§ 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) bei isolierter Inhaltskontrolle unwirksam – und damit auch § 4 Abs. 7 S.3 VOB/B

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB und ist daher unwirksam.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Auftraggeber dazu ermächtigt ist, schon vor der Abnahme Mängel geltend zu machen. Für den nach BGB geregelten Bau- und Werkvertrag hat der BGH dies bislang durchgehend verneint.

Die VOB/B enthält eine Klausel (§ 4 Nr. 7 VOB/B), die dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen auch vor Abnahme zu rügen, deren Beseitigung zu verlangen und nach erfolgslosem Ablauf einer angemessenen Frist den Vertrag zu kündigen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der VOB/B, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Regelung in der aktuellen Fassung der VOB/B, die mit der Fassung 2002 inhaltlich übereinstimmt, lautet:

(7) 1Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

II. Entscheidung des BGH

In dem Urteil vom 19.01.2023, Az VII ZR 34/20 hat sich der BGH nun auch mit der AGB- rechtlichen Wirksamkeit des § 4 Nr. 7 VOB/B befassen. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung zu der Frage bestätigt, wann die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

Inhalt der Sachen war wie folgt:

Die Hauptauftragnehmerin beauftragte die Auftragnehmerin als Nachunternehmerin im Oktober 2004 mit Ausführungen von Straßen- und Tiefbauarbeiten, unter Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung. Dabei wurde die VOB/B durch vorrangig geltende Vertragsbedingungen inhaltlich modifiziert. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 Euro netto.

Noch vor Abnahme, also während der laufenden Arbeiten, beanstandet die Auftraggeberin Mängel in Bezug auf die verwendete Betonklasse. Sie setzt der Auftragnehmerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel und kündigt an, den Vertrag im Falle der Nicht-Beseitigung zu kündigen. Nachdem die Auftragnehmerin nach Ablauf der Frist die Mängel nicht beseitigt hatte, kündigt die Auftraggeberin den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m § 4 Nr. 7 VOB/B.

Die AN klagt auf Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 Euro. Mithilfe einer Widerklage über 4.152.902,75 Eurobegehrt die Auftraggeberin die Aufrechnung der Ersatzvornahmekosten. Zwischen den Parteien war im Verfahren unstreitig, dass der Mangel vor der Kündigung für Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages hätte beseitigt werden können.

Das OLG Naumburg hatte der Klage noch stattgeben, insbesondere weil es der Auffassung war, dass die VOB/B vorliegend als Ganzes vereinbart worden sei, da keine wesentlichen Abweichungen bestünden.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die vertraglichen Vereinbarungen enthielten Abweichungen von der VOB/B. Der BGH wiederholt insoweit seine seit 2004 bestehende Rechtsprechung, wonach jegliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B dazu führen, dass die Privilegierung des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entfällt und es insbesondere nicht darauf ankommt, ob die Abweichungen sich insgesamt ausgleichen.

Weiter stellt der BGH fest, dass die Widerklage unbegründet ist, da bei einer isolierten Inhaltskontrolle die Kündigungsregelungen des § 4 Nr.7 S.3 VOB/B i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B unwirksam sind, da sie den AN unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligen.

Problematisch an der Regelung ist insbesondere, dass nach dieser Klausel selbst unwesentliche Mängel mit einbezogen werden könnten, da weder Art, Umfang und Schwere, noch die Auswirkungen des Mangels berücksichtigt werden. Dies zeigt der konkrete Fall. Grundsätzlich berechtigen nach § 640 Abs. 1 S. 2 unwesentliche Mängel den Besteller nicht einmal zur Verweigerung der Abnahme.

III. Bewertung und Folgen

Die Entscheidung kommt nicht überraschend und war von vielen Juristen erwartet worden. Sie entspricht auch der aktuellen Linie des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des BGH, der einige Regelung der VOB/B kritisch sieht, insbesondere seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im BGB 2018.

Eine Kündigung nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B ist damit künftig nicht mehr möglich, wenn der Auftraggeber Verwender der AGB ist. Ist der Unternehmer Verwender kann er sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen.

Dem Auftraggeber bleibt, für den Fall, dass er Verwender ist, nur die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB, deren Voraussetzungen vorliegen müssen. Vertragliche Regelungen, die ein Kündigungsrecht wegen Mängel geben, die nicht die Voraussetzungen des § 648a BGB erfüllen sind kritisch zu bewerten, wenn es sich dabei – was fast immer der Fall ist – um AGB handelt.

Die sonstigen Kündigungsmöglichkeiten des § 8 Abs. 3 BGB bleiben von der Entscheidung unberührt. Für sie hat die Entscheidung keine Auswirkungen.

Corona und verzögerter Bauablauf

Die schnelle Ausbreitung des Corona-Virus verunsichert Menschen und Behörden. Unsere Wirtschaft und damit auch die Bauwirtschaft sind unmittelbar von den Folgen betroffen. Seit dieser Woche bemerken auch wir, dass es vermehrt zu Behinderungsanzeigen mit Berufung auf das Corona Virus kommt. Alle Beteiligten stellen sich dann die Frage, ob solche Behinderungsanzeigen die vom Auftragnehmer gewünschten Folgen haben oder ob dieser sich in Verzug mit seinen Leistungen befindet und damit zum Vertragsstrafen greifen.

Nach unseren bisherigen Erfahrungen beschränken sich die meisten Behinderungsanzeigen darauf mitzuteilen, dass die Ausführung derzeit wegen der Ausbreitung des Corona-Virus nicht möglich ist. Damit dürften es sich die ausführenden Unternehmen viel zu einfach machen und es spricht viel dafür, dass allein dies keine Begründung für eine Bauzeitverlängerung ist. Die Bauwirtschaft gehört nicht zu den Betrieben, die derzeit von Zwangsschließungen betroffen sind. Damit gelten weiterhin die allgemeinen rechtlichen Anforderungen. Danach gilt.

  • Behinderung und höhere Gewalt

Gemäß §6 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist eine Behinderung der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung (seitens des Auftragnehmers) dem Auftraggeber in aller Regel unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Die Ausführungsfristen verlängern sich dann gemäß §6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B, soweit die Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht ist. Sobald dem Auftragnehmer irgendein Verschulden anzulasten ist, liegt keine höhere Gewalt vor.

Die entscheidende Frage ist also, ob das Corona-Virus höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände darstellen. Höhere Gewalt liegt nach deutscher Rechtsprechung vor, wenn ein schadenverursachendes Ereignis von außen einwirkt, also seinen Grund nicht in der Natur der gefährdeten Sache hat (objektive Voraussetzung) und das Ereignis auch durch die äußerst zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch unschädlich gemacht werden kann (subjektive Voraussetzung). Unter höhere Gewalt fallen in der Regel Naturereignisse wie Erdbeben, Blitzschlag, Überschwemmungen, Fluten oder Orkane. Hinzuzuzählen sind unvorhergesehene und objektiv unvorhersehbare Handlungen dritter Personen. Als Beispiel wird bisher der Fall von gewaltsamen Anschlägen genannt. Grundsätzlich werden von dieser Definition auch Epidemien erfasst, wie das neuartige Corona-Virus.

Allerdings ist zu beachten, dass Personal- und Materialbeschaffung in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers fällt, sofern keine abweichenden vertraglichen Abreden der Parteien bestehen. Unterlässt dieser die Materialbeschaffung schuldhaft, resultiert ein Schadensersatzanspruch für den Auftraggeber, für die verzögerungsbedingt entstandenen Kosten.

Somit ist höhere Gewalt nur anzunehmen, wenn das für die Baustelle bestimmte Material auch tatsächlich nicht lieferbar ist. Entscheidend ist, ob der leere Lagerbestand auf das Virus oder auf die fehlerhafte Planung des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Handelt es sich um fehlerhafte Planung, gibt es keinen Anspruch auf Bauzeitverzögerung.

Auch exorbitante Preissteigerungen (der beispielsweise zu beschaffenen Materialien) fallen nach Rechtsprechung in die Risikosphäre des Auftragnehmers. Gemäß §6 Abs. 3 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Die Rechtsprechung stellt dabei hohe Anforderungen.

Der Ausfall eines Nachunternehmers des Auftragnehmers oder von Mitarbeitern aufgrund von behördlichen Quarantänemaßnahmen ohne die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung dürfte als höhere Gewalt gewertet werden und wäre für den Auftragnehmer demnach unverschuldet. Ob dies auch für freiwillige Quarantänemaßnahmen gilt, ist sehr zweifelhaft.

Allerdings sind die bloße Angst vor dem Virus oder kostenintensivere Ersatzbeschaffungen keine ausreichende Begründung, um ein Fernbleiben von der Baustelle zu rechtfertigen.

  • Behördliche Anforderungen

Daneben sind sicherlich behördliche Anordnungen geeignet, die Rechtsfolgen der Behinderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auszulösen. Dies kann beide Seiten treffen.

Kann der Bauherr als Auftraggeber das Baugrundstück aufgrund einer behördlichen Anordnung nicht zur Verfügung stellen, sind Arbeiten nicht möglich. Den Auftragnehmern dürften aber – mit Ausnahme der Verlängerung der Bauzeit – unseres Erachtens keine Ansprüche zustehen. Diese behindernden Umstände dürften nicht in den Machtbereich des Auftraggebers fallen, sondern werden von dritter Seite angeordnet.

Kann das Bauunternehmen nicht genügt Mitarbeiter zur Verfügung stellen, da diese sich in behördlich angeordneter Quarantäne befinden oder Aufgrund der Einschränkung des Warenverkehrs Material nicht geliefert werden kann, dürfte dies ebenfalls zu einem Anspruch auf Bauzeitverlängerung führen.

  • Tipps zum weiteren Vorgehen

Aufgrund der sich derzeit täglich ändernden Lage, lässt sich derzeit nicht vorsehen, wie die weitere Entwicklung ist. Zudem handelt es sich um eine bisher einmalige Entwicklung, so dass Präzedenzfälle nicht vorhanden sind. Um ein Funktionieren der Baustelle zu gewährleisten, müssen die Parteien noch mehr als sonst miteinander kooperieren. Dies sollte durch Behinderungsanzeigen erfolgen. Hierbei ist aber konkret und nicht nur pauschal – wie bisher nach unseren Erfahrungen – dargelegt werden, wie sich die Corona-Pandemie auf die jeweilige Erfüllung der Leistungspflichten negativ auswirkt. Die uns bisher bekannten Behinderungsanzeigen erwecken eher den Eindruck, dass die Corona-Pandemie als Vorwand herangezogen wird, obwohl die Verzögerungen eigentlich auf anderen Gründen beruhen. Diesen Eindruck beim Bauherrn sollten Auftragnehmer auf jeden Fall vermeiden.

Wir wünschen Ihnen, dass Sie diese Informationen nicht benötigen und Sie gesund durch die nächsten Wochen kommen. Falls doch stehen wir bei Fragen – telefonisch oder per E-Mail – zur Verfügung.

Vorkalkulatorische Preisfortschreibung adé!

Der für Baurecht zuständige 7. Zivilsenat hat in einem neuen Urteil (Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/19) der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung bei Mengenminderungen und -mehrungen eine Absage erteilt. Der Preis für die die 110 %-Grenze übersteigende Mehrmenge sei selbstständig und losgelöst vom ursprünglichen Einheitspreis zu bestimmen.

Was war passiert?

Der beklagte Auftraggeber beauftragte den klagenden Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten. Als Vordersatz für die Leistung „Entsorgung von belastetem Bauschutt“ war im Angebotsleistungsverzeichnis eine Tonne angegeben. Der Auftragnehmer bot hierfür einen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne an. Während der Bauausführung stellte sich heraus, dass insgesamt etwas mehr als 80 Tonnen – anstatt der geplanten einen Tonne – belasteter Bauschutt zu entsorgen war. Zwischen den Parteien entstand darüber Streit, zu welchem Einheitspreis die Mehrmenge abzurechnen ist. Der Auftragnehmer rechnete mit dem ursprünglichen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne ab. Der Auftraggeber hielt dagegen nur einen deutlichen geringen Preis für gerechtfertigt, da die Container- und Deponiekosten pro Tonne aufgrund der erheblichen Mengen deutlich geringer ausgefallen waren. Da die Parteien außergerichtlich keine Einigung fanden, klagte der Auftragnehmer die seiner Auffassung nach ihm noch zustehende Vergütung gerichtlich ein. Seine Klage blieb vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht weitestgehend erfolglos.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung der Vorinstanzen und nahm in diesem Zusammenhang grundlegend Stellung, wie der neue Preis bei Mehrmengen zu berechnen sei. Er stellte zunächst fest, dass für die Neubildung des Einheitspreises nicht die Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis kalkulierten Kosten tatbestandliche Voraussetzung sei, sondern der Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises nur voraussetze, dass es zu einer Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % komme.

Im Hinblick auf den neu zu bildenden Preis stellt der Bundesgerichtshof fest, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B selbst keine Regelung enthalte, wie der Preis zu bestimmen sei. Die Bildung des neuen Preises sei vielmehr in die Hände der Vertragsparteien gelegt, die also einen neuen Vertragspreis aushandeln sollten. Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen, so sei das zuständige Gericht dazu berufen, zu entscheiden, welcher Preis für die Mehrmenge in Ansatz zu bringen ist. Das Gericht hat dabei zunächst zu berücksichtigen, ob zwischen den Parteien zumindest Einigkeit über bestimmte Teilelemente für die Neuberechnung des Preises besteht. Eine solche Einigkeit über Teilelemente kann z.B. darin bestehen, welche Zuschläge (z.B. GU-Zuschlag) bei der Neuberechnung des Preises zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Preisbestandteile, bei den zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, kann das Gericht nicht auf ein allgemeingültiges Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung zurückgreifen, da sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur nur ein uneinheitliches Bild zeige. Das angerufene Gericht habe vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welcher Maßstab für die Ermittlung des neuen Preises anzuwenden sei. Bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen sei damit der Maßstab für die neue Berechnung die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Dieser Anknüpfungspunkt sei heranzuziehen, da sich die tatsächlich erforderlichen Kosten ohne weiteres ermitteln ließen und eine realistische Bewertung ermögliche. Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses bzw. des Vertragspreisniveaus sei durch diesen Maßstab nicht gegeben, da für den neuen Preise der Mehrmenge das ursprüngliche Vertragspreisgefüge gerade nicht gelte.

Fazit

Mit dieser Entscheidung stellt sich der Bundesgerichtshof gegen die bisherige herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Bisher ging man davon aus, dass der neue Preis für die Mehr- und/oder Mindermengen auf Grundlage der Urkalkulation zu erfolgen hat (sog. vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Maßgeblich war also die Urkalkulation und nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten. Auch wenn der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich darauf abstellt, so entsteht der Eindruck, dass er die Regelung in § 650c BGB des neuen BGB-Bauvertragsrecht, die eine Berechnung von Nachträgen anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge vorsieht, nun auch in der VOB/B verankern möchte. Dabei dürfte es so sein, dass die nunmehrige Rechtsprechung nicht nur auf Mehr- und/oder Mindermengen Anwendung finden wird, sondern auch auf geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B. Denn § 2 Abs. 5 VOB/B entspricht im Wortlaut hinsichtlich der Neubildung des Preises der Regelungen zu Mehr- und Mindermengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Hingegen dürfte für zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B) weiterhin die Urkalkulation maßgeblich sein, da dort ausdrücklich auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen wird. Für die gerichtliche Praxis kommt daher der Frage, ob es sich um eine geänderte oder eine zusätzliche Leistung handelt, zukünftig erheblich mehr Bedeutung zu. Dies fördert allerdings nicht die Rechtssicherheit. Denn bis heute gibt es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung.

Zwar ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten den Vorteil haben, dass diese leichter zu bestimmen sind. Allerdings ist nach wie vor vollkommen unklar und damit mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet, wie die „angemessenen Zuschläge“ zu berechnen sind. Soweit der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang für Zuschläge von Baustellengemeinkosten spricht, dürfte dies sogar falsch sein, da regelmäßig bei Mengenmehrungen oder geänderten Leistungen Baustellengemeinkosten nicht anfallen und, wenn sie doch einmal anfallen, nicht über Zuschläge zu ermitteln sind, sondern konkret berechnet werden können und dann auch so berechnet werden müssen. Schließlich erscheint es in einer freien Marktwirtschaft fremd, dass nicht mehr der einzelne Wirtschaftsteilnehmer bestimmen kann, mit welchen Gewinnzuschlag er kalkuliert, sondern das Gericht als staatliche Institution festlegt, welchen Gewinn der einzelne Wirtschaftsteilnehmer haben darf. Die Auswirkungen sei zur Veranschaulichung an einem kurzen Beispiel dargestellt: Ein Auftragnehmer rechnet in der Urkalkulation mit einem Gewinnzuschlag von 10 %. Es kommt sodann zu einer Mengenmehrung und im anschließenden Rechtsstreit stellt das Gericht unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen fest, dass nur ein Gewinnzuschlag von 5 % angemessen sei. Schlussendlich entscheiden nun also Gerichte, wie viel Gewinn ein einzelner Bürger machen darf. Ob dies mit der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit vereinbar ist, sei einmal dahingestellt.

Vergütungsanspruch nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung wie nach freier Kündigung

Der Bundesgerichthof hatte am 26.04.2018 – VII ZR 82/17 einen Fall mit erheblicher Bedeutung für die Baurechtspraxis zu entscheiden. Dabei entschied der Bundesgerichtshof gleich drei Fragen, die in der Baupraxis eine große Rolle spielen, nämlich:

  1. Führen Angaben zu Vordersätzen in Leistungsverzeichnissen zu vertraglichen Vereinbarungen über die Vordersätze?
  2. Welchen Anwendungsbereich hat § 2 Abs. 3 VOB/B bei Eingriffen des Auftraggebers in den Bauablauf?
  3. Hat der Auftragnehmer nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung einen Vergütungsanspruch, wenn die Parteien keine Regelung getroffen haben, und wie ist der Vergütungsanspruch zu berechnen?

 I. Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag ein Fall zugrunde, indem ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen für den Ausbau der Bundesautobahn A 19 ausschrieb, die u.a. die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu Einheitspreisen enthielt. Nachdem sich die Zuschlagserteilung fast zwei Jahre länger als ursprünglich vorgesehen verzögerte, ordnete der Auftraggeber während der Ausführung erhebliche Beschleunigungsmaßnahmen an. Folge war, dass die Stahlgleitwand nicht 588 Tage, sondern nur 333 Tage eingesetzt wurde. Die Parteien trafen keine Regelung, welche Folgen der vorzeitige Abbau haben sollte, die Auftragnehmerin baute die Stahlgleitwand ab, nachdem deren Vorhaltung nicht mehr erforderlich war und die Auftraggeberin den Abbau anordnete.

Die Auftragnehmerin verlangte nun Vergütung für infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. EUR 100.000,00.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshof

Während das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gaben das Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof der Klage statt und verurteilen den Auftraggeber zur Zahlung in voller Höhe.

Das Oberlandesgericht hat dabei angenommen, dass die in den Vordersätzen enthaltene Vorhaltedauer von 588 Tagen vertraglich vereinbart ist. Dies hat der BGH dann nur noch auf Rechtsfehler überprüft, also darauf, ob eine solche Vertragsauslegung, gegen zwingende Auslegungsregeln oder Denkgesetze verstößt. Dies war nicht der Fall. Der Bundesgerichthof hat nicht geprüft – und dies ist auch nicht seine Aufgabe – ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Vertragsauslegung in diesem Punkt richtig war.

Der BGH hat weiter angenommen, dass keine (Teil-)Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber vorlag, sondern die Parteien den Vertrag (teilweise) einvernehmlich aufgehoben hatten. Er musste deshalb die Frage, ob eine nicht schriftlich erfolgte freie Kündigung wirksam ist nicht entscheiden.

Folge war, dass der BGH „nur“ noch die Frage entscheiden musste, ob der Vergütungsanspruch der Auftragnehmerin auf § 2 Abs. 3 VOB/B folgte, ob § 8 Abs. 1 VOB/B gilt oder etwas ganz anderes.

Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nur diejenigen Fälle erfasst, in denen es zu Änderungen der Vordersätze kommt, ohne dass diese Änderungen auf Eingriffen in den ursprünglichen Leistungsbestand beruhen. Liegen solche (auftraggeberseitigen) Eingriffe vor ist § 2 Abs. 3 VOB/B nicht anwendbar.

Dann greift nach Auffassung des BGH § 8 Abs. 3 VOB/B, der mit § 648 S. 2 BGB nahezu identisch ist, mit der Folge, dass der Auftraggeber einen Anspruch auf Restvergütung hat und sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 

III. Bewertung

Wenig überraschend ist die Entscheidung der Gerichte zur Auslegung von § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass § 2 Abs. 3 VOB/B bei Massenänderungen aufgrund von nachträglichen Änderungsanordnungen des Auftraggebers nicht anwendbar ist, entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und juristischen Literatur.

Knackpunkt der Entscheidung sind zwei Punkte, die eng mit der Vertragsauslegung verknüpft sind und zwar die Frage, ob Vordersätze vertragliche Vereinbarungen wiedergeben und die Anwendung von § 8 Abs. 1 VOB/B, § 648 S. 2 BGB.

Damit überhaupt Überlegungen zur Frage der Vergütung wegen Teilkündigung auftreten können, ist erste Voraussetzung, dass eine bestimmte Leistung überhaupt vertraglich vereinbart ist, hier 588 Tage Vorhalten der Stahlgleitwand.

Dies ist bei Vordersätzen nicht eindeutig und regelmäßig durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insbesondere bei zeitabhängigen Positionen möchte der Auftraggeber, wenn die Leistungen schnell gehen als ursprünglich gedacht, nicht teilkündigen. Auch dürfte regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sich durch die Angabe zeitlicher Mengenvordersätze binden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht wie hier 588 eingetragen ist, sondern eine offensichtlich gegriffene Zahl wie 1, 10 oder 100 und sich die Vorhaltedauer nur aus weiteren Unterlagen, z.B. einem Bauzeitenplan ergibt.

Ob die Beurteilung des Oberlandesgerichts richtig war, kann anhand des veröffentlichten Sachverhaltes nicht überprüft werden.

Nicht sachgerecht ist dagegen meines Erachtens die Entscheidung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 1 VOB/B im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. § 8 Abs. 1 VOB/B regelt die Folgen einer freien Kündigung, von einvernehmlicher Vertragsaufhebung ist dort nicht die Rede. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ohne ausdrückliche Regelung über die Vergütung nicht gesehen hat und hier eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung enthalten weder BGB noch VOB/B eine Regelung. Somit ist wie regelmäßig bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien wollten. Dabei kann und muss natürlich auch auf die Umstände abgestellt werden, z.B. ob der Auftragnehmer einem Auslösungswunsch des Bestellers nachkommt oder was sonst Ursache für die Vertragsaufhebung war. Die vom BGH aufgestellte Ansicht, dass bei fehlender Vereinbarung regelmäßig die Folgen einer freien Kündigung greifen sollen, geht aber fehl. Ebenso wahrscheinlich ist, dass die Parteien gerade nicht wollen, dass noch ein Vergütungsanspruch besteht. Ansonsten hätten sie den Vergütungsanspruch in der Aufhebungsvereinbarung wohl geregelt.

IV. Auswirkungen auf die Praxis

Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis sind immens und v.a. für Auftraggeber mit erheblichem Risikopotential verbunden. Sowohl bei der Angabe von Vordersätzen als auch bei der Vereinbarung von Vertragsaufhebungen ist zukünftig große Vorsicht geboten.

Auftraggebern kann nur geraten werden bei zeitabhängigen Positionen keine konkreten Zahlen anzugeben, sondern sich mit 1, 10 oder 100 zu begnügen. Auftragnehmer müssen für Ihre Kalkulation dann auf andere Dokumente, z.B. einen Bauzeitenplan zurückgreifen.

Zudem ist nun für Auftraggeber zwingend die Frage der Vergütung im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regeln. Ansonsten kann auch eine Vertragsaufhebung, die auf Wunsch des Auftragnehmers erfolgt, für den Auftraggeber finanziell schmerzhafte Folgen haben.

Sensationell: Kammergericht Berlin kippt Rechtsprechung zum Vergütungsanspruch bei geänderten und zusätzlichen Leistungen.

Das Kammergericht Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung (10.07.2018;  21 U 30/17) mit einer langjährigen gefestigten Rechtsprechung der Obergerichte und des BGH gebrochen:

Galt bisher einhellig, dass für zusätzliche oder geänderte Leistungen in einem VOB-Vertrag der Preis aus der Kalkulation des Unternehmers für die schon beauftragten Leistungen zu entwickeln sei (jüngst z.B. OLG Hamm 09.05.2018, 12 U 88/17), sollen nun nach der Rechtsprechung des Kammergerichtes die tatsächlichen Kosten für die zusätzlichen oder geänderten Leistungen maßgeblich sein.

In der Literatur wird hierzu schon verkündet, der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ sei damit abgeschafft worden. So einfach ist die Situation allerdings nicht. Liest man das Urteil des Kammergerichtes aufmerksam, ergibt sich folgendes:

  1. Für die Rechtsauffassung des Kammergerichtes spricht zunächst der Wortlaut der VOB/B. In §2 Abs. 5 (Vergütung für geänderte Leistungen) ist von der Kalkulation des Auftragsnehmers keine Rede, sondern nur von den Mehr- und Minderkosten. Etwas anderes als die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sind dem Wortlaut nach nicht gemeint.
  2. Lediglich für zusätzliche Leistungen (§2 Abs. 6 VOB/B) wird auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen. Dass damit allerdings eine fehlerhafte Kalkulation fortgeschrieben werden müsste (sei sie unauskömmlich oder unangemessen hoch), ist damit aber keineswegs gesagt. Die Formulierung könnte sich – nach der Auslegung des Kammergerichtes jedenfalls – allein auf die kalkulierten Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten beziehen. Das ist eine durchaus nachvollziehbare und vom Wortlaut gedeckte Auslegung.
  3. Das Kammergericht stellt ausdrücklich fest (Leitsatz Ziff. 4), dass der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ erhalten bleibe. Das Kammergericht bezieht dies aber lediglich auf die Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten. Nach Vorstellung des Kammergerichtes soll eine fehlerhafte Kalkulation ausgeglichen werden können.

Die Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen – und zwar sowohl für diejenigen, die sich darauf berufen wollen als auch diejenigen, die der Überzeugung sind, an der bisherigen Rechtsprechung müsse festgehalten werden. Zum einen lag der Entscheidung des Kammergerichtes (wie jeder Gerichtsentscheidung) ein Einzelfall zugrunde, der im konkreten Fall allerdings einige Besonderheiten aufwies, die beim Kammergericht zu der Überzeugung geführt haben mögen, dass unter Anwendung der bisherigen gängigen Rechtsprechung ein gerechtes Ergebnis jedenfalls nicht zu erzielen sei (der Sachverhalt, den das Kammergericht ausführlich darstellt, ist komplex). Zum anderen berücksichtigt dieses Urteil notwendigerweise nicht die Novellierung des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018, weil der der Entscheidung zugrunde liegende Vertrag noch nach dem alten Recht zu beurteilen war. Ob die Regelungen der VOB/B insbesondere auch zur Preisbildung bei Nachträgen und Leistungsänderungen vor dem Hintergrund dieser Novellierung Bestand haben werden, ist in der Literatur heftig umstritten. Die Befürworter einer Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung argumentieren, dass die nun auch im BGB enthaltenen Regelungen zur Preisfindung bei Leistungsänderungen dokumentierten, dass eine solche Preisanpassung zulässig bleiben müsse – das, was die VOB bisher immer schon möglich gemacht hatte, selbst als im BGB eine entsprechende Regelung nicht vorhanden war.

Diejenigen, die eine Änderung der Rechtsprechung aufgrund des neuen Bauvertragsrechts für erforderlich halten, argumentieren damit, dass das BGB jetzt (anders als bisher) ein gesetzliches Leitbild dazu enthalte, wie ein Preis neu zu vereinbaren sei, wenn es zu Änderungen oder zusätzlichen Leistungen komme. Diesem gesetzlichen Leitbild widerspreche die Regelung der VOB/B, weshalb sie bei der strengen Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung durchfalle.

Sicher kann man nur sein, dass das Urteil des Kammergerichts das erste in einer Reihe von Urteilen ist, das sich mit diesem Thema in der nächsten Zukunft befassen wird. Bis der BGH die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich hält (möglicherweise mit geringfügig geänderter Begründung) oder eine Rechtsprechungsänderung erfolgt, wird noch einige Zeit ins Land gehen.

Für alle am Bau beteiligten bedeutet dies: Gute beraten ist, wer das Thema „zusätzliche Änderungsleistungen und zusätzliche Leistungen“ offen anspricht und hierzu eine individuelle Regelung vereinbart. Diese hält jedenfalls der gerichtlichen Überprüfung stand.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

Keine Mängelrechte vor Abnahme

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen vom 19.01.2017 die seit der Schuldrechtsreform 2002 umstrittene Frage entschieden, ob dem Besteller die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB bereits vor Abnahme des Werkes zustehen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Regelfall verneint. Damit dürfte eine der wichtigsten Streitfragen im Werkvertragsrecht geklärt sein.

I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

VOB/C-Nebenleistungen und Nachträge

Viele Anwälte und noch mehr Richter sind der Auffassung, dass in der VOB/C nur technische Regelungen getroffen werden, die Juristen weitegehend ignorieren können, jedenfalls nicht unbedingt kennen müssen und die bei späteren rechtlichen Streitigkeiten über zusätzliche Vergütung und den Vertragsinhalt regelmäßig keine Rolle spielen. Dass dies falsch ist, hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs bereits mehrfach entschieden. Dennoch scheint sich dieser Irrglaube zu halten, jedenfalls ergehen hierzu regelmäßig obergerichtliche und höchstrichterliche Entscheidungen.

I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

Mangelbeseitigung – welche Qualität ist geschuldet

 

Fehler passieren. Ein Bauvorhaben ohne größere Mängel ist tatsächlich kaum denkbar. Im Rahmen der Mangelbeseitigung entstehen oftmals Streit über das ob, wie und die Tragung der anfallenden Kosten. Ein Streitpunkt ist, welche Qualität bei der Mangelbeseitigung geschuldet ist. Dabei gilt, dass ohne abweichende Vereinbarung regelmäßig der Stand der Technik geschuldet ist. Auch bei Mangelbeseitigungsarbeiten stellt sich aber die Frage, auf welchen Zeitpunkt für den Stand der Technik abzustellen ist.

I. Problemstellung

Die Gewährleistungsfrist für Mängel bei Bauvorhaben beträgt regelmäßig fünf Jahre. Dies gilt in der Regel sogar beim VOB/B – Vertrag, bei dem nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B eine Verjährungsfrist von vier Jahren vorgesehen ist.

Voraussetzung für Mängelgewährleistungsansprüche ist immer, dass der gerügte Mangel zum Zeitpunkt der Abnahme vorlag. Ohne Abnahme gibt es keine Mängelgewährleistungs- sondern Erfüllungsansprüche und die Problematik stellt sich nicht in gleicher Weise. Wurde aber die Abnahme erklärt, vergehen oftmals Monate bis Jahre bis sich der konkrete Mangel bemerkbar macht. Bis zur Mangelbeseitigung vergehen dann – zum Beispiel wenn ein Sachverständiger eingeschaltet oder sogar ein gerichtliches selbstständiges Beweisverfahren durchgeführt wird – Jahre bis Jahrzehnte.

Findet dann nach Jahren die Mangelbeseitigung statt, haben sich die rechtlichen Vorgaben, z.B. zum Brandschutz oder zur EnEV ebenso häufig geändert wie es technische Weiterentwicklungen gibt, die den Stand der Technik beeinflussen.

Der Bauherr möchte dann keinen veralteten Stand der Technik erhalten. Der Auftraggeber möchte andere, als ursprünglich geschuldete Leistungen, jedenfalls nur dann ausführen, wenn er dafür eine zusätzliche Vergütung erhält.

II. Bewertung

Nach den Regelungen zum Werkvertragsrecht in §§ 631ff BGB, VOB/B ist der Stand der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet.

Dies spricht dafür, auch für die Qualität der Mangelbeseitigung auf den Zeitpunkt der Abnahme abzustellen.

Der 10. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart sieht dies aber – jedenfalls für den VOB-Vertrag – in zwei Entscheidungen (Beschluss vom 14.09.2011 – 10 W 9/11, Urteil vom 03.07.2012 – 10 U 33/12) anders und geht davon aus, dass der Stand der Technik zum Zeitpunkt der Vornahme der Mangelbeseitigungsarbeiten geschuldet ist.

Das Oberlandesgericht begründet seine Entscheidung damit, dass das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandart entsprechen muss. Änderungen nach der Abnahme haben auf die Leistungspflicht des Auftragnehmers regelmäßig keine Auswirkungen. Anders sei dies jedoch dann, wenn die Leistung des Unternehmers bei Abnahme mängelbehaftet war. Hintergrund ist, dass die VOB/B auch für die Mangelbeseitigung eine Abnahme vorsieht. Vom Auftraggeber kann eine Abnahme aber nur verlangt werden, wenn das Werk den Anforderungen zum Zeitpunkt der Abnahme entspricht.

Für den Auftragnehmer kommt es nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aber noch schlimmer. Das Oberlandesgericht Stuttgart geht davon aus, dass Mehrkosten, für zusätzliche Leistungen, die aufgrund der nachträglichen Änderungen des Standes der Technik erforderlich werden, vom Auftraggeber nur unter sehr engen Voraussetzungen erstattet werden müssen. Zunächst geht das Oberlandesgericht Stuttgart gemäß der Definition der sowieso Kosten zu Recht davon aus, dass solche nicht vorliegen, weil die Kosten nicht angefallen wären, wenn der Auftragnehmer ursprünglich mangelfrei geleistet hätte.

Als kann der Auftragnehmer seinen zusätzlichen Aufwand nur erstattet verlangen, wenn durch die zusätzlichen Leistungen dem Auftraggeber ein Vorteil entsteht, zum Beispiel eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer (Vorteilsausgleichung). Dabei werden Nutzungszeiträume mit Mängeln aber nicht berücksichtigt. Den Vorteil muss zudem der Auftragnehmer beweisen.

III. Tipp für die Praxis

Das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart ist für Auftragnehmer von erheblicher Bedeutung. Bisher existieren keine weiteren – gegenteiligen – Entscheidungen zu diesem Thema. In der juristischen Literatur sind die Entscheidungen überwiegend als richtig angesehen wurden.

Zudem sind die Entscheidungen zwar zu VOB/B-Verträgen ergangen, dürften aber auch auf BGB-Verträge übertragbar sein. Das BGB sieht zwar keine Abnahme für Mangelbeseitigungsarbeiten vor. Auch hier hat der Auftraggeber aber Anspruch darauf, dass er ein mangelfreies Werk erhält. Dies ist bei Mangelbeseitigungsarbeiten aber nur der Fall, wenn das Werk die Anforderungen im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung erfüllt.

Warum hier – wie das Oberlandesgericht Stuttgart meint – auf den Zeitpunkt der Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten abzustellen ist und nicht auf die Abnahme oder ob es sich dabei nur um eine sprachliche Unklarheit handelt, ist für den VOB/B-Vertrag nicht nachvollziehbar.

Die Regelungen zur Vorteilsausgleichungen helfen dem Auftragnehmer im Regelfall nicht weiter. Nur in besonderen Fällen wird der Nachweis gelingen, dass der Auftraggeber durch die nachträglichen Arbeiten einen Vorteil hat und das dessen Bezifferung auch den zusätzlichen Aufwand beim Auftragnehmer abdeckt.

In der Praxis ist deshalb darauf zu achten, dass man berechtigte Mangelbeseitigungsverlangen zeitnah durchgeführt werden und auf Änderungen des Standes der Technik oder rechtlicher Vorgaben Rücksicht genommen wird.

Auftragnehmer sollten solche Fälle deshalb in der Kalkulation ihrer Preise berücksichtigen, was wiederrum zu einer noch weiteren Verteuerung der Baupreise führt.

Kündigung eines VOB/B-Vertrages wegen der Insolvenz des Bauunternehmers

I. Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber einen VOB/B‑Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer (Bauunternehmer) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Macht der Auftraggeber von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, ist der Bauvertrag beendet und der Insolvenzverwalter kann nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrages verlangen. Das widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 103 InsO, nach der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, ob ein noch nicht vollständig abgewickelter Vertrag vom Insolvenzverwalter erfüllt oder nicht erfüllt wird. § 119 InsO regelt eindeutig, dass Vereinbarungen, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließen oder beschränken, unwirksam sind. Die Frage, ob das Kündigungsrecht des Auftraggebers im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wirksam ist, gehört zu den umstrittensten Fragen des Bauinsolvenzrechts. Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Entscheidung zur Kündigung eines Bauvertrages ist eine wesentliche Weichenstellung für die weitere Abwicklung. Jede Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit der Kündigung birgt enorme wirtschaftliche Risiken.

II. Wahlrecht des Insolvenzverwalters contra Kündigung im Insolvenzfall

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B räumt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht ein, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, ein Insolvenzverfahren beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Das Kündigungsrecht des Auftraggebers für sich allein kann aber keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers begründen, weil der Auftraggeber nach § 649 BGB und § 8 Abs. 1 VOB/B jederzeit zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt ist.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B kann aber der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen, wenn er wegen der Insolvenz des Bauunternehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Bauvertrag gekündigt hat.

Das bedeutet: Bei einer Insolvenz des Bauunternehmers kann der Auftraggeber entscheiden, den Vertrag nicht fortzuführen, sondern zu kündigen und vom Bauunternehmer (Insolvenzverwalter) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Möglichkeit für den Auftraggeber steht im Widerspruch zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO:

§103 InsO

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf die Erfüllung nicht bestehen.

Das bedeutet: Nach der Insolvenzordnung hat allein der Insolvenzverwalter das Wahlrecht, ob er einen Vertrag erfüllt oder nicht. Wählt er die Erfüllung, muss der Insolvenzverwalter die Fertigstellung des Bauvorhabens bewirken. Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung, kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und diese Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle anmelden. Die Schadensersatzforderung wird dann nur mit der Insolvenzquote bedient.

Nach § 119 InsO ist jede vertragliche Vereinbarung, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließt oder beschränkt, unwirksam. Damit wäre § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil durch das Kündigungsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausgeschlossen wird.

III. Bisherige Rechtsprechung des BGH

Der BGH hat die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B bisher nicht beantwortet. Er hat aber zu der vergleichbaren Rechtslage unter der bis 1995 geltenden Konkursordnung Stellung genommen. Im Urteil vom 26.09.1985 (VII ZR 19/85) hat der BGH entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B (a.F.) und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind. Allerdings gab es in der Konkursordnung keine dem § 119 InsO entsprechende Regelung.

Deshalb kam der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (IX ZR 169/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Nach dieser Entscheidung sind Lösungsklauseln in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht.

Beim Bauvertrag gibt es eine gesetzlich vorgesehene Lösungsmöglichkeit (§ 649 BGB). Allerdings führt die Kündigung nach § 649 BGB zu einem Vergütungsanspruch des Bauunternehmers. Der Bauunternehmer muss sich lediglich die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen.

Bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B besteht kein Vergütungsanspruch des Bauunternehmers für die nicht erbrachten Leistungen. Im Gegenteil: Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist der Bauunternehmer zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verpflichtet.

Deshalb wurde aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 entnommen, dass die Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B unwirksam ist. Das kann man in prominenten Kommentaren zur VOB/B nachlesen (Kapellmann VOB § 8 VOB/B Rnr. 74; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, § 49 Rnr. 177).

Der Rechtsauffassung von Kniffka kam dabei besondere Bedeutung zu, da Kniffka seinerzeit der Vorsitzende des für das Bauvertragsrecht zuständigen VII. Senats des Bundesgerichtshofs war.

IV. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15)

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 schafft der Bundesgerichtshof endlich Rechtsklarheit in dieser wichtigen Frage. § 8 Abs. 2 VOB/B ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam.

Die Entscheidung ist überraschend, weil sie mit dem klaren Gesetzeswortlaut des § 119 InsO schwer in Einklang zu bringen ist. Der Bundesgerichtshof bemüht deshalb auch eine grundrechtliche Interessenabwägung, um die Entscheidung zu begründen:

Die §§ 103, 119 InsO tangieren den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG). Einerseits ist die Vertragsfreiheit zugunsten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger grundrechtlich geschützt. Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihrer Forderungen ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Deshalb bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zur Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages einzuräumen und abweichende Vereinbarungen für unwirksam zu erklären. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechte des Vertragspartners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich geschützten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Vertragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten an dem Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Auftraggebers eines Bauvertrags regelmäßig auszugehen.

Die wesentliche Begründung entnimmt der Bundesgerichtshof aus der Kooperationsverpflichtung der Bauvertragsparteien und der Nebenpflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme. Diese Verpflichtungen werden durch die Stellung eines Insolvenzantrages verletzt. Es ist dem Auftraggeber dann nicht zumutbar, bis zur Insolvenzeröffnung oder bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Vertragsfortführung abzuwarten. Hier sind die Besonderheiten des Bauvertrages zu berücksichtigen, bei dem es viel mehr als bei Lieferverträgen auf persönliche Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) ankommt. Insbesondere Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit werden durch einen Insolvenzantrag nachhaltig gestört. Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des Bauvertrages erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen. Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z. B. von Materiallieferanten, Nachunternehmen und Banken) angewiesen sein, dies sich häufig infolge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden.

Deshalb ist ein Lösungsrecht vom Bauvertrag im Insolvenzfall zulässig.

IV. Zusammenfassung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) bringt Rechtssicherheit. § 8 Abs. 2 VOB/B ist wirksam. Wegen der Besonderheiten des Bauvertrages verstößt die Lösungsmöglichkeit vom Bauvertrag für den Insolvenzfall nicht gegen §§ 103, 119 InsO. Der Bundesgerichtshof bewertet es als Vertragspflichtverletzung, wenn ein Bauunternehmer die Insolvenzreife seines Unternehmens herbeiführt oder einen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung stellt. Deshalb steht der Schadensersatzanspruch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B auch nicht in Widerspruch zu § 280 BGB, wonach ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich ein Verschulden voraussetzt.

Auftraggeber eines Bauvertrages können im Fall der Insolvenz des Bauunternehmers den Bauvertrag kündigen, ohne die Unwirksamkeit der Kündigung befürchten zu müssen.

Nicht beauftragte Leistungen – Anspruch des Auftragnehmers auf Vergütung?

Bei Bauvorhaben kommt immer wieder die Frage auf, welche Leistungen tatsächlich beauftragt worden und daher zu vergüten sind.

Wird der genaue Leistungsumfang nicht schriftlich festgehalten, streiten sich die Vertragsbeteiligten nach Durchführung der Arbeiten häufig darüber, in welchem Umfang die Arbeiten beauftragt waren und der Auftragnehmer zu vergüten ist. Die Problematik stellt sich sowohl bei der ursprünglichen Beauftragung als auch bei nachträglich beauftragten bzw. durchgeführten Zusatzleistungen.

Diese Frage beschäftigt daher auch immer wieder Gerichte aller Instanzen, die jedoch nicht immer zu demselben Ergebnis kommen.

I. Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf hatte im Jahr 2013 einen Fall zu entscheiden, indem bereits fraglich war, ob zwischen den Parteien ein Vertrag über die erbrachten Leistungen zustande gekommen war. In seinem Urteil vom 30.07.2013, Az. 21 U 162/12, entschied das OLG, dass auch nicht beauftragte Leistungen dazu führen können, dass der Auftragnehmer über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zu vergüten ist.

Die Klägerin ist ein Dachdeckerunternehmen, die restlichen Werklohn gegen den Beklagten geltend gemacht hatte.

Der Beklagte wollte sein Dach sanieren lassen, nachdem dieses durch mehrere Stürme beschädigt worden war. Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten ein Angebot. Statt die Klägerin auf Grundlage dieses Angebots zu beauftragen, unterbreitete der Beklagte der Klägerin ebenfalls ein schriftliches Angebot. Das Angebot entsprach dem Angebot der Klägerin, enthielt aber zusätzlich bestimmte Fristen für die Auftragsdurchführung und eine Verzugsentschädigung bei Nichteinhaltung dieser Fristen. Zudem enthielt das Angebot den Zusatz, dass die Klägerin es mit ihrer Unterschrift als verbindlich anerkennt. Die Klägerin unterschrieb das Angebot nicht.

Dennoch führte die Klägerin die Arbeiten aus. Allerdings verzögerten sich der Beginn und die Durchführung der Arbeiten, wodurch die Klägerin nicht die Fristen aus dem Angebot des Beklagten einhielt. Die erbrachten Leistungen rechnete die Klägerin ab.

Der Beklagte weigerte die Zahlung der Rechnung und berief unter anderem auf seinen angeblichen Anspruch auf Verzugsentschädigung.

Das OLG Düsseldorf entschied, dass aufgrund der Gesamtumstände keine rechtsgeschäftliche Einigung zustande gekommen war, weder über das Angebot der Klägerin, noch über das Angebot des Beklagten. Dem Beklagten stand daher auch kein Anspruch auf Verzugsentschädigung zu.

Allerdings habe die Klägerin einen Anspruch über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Klägerin habe sich zur Ausführung der Arbeiten verpflichtet gefühlt, da sie davon ausging, dass über die Ausführung der Arbeiten ein Vertrag geschlossen worden sei. Die Erbringung der Leistungen entsprach zudem dem wirklichen Willen des Beklagten. Die Klägerin hatte daher einen Anspruch auf die übliche Vergütung.

Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (28.01.2016, Az. VII 224/13)

II. Entscheidung des LG Bonn

In dem Fall, den das LG Bonn mit Urteil vom 04.11.2015, Az. 30 O 3/15 entschieden hat, hatte die Beklagte die Klägerin zwar wirksam beauftragt. Die Klägerin verlangte jedoch restlichen Werklohn für angeblich beauftragte Zusatzleistungen.

Die Klägerin hatte für die Beklagte Sägeschnittarbeiten in Stahlbeton sowie Kernbohrungen vorgenommen. Neben den Arbeiten, die in der Auftragsbestätigung der Klägerin aufgeführt waren, hatte die Klägerin andere Arbeiten vor Ort durchgeführt.

Die Klägerin behauptete, die Durchführung dieser Arbeiten sei aufgrund der konkreten Verhältnisse vor Ort unabdingbar gewesen, um den Auftrag ordnungsgemäß durchzuführen. Angeblich hatten Mitarbeiter der Beklagten die Arbeiten genehmigt, da der Geschäftsführer der Beklagten nicht erreichbar gewesen sei. Zudem entsprächen die Arbeiten dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten und die Arbeiten seien abgenommen worden.

Die Behauptungen der Klägerin genügten dem Landgericht jedoch nicht als Beweis für die zusätzliche Beauftragung der Arbeiten. Auch durch das Abnahmeprotokoll sei es nicht zur nachträglichen Anerkennung der durchgeführten Arbeiten gekommen.

Das Landgericht hat die Klage daher abgewiesen.

III. Fazit

Die beiden Entscheidungen zeigen zwar, dass es keine pauschale Beantwortung der Frage gibt, ob eine nicht beauftragte Leistung zu vergüten ist.

Allerdings verdeutlichen die Urteile, dass die Vergütungspflicht nur unter strengen Voraussetzungen bejaht werden kann, wenn die Parteien die Beauftragung nicht schriftlich festgehalten haben. Insbesondere muss der Auftragnehmer substantiiert darlegen, dass die Durchführung der Arbeiten gewollt war und er sich daher dazu verpflichtet gefühlt hat. Die bloße Nützlichkeit genügt nicht.

Nochmal: Einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn?

Die Bundesregierung plant ein eigenständiges Bauvertragsrecht. Darüber haben wir in den vergangenen Monaten mehrfach berichtet. Nach dem Referentenentwurf aus dem Justizministerium sollte der Bauherr ein einseitiges Anordnungsrecht erhalten, um zum Beispiel geänderte Leistungen vom Bauunternehmer verlangen zu können (vgl. unseren Beitrag).

Dieser Referentenentwurf ist buchstäblich über Nacht erheblich verändert und von der Bundesregierung in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden (vgl. unseren Beitrag). Gerade die Regelung in § 650b BGB-E der Regierung (BGB-E Reg) ist nun deutlich modifiziert:

Die im Referentenentwurf (BGB-E Ref) ausdrücklich erwähnte Möglichkeit des Bauherrn, auch Anordnungen im Hinblick auf die Bauzeit und die Art der Bauausführung zu machen (§ 650b Abs. 2 BGB-E Ref) , ist ersatzlos in § 650b BGB-E Reg entfallen. Abgesehen davon, dass die Formulierung im BGB-E Ref kritikwürdig war, stellt sich nun die Frage, ob solche Anordnungen zukünftig zulässig sein sollen oder nicht. Diese Diskussion ist nicht neu. Schon zur jetzt geltenden Rechtslage zum VOB/B-Vertrag wird heftig diskutiert, ob Anordnungen des Bauherrn zur Art der Bauausführung und zur Bauzeit zulässig sind. Man hätte sich im Rahmen der Neufassung also durchaus eine Klarstellung gewünscht.

650b BGB-E Reg lautet an der entscheidenden Stelle nun:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des begehrten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Werkerfolg ist zunächst einmal das fertige Gebäude. Man kann aber selbstverständlich die Erreichung eines Ziels zu einem bestimmten Zeitpunkt als Werkerfolg definieren. Dann sind Anordnungen zur Erreichung dieses Ziels vom Wortlaut gedeckt, auch wenn sie sich (nur) auf die Bauzeit beziehen. Also kann bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung eine Anordnung zur Bauzeit von der Regelung in § 650b BGB-E Reg erfasst sein.

Der Paradigmenwechsel zwischen den beiden Entwürfen zeigt sich in der zweiten Hälfte der zitierten Stelle:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Der Bauherr muss also zunächst versuchen, sich mit dem Auftragnehmer zu einigen. Dieser Einigungsprozess kann viel Zeit in Anspruch nehmen –  Zeit, die man während des laufenden Bauvorhabens selten hat und die den Bauherrn erheblich unter Druck setzt, den Forderungen des Bauunternehmers im Hinblick auf die Vergütung zuzustimmen.

Das Problem hat die Bundesregierung durchaus gesehen: In § 650b Abs. 1 S. 2 – 4 BGB-E Reg wird der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot vorzulegen, das die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt. Bei vernünftiger Auslegung des Wortlauts wird man dies so verstehen müssen, dass der Unternehmer diese Mehr- oder Minderkosten nachvollziehbar, vielleicht sogar nachprüfbar ausweist.

Was aber, wenn sich die Parteien auf dieser Basis nicht einigen? Dann (und nur dann) kann der Bauherr die Ausführung der gewünschten Änderung anordnen. Dem Bauunternehmer bleibt allerdings der Einwand, die Änderung des Werkerfolges (1. Alternative) sei ihm nicht zumutbar. Dann muss er sie trotz der Änderungsanordnung nicht befolgen.

Man sieht: Der Streit um die Vergütung wird lediglich verlagert auf einen Streit darüber, ob die Arbeiten für den Unternehmer zumutbar sind. Und dann?

Dann soll nach dem Willen der Bundesregierung der Bauherr berechtigt sein, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar in Form einer Einstweiligen Verfügung, § 650b Abs. 3 BGB-E Reg. Die Einstweilige Verfügung ist ein in der Zivilprozessordnung vorgesehenes Instrument, um z.B. einen bestimmten Zustand zu sichern, bevor ein anderer Fakten schafft, die nicht mehr reversibel sind (z.B. ein Gebäude abzureißen).

Die Möglichkeit, eine Einstweilige Verfügung zu erwirken, war auch im Referentenentwurf vorgesehen. Dort hieß es: „der Unternehmer [kann] die angeordnete Leistung verweigern, bis […] eine gerichtliche […] Entscheidung hierüber [gemeint: über die Zumutbarkeit der verlangten Arbeiten] vorliegt.“

Jetzt allerdings ist diese Möglichkeit im Entwurf nur noch zu erahnen, denn explizit zugelassen wird sie dort nicht. Es heißt lediglich, dass es zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (eine Bedingung, die die Zivilprozessordnung aufstellt).

Das gilt allerdings nur, wenn Bauherr und Bauunternehmer zuvor versucht haben, unter Beiziehung eines Sachverständigen, die Streitigkeit beizulegen. Damit wird aus der Einstweiligen Verfügung ein zahnloser Tiger: Kein Bauunternehmer, der wirtschaftlich sinnvoll handelt, wird sich einem solchen Versuch der Streitbeilegung entziehen. Aber die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen, der auch das Vertrauen beider Parteien haben muss, kostet Zeit, die Vereinbarung der Sachverständigenvergütung kostet Zeit – und die Begutachtung durch den Sachverständigen kosten auch Zeit – Zeit, die der Bauherr nicht hat.

Natürlich kann der Bauherr den Verfügungsgrund (Notwendigkeit gerichtlicher Hilfe zur Abwendung wesentlicher Nachteile u.a. – vgl. § 940 ZPO) glaubhaft machen – das geschieht zum Beispiel durch eine Eidesstattliche Versicherung – und damit den Weg über den Sachverständigen umgehen. Eine falsche Eidesstattliche Versicherung ist aber strafbar. Und wer möchte sich in einer solchen Situation, in der der Bauunternehmer einwendet, die Arbeiten seien ihm (zumindest in der verlangten Form) unzumutbar und sich im Übrigen gesprächsbereit zeigt, an Eides statt versichern, dass er ohne gerichtliche Hilfe wesentliche Nachteile erleiden würde?

Die Regelung zum Anordnungsrecht des Bauherrn ist an weiteren Stellen inkonsistent:

Was für ein Sachverständiger soll das sein, der hier streitschlichtend tätig werden soll? Die Frage der Zumutbarkeit, um die es hier geht, ist eine Rechtsfrage, keine technische Frage. Es geht nicht darum, ob der Unternehmer das erforderliche Werkzeug hat oder die notwendige Ausbildung. Man darf gespannt sein, welche Wirkung die neuen Regelungen in der Praxis haben – wenn sie tatsächlich so verabschiedet werden wie im Entwurf vorgesehen. Aber wer weiß, vielleicht ändert sich hier nochmals einiges über Nacht, auch der Bundesrat hat bereits weitere -erhebliche- Änderungswünsche mitgeteilt. Man wünscht es sich im Interesse aller am Bau Beteiligten.

E-Mail und Schriftform

Vor fast genau einem Jahr haben wir auf diesen Blog über die Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a.M. und des OLG Frankfurt a.M. zu der Frage berichtet, ob eine E-Mail der Schriftform genügt . Nun hat sich derselbe Senat des OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Schriftform zustellen sind.                            

I. Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. 

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde. Zwei Parteien haben einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin (die jetzige Beklagte) wollte den Vertrag kündigen. Dies hat Sie mit E-Mail vom 29.11.2013 zum 31.12.2013 getan. Der E-Mail an die Auftragnehmerin (der jetzigen Klägerin) war ein Kündigungsschreiben per PDF beigefügt. Auf dem Kündigungsschreiben waren Unterschriften des Geschäftsführers und einer Prokuristin zu sehen. Ob die Auftraggeberin das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und dann wieder eingescannt hat oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde, ließ sich nachträglich nicht mehr feststellen.

Die Auftragnehmerin macht nun zusätzlichen Werklohn geltend und ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam war. Für ihre Auffassung beruft Sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a. M. und des OLG Frankfurts a. M. wonach eine Kündigung per E-Mail nicht der Schriftform genügt und deshalb unwirksam ist.

Ohne Erfolg. Das Landgericht Frankfurt a.M. und nachfolgend das OLG Frankfurt a.M. sind der Auffassung, dass diese Art der Kündigung der Schriftform genügt. Und zwar der vereinbarten Schriftform nach § 127 BGB. Das OLG Frankfurt a.M. begründet die Entscheidung damit, dass nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB eine elektronische Übermittlung möglich ist. Dies sogar ohne Unterschrift. Deshalb ist es unerheblich, ob das Schreiben zunächst ausgedruckt ,dann unterschrieben und später wieder eingescannt wurde oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde. Aus Sicht des OLG Frankfurt a.M. bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Parteien eine strengere Schriftform wollten. Im Übrigen sei die Auftragnehmerin verpflichtet gewesen, die Auftraggeberin darauf hinzuweisen, dass die Kündigung nicht der Schriftform genüge.

II. Bewertung

Aus der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ergibt sich nicht, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirskam vereinbart wurde. Darauf dürfte es letztlich auch nicht ankommen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ist zwar im konkreten Fall richtig, nicht aber mit der bisherigen Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. vereinbar. Die Begründung, warum das OLG Frankfurt a.M. diesen Fall anders beurteilt überzeugt nicht. § 127 Abs. 2 BGB lässt bei vereinbarter, also nicht gesetzlich vorgeschriebener, Schriftform die E-Mail genügen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der ursprünglichen Ansicht des OLG Frankfurt a.M. – auch nicht aus § 127 Abs. 3 BGB. Auch dieser lässt, wenn kein entgegenstehender Wille der Parteien erkennbar ist, eine E-Mail ohne Signatur genügen. Entscheidend ist allein, ob der Aussteller der E-Mail erkennbar ist. Dies ist bei E-Mails aber regelmäßig der Fall.

Möglicherweise erledigt sich dieses Problem aber teilweise mit der geplanten Gesetzesänderung im Bauvertragsrecht, die 2017 in Kraft treten soll. Dort wird erstmals eine zwingende Schriftform für Kündigungen bei Verbraucherverträgen vorgesehen. Für andere Bauverträge und andere Erklärungen, z.B. Verlängerung der Gewährleistung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2VOB/B, bleibt das Problem aber bestehen.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Endlich: LG Karlsruhe führt Spezialkammern für Bau- und Architektensachen ein

Der Präsident des Landgerichts Karlsruhe hat am 16.12.2015 mitgeteilt, dass für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen Spezialkammern zum 01.01.2016 eingerichtet werden. Dieser Schritt ist sehr zu begrüßen. Bau- und architektenrechtliche Streitigkeiten zeichnen sich vor allem dadurch aus, dass sie

  1. oft vertieftes technisches Wissen und baubetriebswirtschaftliche Kenntnisse erfordern,
  2. aufgrund der komplexen Sachverhalte und der zahlreichen Beteiligten oftmals sehr langwierig sind und
  3. darüber hinaus rechtsdogmatisch kompliziert sein können.

Dies zeigt sich auch darin, dass beim LG Karlsruhe insgesamt 4 Spezialkammern für Bau- und Architektenverträge eingerichtet werden und ein Richter nur etwa halb so viele Bausachen zugewiesen bekommen soll wie andere zivilrechtliche Angelegenheiten, wie z.B. Verkehrsunfallsachen. In der Praxis hat die Komplexität häufig dazu geführt, dass die Bauprozessakten bei den Kammern lange liegen geblieben sind. Auch Richter wollen Erfolgserlebnisse und eine Akte abschließen. In der Zeit, in der man eine Bausache vorbereiten und entscheiden kann, kann man eine Vielzahl von Verkehrsunfällen oder allgemein zivilrechtliche Angelegenheiten erledigen.

Die oftmals schleppende Zuarbeit der häufig überlasteten vom Gericht bestellten Sachverständigen, deren technische Expertise das Gericht benötigt, taten ihr übriges dazu, die Verfahren in die Länge zu ziehen. Manchmal wurde diese ohnehin missliche Situation noch dadurch erschwert, dass der zuständige Richter keinerlei Bezug zu technischen Sachverhalten hatte und erkennbar auch nicht haben wollte.

Man darf hoffen, dass dies nun besser wird. In anderen Bundesländern sind Bau- und Architektenkammern bei den Landgerichten bereits eingerichtet. Die Erfahrungen sind durchweg positiv. Die dort tätige Richterschaft ist mit dem durchaus komplexen rechtlichen Fragen, die VOB und HOAI aufwerfen, vertraut. Wenn alle Akten auf den Tisch Bauakten sind, gibt es keine Flucht in schnellere Verfahren. Darüber hinaus fördert die ständige Befassung mit Bau- und architektenrechtlichen Themen das bautechnische Verständnis aller Beteiligten.

Bauherr soll einseitiges Anordnungsrecht bekommen

Seit kurzem liegt der Referentenentwurf für ein Bauvertrags-Gesetz vor. Mit diesem Gesetz soll das BGB um zahlreiche Vorschriften ergänzt werden, die den Bauvertrag regeln. Die Vorschriften sind den Regelungen der VOB/B weitestgehend nachgebildet. So enthält § 650b BGB-E eine Regelung zum Anordnungsrecht des Bestellers, wie es aus § 1 Abs. 3, 4 VOB/B bekannt ist. Allerdings hat man es nicht dabei belassen, die allgemein bekannten und durch die Rechtsprechung hinlänglich interpretierten Vorschriften der VOB/B abzuschreiben. Stattdessen hat man die Regelung neu formuliert. Das wirft Fragen auf:

1. Ist mit der unterschiedlichen Formulierung tatsächlich eine unterschiedliche Rechtsfolge intendiert?
2. Wie sind die unbestimmten Rechtsbegriffe auszulegen, die sich in der neuen Vorschrift zahlreich finden?

In diesem Beitrag soll einigen dieser Fragen nachgegangen werden. Zunächst der Wortlaut von § 650b BGB-E:

§ 650b Anordnungsrecht des Bestellers

(1) Der Besteller kann

1. Anordnungen treffen, um eine Änderung des Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) zu erreichen, oder
2. Leistungen anordnen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, soweit die Planung des Bauwerks durch den Besteller oder einen von ihm Beauftragten erfolgt ist.

(2) Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Absatz 1 nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Betrifft eine Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit, muss der Unternehmer sie nur befolgen, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Interessen des Bestellers an der Anordnung deutlich überwiegen.

(3) Im Fall des Absatz 1 Nummer 1 kann der Unternehmer die angeordnete Leistung verweigern, bis die Parteien sich über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche oder, soweit die Parteien dies vereinbart haben, eine außergerichtliche Entscheidung hierüber vorliegt.

(4) Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

I. Anordnungen zur Änderung des Werkerfolges (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB-E)

Die Regelung entspricht § 1 Abs. 3 VOB/B. Dort heißt es allerdings kurz und knapp: „Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.“ Was unter dem Begriff „Bauentwurf“ zu verstehen ist, ist in der juristischen Literatur heftig umstritten (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion Kommentar zur VOB/B § 1 Abs. 3 Rn. 3; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam Kommentar zur VOB/B § 1 Rn. 105, jeweils mit zhlr. Nachw.). Insofern ist es begrüßenswert, dass der Gesetzgeber hier auf den vertraglich geschuldeten Werkerfolg abstellt und den Begriff „Bauentwurf“ nicht übernimmt.

Im Widerspruch dazu steht allerdings die Regelung in Abs. 2 Satz 3 von § 650b BGB-E: Danach soll der Unternehmer eine Anordnung zur Änderung des Werkerfolgs (Absatz 1 Nr. 1) nur bei schwerwiegenden Gründen befolgen müssen, wenn sich diese Anordnung auf die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit bezieht. Weder die Art der Ausführung noch die Bauzeit haben aber Auswirkung auf den Werkerfolg i.S.d. § 631 Abs. 2 BGB. Werkerfolg ist z.B. die fertiggestellte Baugrube. Ob der Unternehmer diese von Hand ausschachtet oder mit einem Bagger (Art der Ausführung), oder ob er dies im Februar oder im März macht (Bauzeit), ist für den Erfolg, nämlich die fertige Baugrube, ohne Belang.

Man kann aus der Formulierung des Entwurfs allerdings entnehmen, dass der Bauherr nach Auffassung des Gesetzgebers auch Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung anordnen können soll. Das war bisher umstritten.

Fazit: Die Regelung klärt zwar einen Einzelfall, stellt aber die grundsätzliche Definition des Werkerfolgs, wie ihn Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickelt haben, in Frage.

II. Die Regelung zur Beweislast

§ 650b Abs. 2 Satz 2 BGB-E enthält eine Beweislastregel. Wenn der Unternehmer behauptet, die Umsetzung der Änderungsanordnung nach Abs. 1 S. 1 sei für ihn aufgrund betriebsinterner Vorgänge unzumutbar, muss er die Unzumutbarkeit beweisen. Diese ausdrückliche Regelung der Beweislast wirft die Frage auf, wie die Beweislast in den anderen Fällen (die nicht unter Abs. 1 S. 1 fallen) verteilt ist. Üblicherweise ergibt sich dies aus der Formulierung des Gesetzes, hier also aus § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E. Danach liegt die Beweislast für die Unzumutbarkeit aber ohnehin schon beim Bauunternehmer. Die Unzumutbarkeit ist aufgrund der gewählten Konstruktion nämlich eine Einwendung, die der Unternehmer gegenüber der zunächst einmal uneingeschränkt bestehenden Anordnungsbefugnis des Bauherrn erheben kann. Dafür ist er dann beweispflichtig. Anderenfalls müsste § 650 Abs. 2 Satz 1 BGB-E lauten: „Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Abs. 1 S. 1 nachzukommen, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist.“ So formuliert müsste der Bauherr die Zumutbarkeit beweisen.

Fazit: Die klare Beweislastregelung für einen Einzelfall sorgt in den von ihr erfassten Fällen für Klarheit, in den anderen Fällen aber für Verwirrung.

III. Schwerwiegende Gründe und deutlich überwiegendes Interesse

Änderungen der Bauzeit und der Art der Ausführung muss der Unternehmer nach dem Entwurf (§ 650b Abs. 2 S. 3 BGB-E) nur akzeptieren, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Bauherreninteressen deutlich überwiegen.

Mit dieser Regelung führt der Gesetzgeber gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe ein, nämlich die schwerwiegenden Gründe und das deutlich überwiegende Interesse. Der unbefangene Leser könnte meinen, dass das Interesse des Bauherrn zwangsläufig deutlich überwiegt, wenn er schwerwiegende Gründe ins Feld führen kann für seine Änderungsanordnung. Offensichtlich will der Gesetzgeber aber differenzieren. Obwohl also der Bauherr schwerwiegende Gründe für seine Änderungsanordnung hat, kann es sein, dass sein Interesse an der Änderung das Interesse des Bauunternehmers am Status quo nicht deutlich überwiegt. Unklar bleibt, wie deutlich das Interesse überwiegen muss. Hier ist Streit vorprogrammiert.

Das hat wohl auch der Gesetzgeber so gesehen, weshalb er in Abs. 3 des Entwurfs ausdrücklich geregelt hat, dass der Unternehmer in diesen Fällen die Leistung verweigern kann, bis sich die Parteien über die Zumutbarkeit geeinigt haben oder eine gerichtliche bzw. außergerichtliche Entscheidung hierzu vorliegt. Damit wird zugleich ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff eingeführt, nämlich die „Zumutbarkeit“. Daraus kann man schließen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers das Interesse des Bauherrn das des Unternehmers dann „deutlich überwiegen“ soll, wenn es für den Bauherrn unzumutbar wäre, das Bauvorhaben in der vorgesehenen Zeit und auf die vorgesehene Art und Weise ausführen zu lassen.

Die Formulierung in Abs. 3 ist merkwürdig, denn obwohl „Zumutbarkeit“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, handelt es sich doch um eine Tatsache. Entweder eine Situation ist für den Betroffenen zumutbar oder sie ist für ihn unzumutbar. Über das Vorliegen dieser Tatsache sollen die Parteien sich nach dem Wortlaut des Entwurfs nun einigen können. Man darf gespannt sein, wie dies aussieht.

IV. Gerichtliche oder außergerichtliche Entscheidung

Dem Gesetzgeber ist offensichtlich bewusst, dass die in seinem Entwurf vorgesehene Regelung in erheblichem Maße streitträchtig ist, weshalb er zugleich Regelungen über eine gerichtliche und außergerichtliche Klärung aufgenommen hat (§ 650b Abs. 3 BGB-E).

Die Formulierung ist schon in sich teilweise redundant, denn dass eine außergerichtliche Entscheidung (also eine Entscheidung durch Schiedsrichter, Mediatoren, Schlichter und Adjugatoren) nur bindend ist, wenn die Parteien sich zuvor auf diese Vorgehensweise verständigt haben, ist eine Binsenweisheit. Abgesehen von dieser sprachlichen Schwäche des Entwurfs ist der ganze Absatz überflüssig, denn wenn sich die Parteien einigen (erste Alternative) gibt es keinen Streit, einigen sie sich aber nicht und entscheidet ein Gericht (zweite Alternative), folgt die Verpflichtung zur Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung ohnehin aus dem Gesetz.

Die eigentliche Brisanz der Neuregelung liegt in Abs. 4. Die gerichtliche Entscheidung, die in Abs. 3 erwähnt wird, soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers offensichtlich im Regelfall eine einstweilige Verfügung sein. Man muss sich dies in der Praxis vorstellen: Der Richter hat in einem Eilverfahren darüber zu befinden, ob die von dem Bauherrn verlangte Änderung der Bauzeit oder der Art der Bauausführung vom Bauunternehmer umgesetzt werden muss. Der Gesetzgeber führt damit einen der seltenen Fälle ein, in denen durch eine einstweilige Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wird, denn ist das Bauvorhaben erst einmal auf andere Art oder zu einem anderen Zeitpunkt errichtet, ist die Angelegenheit erledigt. Welcher Richter verfügt über die notwendige bautechnische und baubetriebswirtschaftliche Fachkunde, um z.B. beurteilen zu können, ob ein Bauunternehmer Beschleunigungsmaßnahmen zur früheren Fertigstellung des Bauvorhabens ergreifen muss?

V. Glaubhaftmachung nicht erforderlich

Nach § 650b Abs. 4 BGB-E soll für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sein, dass der Antragsteller den Verfügungsgrund glaubhaft macht. Verfügungsgrund ist die Dringlichkeit der Angelegenheit. Das heißt nicht, dass die Angelegenheit nicht dringend sein muss. Es wird lediglich darauf verzichtet, die Dringlichkeit bei Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung glaubhaft zu machen. Weshalb darauf verzichtet wird, ist nicht nachvollziehbar, denn zur Glaubhaftmachung genügt die eidesstattliche Versicherung.

Novellierung des Bauvertragsrechts – Fingierte Abnahme und Zustandsfeststellung

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Eine für die Praxis besonders bedeutsame Neuregelung ist die fingierte Abnahme nach Vollendung eines Werkes, die zusammen mit einer gesetzlich festgelegten Zustandsfeststellung den Werkunternehmer vor Nachteilen bei der unberechtigten Verweigerung der Abnahme schützen soll.

1. Bisherige Regelung zur fingierten Abnahme

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmewirkungen treten danach nicht ein, wenn das Werk nicht abnahmereif ist. Die Abnahmereife setzt voraus, dass das Werk frei von wesentlichen Mängeln ist. Diese Frage wird in der Regel erst nach langwierigen Begutachtungen oder Gerichtsverfahren geklärt. Die Unsicherheit über den Eintritt der Abnahmewirkungen bleibt also oft über Jahre bestehen.

Das ist für den Unternehmer besonders dann nachteilig, wenn das Gebäude bereits vom Bauherren (Besteller) benutzt wird. Der Bauunternehmer, der bis zur Abnahme beweispflichtig ist, dass das Werk mangelfrei erstellt wurde, kann später in aller Regel nicht nachweisen, ob Beschädigungen nachträglich entstanden sind und vom Bauherren verursacht wurden.

Bisher kann sich der Unternehmer nur durch eine von ihm veranlasste Zustandsfeststellung schützen. Da die Zustandsfeststellung durch ein vom Unternehmer beauftragtes Privatgutachten im Prozess keine Bindungswirkung hat und ein selbständiges Beweisverfahren langwierig ist und hohe Kosten verursacht, gibt es hier erhebliche Schutzlücken für den Unternehmer.

2. Geplante Neuregelung der fingierten Abnahme

Der Referentenentwurf des BMJ sieht eine Neuregelung der fingierten Abnahme vor, die nur an die Vollendung des Werkes, nicht an die Abnahmereife anknüpft. Nach § 640 Abs. 2 E-BGB gilt ein Werk schon dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Abnahmefiktion tritt also auch dann ein, wenn das vollendete Werk wesentliche Mängel aufweist. Voraussetzung ist also nicht mehr die Abnahmereife, also die im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werkes, sondern nur noch die Vollendung, also die Fertigstellung eines (auch mangelhaften) Werkes. Unbedeutende Restarbeiten, die die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigen, stehen einer Vollendung nicht entgegen.

Der Bauherr (Besteller) muss bei einem Abnahmeverlangen des Unternehmers selbst aktiv werden, um die Abnahmefiktion zu verhindern. Es genügt nicht, die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Bauherr konkrete Mängel angeben. Hierbei reicht die Angabe der Mangelsymptome aus. Es ist auch nicht notwendig, alle Mängel anzugeben. Die Neuregelung will damit verhindern, dass sich der Bauherr durch Nichtstun seiner Verpflichtung zur Erklärung der Abnahme entzieht.

3. Folgen der fingierte Abnahme

Die fingierte Abnahme hat zur Folge, dass die Abnahmewirkungen eintreten. Die Werkleistung des Unternehmers ist damit erfüllt, sein Anspruch auf Werklohn fällig (§ 641 BGB). Zufällige oder nicht nachweisbare nachträgliche Beschädigungen führen dann nicht mehr dazu, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers gekürzt werden kann (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der fingierten Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Die vielleicht wichtigste Rechtsfolge ist: Nach der Abnahme muss der Bauherr die Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisen, wenn er Mängelansprüche geltend machen will.

Der Bauherr ist also zukünftig gut beraten, auf eine Aufforderung zur Abnahme zu reagieren und konkrete Mängel zu benennen, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen.

4. Rechtsfolgen bei Verweigerung der Abnahme

Verweigert der Bauherr die Abnahme unter Angaben von konkreten Mängeln, treten die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr nur unwesentliche Mängel benennt. Lediglich dann, wenn der Bauherr offensichtlich nicht bestehende Mängel oder gänzlich unbedeutende Mängel anführt, kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs trotzdem von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.

5. Flankierende Neuregelung: Die Zustandsfeststellung

Wenn der Besteller die Abnahme verweigert, kann der Unternehmer nach § 650f E‑BGB die Mitwirkung des Bestellers (Bauherrn) an der Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Der Unternehmer kann also eine Zustandsfeststellung veranlassen und den Besteller zur Mitwirkung auffordern. Diese Zustandsfeststellung hat nicht die Wirkungen einer Abnahme. In § 650f Abs. 2 E‑BGB ist aber eine Vermutung geregelt, dass offenkundige Mängel, die bei der Zustandsfeststellung nicht angegeben werden, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Das gilt nur dann, wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist.

Der Unternehmer hat also in den Fällen, in denen der Besteller bereits im Besitz des Werkes ist, also bei Bauwerken, die dem Besteller bereits übergeben sind oder Werkleistungen an oder im Gebäude des Bestellers, die Möglichkeit, sich vor einer Mängelhaftung für nachträgliche Beschädigungen zu schützen.

6. Sonderregelung für Verbraucher

Für Verbraucher gilt die fingierte Abnahme und die Rechtsfolgen einer Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme nur, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform, also schriftlich, per E-Mail oder per Telefax erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 E‑BGB). Von dieser Regelung kann auch im Bauvertrag nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650h E‑BGB).

7. Fazit und Hinweise

Die Neuregelung beseitigt eine wesentliche Schwäche des bisherigen Bauvertragsrechts, bei der die Beweislastregelung im Falle der unberechtigt verweigerten Abnahme den Unternehmer vor unlösbare Schwierigkeiten stellt, wenn er sich gegen nachträgliche Beschädigungen des Werkes zur Wehr setzen will. Die Regelung ist ausgewogen, weil sie in den Mechanismus der Abnahme und Abnahmewirkungen nicht eingreift, wenn der Besteller die Abnahme wegen konkret benannter Mängel verweigert. Sie ist aber für den Besteller gefährlich, wenn er auf das Aufforderungsschreiben zur Abgabe der Abnahme nicht reagiert. Deshalb ist die Hinweispflicht für Verbraucherverträge ein notwendiges Korrektiv.

Wenn die Neuregelung in Kraft tritt, sollten Unternehmer die Standardvorgehensweise der Fertigstellung von Werkleistungen anpassen und

  • nach Vollendung der Werkleistung die Abnahme unter Fristsetzung verlangen,
  • bei Verbraucherverträgen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen aufnehmen,
  • die Mitwirkung des Bestellers an der Zustandsfeststellung verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert und konkrete Mängel benennt, und
  • die Zustandsfeststellung auch tatsächlich durchführen und dokumentieren.

Für Besteller ist es zukünftig unabdingbar, sich konkret zur Abnahme zu äußern, also die Abnahme ausdrücklich zu verweigern und dabei konkrete Mängel zu benennen. Anderenfalls können die Abnahmewirkungen auch dann eintreten, wenn die Werkleistung wesentliche Mängel aufweist.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Unwirksamkeit von Klausel über Vertragserfüllungs- / Gewährleistungsbürgschaften

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften des Auftragnehmers sind in der Baubranche Standard. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Brauch durch die Rechtsprechung erschüttert. Der Bundesgerichtshof und ihm folgend die Oberlandesgerichte haben eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers angesehen und die Klauseln für unwirksam erklärt. Mit weitreichenden Folgen für den Auftraggeber im Fall der Insolvenz des Bauunternehmens. Dabei ist der Eindruck entstanden, dass fast keine Gestaltungsmöglichkeit den Anforderungen der Rechtsprechung genügt.

I. Hintergrund

Das Werkvertragsrecht des BGB ist durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gekennzeichnet. Im gesetzlichen Regelfall kann der Auftragnehmer seine Vergütung erst beanspruchen, wenn er seine Leistung vollständig und Mangelfrei erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt mit Abweichungen auch für die VOB/B. Diese sieht zwar Abschlagszahlungen vor, allerdings nur für bereits erbrachte Leistungen. Auftragnehmer sind allerdings häufig bereits während der Bauphase und vor Ausführungen der Arbeiten auf Zahlungen angewiesen, z.B. um ihre Lieferanten zu bezahlen. Die Vorleistungspflicht führt also zu einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko. Es ist deshalb üblich, Abschlagszahlungen in bestimmten Schritten zu vereinbaren.

Andererseits ist mit der Abnahme dann auch die gesamte Vergütung fällig. Die Verjährungsfrist für Mängel am Bau beträgt dabei regelmäßig fünf Jahre. Treten während der Gewährleistungszeit Mängel auf und beseitigt sie der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber die Kosten dafür geltend machen oder die Mängel zunächst auf eigene Kosten beseitigen.

Um die Konsequenzen dieser gesetzlichen Grundentscheidung abzumindern ist es in der Baubranche üblich, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stellt. Mit der Vertragserfüllungsbürgschaft sollen die Zusatzkosten bei Beauftragung eines Drittunternehmens im Fall einer Kündigung abgedeckt werden. Mit der Gewährleistungsbürgschaft soll der Druck auf den Auftragnehmer erhöht werden, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Zudem soll die Gewährleistungsbürgschaft für den Fall helfen, dass der Auftragnehmer während der Leistungszeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Insolvenz anmeldet. Der Sinn und die Notwendigkeit jedenfalls der Gewährleistungsbürgschaft ist in Praxis und Rechtsprechung unbestritten. Wenn gestritten wird, dann über die Höhe. Hier setzt auch die Rechtsprechung an.

II. Entscheidungen

Die Rechtsprechung hat sich im letzten Jahrzehnt in vielen Entscheidungen mit Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften befasst. Dabei haben sich folgende Grundsätze herausgebildet.

1, Vertragserfüllungsbürgschaften

Bis 2003 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vertragserfüllungsbürgschaften aufs erste Anfordern bis 10 % üblich und zulässig sind. Dann hat der BGH entschieden, dass Bürgschaften aufs erste Anfordern unzulässig sind.

Jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist als maximale Höhe für eine Vertragserfüllungsbürgschaft 10 % anerkannt. Allerdings war bereits unklar, 10 % von was? Hier ist mittlerweile geklärt, dass jedenfalls 10 % der Nettoauftragssumme zulässig sind. Nach überwiegender Auffassung sind auch 10 % der Bruttoauftragssumme zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie z.B. die öffentliche Hand. Anerkannt ist zudem, dass die Bezugssumme, also z.B. Bruttoauftragssumme, in der Klausel ausdrücklich genannt sein muss. Sonst ist die Bestimmung wegen Unklarheit unwirksam.

Diese 10 %-Regel wird mittlerweile von den meisten Auftraggebern in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigt. Nicht immer berücksichtigt wird allerdings das Verhältnis zu anderen Vorschriften wie z.B. Regelungen über Abschlagszahlungen und Einbehalte. Eine Übersicherung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB führt, liegt z.B. vor, wenn 10 % der Bruttoauftragssumme als Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt werden und gleichzeitig von jeder Abschlagsrechnung ein Einbehalt von 10 % vorgenommen wird. In diesem Fall besteht dann tatsächlich eine Sicherung von 15 % der Bruttoauftragssumme. Dann ist der Auftraggeber übersichert.

2. Gewährleistungsbürgschaft

Für die Gewährleistungsbürgschaft ist anerkannt, dass diese maximal 5 % der Schlussrechnungssumme betragen darf. Auch hier muss die Klausel klar stellen, ob 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme oder 5 % der Nettoschlussrechnungssumme gemeint sind. Klauseln, die höhere Gewährleistungsbürgschaften verlangen sind wegen Übersicherung unwirksam. Individualvertraglich ist weiterhin auch eine höhere Gewährleistungsbürgschaft möglich. Zu einer solchen Übersicherung kann es nicht nur kommen, wenn der Auftraggeber eine höhere Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Häufige Fälle der Übersicherung sind z.B: wenn neben der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft ein pauschaler Einbehalt von der Schlussrechnung, z.B: in Höhe von 3 %, gemacht werden darf. Dann liegt insgesamt eine Sicherheit von 8 % vor. Dies ist zu hoch.

Der häufigste Fall der Übersicherung tritt allerdings ein, wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft nicht klar voneinander getrennt sind und die Vertragserfüllungsbürgschaft neben der Gewährleistungsbürgschaft besteht. Dann liegt regelmäßig eine Bürgschaft in Höhe von 15 % während der für Mängelansprüche vor. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass dann eine Übersicherung vorliegt, die beide Bürgschaften erfasst. Es ist nach der Rechtsprechung nicht möglich, eine einzelne Klausel zu streichen und somit die Wirksamkeit der anderen Bürgschaftsklausel zu erhalten. Eine wirksame Klausel muss also sicherstellen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nie neben einander bestehen oder die Höhe auf insgesamt 5 % begrenzen. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn in der Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt ist, dass diese erst zurückgegeben werden muss, wenn bei Abnahme vorbehaltene Mängel beseitigt sind. Ist gleichzeitig mit der Abnahme die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen liegt über einen – möglicherweise sehr langen – Zeitraum parallel Vertragserfüllung– und Gewährleistungsbürgschaft vor. Dasselbe gilt, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach mangelfreier Leistung herauszugeben ist.

III. Folgen

Die Folgen einer unwirksamen Sicherungsklausel ist, dass der Bürge aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden kann und dieser sich gemäß §§ 768 Abs. 1, 821 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel berufen kann. Relevant wird dies regelmäßig, wenn der Auftragnehmer, also das Bauunternehmen, insolvent wird. Dann verliert der Auftraggeber faktisch seinen Zahlungsanspruch. Das kann sehr viel Geld kosten.

In Bezug auf die Erstellung einer Sicherungsklausel kann ein Auftraggeber deshalb nicht vorsichtig genug sein. Entsprechende Klauseln sollten angesichts der sich entwickelten Rechtsprechung auch regelmäßig auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

Auftragnehmern und Bürgen, vorrangig Banken, ist bei älteren Verträgen zu raten, die Sicherungsklausel genau zu prüfen, bevor Zahlungen erfolgen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klausel unwirksam ist, ist sehr hoch. Dabei kommt es für die Unwirksamkeit auch nicht darauf an, ob tatsächlich eine Übersicherung vorliegt oder jemals vorlag. Die Möglichkeit der Übersicherung genügt angesichts der Zweifelsregelung in § 305 c BGB für die Unwirksamkeit der Klausel.

Grundwissen zur Abnahme

Fast alle am Bau Beteiligten wissen, dass die Abnahme ein wichtiges, einschneidendes Ereignis ist. Über den tatsächlichen Umfang der rechtlichen Bedeutung einer Abnahme gibt es aber immer wieder Missverständnisse. In diesem Überblick sollen deshalb die Abnahmefolgen dargestellt werden.

1. Beginn der Gewährleistung

Mit der Abnahme wird die Leistungsphase des Vertrages abgeschlossen, es beginnt die Gewährleistungszeit. Die Frist für Mangelansprüche beträgt nach BGB 5 Jahre ab Abnahme (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). In der VOB/B ist die Gewährleistungszeit gestaffelt: Sie beträgt grundsätzlich 4 Jahre, für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre, bei industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr, bei bestimmten maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen 2 Jahre, wenn der Auftragnehmer keinen Wartungsvertrag abschließt.

Häufig werden für bestimmte Gewerke oder Produkte noch geringere Gewährleistungsfristen vereinbart, so zum Beispiel für Leuchtmittel 6 Monate. Diesen Regelungen liegt die Fehlvorstellung zugrunde, dass der Werkunternehmer für alle Produktfehler haftet, die in der Gewährleistungszeit auftreten. Das ist falsch. Der Auftragnehmer haftet nur für die Fehler, die schon bei Abnahme vorlagen, § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B, § 633 Abs. 1 BGB. Die Gewährleistungszeit ist nur die Frist, innerhalb derer sich der Auftraggeber mit Erfolg darüber beschweren kann, dass der Mangel bei Abnahme vorlag. Eine Haftung für Produktfehler besteht nur bei Übernahme einer Garantie. Die Unterscheidung zwischen Garantie und Gewährleistung ist deshalb zentral.

Ein Beispiel aus dem Lebensmitteleinzelhandel macht es deutlich: Die Gewährleistungsfrist für ein Joghurt beträgt 2 Jahre. Das heißt nicht, dass das Joghurt zwei Jahre haltbar ist, sondern, dass ich mich zwei Jahre lang darüber beschweren kann, dass es schon beim Kauf verdorben war.

Auf einem anderen Blatt steht, dass ein von Anfang an vorhandener Mangel möglicherweise zunächst nicht erkennbar ist. Der fehlerhafte WU-Beton (wasserundurchlässiger Beton) fällt unter Umständen erst auf, wenn bei einem Hochwasser drei Jahre nach Abnahme der Keller absäuft. Hier sprechen viele vom „verdeckten“ oder „versteckten“ Mangel. Oft hält sich der Irrglaube, für solche versteckten Mängel gäbe es sogar eine längere Gewährleistungsfrist. Auch das ist falsch. Richtigerweise handelt es sich hier um den Unterschied zwischen Mangelursache und Mangelsymptom. Die Mangelursache muss schon bei Abnahme vorliegen, die Mangelsymptome treten sehr häufig erst später auf.

Der Begriff „versteckte Mängel“ ist zudem irreführend: Genau genommen sind alle Mängel, deretwegen man mit Erfolg Ansprüche geltend machen kann, versteckte Mängel. Wegen Mängeln, die bei Abnahme bekannt (also nicht versteckt) sind und bei denen sich der Bauherr bei der Abnahme keine Ansprüche vorbehält, verliert der Auftraggeber seine Ansprüche.

2. Fälligkeit der Vergütung

Nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB wird (erst) mit der Abnahme der Werklohn fällig. Der Werkunternehmer ist somit vorleistungspflichtig, muss also zunächst seine Leistung mangelfrei erbringen und kann erst dann seine Vergütung verlangen.

Der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen ist erst sehr viel später in das BGB aufgenommen worden. Dabei war die zunächst formulierte Regelung für die Werkunternehmer nachteilig, weil nur für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes Abschlagszahlungen verlangt werden konnten und nach der Rechtsprechung des BGH nicht etwa einzelne Gewerke in sich abgeschlossene Teile eines Werkes waren, sondern zum Beispiel einzelne Gebäude einer Mehrhausanlage. Die frühere Regelung über Abschlagszahlungen hatte deshalb wenig praktische Relevanz. Die jetzige gesetzliche Regelung in § 632a BGBgewährt Abschlagszahlungen schon dann, wenn dem Besteller durch die Leistung ein Wertzuwachs entstanden ist. Darüber lässt sich trefflich streiten. Ist zum Beispiel eine Freifläche, die bisher als Parkplatz genutzt wurde, womit Einnahmen erzielt werden konnten, im Wert gewachsen, wenn zur Errichtung eines Gebäudes die Erdarbeiten ausgeführt sind? Man kann dort nicht mehr parken, die Baugrube muss man zusätzlich sichern. Wenn das Bauvorhaben nicht fortgesetzt wird, stellt sich ernsthaft die Frage, ob das Gelände dadurch werthaltiger geworden ist.

Die jetzige Regelung im BGB entspricht aber im Wesentlichen in der VOB/B längst enthaltenen Regelung (§ 16 Abs. 1 VOB/B), wonach Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind, wobei als Leistungen auf die von der geforderten Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile gelten, wenn sie dem Besteller übereignet worden sind

3. Gefahrübergang

Der Begriff Gefahrübergang beschreibt die für juristische Laien schwierigste Abnahmefolge. Es geht um die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung des bereits (ganz oder teilweise) erstellten Werks trägt. Man unterscheidet dabei die Leistungsgefahr und die Preisgefahr. Bei der Leistungsgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, dass die Leistung bei ihrer Beschädigung/Zerstörung noch einmal hergestellt werden muss. Bei der Preisgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, die Kosten für die nochmalige Herstellung tragen zu müssen. Diese beiden Fragen können unterschiedlich zu beantworten sein. Es sind Konstellationen denkbar, bei denen der Werkunternehmer zwar verpflichtet ist, bei einem zufälligen Untergang des bereits erstellten Werkes dieses noch einmal herzustellen (Leistungsgefahr beim Unternehmer), er aber dafür noch einmal eine gesonderte Vergütung erhält (Preisgefahr beim Auftraggeber).

Die Regelung im BGB ist einfach: Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer sowohl die Preis- als auch die Leistungsgefahr. Das heißt, dass er bei einer zufälligen, von ihm nicht verschuldeten oder von dritten verursachten Zerstörung des Werks dieses auf eigene Kosten noch einmal herstellen muss.

Die VOB/B modifiziert die Grundregeln des BGB erheblich. § 7 VOB/B bestimmt:

Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 [das ist: Vergütung der erbrachten Leistung und Erstattung bereits entstandener Kosten für noch nicht erbrachte Leistung]; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

Die Regeln der VOB/B sind sachgerecht. Gleichwohl modifizieren sie den gesetzlichen Grundgedanken, wonach Preis- und Leistungsgefahr bis zur Abnahme vollständig beim Auftraggeber liegen. Da es sich bei der VOB/B nicht um ein Gesetz handelt, sondern um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer strengen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, besteht die Gefahr, dass die VOB-Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält – jedenfalls dann, wenn man bei der Verwendung der VOB/B sich nicht darauf beschränkt, den VOB-Text einfach zu übernehmen, sondern daran noch Änderungen vornimmt (zum Beispiel die durchaus sachgerechte Verlängerung der Gewährleistungszeit von vier auf fünf Jahre). Auftragnehmer schenken der Frage der Preis- und Leistungsgefahr bei der Vertragsgestaltung erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit. Das kann teuer werden, wenn das nur teilweise fertiggestellte Werk vor Abnahme zum Beispiel durch Hochwasser, Blitzschlag, Brand oder Vandalismus beschädigt wird. Es empfiehlt sich deshalb für Auftragnehmer, die sinnvollen Regelungen der VOB individuell zu vereinbaren

4. Beweislastumkehr

Die praktisch größte Bedeutung unter den Abnahmefolgen kommt bei rechtlichen Auseinandersetzungen der Beweislastumkehr zu, die mit der Abnahme eintritt.

Der Begriff Beweislast umschreibt, wer die Last trägt, etwas vor Gericht beweisen zu müssen. In der Regel gilt, dass der derjenige der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft, diese auch beweisen muss. Wer also aus einem Vertrag Ansprüche herleitet, muss die Existenz des Vertrages beweisen. Wer die Zahlung des Kaufpreises zurückhält mit der Begründung die Kaufsache sei mangelhaft, muss die Mängel beweisen.

Von diesem Grundsatz macht das Werkvertragsrecht eine entscheidende Ausnahme:

Die Beweislast für die Mangelfreiheit liegt vor der Abnahme beim Werkunternehmer, nach der Abnahme beim Bauherrn – und zwar unabhängig davon, ob sich diese Tatsache für den Betroffenen günstig oder ungünstig auswirkt. So muss zum Beispiel der Werkunternehmer vor Abnahme die Mangelfreiheit seines Werkes beweisen, selbst wenn sich der Auftraggeber auf die Mängel beruft, um die Abnahme zu verweigern (das Vorhandensein der Mängel ist rechtlich für den Bauherrn in dieser Situation eine günstige Tatsache, weil sie die Abnahmeverweigerung rechtfertigt). Nach der Abnahme muss der Bauherr die Existenz der Mängel beweisen, selbst wenn die Mangelfreiheit für den Bauunternehmer günstig ist, weil sie seinen Werklohnanspruch stützt.

Der Beweislast kommt deshalb eine so entscheidende Bedeutung zu, weil viele Prozesse nach Beweislastregeln entschieden werden. Wann immer eine Tatsache nicht aufzuklären ist, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist, wird das Gericht die Entscheidung nach Beweislastkriterien fällen: Derjenige verliert, der den Beweis nicht führen kann. Zudem ist mit der Beweislast die Pflicht zum Kostenvorschuss verbunden. Auch dies kann zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen.

Deshalb ist es für Werkunternehmer von großer Bedeutung, ihre Leistung exakt zu dokumentieren: Die Menge des verarbeiteten Materials, die Qualität des verarbeiteten Materials, die Umstände bei der Verarbeitung (z. B. Witterung, Verzögerungen) die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Verarbeitung des Materials (soweit kein höherer Standard vereinbart ist) und die Mangelfreiheit des Arbeitsergebnisses.

 

Die verweigerte Abnahme als Verjährungsfalle

Wer als Bauherr bei seinem Bauvorhaben Mängel entdeckt, hat in der Regel – gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme an – fünf Jahre Zeit, diese Mängel beim Bauunternehmer geltend zu machen, bevor Verjährung eintritt. Beim VOB-Vertrag beträgt diese Frist vier Jahre, wird aber häufig auch auf fünf Jahre verlängert. Besonders dann, wenn die Mängel gravierend sind, wird sich der Bauherr allerdings überlegen, ob er das Werk des Bauunternehmers überhaupt abnimmt. Die Abnahme ist nämlich die Erklärung, dass das Werk im Großen und Ganzen dem vertraglich Vereinbarten entspricht. Wegen der Mängel, die schon bei Abnahme bekannt sind, kann man – muss man sogar – einen Vorbehalt erklären. Wer trotz erkannter Mängel abnimmt, verliert insoweit seine Gewährleistungsansprüche.

Außerdem bewirkt die Abnahme neben dem Beginn für die Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche, dass sich die Beweislast für bis dahin noch nicht bekannte Mängel umkehrt, dass die Vergütung fällig wird und dass die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung des Werkes von dem Bauherren zu tragen ist.

Wer aber glaubt, durch die Verweigerung der Abnahme auf der sicheren Seite zu sein, irrt sich möglicherweise. Die fünfjährige Gewährleistungsfrist nach dem BGB bzw. die vierjährige Gewährleistungsfrist nach VOB ist nämlich eine Ausnahmevorschrift zur gesetzlichen Regelverjährung. Wann immer es solche Ausnahmevorschriften nicht gibt, gilt die gesetzliche Regelverjährung von drei Jahren. Für den vertraglichen Erfüllungsanspruch gibt es keine Sondervorschriften im Hinblick auf die Verjährung. Das heißt, dass der Bauherr aus dem Bauvertrag gegenüber dem Bauunternehmer einen in drei Jahren verjährenden Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Werkes hat. Nimmt er nicht ab und setzt er damit nicht eine fünfjährige Gewährleistungsfrist in Gang, verjährt der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag in drei Jahren. Der Bauherr ist damit jedenfalls im Hinblick auf die Dauer  der Verjährungsfrist ohne Abnahme deutlich schlechter gestellt als mit Abnahme. Es empfiehlt sich deshalb sehr, gründlich zu prüfen, ob man wegen bekannter Mängel tatsächlich die Abnahme verweigern will. Möglicherweise ist eine Abnahme mit entsprechenden Vorbehalten der bessere Weg.

 

WEG sind Verbraucher

Der Bundesgerichtshof hat am 25.03.2015 in gleich drei Fällen die umstrittene Frage geklärt, wann und unter welchen Voraussetzungen Wohnungseigentümergemeinschaften (WEG) Verbraucher sind. Das Ergebnis ist: Fast immer.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung war seit längerem umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen WEG als Verbraucher einzuordnen sind.

Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Der Begriff des Verbrauchers ist dabei von demjenigen des Unternehmers abzugrenzen. Unternehmer ist nach § 14 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Diskutiert wird die Frage seit der gesetzlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der WEG im Jahr 2007. Zuvor war allgemein anerkannt, dass die einzelnen Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft Verbraucher sein können. Die WEG selbst passte allerdings nicht mehr unter dem Wortlaut des § 13 BGB. Dieser spricht von natürlichen Personen.

Der Bundesgerichtshof hat aber relativ schnell für Gesellschaften bürgerlichen Rechts anerkannt, dass es sich auch dabei um Verbraucher im Sinn des § 13 BGB handeln kann. Er hat dies damit begründet, dass es sich bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts weder um juristische noch um natürliche Personen handelt sondern um sonstige rechtsfähige Gruppen. Es war weitgehend anerkannt, dass diese Rechtsprechung auf WEG übertragbar war.

Im Anschluss war dann die Frage auch weniger, ob WEG Verbraucher sein können, sondern vielmehr unter welchen Voraussetzungen. Mussten alle Mitglieder der WEG Verbraucher sein? Was geschah bei Beteiligung eines gewerblichen Vermieters? Galt eine 50% Regelung? Oder genügte es letztlich, wenn nur ein Mitglied der WEG Verbraucher war? Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun entschieden und sich der zuletzt genannten Auffassung angeschlossen.

II. Urteil des BGH

Der BGH hat im Rahmen von drei Entscheidungen am 25.03.2015 entschieden, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft immer dann Verbraucher ist, wenn jedenfalls eines ihrer Mitglieder Verbraucher im Sinn des § 13 BGB ist.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag die Frage zugrunde, ob eine in einem Gaslieferungsvertrag enthaltene formularmäßige Preisanpassungsklausel mit einer WEG wirksam ist. Nach dieser Klausel bestimmt sich der Preis für die Lieferung von Gas zu einem bestimmten Zeitpunkt ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl. Die WEG hatte argumentiert, dass diese Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte. Der Bundesgerichtshof hatte bereits zuvor zu ähnlichen Klauseln entschieden, dass sie gegenüber Unternehmern wirksam, gegenüber Verbrauchern aber unwirksam sind. Es kam somit entscheidend auf die Einordnung der WEG als Verbraucher an.

Der Bundesgerichtshof begründete seine Entscheidung damit, dass eine natürliche Person ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch verlieren solle, dass sie Mitglied einer WEG wird. Dies umso mehr, als die Mitgliedschaft in der WEG durch den Erwerb von Wohnungseigentum Kraftgesetzes zwingend eintritt. Der Verbraucher, der Eigentümer einer Wohnung wird, kann die (Zwangs-) Mitgliedschaft also nicht verhindern. Die WEG ist im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammen geschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen regelmäßig einem Verbraucher gleich zustellen. Dies gilt nach dem Bundesgerichthof immer dann, wenn wenigstens ein Mitglied der WEG Verbraucher ist und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient. Die WEG handle zudem beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel, und so auch im konkreten Fall, zur Deckung des eigenen Bedarfes und damit nicht zu gewerblichen Zwecken.

Die Einordnung der WEG als Verbraucher gilt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Vertragsschluss durch eine gewerbliche Hausverwaltung vertreten wird. Für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln komme es nämlich nicht auf die Person des Stellvertreters, sondern auf diejenigen des Vertretenen an.

III. Rechtsfolgen

Die Entscheidung des BGH zeigt einmal mehr, welche überragende Bedeutung dem Verbraucherschutz durch die Rechtsprechung zugewiesen wird. Dafür nimmt der BGH sogar in Kauf, dass sich zukünftig gewerbliche Vermieter auf Verbraucherschutz berufen können, sobald sie einen Verbraucher an der WEG beteiligen. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH entscheidet, wenn einmal tatsächlich ein gewerblicher Vermieter klagt dem 90% der WEG-Anteile zustehen.

Folgen hat die Entscheidung für sämtliche Rechtsgeschäfte von WEG. Dies betrifft insbesondere die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen und andere nur Verbrauchern zustehende Rechte wie Widerrufsbelehrungen. Für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen gelten die Sonderregelungen der § 305 Abs. 3, 308 ff. BGB, was zu erhöhten Anforderungen an die Einbeziehung führt. Dies gilt insbesondere auch für die VOB/B. Eine Einbeziehung gegenüber Verbrauchern ist im Regelfall nicht möglich. Jedenfalls sind einzelne Klauseln der VOB/B gegenüber Verbrauchern unwirksam. Doch in Kaufverträgen gelten Besonderheiten für die Mängelrechte nach § 475 ff. BGB. Außerdem können von Verbrauchern die Sicherungsrechte für Bauunternehmen nach §§ 632a, 648, 648a BGB nicht oder  unter erschwerten Voraussetzungen verlangt werden.

Bauunternehmen sollten sich dieser Problematik bewusst sein, wenn sie AGB mit WEG vereinbaren. So ist z.B. die wirksame Vereinbarung eines Gerichtsstands nicht möglich. Auch sollten Bauunternehmen darauf achten, sich vertraglich Sicherheiten auszubedingen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die WEG durch einen fachkundigen und Bauerfahrenen Verwalter vertreten wird. Der Auftritt des Verwalters nach außen darf nicht darüber hinweg täuschen, dass dahinter Verbraucher stehen. Bei Beauftragung durch ein WEG-Mitglied, etwa einen gewerblichen Vermieter, ist zu prüfen, ob die Beauftragung für das einzelne Mitglied oder für die WEG insgesamt erfolgt.

Genügt die Mangelrüge per E-Mail? Anmerkung zur Entscheidung des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 08.02.2015.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat am 08.02.2015 (2-20 O 229/13) entschieden, dass eine per E-Mail verschickte Mangelrüge nicht genügt, um die Verjährung der Gewährleistungsansprüche zu verhindern. Das Landgericht folgt damit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Frankfurt aus dem Jahr 2012 (4 U 269/11). Worum geht es?

Normalerweise genügt eine Mangelrüge nicht, um den Eintritt der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern. Dazu bedarf es in der Regel gerichtlicher Maßnahmen, zum Beispiel der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) enthält aber eine Sonderregelung: Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beginnt eine neue (zweijährige) Verjährungsfrist ab Zugang einer schriftlichen Mangelrüge. Eine rechtzeitige Mangelrüge verhindert also die Verjährung. Die VOB/B ist allerdings kein Gesetz, sondern eine Sammlung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Will man erreichen, dass die VOB/B gilt, muss man dies im Bauvertrag vereinbaren.

In dem Fall, den das Landgericht Frankfurt zu entscheiden hatte (ebenso wie in dem Fall, der dem Oberlandesgericht Frankfurt vorlag), hatten die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. In beiden Fällen hatte der Bauherr per E-Mail rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist die Mängel gerügt. In Frankfurt ist man der Auffassung, dass dies nicht genügt, um die Verjährung wirksam zu verhindern. Das Landgericht Frankfurt und das Oberlandesgericht Frankfurt stützen sich dabei auf eine Regelung im BGB. Dort heißt es in § 126 BGB: „Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.“ Es liegt auf der Hand, das eine E-Mail diesen Anforderungen nicht genügt, denn sie trägt weder eine eigenhändige Namensunterschrift noch ein notariell beglaubigtes Handzeichen. Diese strengen Formvorschriften gelten allerdings nach dem Wortlaut des § 126 BGB nur dann, wenn „durch Gesetz“ die schriftliche Form vorgeschrieben ist. Die VOB/B ist kein Gesetz. Für sie gilt, was in § 127 BGB geregelt ist: „Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittelung“. Mit anderen Worten: Wer vertraglich Schriftform vereinbart, genügt dieser Form in der Regel auch dann, wenn er seine Erklärungen per Telefax oder per E-Mail verschickt. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn aus den gesamten Umständen zu entnehmen ist, dass die Parteien die strengere gesetzliche Schriftform wollten.

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichtes Frankfurt und des Landgerichtes Frankfurt zur Anwendung der strengen gesetzlichen Schriftformregeln bei einer vertraglich (nämlich durch VOB/B) vereinbarten Schriftform sind erkennbar falsch. Wie soll man in der Praxis nun damit umgehen?

Bauherren im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichtes Frankfurt wird man empfehlen müssen, die mühselige und zeitraubende gesetzliche Schriftform einzuleiten, wenn Erklärungen abgeben werden sollen, die nach der VOB/B der Schriftform genügen müssen. Diese Vorschriften sind vielfältig. Die VOB-Schriftform gilt für zahlreiche Bereiche:

1. § 4 Abs.3: Bedenken des Auftraggebers gegen die vorgesehene Art der Bauausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistung anderer Unternehmer.

2. § 4 Abs. 8, Nr.1: Zustimmung des Auftraggebers zur Übertragung von Bauleistungen durch den Auftragnehmer an Nachunternehmer.

3. § 6 Abs.1: Anzeige von Behinderungen.

4. § 6 Abs. 6 S. 1: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Schadensersatzanspruchs.

5. § 6 Abs. 6 S. 2: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Entschädigungsanspruchs.

6. § 6 Abs. 7 : Kündigung des Bauvertrags bei Unterbrechung von länger als drei Monaten.

7. § 8 Abs. 5: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber.

8. § 9 Abs. 2: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftragnehmer.

9. § 12 Abs. 4: Niederschrift der förmlichen Abnahme.

10. § 12 Abs.5 Nr.1: Fertigstellungsmitteilung.

11. § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2: Mängelrüge des Auftraggebers mit Verlangen der Mängelbeseitigung nach Abnahme.

12. § 16 Abs. 3 Nr. 2 Unterrichtung und Hinweis auf die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung.

13. § 17 Abs. 4: Abgabe der Bürgschaftserklärung durch den Auftragnehmer an den Auftraggeber als Sicherheitsleistung.

14. § 18 Abs. 2 Nr.1: Entscheidung der vorgesetzten Stelle des öffentlichen Auftraggebers innerhalb von 2 Monaten bei vorangegangenem Streitigkeiten aus dem Bauvertrag und Einspruch gegen die Entscheidung der vorgesetzten Stelle des Öffentlichen Auftraggebers durch Auftragnehmer.

Außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Oberlandesgerichtes Frankfurt würde ich nach wie vor diese Erklärungen per E-Mail verschicken, nur die Mangelrüge (§ 13 Abs. 5) vorsichtshalber aber rechtzeitig auch per Post, wenn es darum geht, die Verjährung zu verhindern. Alle anderen Erklärungen können notfalls nachgeholt werden. Ist der Anspruch aber erst einmal verjährt, ist das Kind in den Brunnen gefallen.

Im Übrigen gilt: Die Anforderungen an die Formulierung einer ordnungsgemäßen Mangelrüge sind nicht allzu hoch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt es, die Symptome zu benennen, in denen sich der Mangel zeigt. Man kann gleichwohl einige Fehler machen. Wir helfen bei der Gestaltung rechtssicherer Erklärungen gerne.

Nachtragsvereinbarungen sind abschließend: Kein Nachtrag zum Nachtrag!

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere. Und wie bei jeder Premiere läuft nicht alles nach Plan. So stellt sich während der Bauphase regelmäßig heraus, dass bestimmte Leistungen erforderlich sind, um das Bauvorhaben fertig zu stellen, die wenigstens eine der Parteien in ihrer ursprünglichen Planung nicht berücksichtigt hat. In der Bauwirtschaft hat dies zu dem Erfahrungssatz geführt, dass es praktisch kein Bauvorhaben ohne Nachtrag gibt.

Weil Bauherren aber in der Regel nicht bereit sind, mehr zu bezahlen als ursprünglich vereinbart, führen Nachträge oft zu Streitigkeiten. Soweit dann außergerichtlich und unter dem Druck der Einstellung der Bauarbeiten überhaupt Nachtragsvereinbarungen abgeschlossen werden, umfassen diese oft nur die den zusätzlichen Leistungen direkt zuzuordnenden Kosten wie Material, Arbeitskraft etc. Oft (un-)bewusst ausgeblendet werden die Auswirkungen auf die Bauzeit und die bauzeitabhängigen, indirekten Kosten. Fragen wie: Dauert das Bauvorhaben nun länger? Müssen ein Gerüst oder eine Maschine länger vorgehalten werden? Welche Kosten entstehen dafür? stellen sich Unternehmen oft nicht oder zu spät. Verschiedene Gerichte haben in letzter Zeit klargestellt, dass auch bauzeitabhängige Kosten frühzeitig angemeldet und bei Vereinbarungen mitberücksichtigt werden müssen. Ansonsten besteht ein erhebliches Risiko mit Ansprüchen wegen bauzeitabhängiger Mehrkosten ausgeschlossen zu sein.

 I. Hintergrund

Beim VOB/B-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, zusätzliche Arbeiten mitauszuführen, wenn die Arbeiten erforderlich sind, um den vertraglich vereinbarten Erfolg zu erreichen. Etwas anders gilt nur dann, wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf eine derartige Leistung nicht eingerichtet ist. Dies gilt – unabhängig von der rechtlichen Begründung – auch für den BGB-Werkvertrag. Andere zusätzliche Leistungen kann der Auftraggeber nur mit Zustimmung des Auftragnehmers verlangen. Insoweit dürfte regelmäßig ein vom Hauptauftrag zu unterscheidender Anschlussauftrag vorliegen.

Wird vom Bauherren eine im Bauvertrag nicht vorgesehene Leistung zusätzlich gefordert, so steht dem Bauunternehmer nach §§ 631 BGB, 2 Abs. 6 VOB/B auch eine zusätzliche Vergütung zu, die der Auftragnehmer in aller Regel mit einem Nachtragsangebot geltend machen wird. Zwar soll eine die Vergütung regelnde Nachtragsvereinbarung vor Ausführung der Arbeiten getroffen werden, notwendige Voraussetzung ist dies aber nicht. Der Unternehmer ist auch nicht berechtigt, die Ausführung der Arbeiten vom Abschluss einer Vereinbarung abhängig zu machen, solange der Auftraggeber die Vergütungspflicht nicht dem Grunde nach bestreitet. Die Anordnung geänderter oder zusätzlicher Leistungen kann zu einer Bauzeitverzögerung führen, wenn die Ausführung der Leistung mehr Zeit in Anspruch nimmt. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine Behinderung im Sinne des § 6 Abs. 1 VOB/B. Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer die Behinderung anzuzeigen hat, um eine Bauzeitverlängerung zu bewirken und Mehrvergütung zu erhalten.

II. Rechtsprechung

Das Oberlandesgericht München (Urteil vom 26.06.2012 – 9 U 3604/11) hatte sich mit der Frage befasst, ob einer Nachtragsvereinbarung abschließende Wirkung für alle mit diesem Nachtrag verbundenen Kosten zukommt. Dem Urteil lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde:

Das klagende Bauunternehmen hatte vom Auftraggeber den Zuschlag für Instandsetzungs- und Erneuerungsarbeiten an einer Autobahnbrücke erhalten. Vereinbart war die Geltung der VOB/B. Unter anderem infolge unvorhersehbarer Chloridbelastungen kam es zu Bauablaufstörungen. Wegen der durch die Arbeiten zur Beseitigung der Chloridbelastung entstandenen direkten Mehrkosten schlossen die Parteien eine Nachtragsvereinbarung. Nicht in der Nachtragsvereinbarung enthalten waren indirekte bauzeitabhängige Kosten. Nachdem der Auftraggeber die Vergütung gemäß der Nachtragsvereinbarung bezahlt hatte, machte das Bauunternehmen mit der Klage u.a. darüber hinausgehende weitere bauzeitabhängige Mehrkosten geltend.

Das Oberlandesgericht München hat die Klage abgewiesen. Begründet hat es dies damit, dass Nachtragsvereinbarungen grundsätzlich und auch im konkreten Fall abschließende Wirkung zukommt. Nachtragsvereinbarungen seien regelmäßig so auszulegen, dass alle mit dem Nachtrag zusammenhängenden Mehrkosten abschließend geregelt werden sollen. Hier konnte der Auftraggeber deshalb davon ausgehen, dass der Kläger mit der Nachtragsvereinbarung alle durch die Chloridbelastung entstehenden Kosten geltend macht. Soweit in der Nachtragsvereinbarung keine bauzeitabhängigen Kosten oder eine Verlängerung der Bauzeit enthalten waren, darf ein Bauherr annehmen, dass solche Kosten dann eben nicht entstehen und eine Verlängerung der Bauzeit aus Sicht des Bauunternehmers nicht notwendig ist.

III. Konsequenzen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München betraf eine Nachtragsvereinbarung. Hier müssen Unternehmer darauf achten, alle – insbesondere auch bauzeitbezogene – Kosten mitaufzunehmen. Sollten die bauzeitbezogenen Kosten zum Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung aus Sicht des Unternehmers nicht bestimmbar sein oder droht der Abschluss der Vereinbarung insgesamt an der Geltendmachung dieser Ansprüche zu scheitern, ist dem Unternehmer zu raten, sich diese Ansprüche ausdrücklich in der Vereinbarung vorzubehalten.

IV. Auswirkungen

Oft besteht zwischen den Parteien aber schon Streit darüber, ob es sich um einen Nachtrag handelt oder ob die Leistung schon nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet ist. Zwar gilt der Grundsatz, dass „Was als Leistung beschrieben ist, nicht Nachtrag sein kann“, insbesondere bei umfangreichen Leistungsverzeichnissen mit Pauschalierungen ist die Abgrenzung aber oft unklar.

Um nicht möglichen Schadensersatzansprüchen wegen Verzögerung ausgesetzt zu sein, führen Bauunternehmen die Leistungen dann oft aus und vertagen die Auseinandersetzung um die Vergütung auf die Zeit nach Abschluss des Bauvorhabens. Wenn überhaupt werden noch während der Bauzeit Angebote für die Zusatzleistungen gestellt und die Geltendmachung von Mehrkosten angemeldet.

Der Abschluss einer Nachtragsvereinbarung ist auch nicht zwingend erforderlich, damit ein Bauunternehmer später Vergütungsansprüche geltend machen kann. Allerdings müssen Bedenken und die zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B grundsätzlich vor Ausführung der Arbeiten angemeldet werden. Fehlt die Anmeldung und war sie nicht – was nur in Ausnahmen der Fall sein dürfte – entbehrlich, besteht allein deshalb kein Anspruch. Außerdem sollten Bauunternehmen nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts München auch besonderen Wert auf den Inhalt der Ankündigung einer zusätzlichen Vergütung legen. Schon aus Beweisgründen sollte die Ankündigung schriftlich erfolgen. Die Ankündigung braucht zwar nicht die voraussichtliche Höhe der Mehrkosten anzugeben. Sie muss aber nicht nur die Leistungsart, sondern auch den Leistungsumfang betreffen. Die Mehrkostenanmeldung sollte deshalb die zusätzlichen Leistungen jedenfalls überblicksartig enthalten und ausdrücklich auch bauzeitabhängige Kosten einschließen.

Ist dies nicht der Fall muss der Umfang durch Auslegung ermittelt werden. Wie eine solche Auslegung ausgeht, lässt sich schwer vorhersehen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Wird dann noch während der Bauphase oder gemeinsam mit der Anzeige der Mehrkosten ein Nachtragsangebot abgegeben, ist besonders darauf zu achten, dass auch tatsächlich alle Kosten enthalten sind. Soweit bauzeitabhängige Kosten noch nicht beziffert werden können, sollten diese ausdrücklich vom Angebot ausgenommen werden. Ansonsten könnten Gerichte das Angebot im Zusammenhang mit der Mehrkostenanmeldung dahingehend auslegen, dass sich die Mehrkostenanmeldung nur auf diejenigen Kosten bezieht, die im Angebot enthalten sind. In diese Falle sollte kein Unternehmen tappen.