprünglichen Eigentümerin Schadensersatz. Sie begründet dies damit, dass die frühere Eigentümerin das gesetzliche Vorkaufsrecht durch die unterlassene Unterrichtung vereitelt habe. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts hätte die Mieterin die Wohnung, die einen Verkehrswert von € 266.250,00 aufweist, zu einem Kaufpreis von (nur) € 186.571,00 erwerben können. Dies entspricht dem auf die Wohnung entfallenen Anteil an dem Gesamtkaufpreis. Dadurch hätte sie einen Gewinn von knapp € 80.000,00 erzielen können.

Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof gefolgt und der Mieterin einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach zugebilligt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof nicht über die Höhe des entstandenen Schadens entscheiden können und die Sache deshalb an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung damit, dass die ursprüngliche Eigentümerin gemäß § 469, 577 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen sei, die Mieterin über die beabsichtigte Veräußerung der Wohnung zu unterrichten und diese auf ihr gesetzliches Vorkaufsrecht hinzuweisen. Diese Pflicht habe sie schuldhaft verletzt. Wegen der Pflichtverletzung sei es der Mieterin nicht möglich gewesen, die Wohnung zu den anteiligen Kaufpreis zu erwerben. Ein Nachholen des Kaufs sei unmöglich, da die frühere Eigentümerin nicht erneut Eigentum an der Wohnung übertragen könne.

Als Rechtsfolge steht der Mieterin ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser beläuft sich auf Ersatz der Differenz zwischen Verkehrswert der Wohnung und anteiligem Kaufpreis abzüglich ersparter Kosten (z.B. Finanzierungskosten, Grundbuchkosten etc.). Entgegen dem Urteil des Landgerichts Hamburg ist ein solcher Schadensersatzanspruch auch mit dem Schutzzweck des § 577 BGB vereinbar. Zweck des Vorkaufsrechts sei neben dem Schutz des Mieters vor spekulativer Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen und deren Veräußerung an Dritterwerber auch, Mietern die Möglichkeit zu eröffnen, die Wohnung zu einem Kaufpreis zu erwerben, den auch ein Dritter für die Wohnung zu zahlen bereit ist. Dies ergibt sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs bereits aus den Gesetzesmaterialien. Hätte die Absicht des Gesetzgebers alleine darin bestanden, den Mieter vor einer Eigenbedarfs- oder Verwertungskündigung des Dritterwerbers zu schützen, hätte ein zeitweiliger Ausschuss des Kündigungsrechts wie er in § 577a BGB geregelt ist, genügt. Als Vorkaufsrecht hätte es dann nicht bedurft.

III. Folgen

Die Begründung von Wohnungseigentum an Wohnungen von Mehrfamilienhäuser oder auch einer Doppelhaushälfte hat in den letzten Jahren sehr zugenommen. Angesichts eines florierenden Immobilienmarktes lassen sich so wesentlich höhere Kaufpreise erzielen. Die Entscheidung hat deshalb erhebliche Folgen, sowohl für Privatpersonen die Mehrfamilienhäuser verkaufen, als auch für Bauträger und Immobiliengesellschaften, die im Anschluss den Verkauf der verschiedenen Eigentumswohnungen durchführen. Sie alle müssen diese Rechtsprechung jetzt beachten. Allerdings gibt es eine Reihe von – auch gerichtlich anerkannten – rechtlichen Regelungsmöglichkeiten, um das Entstehen eines Vorkaufsrechts nach § 577 BGB zu vermeiden.

Eine nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes naheliegende Möglichkeit führt allerdings nicht zum Erfolg. Ein Vorkaufsrecht besteht nach dem Wortlaut des § 577 Abs. 1 BGB auch dann, wenn das Wohnungseigentum im Zeitpunkt des Verkaufs an den Dritten noch nicht begründet wurde aber begründet werden soll. Es gibt zu der Frage, wann die Vorrausetzungen des „Begründet werden sollen“ vorliegen, bisher aber nur Rechtsprechung der Amtsgerichte. Hierbei zeichnet sich aber ab, dass ein Vorkaufsrecht wohl nicht entsteht, wenn das Gebäude als solches veräußert wird. Vielmehr muss die Absicht, Wohnungseigentum zu begründe, bereits sehr konkret sein. Zum Teil wird hier verlangt, dass der Kaufvertrag das künftige Wohnungseigentum genau bezeichnet. Teilweise wird verlangt, dass die Umwandlungsabsicht nach außen zu Tage treten muss, etwa durch die Beurkundung der Teilungserklärung. Anderen genügt, wenn die Umwandlungsabsicht in irgendeiner Form geäußert wird, etwa durch Erklärungen im Kaufvertrag gegenüber dem Notar.

Wird ein Gebäude insgesamt an einen Dritten zum Zwecke der Umwandlung und Vermarktung verkauft, so ist zu unterscheiden. Dem Mieter steht ein Vorkaufsrecht zu, wenn Gegenstand des Kaufvertrages die einzelnen Wohnungen in ihrer Gesamtheit sind. Wird dagegen das Gebäude als solches verkauft, so hat der Mieter kein Vorkaufsrecht. Dies hat für den Mieter den Nachteil, die Wohnung nicht zu diesen Bedingungen erwerben kann, die der Eigentümer mit dem Ersterwerber vereinbart hat. Vielmehr muss er warten, bis der Ersterwerber die Wohnung weiter veräußert. Dann steht dem Mieter ein Vorkaufsrecht zu, meist aber zu einem höheren Preis.

Nach zum Teil vertretener Auffassung ist aber eine noch viel weiter gehende Umgehung des § 577 BGB rechtlich zulässig, nämlich durch Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Wird ein Mehrfamilienhaus durch eine solche GbR erworben und sodann Wohnungseigentum zugunsten der jeweiligen Gesellschafter gegründet, sei § 577 BGB unanwendbar, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut eine Veränderung in der Person des Eigentümers voraussetzt. Dies sei hier gerade nicht gegeben. Diese Ansicht kann sich auch auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2009 (NJW 2009, 2738) zu § 577a BGB berufen.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes erschwert den Verkauf von Mehrfamilienhäusern, wenn bereits Wohneigentum gegründet wurde oder sogar dies geplant ist. Wählt man die richtige rechtliche Konstruktion, gibt es aber immer noch Möglichkeiten die Entstehung des Vorkaufsrechts zu verhindern. Die entsprechenden Überlegungen müssen aber vor dem erstmaligen Verkauf angestellt werden.

Glasbruchrisiko infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen bei ESG

Einscheibensicherheitsglas (ESG) ist ein Baustoff, der insbesondere bei vorgehängten Glasfassaden zum Einsatz kommt. Einscheibensicherheitsglas ist thermisch vorgespannt. Das führt zu einer erhöhten Stoß- und Schlagfestigkeit und einer Unempfindlichkeit gegenüber großen Temperaturunterschieden. Außerdem führt die innere Spannung dazu, dass Einscheibensicherheitsglas im Bruchfall in kleine Scherben zerfällt, was erheblich zur Sicherheit des Glases beiträgt. Trotzdem führt der Bruch von Scheiben, die an einer Fassade in größerer Höhe eingebaut sind, zu erheblichen Gefahren, insbesondere für Passanten. Deshalb sind Spontanbrüche von ESG ein Problem, mit dem sich die Baubranche immer wieder auseinandersetzen muss.

1. Bruchursachen für Spontanbrüche

Ursachen der Spontanbrüche von ESG können Nickelsulfid-Einschlüsse sein. Diese entstehen durch kaum vermeidbare Verunreinigungen des Glases beim Herstellungsprozess und sind in der intakten Scheibe nicht erkennbar. Diese Nickelsulfid-Einschlüsse vergrößern ihr Volumen durch Phasenumwandlung und verfügen außerdem über einen höheren Temperaturausdehnungskoeffizient als das Glas. Durch Sonneneinstrahlung und längerfristige Temperatureinwirkungen können so innere Spannungen entstehen, die zum Glasbruch führen.

Im gebrochenen Glas sind Nickelsulfid-Einschlüsse durch die typische Schmetterlingsform der Bruchausgangsstelle erkennbar. In der Mitte der sogenannten Schmetterlingsflügel ist, jedenfalls unter dem Mikroskop, der Einschluss solcher erkennbar. Die mikroskopische Untersuchung ist aber für eine eindeutige Festlegung der Ursache nicht ausreichend, da es auch andere Materialverunreinigungen geben kann, die als Ursache für den Spontanbruch in Betracht kommen. Für eine eindeutige Bestimmung der Bruchursache ist also eine chemische Untersuchung erforderlich, die nicht ganz billig ist.

2. Heißlagerung und ESG-H

Um die Risiken von Spontanbrüchen in Folge von Nickelsulfid-Einschlüssen zu minimieren, wurde die Heißlagerung entwickelt. Dabei wird das ESG für die Dauer von circa 12 Stunden in einem Heißlagerungsofen bei circa 290° gelagert (sogenannter heat-soak-Test). Heiß gelagertes ESG wird als ESG-H bezeichnet und ist als neues Bauprodukt in die Bauregelliste aufgenommen.

Durch die Heißlagerung sollen Gläser mit Nickelsulfid-Einschlüssen aussortiert werden. Allerdings besteht auch bei ordnungsgemäßer Durchführung der Heißlagerung ein Restrisiko von Spontanbrüchen, dass aber wesentlich geringer ist als bei ESG. Die DIN EN 14179-1 beziffert das statistische Restrisiko mit einem Bruch auf 400 Tonnen Glasmasse.

3. Restrisiko von Glasbrüchen als Baumangel

Für die Frage eines Baumangels ist nicht allein entscheidend, ob die vertraglich vereinbarte Ausführungsart und die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Nach der Rechtsprechung ist maßgeblich, ob das hergestellte Werk die vereinbarte Funktion erfüllen kann. Eine Glasfassade kann ihre Funktion nur dann erfüllen, wenn es keine Glasbrüche gibt. Der Bundesgerichtshof geht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 08. Mai 2014 (VII ZR 203/11) noch einen Schritt weiter. Er hält eine Glasfassade nur dann für mangelfrei, wenn kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen besteht. Da sich das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen technisch nicht ausschließen lässt, ist eine mangelfreie Errichtung einer ESG-Glasfassade nicht möglich, wenn sich die Parteien nicht von vornerein darauf verständigt haben, dass ein Restbruchrisiko die vertraglich vorgesehene Funktion nicht beeinträchtigt.

4. Hinweispflicht des Unternehmers

Jeder Unternehmer, der ESG oder ESG-H verwendet oder nach der Leistungsbeschreibung verwenden muss, sollte auf das bestehende Restrisiko hinweisen und eine vertragliche Vereinbarung zum Ausschluss dieses Risikos mit dem Auftraggeber treffen. Das gilt insbesondere dann, wenn die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Ausführungsart nicht geeignet ist, eine Funktionstauglichkeit des Werkes sicherzustellen. Ohne einen entsprechenden Hinweis des Unternehmers oder eine vertragliche Vereinbarung liegt das Risiko zunächst auf Seite des Unternehmers.

5. Haftung und Mitverschulden des Auftraggebers

Wenn Nickelsulfid-Einschlüsse die Funktionalität des Werkes beeinträchtigen, ist die Werkleistung insgesamt mangelhaft. Allein das Risiko, dass weitere Spontanbrüche auftreten, auch wenn Nickelsulfid-Einschlüsse noch nicht erkennbar sind, begründet einen Mangel der Werkleistung. Wenn aber nur das Restrisiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nach ordnungsgemäß durchgeführter Heißlagerung besteht, kann der Auftraggeber nicht die Beseitigung der Mängel verlangen. Die Beseitigung dieser Mängel ist unmöglich, sodass dem Auftraggeber lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz und Erstattung der Aufwendungen nach § 311 a BGB zusteht (BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11). Außerdem muss sich der Auftraggeber ein Mitverschulden zurechnen lassen, wenn er die Risiken der Verwendung von ESG oder ESG-H kannte.