Vergabe von Planungsleistungen – wie geht es weiter?

Die Vergabe freiberuflicher Leistungen, insbesondere Planungsleistungen unterliegt einigen Besonderheiten. Zwar stehen Planungsleistungen häufig mit Bauleistungen im Zusammenhang, sie selbst stellen aber Dienstleistungen dar und werden deshalb nach den Vorschriften des VgV oder der UVgO vergeben. Abschnitt 6 der VgV trifft einige Sonderregelungen für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, insbesondere die Regelung, dass eine Vergabe regelmäßig im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erfolgt. Daneben enthält § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine Sonderregelung zur Auftragswertbestimmung. § 3 Abs. 7 VgV lautet:

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.


I. Aktuelle Vergabepraxis

Die deutsche Vergabepraxis legte die Regelung, insbesondere den Begriff „gleichartige Leistungen“ viele Jahre anhand der Leistungsbilder der HOAI aus, mit der Folge dass z.B. Planungsleistungen für Gebäude als nicht gleichartig mit TGA-Planungsleistungen für dasselbe Vorhaben angesehen wurden.

Dies hatte zur Folge, dass nur die wenigsten Planeraufträge den europaweiten Schwellenwert für Dienstleistungen von aktuell EUR 215.000,00 überstiegen. Schätzungen gehen davon aus, dass mehr als 90 % der Planervergaben nicht nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Zwar gibt seit einigen Jahren auch die UVgO Vorgaben zur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor. Allerdings bestehen in den meisten Bundesländern für solche Verfahren keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die UVgO landesrechtlich umgesetzt werden muss und der persönliche Anwendungsbereich der UVgO erheblich von § 99 GWB abweicht, also nicht alle öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB auch an die Vorschriften der UVgO gebunden sind. So sieht Ziffer 1.2. der VwV Beschaffung Baden-Württemberg vor, dass diese Verwaltungsvorschrift, die auch die Anwendbarkeit der UVgO regelt, nur für Behörde und Betriebe des Landes sowie landesunmittelbare Betriebe des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Offensichtlich nicht vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst sind sämtliche juristischen Personen des Privatrechts, aber auch die Kommunen als der wichtigste öffentliche Auftraggeber. Hier spricht Ziffer 4 der VergabeVwV nur eine Empfehlung der Anwendung aus. Für Architekten- und Ingenieurleistungen ist in Ziffer 4.2. sogar ausdrücklich vorgesehen, dass es regelmäßig ausreicht, wenn drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im Ergebnis also eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb.

Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass aktuell ca. 60 % der Aufträge für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Weise vergeben werden, dass drei (in der Regel bekannte und bewährte) Büros angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden und weitere 30 % nach den Vorschriften der UVgO. Und dies eben auch bei Projekten, bei denen die notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen insgesamt mehr als EUR 215.000,00 betragen.

II. Europarechtliche Problematik

Das dies mit dem Ziel der EU einen möglichst fairen, transparenten grenzüberschreitenden Wettbewerb herzustellen, kaum vereinbar ist, überrascht nicht. Die europäische Kommission hat deshalb wiederholt, zuletzt mit Aufforderungsschreiben vom 25.01.2019 diese Vergabepraxis beanstandet und ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eingeleitet. Die Architektenkammern und Ingenieurverbände habe – verständlicherweise – seitdem versucht, diese für sie positive Regelung aufrechtzuerhalten. Unterstützt wurden sie dabei von den öffentlichen Auftraggebern, die sich ebenfalls europaweiten Vergabeverfahren nach der VgV und den damit verbundenen Kontrollen entziehen wollten. Zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern bestand also Einstimmigkeit. Die Begründung für die vermeintliche Zulässigkeit der bisherigen Regelung und Praxis waren häufig eher praktischer, als rechtlicher Natur.

III. Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“)

Drei Jahre nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens liegt nun der Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) vor. Und dieser enthält, rechtlich nicht überraschend, die Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Allerdings verbunden mit der Erklärung, dass die Bundesrepublik Deutschland auf eine Erhöhung der Schwellenwerte hinwirken will.

Begründet wird die Abschaffung damit, dass damit den Bedenken der EU-Kommission, wie sie im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht werden, entsprochen wird.

IV. Konsequenzen

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die vergaberechtliche Privilegierung von Architekten und Ingenieuren zeitnah wegfallen und eine Behandlung erfolgen, wie bei allen Dienstleistungen. Dies bedeutet aufgrund der Differenz zwischen Schwellenwerten für Dienst- und Lieferleistungen und Bauleistungen aber auch, dass Architekten und Ingenieure im Verhältnis zu Bauunternehmen „benachteiligt“ werden, also Architekten- und Ingenieurleistungen für Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden und die Bauleistungen für dasselbe Projekt nur national.

V. Entwicklung

Direkt nach Bekanntwerden der Überlegungen der Bundesregierung zum Referentenentwurf, starteten die Forderungen von Architekten- und Ingenieurvertretern, wonach es im Gegenzug zu einer Erhöhung der Schwellenwerte für ihre Leistungen kommen müsse oder – falls ein eigener Schwellenwert für Architekten- und Ingenieurleistungen nicht durchzusetzbar sein sollte – diese als soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU anerkannt werden, womit ein Schwellenwert von EUR 750.000,00 einhergehen würde. Beide Forderungen dürften kaum durchsetzbar sein.

Unterstützung erhalten alle Dienstleister aber vom Bundesrat. Er hat sich auf seiner Sitzung am 10. Februar 2023 dafür ausgesprochen, die Schwellenwerte europaweiter Ausschreibungen für öffentliche Aufträge zu erhöhen. Begründet wird dies aber nicht mit den Architekten- und Ingenieurleistungen, sondern damit, dass die Anpassungen der Schwellenwerte seit ihrer Einführung 1994 nicht mit der Inflation Schritt gehalten haben und deshalb jetzt deutliche mehr Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, als dies vor fast 30 Jahren der Fall war.

Soweit zum Teil zu lesen war, dass Deutschland die Schwellenwerte erhöhen werde, ist aber klar darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung weder Bundesrat noch Bundestag treffen, sondern die verbindlichen Schwellenwerte auf EU-Ebene festgesetzt werden. Ob hier die deutschen Forderungen erfolgreich durchgesetzt werden können, ist noch völlig offen.

Bundesrat stimmt für Mietrechtsreform 2018

Am 14. Dezember 2018 hat der Bundesrat für das Mietrechtsanpassungsgesetz und damit für eine weitere Verschärfung des Mietrechts zu Lasten der Vermieter gestimmt. Die neuen Regelungen fallen dabei noch nachteiliger für die Vermieter aus als es der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung vorsah.

I. Neuerungen im Überblick

Das Mietrechtsanpassungsgesetz bringt folgende Änderungen/Neuerungen:

  • gesteigerte Auskunftspflicht des Vermieters im Geltungsbereich einer Mietpreisbremse und vereinfachte Rüge des Mieters bei Verletzung der Auskunftspflicht;
  • doppelte Limitierung der Modernisierungsumlage: Absenkung der Modernisierungsumlage auf nur noch acht Prozent, Einführung einer Kappungsgrenze (max. 3,00 €/qm innerhalb von sechs Jahren);
  • vereinfachte Berechnungsweise der Modernisierungsumlage bei Modernisierungskosten von weniger als 10.000,00 €;
  • „Herausmodernisieren“ nunmehr Pflichtverletzung und Ordnungswidrigkeit;
  • Anwendung des Wohnraummietrechts bei Vermietung an juristische Personen des öffentlichen Rechts und anerkannte Wohlfahrtsverbänden, wenn Mietzweck die Überlassung der Räume an „Personen mit dringendem Wohnbedarf ist“

II. Neuerungen im Einzelnen

1. Gesteigerte Auskunftspflichten des Vermieters und abgesenkte Rügepflicht des Mieters

Zusätzlich zur bisherigen Regelung, dass der Vermieter zur Auskunft auf Verlangen des Mieters verpflichtet ist (§ 556g Abs. 3 BGB), führt der Gesetzgeber nunmehr eine generelle Auskunftspflicht des Vermieters ein, § 556g Abs. 1a BGB n.F. Der Vermieter hat vor Vertragsschluss dem Mieter unaufgefordert bestimmte Auskünfte zu erteilen. Welche Auskünfte zu erteilen sind, richtet sich nach der jeweiligen einschlägigen Fallgruppe. Es lassen sich vier Fallgruppen unterscheiden:

Fallgruppe zu machende Auskünfte
Vormiete > 110 % Vergleichsmiete Höhe der Vormiete
durchgeführte („einfache“) Modernisierungsmaßnahmen Angabe, dass Modernisierungsmaßnahmen in den letzten drei Jahren durchgeführt wurden
erstmalige Nutzung/Vermietung nach dem 1. Oktober 2014 Angabe zur erstmaligen Nutzung/Vermietung nach dem 1. Oktober 2014
Erstvermietung nach umfassender Modernisierung Angabe, dass es sich um die erste Vermietung nach umfassender Modernisierung handelt

Die Rechtsfolge einer unterlassenen Auskunft ist, dass der Vermieter sich nicht „auf die nach § 556e oder § 556f zulässige Miete berufen“ kann. Der Vermieter kann also nicht die (eigentlich gesetzlich zulässige) höhere Miete verlangen und zwar grundsätzlich bezogen auf die gesamte Mietzeit. Holt der Vermieter die Auskunft allerdings nach, so kann er die höhere Miete zwei Jahre nach der nachgeholten Auskunft verlangen. Leidet die Auskunft des Vermieters (nur) an einem Formfehler, wurde also die Textform nicht eingehalten, so kann der Vermieter die höhere Miete ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem er die Auskunft in Textform nachgeholt hat.

Korrespondierend zur neuen Auskunftspflicht wurden die Rügepflichten des Mieters geändert. Bei fehlender Auskunft reicht eine „einfache Rüge“, bei erteilter Auskunft ist eine Rüge erforderlich, die „sich auf diese Auskunft bezieht“, § 556g Abs. 2 S. 2 BGB n.F.

2. Doppelte Limitierung des Modernisierungsumlage

Die Modernisierungsumlage wird von 11 Prozent auf 8 Prozent abgesenkt, § 559 Abs. 1 BGB n.F. Zudem gilt nunmehr eine absolute Kappungsgrenze, § 559 Abs. 3a BGB n.F.

Im Gegensatz zum Entwurf der Bundesregierung, der eine Absenkung auf 8 Prozent nur im Geltungsbereich einer Mietpreisbremse vorsah, wurde die Absenkung im weiteren Gesetzgebungsverfahren auf das gesamte Bundesgebiet ausgedehnt. Der Gesetzgeber begründet die Absenkung insbesondere mit der günstigen Refinanzierung aufgrund des niedrigen Zinsumfelds.

Zusätzlich zu der Absenkung gilt nun eine absolute Kappungsgrenze, § 559 Abs. 3a BGB n.F. Danach darf sich die Miete aufgrund von Modernisierungen innerhalb von sechs Jahren nicht um mehr als 3,00 €/qm Wohnfläche erhöhen. Eine Sonderregelung gilt für Mieten, die weniger als 7,00 €/qm betragen. Hier darf die Miete um maximal 2,00 €/qm erhöht werden.

3. Vereinfachte Berechnung der Modernisierungsumlage

Bei Modernisierungsmaßnahme, die weniger als 10.000,00 € kosten, kann der Vermieter nunmehr die Mieterhöhung in einem vereinfachten Verfahren berechnet, § 559c BGB n.F. Folgende Erleichterungen gelten dabei:

  • Keine abgrenzende Berechnung von Modernisierungskosten einerseits und Kosten, die für Erhaltungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, anderseits erforderlich;
  • Keine Angabe der voraussichtlichen künftigen Betriebskosten in der Modernisierungsankündigung;
  • Der Mieter kann sich nicht darauf berufen, dass die Mieterhöhung eine finanzielle Härte für ihn bedeute;
  • Keine Anrechnung des Zinsvorteils zinsvergünstigter oder zinsloser Darlehen.

Bei dem vereinfachten Verfahren ist zu beachten, dass zwar die Abgrenzung zwischen Modernisierungskosten und Kosten für Erhaltungsmaßnahmen entfällt, 30 Prozent der aufgewandten Kosten allerdings als pauschalierte Kosten für Instandhaltungsarbeiten abgezogen werden, § 559c Abs. 1 S. 2 BGB n.F. Bei der Berechnung der Mieterhöhung werden also nur 70 Prozent der insgesamt entstandenen Kosten berücksichtigt. Weiter gilt zu beachten, dass bei der Berechnung zwar aus Vereinfachungsgründen der Zinsvorteil nicht berücksichtigt werden muss, erhaltene öffentliche Fördermittel müssen allerdings auch im vereinfachten Verfahren berücksichtigt werden. Ferner hat der Vermieter in der Modernisierungsankündigung anzugeben, dass er vom vereinfachten Verfahren Gebrauch macht.

Schließlich ist zu beachten, dass das vereinfachte Verfahren nach § 559c BGB n.F. sich nachteilig auf das „normale“ Verfahren nach § 559 BGB auswirken kann und umgekehrt. Hat der Vermieter nämliche die Miete im Wege des vereinfachten Verfahrens erhöht, so ist grundsätzlich eine Erhöhung der Miete im „normalen“ Verfahren in den nächsten fünf Jahren ab Zugang der Mieterhöhungserklärung ausgeschlossen, § 559c Abs. 4 BGB n.F. Hat der Vermieter in den letzten fünf Jahren die Miete zunächst im „normalen“ Verfahren erhöht, so sind die dort angesetzten Modernisierungskosten bei einer Mieterhöhung im vereinfachten Verfahren mindernd zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn bereits ein vereinfachtes Verfahren in den letzten fünf Jahren durchgeführt worden ist.

Der Vermieter muss sich also gut überlegen, ob der Weg über das vereinfachte Verfahren wirklich vorteilhafter ist. Es ist jedenfalls mehr als fraglich, ob die neue Regelung das Ziel des Gesetzgebers, dem Kleinvermieter das Überforderungsgefühl zu nehmen, erreicht. Die neue Gesetzesfassung dürfte eher zur Verkomplizierung als zur Vereinfachung beitragen.

4. „Herausmodernisieren“ als Pflichtverletzung und Ordnungswidrigkeit

Mit dem neuen § 559d BGB n.F. setzt der Gesetzgeber eine Vorgabe des Koalitionsvertrag um. Nach § 559d BGB n.F. gilt eine widerlegliche Vermutung, dass bestimmte Verhaltensweisen des Vermieters als Pflichtverletzung einzuordnen sind und damit Schadensersatzansprüche des Mieters begründen können. So wird nunmehr vermutet, dass der Vermieter pflichtwidrig handelt, wenn

  • zwischen dem angekündigten Beginn von Baumaßnahmen und dem tatsächlichen Beginn mehr als zwölf Monate liegen,
  • die in der Modernisierungsankündigung angegebene zu erwartende Mieterhöhung mindestens zu einer Verdoppelung der Miete führen würde,
  • die baulichen Maßnahmen so durchgeführt werden, dass es zu erheblichen, objektiv nicht notwendigen Belastungen kommt oder
  • die Bauarbeiten nach Beginn der Baumaßnahme mehr als zwölf Monate ruhen.

Die Vermutung pflichtwidrigen Verhaltens entfällt, wenn der Vermieter darlegt, dass für das Verhalten im Einzelfall ein nachvollziehbarer objektiver Grund vorliegt.

Werden die Baumaßnahmen so durchgeführt, dass sie geeignet sind, zu erheblichen, objektiv nicht notwendigen Belastungen des Mieters zu führen, so stellt dies nach neuem Recht nicht nur eine Pflichtverletzung dar, sondern auch eine Ordnungswidrigkeit, § 6 WStG.

5. Anwendung des Wohnraummietrecht bei bestimmten Mietverträgen mit der öffentlichen Hand und Wohlfahrtsverbänden

Die Novellierung des Mietrechts beschränkt sich nicht auf das Wohnraummietrecht, sondern hat auch Auswirkungen auf das gewerbliche Mietrecht und damit auf die  Gestaltung von gewerblichen Mietverträgen. Durch den neu eingeführten § 578 Abs. 3 BGB n.F. unterfallen bestimmte Mietverhältnisse zukünftig in weiten Teilen dem Wohnraummietrecht. Es handelt sich dabei um folgende Konstellation:

  • Mieter ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein anerkannter Wohlfahrtsverband und
  • Mietzweck ist die Überlassung der Räume an Personen mit dringendem Wohnungsbedarf.

Liegen diese Voraussetzung vor, so lassen sich zukünftig diese Mietverhältnisse nur unter den sehr engen Regelungen des Wohnraummietrechts befristen und kündigen. Auch wird der Abschluss von langfristigen Mietverträgen nicht mehr möglich sein, da eine Befristung aufgrund der hohen Voraussetzungen in der Regel nicht in Betracht kommt und auf die Kündigung (jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) maximal vier Jahre verzichtet werden kann.

Gestaltungsoption, um die Anwendbarkeit des § 578 Abs. 3 BGB n.F. bei Verträgen mit der öffentlichen Hand zu vermeiden, dürfte sein, dass man als Vermieter darauf besteht, dass der Vertrag von einem kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform abgeschlossen wird. Dann dürfte § 578 Abs. 3 BGB n.F. aufgrund des klaren Wortlautes („juristische Person des öffentlichen Rechts“) nicht einschlägig sein, sodass das Mietverhältnis – wie bisher – nur dem gewerblichen Mietrecht unterliegt. Dagegen dürfte sich die Vermeidung von § 578 Abs. 3 BGB n.F. bei anerkannten Wohlfahrtsverbänden als eher schwierig gestalten. Ob die Vermietung an anerkannte Wohlfahrtsverbände daher noch erfolgen sollte, kann zukünftig nur noch nach einer besonders sorgfältigen Risikoeinschätzung beantwortet werden. Die rechtlichen Risiken sind jedenfalls für Vermieter in diesem Bereich deutlich gestiegen.

Abnahmefiktion und Zustandsfeststellung nach dem neuen Bauvertragsrecht

Am 1. Januar 2018 tritt das neue Werkvertragsrecht in Kraft, mit dem erstmals eigenständige Regelungen für den Bauvertrag getroffen werden. Besonders bedeutsam sind die Änderungen der Rechtslage in Bezug auf die Verweigerung der Abnahme durch den Bauherrn.

Nach § 640 Abs. 2 BGB (n.F.) gibt es eine neue Abnahmefiktion. Die maßgebliche gesetzliche Regelung lautet:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“

Für den Bauvertrag wird diese Regelung ergänzt um die Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme. § 650 g BGB (n.F.) lautet:

„(1) Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen.

(2) Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3) Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Abs. 2 oder Abs. 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Im Zusammenspiel bieten diese Regelungen dem Werkunternehmer einige Möglichkeiten, sich gegen die unberechtigte Verweigerung der Abnahme zur Wehr zu setzen.

1. Abnahmeverlangen

Der Unternehmer kann vom Besteller die Abnahme verlangen und eine Frist zur Erklärung setzen. Der Unternehmer sollte darauf achten, dass der Zugang des Abnahmeverlangens beim Besteller nachweisbar ist. Ist der Besteller ein Verbraucher, muss mit Abnahmeverlangen auf die Fiktionsfolgen hingewiesen werden.

Mit dem Abnahmeverlangen setzt der Unternehmer den Besteller unter Zugzwang. Der Besteller muss reagieren. Reagiert der Besteller nicht, gilt das Werk mit Ablauf der gesetzten Frist als abgenommen. Der Besteller ist nach der neuen Rechtslage auch gezwungen, mindestens einen Mangel zu benennen. Der Besteller kann es also nicht dabei belassen, lediglich die Abnahme zu verweigern

2. Benennung eines wesentlichen Mangels

Der Besteller muss einen wesentlichen Mangel benennen. Es genügt nicht, dass Kleinstmängel gerügt werden. Das ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber daraus, dass der Besteller die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern darf.

Der Besteller muss nicht alle ihm bekannten Mängel nennen, sondern nur mindestens einen Mangel. Der Besteller geht aber ein Risiko ein, wenn er nur einen Mangel benennt, der tatsächlich nicht besteht. Wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass der vom Besteller benannte Mangel oder alle vom Besteller benannten Mängel nicht bestehen, wird er sich auf die Abnahmefiktion berufen können. Der Besteller hat in diesem Fall nämlich keine (bestehenden) Mängel benannt.

Die Einzelheiten dazu, was der Besteller tun muss, um die Abnahmefiktion zu vermeiden, sind noch umstritten. Es wird vertreten, dass der Besteller nur irgendeine Mangelsymptomatik benennen muss, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen wesentlichen Mangel handelt und der Mangel tatsächlich besteht und nachweisbar ist. Für diese Auffassung lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte einige Argumente heranziehen. Im Wortlautet findet diese Auffassung aber keine Stütze.

3. Reaktionsmöglichkeiten des Unternehmers

Wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe konkreter Mängel verweigert, hat der Unternehmer mehrere Reaktionsmöglichkeiten:

3.1 Beseitigung der benannten Mängel

Wenn die vom Besteller benannten Mängel tatsächlich bestehen, kann der Unternehmer die Mängel beseitigen und dann erneut unter Fristsetzung zur Abnahme auffordern. Die Abnahmefiktion tritt dann ein, wenn der Besteller nicht innerhalb der neuen Frist mindestens einen weiteren korrekten Mangel benennt.

3.2 Nachweis der Mangelfreiheit

Weil der Besteller mindestens einen Mangel konkret benennen muss, hat der Unternehmer die Möglichkeit, den Nachweis zu führen, dass die vom Besteller behaupteten Mängel nicht bestehen. Der Unternehmer kann, insbesondere durch ein Sachverständigengutachten in einem gerichtlichen selbständigen Beweisverfahren, den Nachweis führen, dass der vom Besteller behauptete Mangel nicht besteht.

Der Besteller wird dann zumindest argumentieren können, dass die Abnahmefiktion eingetreten ist, weil der Besteller gerade keinen (bestehenden) Mangel benannt hat, sondern nur eine (unzutreffende) Mangelbehauptung aufgestellt hat. Allerdings ist noch nicht geklärt, ob in dem Fall, dass sich die Mangelbehauptung des Bestellers wiederlegen lässt, die Abnahmefiktion eintritt. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte diese Frage entscheiden. Bis dahin kann dem Besteller (Bauherrn) nur empfohlen werden, alle bekannten Mängel zu benennen, wenn er die Abnahme verweigert.

3.3 Zustandsfeststellung

Der Bauunternehmer kann außerdem die Feststellung des Zustandes des Bauwerkes verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert. Sofern kein Einvernehmen über einen Termin zur Zustandsfeststellung vereinbart wird, kann der Unternehmer einen Termin bestimmen und den Besteller einladen. Bleibt der Besteller dem Termin zur Zustandsfeststellung unentschuldigt fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Das Verfahren der Zustandsfeststellung ist dem Unternehmer insbesondere dann zu empfehlen, wenn er dem Besteller dem Besitz am Bauwerk verschafft, der Besteller also in das Bauwerk einzieht oder es in Nutzung nimmt. In diesem Fall greift eine gesetzliche Vermutung, dass offensichtliche Mängel, die in der Zustandsfeststellung nicht angegeben sind, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind.

Der Gesetzgeber regelt hier den Gefahrübergang. Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Werkleistung trägt bis zur Abnahme der Unternehmer. Durch die Zustandsfeststellung wird der Gefahrübergang vorverlagert. Ab dem Zeitpunkt der Zustandsfeststellung geht die Gefahr einer Verschlechterung auf den Besteller über.

Die Zustandsfeststellung bedeutet praktisch eine Beweislastumkehr für die typischen Gebrauchsschäden. Diese Beweislastregel ist von großer Bedeutung. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit des Werkes. Vor der Abnahme besteht also ein erhebliches Risiko für den Besteller, dass er auch nachträglich verursachte Schäden und Beschädigungen beseitigen muss, weil er nicht beweisen kann, dass diese Beschädigungen erst nachträglich erfolgt sind. Diese Problematik soll durch die gemeinsame Zustandsfeststellung gelöst werden.

4. Zusammenfassung und Empfehlungen

Mit dem Abnahmeverlangen und der gemeinsamen Zustandsfeststellung werden dem Bauunternehmer rechtliche Möglichkeiten an die Hand gegeben, die seine Situation bei einer Verweigerung der Abnahme durch den Besteller wesentlich verbessern. Der Unternehmer sollte also nach Schluss der Arbeiten immer die Abnahme verlangen und dafür eine Frist setzen. Bei Verweigerung der Abnahme sollte jedenfalls dann eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangt werden, wenn das Werk an den Besteller übergeben wird.

Der Besteller sollte darauf achten, dass Abnahmeverlangen und Aufforderung zur gemeinsamen Zustandsfeststellung nachweisbar sind. Das ist auch ohne großen Verwaltungsaufwand möglich, wenn der Besteller für diese Erklärungen vorformulierte Schreiben vorhält.

Neues Bauvertragsrecht – Anordnungsrecht des Bauherrn jetzt per Gesetz

I. Ausgangssituation 

Das neue Bauvertragsrecht, das ab 01.01.2018 gilt, enthält viele grundlegende Neuerungen. Eine der umstrittensten Neuregelungen ist das einseitige Anordnungsrecht des Bauherrn. Zukünftig kann der Bauherr unter bestimmten Voraussetzungen den Auftragnehmer anweisen, Arbeiten zusätzlich oder anders als bisher beauftragt auszuführen. Die zum Teil heftige Kritik an dieser Neuregelung erstaunt, denn die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) enthält seit jeher in § 1.3 und § 1.4 entsprechende Regelungen. War die VOB/B vereinbart, konnte der Bauherr schon bisher Änderungen des Bauentwurfs anordnen und zusätzliche Leistungen verlangen, soweit sie für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren.

II. Die geplante Neuregelung

Die jetzt im neuen  Bauvertragsrecht enthaltene Regelung ähnelt der VOB/B – Regelung, unterscheidet sich aber in wesentlichen Punkten. Sie lautet wie folgt:

§ 650 b Änderung des Vertrags, Anordnungsrecht des Bestellers

 (1) Begehrt der Besteller

  1. Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2) oder
  2. Eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650 c Abs. 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

 (2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbeginns beim Unternehmer keine Einigung nach Abs. 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

III. Unterschiedliche Anwendungsbereiche

Wie auch die VOB/B unterscheidet die Neuregelung im Bauvertragsrecht zwei Fälle von Änderungen, nämlich Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (erster Fall) und Änderungen, die zur Erreichung des ursprünglichen Erfolgs notwendig sind (zweiter Fall). In der VOB/B entspricht dies den Regelungen im § 1 Abs. 3 und Abs. 4. In § 1 Abs. 3 VOB/B geht es um Änderungen des Bauentwurfs (entspricht § 650 b Abs. 1 erster Fall) und im § 1 Abs. 4 VOB/B um Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (entsprich § 650 b Abs. 1 zweiter Fall).

Die noch im Referentenentwurf enthaltene Fassung, die ausdrücklich Änderungen auch im Hinblick auf die Bauzeit und die Art und Weise der Bauausführung erlauben wollte, ist gestrichen. Damit dürfte für die Verträge, die nach dem neuen Bauvertragsrecht zu beurteilen sind, die zur Regelung der VOB/B heftig diskutierte Streitfrage geklärt sein, ob solche Änderungen von der Anordnungsbefugnis des Bauherrn erfasst sind.

Die Frage ist von hoher praktischer, weil kostenintensiver Relevanz. Ordnet der Bauherr nämlich die Ausführung bestimmter Arbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt an, bringt er damit mitunter die Kalkulation des Bauunternehmers völlig durcheinander. Dieser muss anders disponieren, möglicherweise mehr Personal auf die Baustelle entsenden, es entstehen erhebliche Mehrkosten. Wo zum Beispiel auf einer Baustelle ein Kran gestellt wird, wie lange er dort stehen kann und wie oft er umgesetzt werden muss, hat erhebliche Auswirkungen auf die Kosten und die Bauzeit.

Da der Gesetzgeber die im Entwurf zunächst enthaltene Regelung, wonach solche Änderungen zulässig sein sollten, bewusst gestrichen hat, darf man davon ausgehen, dass die Anordnungsbefugnis des Bauherrn in § 650 b BGB-E also keine Änderungen im Hinblick auf Bauzeit und Art und Weise der Bauausführung erfasst.

Besonders sorgfältig zu prüfen sind die Fälle, in denen der Bauherr zusätzliche Leistungen fordert. Hier gilt es nämlich zu differenzieren. Sind diese zusätzlichen Leistungen erforderlich, um den Werkerfolg beizuführen, sind sie nach ständiger Rechtsprechungen des Bundesgerichtshofs ohnehin geschuldet, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem möglicherweise existierenden Leistungsverzeichnis aufgeführt sind oder nicht. Beispiel: Detailliert ausgeschrieben und beauftragt ist die Errichtung eines Einfamilienhauses. Bei Herstellung der Baugrube stellt sich heraus, dass eine Grundwassererhaltung erforderlich ist. Damit hat der Planer nicht gerechnet. Entsprechende Leistungen sind im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Bauherr dieser Arbeiten gleichwohl. Er schuldet nämlich am Ende ein fertiges Haus. Wenn dazu während der Baumaßnahme Grundwasserhaltungsarbeiten erforderlich sind, gehört das bereits zum beauftragten Leistungsumfang. Regelungen in § 650b Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs 4 VOB/B haben vor diesem Hintergrund nur deklaratorische Bedeutung.

IV. Vergütungsfolgen

Davon zu trennen ist die völlig andere Frage, wie der Bauunternehmer diese Leistungen bezahlt bekommt. Sofern kein echter Pauschalvertrag geschlossen wurde, was selten der Fall ist, bekommt der Bauunternehmer dafür zusätzliches Geld. Begründung: Das Leistungsverzeichnis war sowohl im Hinblick auf die Beschreibung der Leistung, als auch im Hinblick auf die Bepreisung der geschuldeten Leistung unvollständig.

Anders verhält es sich mit zusätzlichen Leistungen, die für die Erstellung des vertraglich vereinbarten Werkerfolgs nicht notwendig sind. Beispiel: Der Bauherr wünscht neben dem Einfamilienhaus die Errichtung einer Doppelgarage. Selbstverständlich lässt sich ein Einfamilienhaus auch ohne Doppelgarage bauen. Es ist eine echte zusätzliche Leistung, die nicht von Anfang an mit beauftragt war, sondern für die eine neuer Auftrag (Vertrag) erteilt werden muss.

Die VOB/B formuliert an dieser Stelle widersprüchlich. Die Regelung in § 1 Abs. 4 VOB/B spricht von „nicht vereinbarten Leistungen“ erfasst vom Wortlaut her aber nur Leistungen, die ohnehin erforderlich waren, nach Auffassung des BGH also bereits geschuldet waren. Das Anordnungsrecht der VOB/B in § 1 Abs. 4 war also dogmatisch nichts anderes als der Abruf bereits geschuldeter Leistungen.

Von besonderem Interesse ist die Regelung zur Vergütung solcher echten zusätzlichen Leistungen. Hierzu trifft die Neuregelung ab 01.01.2018 eine umfangreiche, unübersichtliche und – wie darzustellen sein wird – unbrauchbare Regelung in § 650 c BGB-E. Diese Regelung lautet wie folgt:

(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den in Folge einer Anordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650 b Abs. 1 Nr. 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Abs. 1 entspricht.

(3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632 a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80% einer in einem Angebot nach § 650 b Abs. 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. § 650 c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach Abs.2 Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen […]. § 650 d Einstweilige Verfügung: Zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650 b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650 c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht der erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Gemäß § 650 b Abs. 2 BGB-E kann der Auftraggeber die Anordnung einseitig treffen, wenn sich die Parteien nicht binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens geeinigt haben die gesamte Regelung zur Anordnung und der Vergütung ist nicht praktikabel. Auf welcher Baustelle hat man ausreichend Zeit, um 30 Tage zu warten, bis entschieden wird, ob eine Leistung ausgeführt werden muss oder nicht?

Ebenso praxisuntauglich ist die Regelung zur Vergütung. Der Gesetzentwurf stellt zwar zunächst – und damit in Anlehnung an die VOB/B – auf die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers ab. Diese ist aber nur dann maßgeblich, wenn sie vereinbarungsgemäß hinterlegt wird. Das heißt, dass die Parteien eines Bauvertrags sich darüber einigen, dass der Unternehmer seine Kalkulation – beim Auftraggeber (?) – hinterlegt Erfahrungsgemäß arbeiten zahlreiche Handwerksbetriebe aber nicht mit ausgefeilten Kalkulationen einzelner Positionen eines Leistungsverzeichnisses, sondern mit Erfahrungswerten für bestimmte Arbeiten.

Der Unterschied der Regelung im Gesetzentwurf zu der Regelung in der VOB/B (dort § 2 Abs. 5 VOB/B) besteht darin, dass auf die tatsächlich erforderlichen Kosten abgestellt wird, wofür die Kalkulation lediglich einen Vermutungstatbestand schafft. Mit anderen Worten: Hat sich der Unternehmer bei seinem ursprünglichen Angebot verkalkuliert, hat er (anders als bei der VOB/B) hier die Möglichkeit, sich von seiner nachteiligen Kalkulation zu lösen und einen fairen Preis für die Leistung zu verlangen. Es gilt also nicht der bisherige Grundsatz: Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Die Untauglichkeit der Regelung ergibt sich nicht aus diesem Konstrukt, das zwar in der täglichen Anwendung kompliziert sein mag, aber zu fairen Ergebnissen führt. Unpraktikabel ist die Regelung im Hinblick auf die Abschlagszahlungen in § 650 c Abs. 3 des Entwurfs. Danach soll der Auftragnehmer 80% seiner Nachforderung für die zusätzlichen Arbeiten als Abschlagszahlung verlangen können, wenn sich die Parteien der Höhe nach nicht geeinigt haben. Mit anderen Worten: Ruft er nur einen absurd hohen Preis für die zusätzliche Leistung auf, auf den sich der Bauherr verständlicherweise nicht einlässt, steht ihm 80% dieses Preises vorab als Abschlagszahlung zu. Diesen gesetzlichen Anspruch kann der Bauherr nur parieren, indem er – was die Formulierung in § 650c Abs. 3 nicht ausdrücklich sagt, was aber aus § 650d erkennbar wird – ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen den Bauunternehmer beginnt, mit dem dem Auftragnehmer die Geltendmachung dieses Honorars untersagt wird.

Abgesehen von der psychologischen Hemmschwelle in einem bestehenden Bauvorhaben mittels Einstweiligen Verfügungen aufeinander loszugehen, wird hier die Frage der Angemessenheit eines Preises und der Richtigkeit einer Baukalkulation dem Richter im Verfügungsverfahren aufgebürdet, der – selbst wenn er einer der bei den Gerichten immer häufiger anzutreffenden Baukammern angehört – mit dieser Frage überfordert sein dürfte.

Es bleibt abzuwarten, wie lange es dauert, bis der Gesetzgeber diese Regelungen korrigiert.

Die fiktive Abnahme nach dem neuen Bauvertragsrecht

Die Abnahme ist der neuralgische Punkt beim Bauvertrag. Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig. Das Erfüllungsstadium endet und es beginnt die Gewährleistungsphase. Noch wichtiger: Die Beweislast für Mängel wechselt. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Nach Abnahme muss der Besteller beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Die Abnahme hat also für den Besteller eine Reihe von nachteiligen Konsequenzen. Deshalb wird die Abnahme häufig auch grundlos verweigert oder der Besteller geht auf Tauchstation, um die Abnahme nicht erklären zu müssen. Der Besteller ist zwar nach § 640 BGB zur Erklärung der Abnahme verpflichtet. Diese Verpflichtung ist aber ein stumpfes Schwert, da der Unternehmer die Erklärung der Abnahme gerichtlich durchsetzen müsste. Für die Fälligkeit der Vergütung hat die Rechtsprechung einen Weg gefunden, dem Unternehmer zu helfen. Der Unternehmer muss nicht erst auf Abnahme klagen, bevor er eine Vergütungsklage erheben kann. Die Gerichte sprechen dem Besteller den Werklohn einschließlich der Zinsen zu, wenn die Leistung bei Erhebung der Klage abnahmereif war.

Bei der Frage der Beweislast ist die bestehende Regelung aber unbefriedigend. Bei unbegründeter und unberechtigter Verweigerung der Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko von Beschädigungen der Werkleistung, bei denen sich die Verursachung durch Dritte oder den Besteller nicht beweisen lässt. Hier soll die Neuregelung einer Abnahmefiktion Abhilfe schaffen.

§ 640 Abs. 2 BGB-E enthält folgende Regelung:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat, der Hinweis muss in Textform erfolgen.“

Der Besteller wird durch diese Regelung gezwungen, sich zur Abnahme zu erklären und bei einer Verweigerung der Abnahme konkrete Mängel zu benennen. Er muss mindestens einen wesentlichen Mangel benennen, da wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden darf (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB). Zur Bezeichnung des Mangels genügt nach der sogenannten Symptomrechtsprechung des BGH die Angabe der Mangelsymptomatik. Es genügt zum Beispiel, eine feuchte Stelle an einer genau bezeichneten Wand anzugeben. Die Ursache für diese Mangelsymptomatik (hier die Feuchtigkeit) muss nicht angegeben werden.

Praxishinweis:

Nach der neuen Rechtslage sollten Werkunternehmer nach Schluss der Arbeiten den Besteller immer schriftlich oder in Textform zur Abnahme auffordern. Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, sollte die Aufforderung zur Abnahme auch immer den Hinweis auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme enthalten.

Eine grundlose oder ohne Begründung verweigerte Abnahme führt also zukünftig zur Beweislastumkehr. Der Besteller muss dann beweisen, dass die Leistung des Unternehmers mangelhaft ist. Der Besteller trägt damit das Risiko, dass sich bei Schäden oder Beschädigung des hergestellten Werkes nicht nachweisen lässt, ob diese vom Unternehmer verursacht oder erst später erfolgt sind. Der Unternehmer wird aber weiterhin beweisen müssen, dass er die Werkleistung fertiggestellt hat. Der Unternehmer muss also das Leistungsprogramm vollständig abgearbeitet haben.

Die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB-E wird ergänzt durch einen Anspruch auf Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650g BGB-E):

„(1)    Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

(2)     Bleibt der Besteller einen vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3)     Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Diese Regelung schafft zwar keine Lösung für Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Mangels. Diese Regelung kann aber in vielen Fällen zu einer Klärung der tatsächlichen Situation beitragen, weil der Besteller im eigenen Interesse gezwungen wird, unmittelbar nach Erbringung der Werkleistung Mängel zu benennen und gegebenenfalls mit einem eigenen Sachverständigen an einer Dokumentation des bestehenden Zustandes hinzuwirken. Eine Verweigerung der Mitwirkung würde durch die Vermutung der Mangelfreiheit zu nachteiligen Konsequenzen führen.

Praxishinweis:

Der Unternehmer sollte, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von konkreten Mängeln verweigert, eine gemeinsame Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Damit entgeht er vielen Problemen, die mit einer späteren Zustandsfeststellung verbunden sind. Der Unternehmer kann sich also vor den nachteiligen Konsequenzen einer Verschlechterung des Zustandes schützen.

Fazit:

Die Neuregelung der Abnahmefiktion und der gemeinsamen Zustandsfeststellung führt zu einem erheblichen verbesserten Schutz des Bauunternehmers bei einer grundlos verweigerten Abnahme. Sie birgt aber auch erhebliche Gefahren für Bauherren, insbesondere Bauherren, die über die rechtliche Situation nicht hinreichend informiert sind. Verbraucher müssen immerhin über die Rechtsfolgen der grundlos verweigerten Abnahme informiert werden. Eine entsprechende Regelung gibt es bei der Zustandsfeststellung nicht.

Praxishinweis:

Bauherren sollten sich also frühzeitig informieren und bei der Zustandsfeststellung sachverständige Beratung hinzuziehen, um Mängelrechte optimal durchsetzen zu können.

 

Neues Bauvertragsrecht: Vergütungsanspruch bei einseitiger Anordnung durch Bauherrn

Das neue Bauvertragsrecht ist nun tatsächlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten. Das neue Bauvertragsrecht sieht in § 650b BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn vor. Wir haben dazu berichtet.

Übt der Bauherr dieses einseitige Anordnungsrecht tatsächlich aus, ist in § 650c BGB geregelt, welcher Vergütungsanspruch dem Auftragnehmer zusteht.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

(1) 1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) 1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) 1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

 

II. Bewertung

Die neue Regelung § 650c BGB sichert dem Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch zu, wenn der Auftraggeber einseitig Auftragsänderungen anordnet.

Nach Absatz 1 hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in der Höhe der tatsächlich für die Auftragsänderungen erforderlichen Kosten. Zudem darf er „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn ermitteln. Allerdings wird nach Absatz 2 vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. Diese Vermutung müsste der Auftraggeber widerlegen, wenn er den Auftragnehmer nicht auf Basis der Urkalkulation vergüten möchte. Das wird ihm in der Praxis nicht ohne größeren Aufwand gelingen, was im Ergebnis dazu führen wird, dass der Auftragnehmer die Abrechnungsmethode bestimmen wird.

Gelingt es den Parteien nicht sich über die Vergütung zu einigen bzw. ist der Vergütungsanspruch noch nicht gerichtlich festgestellt, kann der Auftragnehmer gemäß Absatz 3 80% einer im Angebot genannten Mehrvergütung als Abschlag verlangen. Für den Anspruch des Auftragnehmer auf die Abschlagzahlung ist es nicht relevant, ob die im Angebot enthaltene Mehrvergütung dem Auftragnehmer tatsächlich gemäß § 650c Abs. 1, 2 BGB zusteht.

Zwar kann der Auftraggeber überzahlte Beträge, nötigenfalls gerichtlich, zurückverlangen und er erhält gemäß § 650 c Abs. 3 Satz 4 auf die überzahlten Beträge 9 % Zinsen.

Das setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich etwas überzahlt hat. Hat der Auftragnehmer nur das verlangt, was ihm gemäß § 650c Abs. 1 und 2 BGB zustehen würde, muss er dem Auftraggeber letztendlich nichts zurückbezahlen.

Der Auftragnehmer kann daher durch eine überhöhte Angebotssumme erreichen, dass er letztendlich vor einer abschließenden Klärung jedenfalls einen großen Teil, also mehr als 80%, seiner Vergütung erhält. Verhindern kann der Auftraggeber das nur, indem er eine einstweilige Verfügung erwirkt.

 

III. Fazit

Die Neuregelung erscheint als Gegenpart zu § 650b BGB konsequent. Im Zusammenspiel mit dem einseitigen Anordnungsrecht des Bauherrn soll dadurch ein reibungsloser Bauablauf gewährleistet werden. Allerdings verlagert die Neuregelung den Streit um die Vergütung letztendlich nur auf eine andere Ebene. Künftig werden Gerichte entscheiden müssen, welche Vergütung dem Auftragnehmer für die Auftragsänderung tatsächlich zustand. Vor allem werden die Gerichte die Frage klären müssen, was „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn sind.

Neues Bauvertragsrecht: Der Verbraucher-Bauvertrag – Meilenstein im Verbraucherschutz?

Viele Jahre wurde hart gerungen, jetzt kommt es endlich: Das (neue) Bauvertragsrecht. Schon lange wurden die knappen Regeln des allgemeinen Werkvertragsrechts als völlig unzureichend empfunden für so komplexe Vorgänge wie die Errichtung eines Hauses. Mit der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) hatte man auf der Ebene der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Praxis bewährte Sonderregelungen geschaffen. Diese Regeln waren aber von Bauprofis für Bauprofis gemacht. Für Verbraucher waren diese Vorschriften mit zum Teil scharfen Regelungen (Abnahmefiktion) und verkürzten Gewährleistungsfristen untauglich.

Nun hat der Gesetzgeber im Zuge der Reform ein spezielles Verbraucherbauvertragsrecht geschaffen. Darin sind nun zum Schutze des Verbrauchers unter anderem folgende Regelungen enthalten:

  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine ausführliche Baubeschreibung zur Verfügung stellen (§ 650i BGB (neu)).
  • Angaben aus der Baubeschreibung, die vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt wird, werden automatisch Vertragsbestandteil (§ 650j Abs. 1 BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher einen verbindlichen Fertigstellungszeitpunkt nennen (§ 650j Abs. 3 BGB (neu)).
  • Der Verbraucher hat unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerrufsrecht, über das er vom Bauunternehmer belehrt werden muss (§ 650k BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine umfangreiche Dokumentation über das Bauvorhaben zur Verfügung stellen (§ 650m BGB (neu)).

Von diesen Regelungen darf der Unternehmer nicht zu Lasten des Verbrauchers abweichen.

Nimmt man Verbraucherschutz ernst, sind die neuen Regeln aber gleichwohl unzureichend. Dies liegt an dem sehr begrenzten Anwendungsbereich des neuen Verbraucherbauvertragsrechts.

§ 650h BGB (neu) bestimmt:

Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Was sich zunächst gut anhört, offenbart bei näherem Hinsehen gravierende Lücken.

  1. Nicht erfasst sind nämlich sämtliche Werkverträge, die sich nur auf einzelne Bauleistungen beziehen. Wer also zum Beispiel das Dach seines Hauses vollständig neu eindecken lassen will, ist auf die allgemeinen Regelungen des BGB verwiesen. Was bei der Reparatur eines tropfenden Wasserhahns noch nachvollziehbar ist, erscheint spätestens dann unzureichend, wenn es um umfangreiche Sanierungsmaßnahmen geht, die mit erheblichen Kosten verbunden sind, wie zum Beispiel der soeben erwähnten Dacheindeckung, der Umrüstung von einer Ölheizung auf eine Pelletheizung, den Anbau eines Wintergartens usw.
  1. Vom besonderen Verbraucherschutzrecht erfasst sind nur Verträge über neu zu errichtende Gebäude. Das biete findigen Bauunternehmern Gelegenheit, sich dem Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts zu entziehen. So könnte der Bauunternehmer zum Beispiel den Bauauftrag auf zwei Gesellschaften aufteilen: Das eine Unternehmen ist für den Rohbau zuständig, das andere für den Innenausbau. Formal hat keines der beiden ein vollständiges Gebäude errichtet.

Denkbar ist auch, dass einzelne Leistungen aus dem allumfassenden Leistungsspektrum „Errichtung eines vollständigen Hauses“ herausgenommen werden, wie z.B. die Erdarbeiten, die Herrichtung der Außenanlage oder die Sanitärinstallationen.

Zuletzt muss man daran denken, dass auch vereinbarte Eigenleistungen ganz formal dazu führen, dass der Bauunternehmer nicht das gesamte Gebäude herstellt, sondern zum Beispiel alles außer den Bodenbelägen du den Fliesen. Es ist dann Aufgabe der Rechtsprechung, solche Fälle als Umgehungstatbestände zu bewerten und gleichwohl dem Verbraucherschutzrecht der §§ 650h ff BGB (neu) zu unterwerfen.

Fazit

Das neue Bauvertragsrecht wirft eine Reihe von Fragen auf. Eines ist allerdings schon jetzt sicher: Es wird die Juristen und die Gerichte in den nächsten Jahren beschäftigen.

Neues Bauvertragsrecht: Erstattung von Ein- und Ausbaukosten

Das neue Bauvertragsrecht ist, nachdem das Gesetzgebungsverfahren eine längere Schleife gedreht hat, zwischenzeitlich sowohl vom Bundestag als auch vom Bundesrat beschlossen und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten.

Ein treibender Anlass für die seit Jahren diskutierte Umsetzung der Änderungen im Werkvertragsrecht kommt dabei tatsächlich aus dem Kaufrecht. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs am 16.06.2011 besteht eine Lücke für Unternehmen, die ihre Leistungen gegenüber Endkunden erbringen. Solche Unternehmen schulden ihren Endkunden bei Lieferung einer mangelhaften Sache verschuldensunabhängig auch die Kosten für den Aus- und Einbau, auch wenn der ursprüngliche Einbau durch den Kunden selbst oder Drittfirmen erfolgte. Gegenüber den eigenen Lieferanten konnte der Anspruch noch durchgereicht werden, wenn der Lieferant die mangelhafte Lieferung verschuldet hat. Dies war häufig nicht der Fall. Wir hatten darauf bereits mit unserem Beitrag vom 27.10.2015 hingewiesen.

Diese Lücke der gesetzlichen Regelung wurde seit Jahren von allen Seiten als nicht hinnehmbar empfunden und eine gesetzliche Lösung für notwendig erachtet. Dennoch hat es fast 6 Jahre gedauert, bis diese Lösung nun Gesetzesbestandteil wurde.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 439 Nacherfüllung

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

 

II. Bewertung

Nachdem der ursprüngliche Regierungsentwurf zwischenzeitlich durch Einfluss von Bundestag und Bundesrat nach Anhörung der diversen Lobbygruppen erheblich geändert wurde, insbesondere dem Lieferanten ein Wahlrecht zugebilligt wurde, ob er den Aus- und Einbau selbst ausführen oder die Kosten übernehmen wollte, entspricht die letztlich verabschiedete Fassung wieder nahezu vollständig dem Regierungsentwurf.

Die gesetzliche Regelung – die nach § 309 Nr. 8 b) cc) nF – nicht durch AGB abänderbar ist, sieht einen Rückgriff innerhalb der jeweiligen vertraglichen Beziehungen – also in der Leistungskette vor. Der Endkunde kann also nicht direkt gegen den Lieferanten vorgehen und der Unternehmer nicht gegen den Hersteller, wenn er das mangelhafte Produkt nicht direkt von diesem erworben hat.

1._Rügepflichten

Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu eingefügt wurde § 445a Abs. 4 BGB, der eine – sehr wichtige – Klarstellung enthält und ausdrücklich § 377 HGB für anwendbar erklärt. Nach dieser Regelung – die nur bei Kaufverträgen zwischen zwei Kaufleuten Anwendung findet – ist der Käufer verpflichtet, die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen. Zeigt sich der Mangel erst später, so muss die Mangelanzeige unverzüglich dann erfolgen. Die Regelung, die schon bisher gilt, wird in Zukunft wohl erheblich größere Bedeutung zukommen und als Argument in einer Vielzahl von Verfahren herangezogen werden.

Ausführende Unternehmer, wie z.B. Handwerksbetriebe, aber auch große Baumarktketten sind verpflichtet, die Ihnen gelieferten Waren zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Außerdem sind sie verpflichtet, Mängelrügen ihrer Kunden sofort an ihren Lieferanten weiterzugeben. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht sind streng. Auch bei größeren Lieferungen muss zumindest eine stichprobenartige Prüfung durchgeführt werden. Die direkte Lagerung ohne vorherige Kontrolle ist nicht erlaubt. Erfolgen die Rügen nicht unverzüglich, also regelmäßig innerhalb von drei Tagen, verlieren die Unternehmen ihre Rückgriffsansprüche.

2._Eigenständige Verjährung

Eine weitere Haftungsfalle für die ausführenden Unternehmen und Betreiber von Baumärkten findet sich in § 445 b BGB.

Die Vorschrift regelt die Verjährung des Rückgriffsanspruchs. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass der Rückgriffsanspruch eigenständig und unabhängig vom Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen verjährt, und zwar nach § 445 b Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von zwei Jahren. Allerdings verjährt der Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen, insbesondere wenn es sich um Handwerkerleistungen an Gebäuden handelt, regelmäßig in 5 Jahren. Um hier einen gewissen Gleichlauf zu gewährleisten regelt § 445 b Abs. 2 BGB, dass der Rückgriffsanspruch frühestens zwei Wochen nach Erfüllung des Anspruch des Endkunden verjährt, spätestens ab 5 Jahren und 2 Wochen nach Lieferung der Sache an den Unternehmer.

Der Gesetzgeber räumt dem Unternehmer also zwei Wochen ein um die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten (gerichtlich) geltend zu machen. Im Vergleich mit anderen Fristen, z.B. der drei-Monatsfrist in § 203 BGB, ist diese Frist extrem kurz und Unternehmen muss klar sein, dass sie schnell handeln müssen. Aber auch dann kann die Maximalfrist von 5 Jahren und 2 Wochen für Bauunternehmen und Handwerker zu kurz sein. Macht ihr Endkunde am Ende der fünfjährigen Gewährleistungsfrist Ansprüche geltend, kann der Anspruch gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sein. Der Fall kann eintreten, wenn der Einbau der betroffenen Sache während der Bauphase erfolgt ist und die Abnahme erst einige Zeit später erfolgte oder wenn Sachen zunächst auf Lager gekauft und erst später eingebaut werden.

Fazit

Die Neuregelung zur Erstattung der Ein- und Ausbaukosten im Verhältnis Verkäufer/Lieferant wirft eine Reihe von Fragestellungen auf. Sämtliche Probleme der Unternehmen, die an Endkunden verkaufen, sind mit der Neuregelung sicherlich nicht gelöst. Vielmehr ist für diese Unternehmen sowohl bei der Eingangskontrolle des Materials, als auch bei der Weiterleitung von Mängelrügen ihrer Kunden und bei rechtzeitiger Geltendmachung der Forderung sehr häufig schnelles Handeln gefragt. Umfassendes Wissen über die neue Regelung ist deshalb zwingend notwendig.

 

Neues Bauvertragsrecht unmittelbar vor Abschluss

Nach neuesten Informationen aus Berlin habe sich die Regierungsparteien wohl auf ein neues Bauvertragsrecht geeinigt. Nachdem verschiedene Entwürfe in der Vergangenheit erhebliche Diskussionen verursacht hatten, rechneten viele nicht mehr damit, dass die Große Koalition dieses Vorhaben noch in dieser Legislaturperiode abschließen würde. Nun sieht es so aus, als könne der Konsens-Entwurf demnächst in dritter Lesung im Bundestag verabschiedet werden. Dann könnte das neue Gesetz schon zum ersten Januar 2018 in Kraft treten. Inwieweit der jetzt anscheinend gefundene Kompromiss von dem zuletzt diskutierten Entwurf abweicht, ist nicht bekannt, der Entwurf ist noch nicht veröffentlicht. Besonders heftig umstritten waren das Anordnungsrecht des Bauherrn und der Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers. In diesen Bereichen dürfte es sehr wahrscheinlich noch Änderungen geben. Wir halten Sie weiter unterrichtet.

Urbanes Gebiet – „nutzungsgemischte Stadt der kurzen Wege“

Am 02.12.2016 hat die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf  (Gesetzentwurfs zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt) mit umfassenden Änderungen des BauGB, der BauNVO sowie der TA Lärm und der Sportanlagenlärmschutzverordnung (18. BImSchV) beschlossen. Ziel ist die Erreichung einer sog. „nutzungsgemischten Stadt der kurzen Wege“

Ein Schwerpunkt der Neuregelung ist die Einführung des neuen Baugebietes“ Urbanes Gebiet“. Damit soll zur Bekämpfung der in Ballungsgebieten herrschenden Wohnungsnot eine stärkere Schaffung von Wohnraum in stark verdichteten Innenstadtlagen möglich sein. Darüber hinaus sollen auch Sportstätten wieder vermehrt in der Nähe von Wohnungen angesiedelt und die weitere Nutzung vorhandener Anlagen auch bei Modernisierungsarbeiten sichergestellt werden.

I. Hintergrund

Immer mehr Menschen möchten in den Innenstädten der Ballungszentren der Bundesrepublik wohnen mit der Folge, dass Wohnraum knapp wird und die Mietpreise stark ansteigen. Die Mietpreisbremse hat hier nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt. Zudem ist eine weitere Inanspruchnahme bisher unbebauter Gebiete im Außenbereich nicht gewünscht. Einer stärkeren Nachverdichtung oder Umwandlung von Gewerbeflächen in den oberen Etagen zu Wohnraum stehen bisher aber die Anforderungen des öffentlichen Baurechts an das Maß der Nutzung und den Immissionsschutz entgegen. Das Baurecht geht bisher nämlich vom Grundsatz davon aus, dass bei Neubaugebieten Wohnen und Arbeiten sowie Freizeit und Einkaufen in getrennten Gebieten stattfinden und somit ein möglichst hoher Lärmschutz erreicht werden kann.

Genau das Gegenteil soll nun für das sog. Urbane Gebiet gelten, das in § 6a BauNVO-Entwurf geregelt ist. Nach der Zweckbestimmung dienen Urbane Gebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben sowie sozialen, kulturellen und anderen Einrichtungen in kleinräumiger Nutzungsmischung, soweit diese Betriebe und Einrichtungen die Wohnnutzung nicht wesentlich stören. Ziel ist eine „Stadt der kurzen Wege“.

Damit ist das Urbane Gebiet irgendwo zwischen Kern- und Mischgebiet angesiedelt.

II. Art der Nutzung

Im urbanen Gebiet sollen sehr unterschiedliche Arten der baulichen Nutzungen zulässig sein. Die Bandbreite reicht von Wohnungen über Gewerbebetriebe bis hin zu sozialen, kulturellen und anderen Einrichtungen und  ausnahmsweise sogar nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten und Tankstellen.

Der Regierungsentwurf sieht weiter vor, dass im urbanen Gebiet Gebäude, die zu einem erheblichen Anteil, aber nicht ausschließlich, dem Wohnen dienen (§6a Abs.2 Nr.1 BauNVO), allgemein zulässig sind. Darin unterscheidet sich das urbane Gebiet vom Kerngebiet.

Gebäude, die der ausschließlichen Wohnnutzung dienen, sollen allerdings nur ausnahmsweise zugelassen werden können. In der Regel soll jedenfalls das Erdgeschoss gewerblichen Zwecken dienen. Geschäfts- und Bürogebäude, die im Misch- und im Kerngebiet zulässig sind, sind im urbanen Gebiet bislang nicht gewollt. Damit soll verhindert werden, dass  Innenstädte außerhalb der Arbeitszeiten „veröden“.

III. Maß der Nutzung

Um das Ziel der höheren Verdichtung zu erreichen soll das Urbane Gebiet eine höhere Bebauungsdichte ermöglichen. § 17 Abs. 1 BauNVO sieht eine Grundflächenzahl (GRZ) von  maximal 0,6 – wie im Mischgebiet– und eine Geschossflächenzahl (GFZ) – wie im Kerngebiet – von maximal 3,0 vor.

IV. Immissionsschutz

Neben der höheren Bebauungsdichte sind die vergleichsweise höheren Immissionswerte der TA Lärm die wichtigsten Charakteristika des neuen Baugebiets. Der Regierungsentwurf vom 30.11.2016 sieht in Nr. 6.1 TA Lärm Immissionsrichtwerte von 63 dB(A) tags und 48 dB(A) nachts fest. Damit befinden sich die zulässigen Höchstwerte 3 dB(A) über denjenigen des Misch-, Dorf- und Kerngebiets und nur 2 dB(A) unter denjenigen des Gewerbegebiets.

V. Sportanlagen

Die letzten Jahre haben gezeigt, dass die Ansiedlung von Sportplätzen in Innenstädten mit erheblichem Konfliktpotential verbunden ist. Diese Freizeiteinrichtungen werden nämlich vor allem abends, aber auch an Sonn- und Feiertagen genutzt, also zu Zeiten, in denen nach den Verordnungen zum BImSchG ein erhöhtes Ruhebedürfnis der Bevölkerung besteht. Diese Konfliktfälle haben Gerichte – vor dem Hintergrund der eindeutigen gesetzlichen Regelungen – bislang oft zu Lasten der Sportstätten entschieden. Neubauten wurden deshalb an den Stadtrand verbannt. Auch hier stellt der Regierungsentwurf neue gesetzlichen Rahmenbedingungen und zwar zugunsten von Sportstätten. Die zulässigen Richtwerte für die Abendzeit (20 bis 22 Uhr )sowie den Ruhezeiten Sonn- und Feiertagen (7 bis 9 Uhr, 13 bis 15 Uhr und 20 bis 22 Uhr) werden um 5 dB(A) erhöht und an die Werte des restlichen Tages angepasst.

Ziel des Gesetzesentwurfes ist außerdem die bessere rechtliche Absicherung von sog. Altanlagen, also solchen, die vor 1991 errichtet wurden.  Bisher gewährleistet der sog. Altanlagenbonus des § 5 Absatz 4, dass der Sportbetrieb auf einer Anlage bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte um weniger als 5 dB(A) in der Regel nicht durch die Anordnung von Betriebszeiten beschränkt werden kann. Gestritten wurde in diesen Fällen, ob wann bei Umbauten der Altanlagenbonus entfällt. Mit der Anlage 2 zur 18. BImSchV soll eine Konkretisierung von Umbauten und Nutzungsänderungen erfolgen, bei denen der Altanlagenbonus in der Regel nicht entfällt.

VI. Bewertung

Eine weitere Flexibilisierung der planungsrechtlichen Möglichkeiten für Städte und Gemeinden ist sehr zu begrüßen und eine weitere Nachverdichtung im Innenbereich auch zur Vermeidung der weiteren Flächenversiegelung  erstrebenswert. Die Einführung des Gebietstyps urbanes Gebiet dient diesen Zielen. Bei der Bebauungsdichte wurde dieses Ziel nach überwiegenden Stimmen erreicht. Beim Immissionsschutz wären weitergehende Regelungen erstrebenswert. Der maßgebliche Immissionsort liegt dabei weiterhin bei bebauten Flächen „0,5 m vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen Raumes“. Passive Lärmschutzmaßnahmen, z.B. durch Verwendung von Schallschutzfenstern, finden weiterhin keine Berücksichtigung. Hier wird von den Städten und Gemeinden eine Ergänzung gefordert, die möglicherweise bei der Erörterung des Entwurfes der TA Lärm im Bundesrat folgt.

Die Privilegierung von Sportlärm ist überfällig und für das Überleben vieler Vereine notwendig. Dies gilt insbesondere, weil an Jugend- und Freizeitsport ein öffentliches Interesse besteht. Nicht umgesetzt wurde bisher eine Forderung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes Sportlärm von Kindern wie in § 22 Abs. 1a BImSchG für Kitas und Spielplätze geschehen, per Gesetz von den schädlichen Umwelteinwirkungen auszunehmen. Begründet wurde diese Entscheidung nicht, allerdings sind Sportplätze – im Gegensatz zu Kitas und Spielplätzen – nicht nur für einen bestimmten – sehr jungen – Benutzerkreis gedacht, so dass die praktische Anwendung sehr schwierig sein dürfte.

Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum -VG Berlin, Urteil vom 09.08.2016

Die Einführung des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in Berlin vor über zwei Jahren hat ein starkes Presseecho ausgelöst. Zwischenzeitlich hat eine Vielzahl von Städten mit besonders angespannter Wohnraumsituation nachgezogen und ebenfalls Zweckentfremdungsverbotssatzungen erlassen. Dies gilt z.B. für Freiburg, Konstanz, Stuttgart, Heidelberg oder Tübingen. In anderen Städten wie Hamburg, München, Dortmund oder Münster, wo bereits Satzungen vorhanden waren, sind diese wieder in den Fokus der gemeindlichen Verwaltungen gerückt.

Nachdem direkt nach Einführung der Gesetze zunächst die Verfassungsmäßigkeit gerichtlich geklärt und bejaht wurde, beschäftigen sich die Gerichte nun mit einzelnen Streitfragen. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich am 09.08.2016 mit der Frage beschäftigt, ob bei Zweitwohnungen ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Nutzung als Ferienwohnung für die restliche Zeit besteht und dies bejaht.

I. Hintergrund

Gesetze, die die Umnutzung von Wohnraum regeln, waren bis zum Ende der 90er-Jahre des letzten Jahrhunderts weit verbreitet. Angeführt durch die Entscheidung des OVG Berlin im Jahr 2002 wurden die Zweckentfremdungsverbotsgesetze Anfang des 21. Jahrhunderts in einigen Ländern allerdings aufgehoben.

Nun, etwas mehr als ein Jahrzehnt später, sind Gesetze über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in fast allen Bundesländern zurück. Aufgrund des in Ballungszentren herrschenden Wohnraummangels wurde das Thema von vielen Städten aufgegriffen. Dieses Mal beruht die Bedrohung für Wohnraum weniger auf der Umwandlung in Gewerbeflächen, als aus der vermehrten Nutzung vom Wohnraum zur Fremdenbeherbergung. Auch diese Wohnungen werden dem normalen Wohnungsmarkt entzogen und sollen zu einer Erhöhung der durchschnittlichen Mietpreise beitragen.

Die Gesetze der verschiedenen Länder und die Ausführungsverordnungen/ -satzungen der Gemeinden folgen demselben Muster. Die Wohnnutzung wird gegenüber anderen Arten der Nutzung, insbes. Gewerbe und Fremdenbeherbergung privilegiert und die Umnutzung wird als Verbot mit Genehmigungsvorbehalt ausgestaltet. Dabei gilt als Voraussetzung für ein Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum, dass es sich um eine Gemeinde mit Wohnraummangel handelt, dass bisher Wohnraum vorliegt und keine andere Nutzung baurechtlich genehmigt ist sowie zukünftig eine Nutzung für gewerbliche oder berufliche Zwecke als Ferienwohnung oder dauerhafter Leerstand geplant ist. Die Zweckentfremdungsverbotsgesetze der einzelnen Länder regeln nicht selbst, welche Städte und Gemeinden betroffen sind. Vielmehr ermächtigen sie die Gemeinden mit Wohnraummangel Satzungen zu erlassen. Dabei wird ab einem Leerstand von unter 3% in allen Marktsegmenten eine Mangellage angenommen.

II. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin

Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit Urteil vom 09.08.2016 – 6 K 153.16 über die Frage zu entscheiden, ob dem Kläger, der eine Zweitwohnung in Berlin hatte, während der eigenen Abwesenheit ein Anspruch auf Genehmigung zur Vermietung als Ferienwohnung zusteht.

Der Kläger war Flugbegleiter mit Dienstsitz Berlin Tegel. Seine Hauptwohnung befindet sich in Rostock. Nach eigenem Vortrag lebt er 180 Tage im Jahr in seiner Zweitwohnung in Berlin. In der restlichen Zeit wollte er die Wohnung vermieten und beantragte eine Ausnahmegenehmigung. Die Stadtverwaltung lehnte den Antrag ab wogegen der Flugbegleiter klagte.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat den Anspruch des Klägers auf eine Ausnahmegenehmigung bejaht und Verstoß gegen das Verbot der Zweckentfremdung verneint. Es hat dies damit begründet, dass die Wohnung dem Wohnungsmarkt nicht entzogen werde, da weiterhin eine Wohnnutzung stattfinde. Die Nutzung als Wohnraum werde auch nicht dadurch gefährdet, dass zeitweilig eine andere Nutzung stattfinde. Es bestehe deshalb im konkreten Fall kein öffentliches Interesse daran, die zeitweilige Nutzung als Ferienwohnung zu untersagen. Die Untersagung sei deshalb unverhältnismäßig.

III. Folgen

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin ist auf sehr geteiltes Echo gestoßen. Insbesondere aus Sicht der Verwaltung ist das Urteil wenig erfreulich. Von dort erfolgt insbesondere der Hinweis, dass eine solche Rechtsprechung die tatsächliche Um- und Durchsetzung des Zweckentfremdungsverbotes quasi unmöglich macht. Es sei in aller Regel nicht nachzuprüfen, ob eine Wohnnutzung der behaupteten Zweitwohnung tatsächlich stattfinde oder ob die Wohnung nicht doch überwiegend oder nahezu als Ferienwohnung genutzt wird. Tatsächlich hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage nicht beschäftigt.

Die Frage dürfte durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin auch nicht endgültig geklärt sein. Hier wird man wohl auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts warten müssen.

Mieter und sonstige Beteiligte sollten sich nach dem Urteil aber nicht in zu großer Sicherheit wiegen. Verstöße gegen das Zweckentfremdungsverbotsgesetz sind mit Ordnungswidrigkeiten bewährt. Dabei ist nicht nur der Eigentümer oder Mieter betroffen. Adressaten können vielmehr auch Makler, Hausverwalter, Architekten oder Bauleiter sein. Dies kommt für Bauleiter oder Bauunternehmen insbesondere dann in Betracht, wenn sie Räume baulich derart verändern, dass sie für Wohnzwecke nicht mehr geeignet sind oder Wohnraum beseitigen.

Zudem hat auch die Bundesregierung die Problematik erkannt und in ihrem Entwurf zur Änderung des Baurechts am 02.12.2016 in § 13a BauNVO-Entwurf beschlossen, dass Ferienwohnungen zwar in Wohngebieten als nichtstörende Gewerbebetriebe grundsätzlich zulässig sind. Den besonders betroffenen Gemeinden sollen aber größere Steuerungsmöglichkeiten in Bezug auf ein Verbot von Ferienwohnungen eingeräumt werden

Nochmal: Einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn?

Die Bundesregierung plant ein eigenständiges Bauvertragsrecht. Darüber haben wir in den vergangenen Monaten mehrfach berichtet. Nach dem Referentenentwurf aus dem Justizministerium sollte der Bauherr ein einseitiges Anordnungsrecht erhalten, um zum Beispiel geänderte Leistungen vom Bauunternehmer verlangen zu können (vgl. unseren Beitrag).

Dieser Referentenentwurf ist buchstäblich über Nacht erheblich verändert und von der Bundesregierung in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden (vgl. unseren Beitrag). Gerade die Regelung in § 650b BGB-E der Regierung (BGB-E Reg) ist nun deutlich modifiziert:

Die im Referentenentwurf (BGB-E Ref) ausdrücklich erwähnte Möglichkeit des Bauherrn, auch Anordnungen im Hinblick auf die Bauzeit und die Art der Bauausführung zu machen (§ 650b Abs. 2 BGB-E Ref) , ist ersatzlos in § 650b BGB-E Reg entfallen. Abgesehen davon, dass die Formulierung im BGB-E Ref kritikwürdig war, stellt sich nun die Frage, ob solche Anordnungen zukünftig zulässig sein sollen oder nicht. Diese Diskussion ist nicht neu. Schon zur jetzt geltenden Rechtslage zum VOB/B-Vertrag wird heftig diskutiert, ob Anordnungen des Bauherrn zur Art der Bauausführung und zur Bauzeit zulässig sind. Man hätte sich im Rahmen der Neufassung also durchaus eine Klarstellung gewünscht.

650b BGB-E Reg lautet an der entscheidenden Stelle nun:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des begehrten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Werkerfolg ist zunächst einmal das fertige Gebäude. Man kann aber selbstverständlich die Erreichung eines Ziels zu einem bestimmten Zeitpunkt als Werkerfolg definieren. Dann sind Anordnungen zur Erreichung dieses Ziels vom Wortlaut gedeckt, auch wenn sie sich (nur) auf die Bauzeit beziehen. Also kann bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung eine Anordnung zur Bauzeit von der Regelung in § 650b BGB-E Reg erfasst sein.

Der Paradigmenwechsel zwischen den beiden Entwürfen zeigt sich in der zweiten Hälfte der zitierten Stelle:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Der Bauherr muss also zunächst versuchen, sich mit dem Auftragnehmer zu einigen. Dieser Einigungsprozess kann viel Zeit in Anspruch nehmen –  Zeit, die man während des laufenden Bauvorhabens selten hat und die den Bauherrn erheblich unter Druck setzt, den Forderungen des Bauunternehmers im Hinblick auf die Vergütung zuzustimmen.

Das Problem hat die Bundesregierung durchaus gesehen: In § 650b Abs. 1 S. 2 – 4 BGB-E Reg wird der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot vorzulegen, das die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt. Bei vernünftiger Auslegung des Wortlauts wird man dies so verstehen müssen, dass der Unternehmer diese Mehr- oder Minderkosten nachvollziehbar, vielleicht sogar nachprüfbar ausweist.

Was aber, wenn sich die Parteien auf dieser Basis nicht einigen? Dann (und nur dann) kann der Bauherr die Ausführung der gewünschten Änderung anordnen. Dem Bauunternehmer bleibt allerdings der Einwand, die Änderung des Werkerfolges (1. Alternative) sei ihm nicht zumutbar. Dann muss er sie trotz der Änderungsanordnung nicht befolgen.

Man sieht: Der Streit um die Vergütung wird lediglich verlagert auf einen Streit darüber, ob die Arbeiten für den Unternehmer zumutbar sind. Und dann?

Dann soll nach dem Willen der Bundesregierung der Bauherr berechtigt sein, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar in Form einer Einstweiligen Verfügung, § 650b Abs. 3 BGB-E Reg. Die Einstweilige Verfügung ist ein in der Zivilprozessordnung vorgesehenes Instrument, um z.B. einen bestimmten Zustand zu sichern, bevor ein anderer Fakten schafft, die nicht mehr reversibel sind (z.B. ein Gebäude abzureißen).

Die Möglichkeit, eine Einstweilige Verfügung zu erwirken, war auch im Referentenentwurf vorgesehen. Dort hieß es: „der Unternehmer [kann] die angeordnete Leistung verweigern, bis […] eine gerichtliche […] Entscheidung hierüber [gemeint: über die Zumutbarkeit der verlangten Arbeiten] vorliegt.“

Jetzt allerdings ist diese Möglichkeit im Entwurf nur noch zu erahnen, denn explizit zugelassen wird sie dort nicht. Es heißt lediglich, dass es zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (eine Bedingung, die die Zivilprozessordnung aufstellt).

Das gilt allerdings nur, wenn Bauherr und Bauunternehmer zuvor versucht haben, unter Beiziehung eines Sachverständigen, die Streitigkeit beizulegen. Damit wird aus der Einstweiligen Verfügung ein zahnloser Tiger: Kein Bauunternehmer, der wirtschaftlich sinnvoll handelt, wird sich einem solchen Versuch der Streitbeilegung entziehen. Aber die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen, der auch das Vertrauen beider Parteien haben muss, kostet Zeit, die Vereinbarung der Sachverständigenvergütung kostet Zeit – und die Begutachtung durch den Sachverständigen kosten auch Zeit – Zeit, die der Bauherr nicht hat.

Natürlich kann der Bauherr den Verfügungsgrund (Notwendigkeit gerichtlicher Hilfe zur Abwendung wesentlicher Nachteile u.a. – vgl. § 940 ZPO) glaubhaft machen – das geschieht zum Beispiel durch eine Eidesstattliche Versicherung – und damit den Weg über den Sachverständigen umgehen. Eine falsche Eidesstattliche Versicherung ist aber strafbar. Und wer möchte sich in einer solchen Situation, in der der Bauunternehmer einwendet, die Arbeiten seien ihm (zumindest in der verlangten Form) unzumutbar und sich im Übrigen gesprächsbereit zeigt, an Eides statt versichern, dass er ohne gerichtliche Hilfe wesentliche Nachteile erleiden würde?

Die Regelung zum Anordnungsrecht des Bauherrn ist an weiteren Stellen inkonsistent:

Was für ein Sachverständiger soll das sein, der hier streitschlichtend tätig werden soll? Die Frage der Zumutbarkeit, um die es hier geht, ist eine Rechtsfrage, keine technische Frage. Es geht nicht darum, ob der Unternehmer das erforderliche Werkzeug hat oder die notwendige Ausbildung. Man darf gespannt sein, welche Wirkung die neuen Regelungen in der Praxis haben – wenn sie tatsächlich so verabschiedet werden wie im Entwurf vorgesehen. Aber wer weiß, vielleicht ändert sich hier nochmals einiges über Nacht, auch der Bundesrat hat bereits weitere -erhebliche- Änderungswünsche mitgeteilt. Man wünscht es sich im Interesse aller am Bau Beteiligten.

Bauherr soll einseitiges Anordnungsrecht bekommen

Seit kurzem liegt der Referentenentwurf für ein Bauvertrags-Gesetz vor. Mit diesem Gesetz soll das BGB um zahlreiche Vorschriften ergänzt werden, die den Bauvertrag regeln. Die Vorschriften sind den Regelungen der VOB/B weitestgehend nachgebildet. So enthält § 650b BGB-E eine Regelung zum Anordnungsrecht des Bestellers, wie es aus § 1 Abs. 3, 4 VOB/B bekannt ist. Allerdings hat man es nicht dabei belassen, die allgemein bekannten und durch die Rechtsprechung hinlänglich interpretierten Vorschriften der VOB/B abzuschreiben. Stattdessen hat man die Regelung neu formuliert. Das wirft Fragen auf:

1. Ist mit der unterschiedlichen Formulierung tatsächlich eine unterschiedliche Rechtsfolge intendiert?
2. Wie sind die unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen, die sich in der neuen Vorschrift zahlreich finden?

In diesem Beitrag soll einigen dieser Fragen nachgegangen werden. Zunächst der Wortlaut von § 650b BGB-E:

§ 650b Anordnungsrecht des Bestellers

(1) Der Besteller kann

1. Anordnungen treffen, um eine Änderung des Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) zu erreichen, oder
2. Leistungen anordnen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, soweit die Planung des Bauwerks durch den Besteller oder einen von ihm Beauftragten erfolgt ist.

(2) Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Absatz 1 nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Betrifft eine Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit, muss der Unternehmer sie nur befolgen, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Interessen des Bestellers an der Anordnung deutlich überwiegen.

(3) Im Fall des Absatz 1 Nummer 1 kann der Unternehmer die angeordnete Leistung verweigern, bis die Parteien sich über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche oder, soweit die Parteien dies vereinbart haben, eine außergerichtliche Entscheidung hierüber vorliegt.

(4) Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

I. Anordnungen zur Änderung des Werkerfolges (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB-E)

Die Regelung entspricht § 1 Abs. 3 VOB/B. Dort heißt es allerdings kurz und knapp: „Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.“ Was unter dem Begriff „Bauentwurf“ zu verstehen ist, ist in der juristischen Literatur heftig umstritten (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion Kommentar zur VOB/B § 1 Abs. 3 Rn. 3; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam Kommentar zur VOB/B § 1 Rn. 105, jeweils mit zhlr. Nachw.). Insofern ist es begrüßenswert, dass der Gesetzgeber hier auf den vertraglich geschuldeten Werkerfolg abstellt und den Begriff „Bauentwurf“ nicht übernimmt.

Im Widerspruch dazu steht allerdings die Regelung in Abs. 2 Satz 3 von § 650b BGB-E: Danach soll der Unternehmer eine Anordnung zur Änderung des Werkerfolgs (Absatz 1 Nr. 1) nur bei schwerwiegenden Gründen befolgen müssen, wenn sich diese Anordnung auf die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit bezieht. Weder die Art der Ausführung noch die Bauzeit haben aber Auswirkung auf den Werkerfolg i.S.d. § 631 Abs. 2 BGB. Werkerfolg ist z.B. die fertiggestellte Baugrube. Ob der Unternehmer diese von Hand ausschachtet oder mit einem Bagger (Art der Ausführung), oder ob er dies im Februar oder im März macht (Bauzeit), ist für den Erfolg, nämlich die fertige Baugrube, ohne Belang.

Man kann aus der Formulierung des Entwurfs allerdings entnehmen, dass der Bauherr nach Auffassung des Gesetzgebers auch Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung anordnen können soll. Das war bisher umstritten.

Fazit: Die Regelung klärt zwar einen Einzelfall, stellt aber die grundsätzliche Definition des Werkerfolgs, wie ihn Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickelt haben, in Frage.

II. Die Regelung zur Beweislast

§ 650b Abs. 2 Satz 2 BGB-E enthält eine Beweislastregel. Wenn der Unternehmer behauptet, die Umsetzung der Änderungsanordnung nach Abs. 1 S. 1 sei für ihn aufgrund betriebsinterner Vorgänge unzumutbar, muss er die Unzumutbarkeit beweisen. Diese ausdrückliche Regelung der Beweislast wirft die Frage auf, wie die Beweislast in den anderen Fällen (die nicht unter Abs. 1 S. 1 fallen) verteilt ist. Üblicherweise ergibt sich dies aus der Formulierung des Gesetzes, hier also aus § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E. Danach liegt die Beweislast für die Unzumutbarkeit aber ohnehin schon beim Bauunternehmer. Die Unzumutbarkeit ist aufgrund der gewählten Konstruktion nämlich eine Einwendung, die der Unternehmer gegenüber der zunächst einmal uneingeschränkt bestehenden Anordnungsbefugnis des Bauherrn erheben kann. Dafür ist er dann beweispflichtig. Anderenfalls müsste § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E lauten: „Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Abs. 1 S. 1 nachzukommen, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist.“ So formuliert müsste der Bauherr die Zumutbarkeit beweisen.

Fazit: Die klare Beweislastregelung für einen Einzelfall sorgt in den von ihr erfassten Fällen für Klarheit, in den anderen Fällen aber für Verwirrung.

III. Schwerwiegende Gründe und deutlich überwiegendes Interesse

Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung muss der Unternehmer nach dem Entwurf (§ 650b Abs. 2 S. 3 BGB-E) nur akzeptieren, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Bauherreninteressen deutlich überwiegen.

Mit dieser Regelung führt der Gesetzgeber gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe ein, nämlich die schwerwiegenden Gründe und das deutlich überwiegende Interesse. Der unbefangene Leser könnte meinen, dass das Interesse des Bauherrn zwangsläufig deutlich überwiegt, wenn er schwerwiegende Gründe ins Feld führen kann für seine Änderungsanordnung. Offensichtlich will der Gesetzgeber aber differenzieren. Obwohl also der Bauherr schwerwiegende Gründe für seine Änderungsanordnung hat, kann es sein, dass sein Interesse an der Änderung das Interesse des Bauunternehmers am Status quo nicht deutlich überwiegt. Unklar bleibt, wie deutlich das Interesse überwiegen muss. Hier ist Streit vorprogrammiert.

Das hat wohl auch der Gesetzgeber so gesehen, weshalb er in Abs. 3 des Entwurfs ausdrücklich geregelt hat, dass der Unternehmer in diesen Fällen die Leistung verweigern kann, bis sich die Parteien über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche bzw. außergerichtliche Entscheidung hierzu vorliegt. Damit wird zugleich ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff eingeführt, nämlich die „Zumutbarkeit“. Daraus kann man schließen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers das Interesse des Bauherrn das des Unternehmers dann „deutlich überwiegen“ soll, wenn es für den Bauherrn unzumutbar wäre, das Bauvorhaben in der vorgesehenen Zeit und auf die vorgesehene Art und Weise ausführen zu lassen.

Die Formulierung in Abs. 3 ist merkwürdig, denn obwohl „Zumutbarkeit“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, handelt es sich doch um eine Tatsache. Entweder eine Situation ist für den Betroffenen zumutbar oder sie ist für ihn unzumutbar. Über das Vorliegen dieser Tatsache sollen die Parteien sich nach dem Wortlaut des Entwurfs nun einigen können. Man darf gespannt sein, wie dies aussieht.

IV. Gerichtliche oder außergerichtliche Entscheidung

Dem Gesetzgeber ist offensichtlich bewusst, dass die in seinem Entwurf vorgesehene Regelung in erheblichem Maße streitträchtig ist, weshalb er zugleich Regelungen über eine gerichtliche und außergerichtliche Klärung aufgenommen hat (§ 650b Abs. 3 BGB-E).

Die Formulierung ist schon in sich teilweise redundant, denn dass eine außergerichtliche Entscheidung (also eine Entscheidung durch Schiedsrichter, Mediatoren, Schlichter und Adjugatoren) nur bindend ist, wenn die Parteien sich zuvor auf diese Vorgehensweise verständigt haben, ist eine Binsenweisheit. Abgesehen von dieser sprachlichen Schwäche des Entwurfs ist der ganze Absatz überflüssig, denn wenn sich die Parteien einigen (erste Alternative) gibt es keinen Streit, einigen sie sich aber nicht und entscheidet ein Gericht (zweite Alternative), folgt die Verpflichtung zur Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung ohnehin aus dem Gesetz.

Die eigentliche Brisanz der Neuregelung liegt in Abs. 4. Die gerichtliche Entscheidung, die in Abs. 3 erwähnt wird, soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers offensichtlich im Regelfall eine einstweilige Verfügung sein. Man muss sich dies in der Praxis vorstellen: Der Richter hat in einem Eilverfahren darüber zu befinden, ob die von dem Bauherrn verlangte Änderung der Bauzeit oder der Art der Bauausführung vom Bauunternehmer umgesetzt werden muss. Der Gesetzgeber führt damit einen der seltenen Fälle ein, in denen durch eine einstweilige Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wird, denn ist das Bauvorhaben erst einmal auf andere Art oder zu einem anderen Zeitpunkt errichtet, ist die Angelegenheit erledigt. Welcher Richter verfügt über die notwendige bautechnische und baubetriebswirtschaftliche Fachkunde, um z.B. beurteilen zu können, ob ein Bauunternehmer Beschleunigungsmaßnahmen zur früheren Fertigstellung des Bauvorhabens ergreifen muss?

V. Glaubhaftmachung nicht erforderlich

Nach § 650b Abs. 4 BGB-E soll für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sein, dass der Antragsteller den Verfügungsgrund glaubhaft macht. Verfügungsgrund ist die Dringlichkeit der Angelegenheit. Das heißt nicht, dass die Angelegenheit nicht dringend sein muss. Es wird lediglich darauf verzichtet, die Dringlichkeit bei Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung glaubhaft zu machen. Weshalb darauf verzichtet wird, ist nicht nachvollziehbar, denn zur Glaubhaftmachung genügt die eidesstattliche Versicherung.