Umfangreiche Bauaufträge, aber auch Terminverschiebungen machen es manchmal erforderlich, Teile der beauftragten Leistung Subunternehmer weiterzugeben oder die eigene Belegschaft personell aufzustocken, um den versprochenen Erfolg in der vereinbarten Zeit zu erreichen.
Richtigen Vertragstyp wählen
Die Einschaltung eines Subunternehmers erfolgt durch Abschluss eines entsprechenden Subunternehmer – Werkvertrags. Die Aufstockung des eigenen Personals erfolgt zum Beispiel durch die Beschäftigung von Leiharbeitern. Die Grenzen zwischen diesen Verträgen sind mitunter fließend. Dabei ist die Entscheidung für den richtigen Vertragstyp bedeutsam: Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist ein Gesetzesverstoß mit erheblichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen und möglicherweise sogar strafrechtlichen Konsequenzen. Bei der Vertragsgestaltung ist also Vorsicht geboten.
Die Unterschiede
Im Regelfall ist die Unterscheidung zwischen einem Subunternehmerwerkvertrag und einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unproblematisch: Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer einen Erfolg, beim Überlassungsvertrag schuldet der Verleiher lediglich das Personal. Risikolos im Hinblick auf Arbeitnehmerüberlassung ist es deshalb, einem Subunternehmer einen fest definierten Leistungserfolg zu übertragen, zum Beispiel sämtliche Leistungen eines bestimmten Gewerkes zu erbringen oder innerhalb eines Gewerkes definierte Teilleistungen auszuführen.
Problem: Stundenlohnabrede
Üblich sind bei Bauverträgen allerdings auch Vereinbarungen, bei denen die Leistungen auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden sollen. Hier beginnen die Grenzen zu verschwimmen: Stellt der „Subunternehmer – Personalentleiher“ lediglich die Arbeitskraft seiner Mitarbeiter zur Verfügung, liegt es nahe, an Arbeitnehmerüberlassung zu denken. Arbeitnehmerüberlassung (und nicht eine Tätigkeit als Subunternehmer) liegt dann vor, wenn die betreffenden Arbeitnehmer derart in den Betrieb des Auftraggebers/Entleihers eingegliedert sind, dass sie hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht des Auftraggebers/Arbeitgebers unterliegen (BGH X ZR 261/01).
Bisherige Lösung „Fallschirm“ jetzt unzulässig
Diesen rechtlichen Unsicherheiten in der Bewertung konnte man bisher dadurch entgehen, dass der Subunternehmer sich vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beschafft hat. Wurde dann ein entsprechender Subunternehmervertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung bewertet, konnte er auf die bestehende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verweisen.
Dies ist nun nicht mehr möglich. Die sogenannte „Fallschirmlösung“ ist entfallen. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt dann nur noch vor, wenn der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wird (§1 Abs. 1 AÜG).
Das Problem verschärft sich für die Betroffenen erheblich: Der Auftraggeber/Entleiher hat dann Kraft Gesetzes Arbeitnehmer beschäftigt, die er weder ausgesucht noch eingestellt hat – mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber/Entleiher und dem Subunternehmer/Verleiher ist unwirksam. Daraus folgt, dass aus diesem Vertragsverhältnis auch keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Der Verleiher/Subunternehmer haftet also nicht für die Fehler, die die vom ihm überlassenen Arbeitnehmer verursacht haben.
Praxisrelevanz
Dass dieser Fall nicht hypothetisch, sondern höchst praxisrelevant ist, zeigt eine Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18.10.2013 (8 U 131/12), die der BGH mit Beschluss vom 11.05.2016 gehalten hat (Az.: VII ZR 318/13). In diesem Fall hatte ein Unternehmen für technische Gebäudeausrüstung im Rahmen eines „Werkvertrags“ Monteure auf Stundenlohnbasis beschäftigt. Nach dem Willen der Parteien sollte es sich um einen Werkvertrag handeln, der nach Stunden abrechnet werden sollte. Als sich herausstellte, dass die überlassenen Monteure erhebliche Mängel verursacht hatten und der „Subunternehmer“ in Anspruch genommen werden sollte, besann sich dieser plötzlich darauf, dass es sich hierbei gar nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handeln könnte. Selbst wenn der Subunternehmer/Entleiher in diesem Fall eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, so wären doch Gewährleistungsansprüche gegen ihn wegen der von seinen Monteuren verursachten Mängel ausgeschlossen. Der Auftraggeber/Entleiher wäre auf dem Schaden alleine sitzen geblieben.
Der Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, ist für den Auftraggeber glimpflich ausgegangen. Das OLG Koblenz entschied, dass die überlassenen Monteure nicht so hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeiten in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert waren, dass man von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehen müsse.
Nicht maßgeblich waren allerdings der Wille der Parteien und die Bezeichnung des Vertrags
Merke: Eine Kuh bleibt auch dann eine Kuh, wenn man sie als Pferd bezeichnet.
Es kommt also darauf an, Verträge richtig zu gestalten und sich an das darin vereinbarte zu halten.
