Vergabe von Planungsleistungen – wie geht es weiter?

Die Vergabe freiberuflicher Leistungen, insbesondere Planungsleistungen unterliegt einigen Besonderheiten. Zwar stehen Planungsleistungen häufig mit Bauleistungen im Zusammenhang, sie selbst stellen aber Dienstleistungen dar und werden deshalb nach den Vorschriften des VgV oder der UVgO vergeben. Abschnitt 6 der VgV trifft einige Sonderregelungen für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, insbesondere die Regelung, dass eine Vergabe regelmäßig im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erfolgt. Daneben enthält § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine Sonderregelung zur Auftragswertbestimmung. § 3 Abs. 7 VgV lautet:

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.


I. Aktuelle Vergabepraxis

Die deutsche Vergabepraxis legte die Regelung, insbesondere den Begriff „gleichartige Leistungen“ viele Jahre anhand der Leistungsbilder der HOAI aus, mit der Folge dass z.B. Planungsleistungen für Gebäude als nicht gleichartig mit TGA-Planungsleistungen für dasselbe Vorhaben angesehen wurden.

Dies hatte zur Folge, dass nur die wenigsten Planeraufträge den europaweiten Schwellenwert für Dienstleistungen von aktuell EUR 215.000,00 überstiegen. Schätzungen gehen davon aus, dass mehr als 90 % der Planervergaben nicht nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Zwar gibt seit einigen Jahren auch die UVgO Vorgaben zur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor. Allerdings bestehen in den meisten Bundesländern für solche Verfahren keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die UVgO landesrechtlich umgesetzt werden muss und der persönliche Anwendungsbereich der UVgO erheblich von § 99 GWB abweicht, also nicht alle öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB auch an die Vorschriften der UVgO gebunden sind. So sieht Ziffer 1.2. der VwV Beschaffung Baden-Württemberg vor, dass diese Verwaltungsvorschrift, die auch die Anwendbarkeit der UVgO regelt, nur für Behörde und Betriebe des Landes sowie landesunmittelbare Betriebe des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Offensichtlich nicht vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst sind sämtliche juristischen Personen des Privatrechts, aber auch die Kommunen als der wichtigste öffentliche Auftraggeber. Hier spricht Ziffer 4 der VergabeVwV nur eine Empfehlung der Anwendung aus. Für Architekten- und Ingenieurleistungen ist in Ziffer 4.2. sogar ausdrücklich vorgesehen, dass es regelmäßig ausreicht, wenn drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im Ergebnis also eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb.

Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass aktuell ca. 60 % der Aufträge für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Weise vergeben werden, dass drei (in der Regel bekannte und bewährte) Büros angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden und weitere 30 % nach den Vorschriften der UVgO. Und dies eben auch bei Projekten, bei denen die notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen insgesamt mehr als EUR 215.000,00 betragen.

II. Europarechtliche Problematik

Das dies mit dem Ziel der EU einen möglichst fairen, transparenten grenzüberschreitenden Wettbewerb herzustellen, kaum vereinbar ist, überrascht nicht. Die europäische Kommission hat deshalb wiederholt, zuletzt mit Aufforderungsschreiben vom 25.01.2019 diese Vergabepraxis beanstandet und ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eingeleitet. Die Architektenkammern und Ingenieurverbände habe – verständlicherweise – seitdem versucht, diese für sie positive Regelung aufrechtzuerhalten. Unterstützt wurden sie dabei von den öffentlichen Auftraggebern, die sich ebenfalls europaweiten Vergabeverfahren nach der VgV und den damit verbundenen Kontrollen entziehen wollten. Zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern bestand also Einstimmigkeit. Die Begründung für die vermeintliche Zulässigkeit der bisherigen Regelung und Praxis waren häufig eher praktischer, als rechtlicher Natur.

III. Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“)

Drei Jahre nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens liegt nun der Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) vor. Und dieser enthält, rechtlich nicht überraschend, die Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Allerdings verbunden mit der Erklärung, dass die Bundesrepublik Deutschland auf eine Erhöhung der Schwellenwerte hinwirken will.

Begründet wird die Abschaffung damit, dass damit den Bedenken der EU-Kommission, wie sie im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht werden, entsprochen wird.

IV. Konsequenzen

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die vergaberechtliche Privilegierung von Architekten und Ingenieuren zeitnah wegfallen und eine Behandlung erfolgen, wie bei allen Dienstleistungen. Dies bedeutet aufgrund der Differenz zwischen Schwellenwerten für Dienst- und Lieferleistungen und Bauleistungen aber auch, dass Architekten und Ingenieure im Verhältnis zu Bauunternehmen „benachteiligt“ werden, also Architekten- und Ingenieurleistungen für Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden und die Bauleistungen für dasselbe Projekt nur national.

V. Entwicklung

Direkt nach Bekanntwerden der Überlegungen der Bundesregierung zum Referentenentwurf, starteten die Forderungen von Architekten- und Ingenieurvertretern, wonach es im Gegenzug zu einer Erhöhung der Schwellenwerte für ihre Leistungen kommen müsse oder – falls ein eigener Schwellenwert für Architekten- und Ingenieurleistungen nicht durchzusetzbar sein sollte – diese als soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU anerkannt werden, womit ein Schwellenwert von EUR 750.000,00 einhergehen würde. Beide Forderungen dürften kaum durchsetzbar sein.

Unterstützung erhalten alle Dienstleister aber vom Bundesrat. Er hat sich auf seiner Sitzung am 10. Februar 2023 dafür ausgesprochen, die Schwellenwerte europaweiter Ausschreibungen für öffentliche Aufträge zu erhöhen. Begründet wird dies aber nicht mit den Architekten- und Ingenieurleistungen, sondern damit, dass die Anpassungen der Schwellenwerte seit ihrer Einführung 1994 nicht mit der Inflation Schritt gehalten haben und deshalb jetzt deutliche mehr Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, als dies vor fast 30 Jahren der Fall war.

Soweit zum Teil zu lesen war, dass Deutschland die Schwellenwerte erhöhen werde, ist aber klar darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung weder Bundesrat noch Bundestag treffen, sondern die verbindlichen Schwellenwerte auf EU-Ebene festgesetzt werden. Ob hier die deutschen Forderungen erfolgreich durchgesetzt werden können, ist noch völlig offen.

Vertragsentwurf erstmals mit Zuschlag übersandt – kein Vertrag zustande gekommen

I. Hintergrund

Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom 29.12.2022 – 13 U 3/22 einen Fall zu entscheiden, der nach unserer Erfahrung in der Praxis nicht selten vorkommt.

Ein Bundesland schreibt Leistungen zur Sicherheitskontrolle auf dem Verkehrsflughafen in B. für den Zeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2019 europaweit aus. Der Ausschreibung sind diverse Unterlagen beigefügt, nicht aber ein Vertragsentwurf. Mit Zuschlagsschreiben vom 17.03.2015 erklärte das Land, dass der jetzigen Beklagten der Zuschlag erteilt werde. Zugleich forderte die Klägerin die Beklagte auf, mit der Ausführung der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen und umgehend die anliegenden Schriftstücke unterzeichnet zurückzusenden. Bei den anliegenden Schriftstücken handelt es sich um eine Ausfertigung des Vertrages mitsamt Anlagen und eine Mitteilung über die Projektleitung.

In der Folge unterschrieb die Beklagte die Vertragsausfertigung nicht. Es kam zu Unstimmigkeiten über eine von der jetzigen Beklagten gewünschten Vertragszusatz. Das Land forderte die Beklagte im Anschluss auf, den unterzeichneten Vertrag umgehend zurückzusenden und mit den Arbeiten ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Die Beklagte lehnte dies ab. Das Land erklärte daraufhin, dass nach Rücksprache mit ihrer Rechtsabteilung der Geschäftsleitung eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend notwendig sei und bereits ein Vertrag auf Grundlage des Angebots zustande gekommen ist. Die Beklagte erwiderte, dass dies nach ihrer Auffassung nicht der Fall ist.

II. Gerichtsverfahren

In der Klage, die vom Oberlandesgericht Celle zu entscheidenden war, verlangt das Land von der Beklagten Zahlung von knapp EUR 500.000,00. Dabei handelt es sich um Mehrkosten, die dem Land dadurch entstanden sind, dass es ein anderes Unternehmen mit den Sicherheitskontrollen beauftragen musste. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat das Urteil aufgehoben und der Berufung stattgegeben. Es ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist. Das Oberlandesgericht führt aus, dass die Annahme eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, deren Inhalt die vorbehaltlose Akzeptanz des Antrags zum Ausdruck bringen muss. Ob dies der Fall ist, ist im Zweifel durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Wird das Vertragsangebot dagegen unter Änderungen angenommen, handelt es sich nach § 150 Abs. 2 BGB nicht um eine Annahme, sondern um ein neues Angebot. Davon geht das Oberlandesgericht vorliegend aus. Inhaltlich enthalte der Vertragsentwurf verschiedene Regelungen, die sich in dem Angebot noch nicht in gleicher Weise finden, zum Beispiel in Bezug auf die Regelung der Rufbereitschaftszeiten und die Frist zur Vorlage eines Versicherungsnachweises. Ob die Regelungen geringfügig sind, ist nach dem Urteil nicht relevant.

Bei der Annahme mit Änderungen handele es sich nur dann nicht um ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB, wenn der Absendende deutlich macht, dass er nur unverbindliche Änderungswünsche äußert und der Vertrag unabhängig von deren Erfüllung zustande kommen soll. Im Streitfall sei dieser aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht der Fall gewesen. Weder dem Zuschlagsschreiben noch dem Vertragsentwurf sei zu entnehmen, dass es sich lediglich um einen optionalen Änderungsvertrag zu einem bereits mit dem Zuschlag zustande gekommenen Vertrag handeln sollte. Schon nach seinem Wortlaut und dem äußeren Bild handele es sich nicht lediglich um einen Änderungsvertrag. Daran ändert sich auch nichts darin, dass das Land aufgefordert hat, mit der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Diese Aufforderung kann auch als Ausdruck der Erwartung angesehen werden, dass die Beklagten den Vertrag schon unterzeichnen um den Auftrag zu erhalten.

III. Folgen

Das Urteil des Oberlandesgerichts Celle ist unseres Erachtens richtig. Es entspricht den Regelungen des BGB. Öffentliche Auftraggeber machen es sich hier oft zu leicht. Auch das Vergaberecht verlangt, dass alle vertraglichen Vereinbarungen in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Änderungen sind – ohne neue Ausschreibung – nur unter den Voraussetzungen des § 132 GWB möglich.

Tatsächlich stellt sich nur in seltenen Fällen ein Problem, da viele Auftragnehmer den Vertrag unterschrieben zurücksenden oder jedenfalls mit Arbeiten beginnen. Spätestens mit Aufnahme der Arbeiten ist aber ein Vertrag (welchen Inhalts auch immer) zustande gekommen, auch wenn der schriftliche Vertrag nicht zurückgesandt wird.

Nach unserer Erfahrung wächst bei Auftragnehmern aber das Problembewusstsein dafür, dass sie nicht verpflichtet sind, solche nachträglich übersandten Verträge zu unterschreiben, um den Auftrag zu erhalten. Auftraggebern kann deshalb nur geraten werden, Vertragsentwürfe bereits als Bestandteil der Vergabeunterlagen mitzuübersenden und zu regeln, dass die Verträge nach Auftragserteilung unterschrieben werden.

Lieferengpässe Teil 1 – Die Wiederentdeckung von Stoffpreisgleitklauseln

1. Einleitung

Bereits die Covid-19-Pandemie hatte erhebliche Auswirkungen auf die Verfügbarkeiten einzelner Baustoffe. Spätestens mit dem Ukraine-Krieg ist die deutsche Bauwirtschaft in einer Mangelwirtschaft angekommen. Medial am präsentesten sind die Kostensteigerungen bei Energie und Kraftstoffen. Der Krieg hat aber auch zu erheblichen Lieferengpässen und Preissteigerungen bei wichtigen Baumaterialien geführt. Rund 30 % des Baustahls kommen aus den beteiligten Ländern, zudem 40 % des Roheisens und diverse weitere Rohstoffe, z.B. 25 % Nickel und 75 % des Titans. Auch ca. 30 % der deutschen Bitumen-Versorgung erfolgt in Abhängigkeit von Russland. All dies hat erhebliche Auswirkungen auf die deutsche Bauindustrie, sowohl den Straßen-, als auch dem Hochbau.

In diesem Zusammenhang stellen sich seit Monaten alle Beteiligten die Frage, wie mit diesen Lieferverzögerungen und Preissteigerungen umzugehen ist. Wir möchten uns in einer Reihe mehrerer Blogbeiträge dem Thema widmen. Wir starten mit dem Thema Stoffpreisgleitklauseln.

Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat bereits am 25.03.2022 einen Erlass bekannt gegeben, der für die ihm untergeordneten Behörden, also die Bundesbehörden, verbindlich ist. Der Erlass wurde am 24.06.2022 bis zum 31.12.2022 verlängert und an die derzeitige Situation angepasst (https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/stoffpreisgleitklausel.html).[RK41] 

Der Weg, den das Bundesministerium geht, ist der Weg über die Stoffpreisgleitklausel. Solche sollen nun für noch nicht abgeschlossene Verträge vereinbart werden und auch für bereits laufende Vorhaben in Betracht gezogen werden.

Dies gilt vor allem für folgende Produktgruppen: Stahl und Stahllegierungen, Aluminium, Kupfer, Erdölprodukte (Bitumen, Kunststoffrohre, Folien und Lichtbahnen, Asphaltmischgut), Epoxidharze, Zementprodukte, Holz, gusseiserne Rohre.

2. Was sind Stoffpreisgleitklauseln?

Stoffpreisgleitklauseln sind eine spezielle Form der Preisklauseln. Dabei vereinbaren die Parteien, dass für vorab konkret bezeichnete Baustoffe nicht vorhersehbare Mehr- oder Minderaufwendungen gemäß der „Stoffpreisgleitklausel“ erstattet werden. Wie genau die Stoffpreisgleitklausel ausgestaltet ist, unterliegt der Vertragsfreiheit der Parteien. Üblicherweise wird eine Mindeststeigerung (aufgreifende Schwelle) ebenso vereinbart wie ein Selbstbehalt des Auftragnehmers, also seine Beteiligung an den Kostensteigerungen. Dabei kann es sich auch vertragsfremde Bezugsgrößen handeln, wie etwa den Baupreisindex. Sind keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, ist in der Regel eine Verteilung der Kostensteigerungen jeweils zur Hälfte auf die beiden beteiligten Auftraggeber und Auftragnehmer angemessen.

Auf die Formulierung der Stoffpreisgleitklausel ist besondere Aufmerksamkeit zu lenken. Insoweit sehen die Formblätter des VH Bund in 225 und 225 a zwar Muster vor, die in der Vergangenheit verwendeten Muster der öffentlichen Auftraggeber wurden vom BGH aber für unwirksam erklärt. Es sollten deshalb nicht einfach alte Klauseln wiederverwendet werden.

3. Wann sind Stoffpreisklauseln sinnvoll?

Stoffpreisgleitklauseln sollen vor allem dann verwendet werden, wenn nicht vorhersehbar ist, wie sich die Preise entwickeln.

Sie beziehen sich immer auf konkrete, bei Abschluss der Vereinbarung genau bezeichnete Materialien. Dies ist sinnvoll und notwendig, da – wie die aktuelle Situation zeigt – nicht alle Baumaterialien überhaupt oder in gleichem Maße von der Unvorhersehbarkeit der Preisentwicklung betroffen sind.

Ohne Stoffpreisklausel muss entweder der Auftragnehmer sehr hohe Wagniszuschläge kalkulieren oder das Risiko eingehen, ein für ihn unauskömmliches Bauvorhaben zu haben.

Auf der anderen Seite bekommt der Auftraggeber entweder direkt sehr hohe Preise angeboten er hat das Risiko ein Unternehmen beauftragt zu haben, das den Auftrag wirtschaftlich nicht stemmen kann, weil die Preise explodieren oder einen Auftragnehmer, der während der Bauphase schwierig ist, da der versuchen wird Nachträge durchzusetzen, um das Bauvorhaben für ihn in wirtschaftlich vertretbarem Rahmen zu halten.

Damit ist auf Dauer niemandem geholfen. Stoffpreisgleitklauseln sollen nach den Vorstellungen des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen aktuell vereinbart werden, wenn zwischen Auftragserteilung und Fertigstellungstermin mehr als ein Monat liegt und der Wert der Betriebsstoffe ein Prozent der geschätzten Auftragssumme übersteigt. Die ursprüngliche Stoffpreisgleitklausel in Formblatt 225 VHB Bund sah noch zehn Monate vor. In einer aktuellen Mitteilung vom 24.06.2022 wurde die Schwelle, ab der Stoffpreiskgleitklauseln zu vereinbaren sind sogar auf 0,5% Stoffanteil an der Auftragssumme abgesenkt.

Private Auftraggeber sind an den Erlass des Bundesministeriums selbstverständlich nicht gebunden. Er kann aber Anhaltspunkte bieten. Da größere Bauvorhaben typischerweise länger als einen Monat dauern, wird die Stoffpreisgleitklausel aktuell eher der Regelfall als die Ausnahme sein.

4. Kann man Stoffpreisklauseln auch nachträglich vereinbaren?

Immer wieder diskutiert wird aktuell die Situation bei bereits vor Kriegsbeginn abgeschlossenen Verträgen. Hier gilt, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel besteht.

Das Risiko und die Chance von Preissteigerungen und Preisreduzierungen der Baumaterialien liegt grundsätzlich beim Auftragnehmer. In der derzeitigen Situation hilft ihm nur § 313 BGB, also eine Störung der Geschäftsgrundlage. Hieran sind aber hohe Anforderungen zu stellen. Teilweise werden Preissteigerungen von 25 % verlangt, unter 15 % lohnt sich eine Diskussion in aller Regel nicht. Die Fortsetzung des Vertrages zu den derzeitigen Konditionen muss für den Auftragnehmer unzumutbar sein. Dabei wird der gesamte Vertrag betrachtet, nicht nur die Position, die der Preissteigerung unterliegt.

Auch dann, wenn eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, kann der Auftragnehmer nicht die Übernahme aller Mehrkosten verlangen. Mehr als 50 % sind in der Regel unangemessen.

Zudem muss der Auftragnehmer die Nachweise für die tatsächliche Grundlage der Störung der Geschäftsgrundlage erbringen, also seine Urkalkulation (Preisblätter) vorlegen, seine tatsächlichen Einkaufskosten ohne Rückvergütung nachweisen und nachweisen, dass seine Einkaufskosten marktüblich sind, z.B. durch Vorlage von Vergleichsangeboten.

Führt dies dann nicht zur Vereinbarung anderer Preise, so steht dem Auftragnehmer nach § 313 Abs. 2 ein Rücktritts- bzw. Sonderkündigungsrecht zu.

Die öffentlichen Auftraggeber erhalten die Erlasse vom 23.03.2022 und seine Konkretisierung vom 22.06.2022, insoweit aber auch den Hinweis, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 58 BHO die nachträgliche Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln nicht ausschließt. Vielmehr sei hier eine Abwägung zu treffen. Auch der termingerechte Fortgang der Baumaßnahme, die Vermeidung von Auseinandersetzungen an anderer Stelle und Folgekosten, wie z.B. Ersatzmiete sollen bei der Entscheidung, ob eine nachträgliche Stoffpreisgleitklausel vereinbart wird, berücksichtigt werden.

5. Ausblick

Aktuell ist nicht zu erwarten, dass sich die Lieferprobleme zeitnah auflösen. Jeder, der in nächster Zeit ein Vorhaben beginnt, sollte sich mit dem Thema Preisentwicklung vorab beschäftigen. Aus den oben genannten Gründen sind Stoffpreisklauseln in der momentanen Situation eine sinnvolle Lösung, um einen fairen Bauablauf sowohl für den Auftraggeber und Auftragnehmer zu unterstützen.

 [RK41]https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/stoffpreisgleitklausel.html

Schadensersatz bei Aufhebung eines Vergabeverfahrens

Nicht selten kommt es im Laufe des Vergabeverfahrens zu Situationen, aufgrund derer sich der Auftraggeber zu einer (Teil-) Aufhebung des Verfahrens oder einer Zurückversetzung entscheidet. Bieter, die sich dadurch benachteiligt fühlen, insbesondere weil sie glauben ohne Aufhebung/Zurückversetzung Bestbieter gewesen wären und somit den Zuschlag erhalten hätten, fragen sich dann, welche Ansprüche sie gegen den Auftraggeber haben. Zum einen geht es dabei um Erstattung des für die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Aufwands (sog.negatives Interesse), aber auch um die Erstattung des Gewinns, der dem Bieter dadurch entgeht, dass er den Zuschlag nun nicht erhält (sog. positives Interesse).

Anforderungen an einen Schadensersatz

Durch die Einleitung eines Vergabeverfahrens und die Teilnahme daran entsteht zwischen öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber/Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis (sog. c.i.c.) Damit entstehen auch gegenseitige Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Eine solche Pflichtverletzung stellt die unberechtigte Aufhebung/Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber dar. §§ 17 VOB/A, 63 VgV regeln die Gründe, die einen Auftraggeber berechtigen ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben oder zurückzuversetzen. Diese sind:

  • Es ist kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entspricht
  • Die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich wesentlich geändert
  • Es wurde kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt
  • Andere schwerwiegende Gründe bestehen

Immer gilt aber, dass der Aufhebungsgrund nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst verursacht sein darf. So liegt z.B. kein Aufhebungsgrund vor, wenn der Auftraggeber im Laufe des Verfahrens feststellt, dass die Planung fehlerhaft ist und dies vorher erkennbar gewesen wären. Fehlerhafte Planungen muss sich der Auftraggeber zurechnen lassen, auch wenn die Planung nicht durch ihn, sondern von ihm beauftragte Dritte, erstellt wurde.

Wichtig ist aber immer, dass der Bieter keinen Anspruch darauf hat, dass auf ein Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird. Der öffentliche Auftraggeber ist immer frei darin zu jeder Zeit des Verfahrens zu entscheiden, das Verfahren nicht fortsetzen zu wollen. Er macht sich unter Umständen aber schadensersatzpflichtig.

Der Ersatz des negativen Interesses und Vertrauensschadens, also des Aufwandes, den der Bieter mit der Teilnahme am Verfahren hatte, kann nach § 181 GWB verschuldensunabhängig verlangt werden. Eine rechtswidrige Aufhebung begründet einen Anspruch. Der Anspruchsteller muss als Bieter lediglich eine „echte Chance“ gehabt haben, den Zuschlag zu erhalten, also objektiv betrachtet in die engere Wahl gekommen sein oder hätte kommen müssen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Angebot abgegeben wurde, das nicht ausgeschlossen werden hätte dürfen. Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB muss erfüllt sein. D. h. der Bieter muss gegenüber dem Auftraggeber – soweit ihm dies möglich ist – gerügt haben, dass die Aufhebung rechtswidrig war.

Schwieriger sind die Voraussetzungen für den Ersatz des positiven Interesses. Hier muss der Bieter außerdem beweisen, dass er den Zuschlag erhalten hätte und ein Zuschlag für dieses Projekt muss tatsächlich durch den Auftraggeber erteilt werden. Der Bieter muss also Bestplatzierter gewesen ein. Hebt ein Auftraggeber somit ein Verfahren auf und sieht endgültig von einem Zuschlag ab, hat kein Bieter Anspruch auf den entgangenen Gewinn.

Daneben gibt es nach einem aktuellen Urteil des BGH eine weitere Voraussetzung. Der Auftraggeber muss die erste Ausschreibung mit dem Ziel aufgehoben haben, einem Unternehmen den Zuschlag zu erteilen, der im ersten Verfahren nicht zuschlagsberechtigt war.

Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Dem Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19  lag folgender Fall zugrunde. Der Auftraggeber schrieb Leistungen für ein Wohngebäude aus, das zur Unterbringung von Flüchtlingen dienen sollte. Aufgrund einer falschen Einschätzung der zu erwartenden Flüchtlingszahlen und um Zeit zu gewinnen, hob der Auftraggeber die Ausschreibung zu einem Zeitpunkt aus, als die Angebote bereits vorlagen. Die Klägerin hatte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nicht einmal ein halbes Jahr später forderte der Auftraggeber die Klägerin erneut auf ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses abzugeben. Der Aufforderung zugrunde lag ein Bauprojekt in derselben Lage und mit dem gleichen Leistungsverzeichnis wie bei der ersten Ausschreibung. Die Klägerin hatte dieses Mal nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ein Dritter erhielt den Zuschlag.

Die Klägerin nimmt die öffentliche Auftraggeberin deshalb auf entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotserstellung und Entgelt für die Angebotsunterlagen zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die öffentliche Auftraggeberin lediglich zur Zahlung der Kosten der Angebotsunterlagen verurteilt einschließlich Zinsen und anteiliger vorprozessualer Rechtsanwaltskosten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in voller Höhe und hinsichtlich aller Positionen dem Grunde nach stattgegeben.

Der BGH hat das Urteil aufgehoben und auf die Erstattung der Kosten für die Angebotserstellung und des Entgeltes für die Angebotsunterlagen beschränkt.

Der BGH hat dies damit begründet, dass Voraussetzung eines Anspruchs auf Erstattung des positiven Interesses auch ist, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nicht aus sachlich und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der BGH meint, das Verhalten des Auftraggebers müsse darauf abzielen, die Vergabe an einen in dem aufgehobenen Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Auftragnehmer zu erteilen. Nicht ausreichend ist, wenn die Aufhebung zwar vergaberechtswidrig ist, weil ein Grund nach §§ 17 VOB/A /63 VgV nicht vorliegt, es aber sonst einen sachlichen und willkürfreien Grund gibt. Dies war im konkreten Fall ein Zeitgewinn.

Bewertung und Folgen

Für die Geltendmachung des negativen Interesses ändert sich nichts. Hier bleibt es dabei, dass dieses erstattet verlangt werden kann, wenn die Aufhebung zu Unrecht erfolgt. Der BGH stellt aber klar, dass die Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftete, ersatzfähig sind. Als Grund führt der BGH an, dass die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist.

Noch schwieriger wird aber die Durchsetzung des entgangenen Gewinns, also des positiven Interesses. Diese wird – wie gewollt – auf Ausnahmefälle begrenzt. Immer dann, wenn der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Ausschreibung aufzuheben, gibt es kein positives Interesse. Nur wenn die Aufhebung allein darauf zielt, einem Drittbieter, dem eigentlich der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, den Zuschlag zu erteilen, besteht ein Anspruch auf positives Interesse. Da die Beweislast für Schadensersatzansprüche beim Bieter liegt, dürfte ein solcher Nachweis nur in Ausnahmefällen gelingen. Wenn, wie der BGH ausführt, Zeitgewinn als sachlicher Grund ausreicht, sind nur noch sehr wenige Fälle denkbar, in denen der entgangene Gewinn erstattet verlangt werden kann.

Kommunale Wohnungsbauunternehmen als öffentliche Auftraggeber

Die Frage der Bindung an das Vergaberecht ist für viele Unternehmen im Dunstkreis der öffentlichen Hand aktuell und stellt sich immer wieder. Dabei besteht in der Regel das Ziel, die Durchführung eines Vergabeverfahrens aufgrund des damit verbundenen – zeitlichen und finanziellen – Aufwands möglichst zu vermeiden. Dies geschieht häufig durch interkommunale Zusammenarbeit oder Inhouse-Vergabe durch die Beteiligung an Unternehmen. Eine andere Möglichkeit ist, dass die betreffende Gesellschaft selbst nicht als öffentlicher Auftraggeber eingeordnet wird.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber ist mit der Folge, dass vergaberechtliche Vorschriften Anwendung finden.

I. Hintergrund

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, die zu 100 % im Eigentum von Kommunen steht, beauftragt zur Errichtung eines Bauvorhabens mit 104 Wohnungen, einer Tiefgarage und Gewerbeeinheiten einen Generalunternehmer ohne vorangehendes Vergabeverfahren.

Ein mittelständisches Malerunternehmen, das in der Vergangenheit Arbeiten für das Wohnungsbauunternehmen ausgeführt hat, meint, es handele sich dabei um eine unzulässige de-facto-Vergabe, da das Wohnungsbauunternehmen öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB a.F. (jetzt § 99 Nr. 2 GWB) sei. Öffentlicher Auftraggeber ist, wer im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfülle, zu diesem Zweck gegründet ist und – als juristische Person des Privatrechts – der Kontrolle öffentlich-rechtlicher Körperschaft untersteht.

II. Entscheidung

Aus Sicht des Oberlandesgerichts, das die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber im konkreten Fall verneint hat, war allein das Merkmal „nicht gewerblicher Art“ entscheidend. Im Verfahren war unstreitig, dass das Wohnungsbauunternehmen der Kontrolle einer Kommune, nämlich der Stadt Hamburg, unterstand. Für das Oberlandesgericht gab es auch keine wirklichen Zweifel, dass das Wohnungsbauunternehmen zu einem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung. Genau dies war auch in der Satzung des Wohnungsbauunternehmens geregelt.

Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Tätigkeit gewerblicher Art ist nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH (C-283/00) unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind.

Dabei ist nach Ansicht des Oberlandesgericht für die Bewertung der Gewerblichkeit – bei der es sich um ein eigenständiges Merkmal handelt – weniger auf den Zuschnitt der Aufgaben, als auch die Art und Weise ihrer Erfüllung abzustellen.

Die Vermietung von Wohnungen – auch preisgünstiger Sozialwohnungen – stellt eine Tätigkeit dar, für die regelmäßig ein Markt existiert. Dies gilt nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch, wenn der Markt – wie in Hamburg – dysfunktional ist, da es sich um einen Angebotsmarkt handelt.

Das Wohnungsbauunternehmen handelt nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch mit Gewinnerzielungsabsicht, wobei dieser Punkt der Knackpunkt im Verfahren war. Das Wohnungsbauunternehmen hatte vor Einleitung des Verfahrens zwar über Jahre erhebliche Gewinne erzielt, aber diese Gewinne nie an die Gesellschafter ausgezahlt. Erst nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts änderte das Wohnungsbauunternehmen sowohl die Gemeinnützigkeitsklausel in der Satzung und änderte die Satzung auch dahingehend, dass nunmehr 30 % – 70 % des Jahresgewinns an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Im ersten Geschäftsjahr 2017 handelte es sich dabei um einen Betrag von EUR 25.000.000,00.

Das Oberlandesgericht war deshalb der Meinung, dass nunmehr der Wille, Gewinne zu erwirtschaften, besteht. Dass das Wohnungsbauunternehmen möglicherweise nicht nach Gewinnoptimierung oder Gewinnmaximierung geht, sieht das Oberlandesgericht – zu Recht – als nicht entscheidend an.

Dafür, dass das Wohnungsbauunternehmen nicht das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit trägt und die Stadt Hamburg eine Insolvenz verhindern würde, gab es weder in der Satzung noch sonst belastbare Anhaltspunkte.

III. Bewertung und Folgen

Die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber hat vorliegend zum Prozesserfolg geführt. Der Prozesserfolg wurde mit einer Satzungsänderung während des Verfahrens erkauft. Auf Hinweis des Gerichts hatte das Wohnungsbauunternehmen seine Satzung dahingend geändert, dass dieses die Gemeinnützigkeitsklausel gestrichen hat sowie in Zukunft einen Großteil des Gewinnes an die Gesellschafter ausschüttet.

Ob andere Oberlandesgerichte dieser Entscheidung und diesen Anforderungen folgen, ist offen. Insbesondere bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht besteht durchaus Diskussionsstoff. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Gewerblichkeit nämlich nicht immer vor, wenn Gewinne erzielt werden, sondern Voraussetzung ist, dass es sich dabei um einen wesentlichen Zweck handelt und nicht nur um ein Durchgangsstadium bei der Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke. Hier ist durchaus zu beachten, dass der Begriff der Gewerblichkeit auch in den Gemeindeordnungen und Haushaltsordnungen für die Frage eine Rolle spielen, ob sich Kommunen an juristischen Personen des Privatrechts überhaupt beteiligen dürfen und Kommunen hier regelmäßig gegenläufige Interessen zur vergaberechtlichen Einordnung verfolgen. Während für das Vergaberecht die Einordnung als gewerblich gewünscht ist, weil damit die Vergabefreiheit verbunden ist, ist aus kommunalrechtlicher Sicht die Einordnung schädlich.

Mit der Entscheidung steht die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber durch eine gerichtliche Entscheidung fest. Dies kann zukünftig für das Wohnungsbauunternehmen auch Nachteile haben, insbesondere setzt § 108 GWB, der Ausnahmen bei der Anwendung des Vergaberechts im Fall öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit regelt, in Abs. 6 voraus, dass mehrere öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten. Auch eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB wird erheblich erschwert. Zwar setzt § 108 Abs. 1 GWB nicht voraus, das das betraute Unternehmen selbst öffentlicher Auftraggeber ist. Die Gemeindeordnungen der Bundesländer (z.B. §§ 102 ff.  GemO BW) gestatten den Kommunen aber eine Beteiligung an Unternehmen nur, wenn diese nicht allein fiskalische Ziele, also bloße Gewinnerzielungsabsicht, verfolgen, da dies kein öffentlicher Zweck darstellt.

Vergaberechtsreform 2016

Für das deutsche Vergaberecht beginnt am 18.04, also heute, ein neues Kapitel. Bis zu diesem Zeitpunkt sind drei europäischen Richtlinien zum Vergaberecht umzusetzen. Diese führen zu den tiefgreifendsten Änderungen des Vergaberechts seit 15 Jahren. Die VOL/A und VOF werden im Oberschwellenbereich abgeschafft, die VOB/A verliert bei oberschwelliger Vergabe erheblich an Bedeutung. Im Gegenzug werden das GWB und VgV aufgebläht.

Im Folgenden stellen wir die wichtigsten Änderungen im Vergleich zur alten Rechtslage dar und weisen auf die neuen Pflichten hin.

1. freie Verfahrenswahl

Eine wesentliche Änderung ist die Abschaffung des Vorrangs des offenen Verfahrens. Zukünftig hat der öffentliche Auftraggeber (öAG) die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren. Entscheidend für diese Änderung war, dass dem nicht offenen Verfahren zwingend ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen muss.  Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wird zunächst nur die Eignung der Unternehmen überprüft. Nur die geeignetsten Unternehmen werden ausgewählt und können dann ein Angebot abgeben. Den genauen Ablauf und die Voraussetzungen für den Teilnahmewettbewerb legt der öAG fest. Ihm steht dabei ein Ermessen zu, das nur durch die Grundsätze von Transparenz, Gleichbehandlung und Willkürverbot begrenzt ist.

Vorteil der Änderung für Bieter ist, dass für die Teilnahme das Teilnahmeverfahren weniger Aufwand erforderlich ist, dass nur die Eignung nachgewiesen werden muss. Insbesondere kleinere Bieter können sich so an mehreren Teilnahmeverfahren beteiligen. Trotz gegenteiliger Behauptungen des Gesetzgebers, erhöht das nicht offene Verfahren aber die Gefahr der Bevorzugung des von Anfang an gewollten Bewerbers und vermindert somit die Chancengleichheit.

Die übrigen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind weiterhin nur zulässig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind.

2. Rügefrist

Die Rügeobliegenheit bleibt in ihrer bisherigen Form besteht. Hinsichtlich der Frist wird aber aus „unverzüglich“ im neuen § 160 Abs. 1 Nr. 3 GWB  2016 „10-Kalendertage nach Erkennen des Vergaberechtsverstoßes“. Die Änderung geht auf Rechtsprechung der europäischen Gerichte zurück, denen das Merkmal unverzüglich zu unbestimmt war, weil die Fristlänge damit allein im Ermessen des zuständigen Gerichts liege und für den einzelnen Bieter nicht vorhersehbar sei.

Die Konkretisierung der Rügefrist ist uneingeschränkt begrüßenswert und dient der Rechtssicherheit. Ob die 10-Kalendertagefrist allerdings ausreichend ist, ist oft zweifelhaft, insbesondere wenn die Mitteilung des Ausschlusses freitags nachmittags erfolgt und somit die Frist eigentlich nur 6 Werktage beträgt. Trödeln ist hier weiterhin nicht erlaubt.

3. wirtschaftlich günstigstes Angebot

Auf den ersten Blick ändert sich insoweit nichts. Schon bisher war dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen. Geändert wird im GWB und der VgV aber der Inhalt des Begriffs „wirtschaftlich günstigstes Angebot“, nämlich die dazu maßgeblichen Kriterien. Zwar ist es auch weiterhin zulässig, den Zuschlag dem preislich günstigsten Angebot zu erteilen. Der öAG kann aber auch Kriterien wie Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Erfahrung und Qualifikation des Personals, Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe, Liefertermin und Ausführungsdauer, aber auch umweltbezogene Aspekte, wie die Nichtverwendung giftiger Chemikalien im gesamten Herstellungsprozess oder sogar allgemein politische Aspekte wie die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen und sogar die Lebenszykluskosten einschließlich Recycling verlangen. Unerlaubt sind lediglich sachfremde Erwägungsgründe, die mit dem Auftragsgegenstand in keinem Zusammenhang stehen, z.B. reine Förderung lokaler Unternehmen. Abgesehen davon steht dem öAG aber ein weites Ermessen zu welche Kriterien er seiner Entscheidung zugrunde legt. Er ist nur an die Kriterien der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Daraus folgt allerdings, dass er die Kriterien und ihre Gewichtung (ggf. in welcher Spanne) vorab festlegen und allen Bietern mitteilen und dann später seiner Entscheidung auch zugrunde legen muss. Nachträgliche Änderungen der Auswahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sind unzulässig.

4. Unterkostenangebote

Verbessert werden die Möglichkeiten öAG zum Ausschluss von Unterkostenangeboten, also solchen Angeboten, die offensichtlich nicht auskömmlich sind, sei es weil auf einer falschen Grundlage kalkuliert wurde, sei es aus anderen Gründen. Hinsichtlich solcher Angebote kann der öAG nach § 60 VgV 2016 zunächst Aufklärung vom Bieter verlangen und den Bieter dann ausschließen, wenn der öAG auch nach Aufklärung und Prüfung den geringen Preis nicht zufriedenstellend aufklären kann.

5. E-Vergabe und elektronische Akte

Die Zukunft des Vergabeverfahrens ist rein elektronisch, von der Ausschreibung bis einschließlich der Rechnungsstellung. Unter der e-Vergabe versteht man die (vollständig) elektronische Durchführung von Vergabeverfahren bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen.

In §§ 9ff VgV 2106  und an einer Vielzahl von weiteren Stellen in Gesetz ist geregelt, dass die Kommunikation zwischen öAG und Bietern in Zukunft rein elektronisch und ggf. noch mündlich erfolgen soll. Ausnahmen sind nur sehr begrenzt vorgesehen, z.B. wenn physische oder maßstabsgetreue  Modelle gefordert werden oder wenn spezielle Bürogeräte erforderlich sind, die nicht allgemein verfügbar sind, z.B. Gro0formatdrucker und bei besonders empfindlichen Informationen. Die bisher bestehende Wahlfreiheit des öAG wird abgeschafft. Dafür wurden zwischenzeitlich bereits Softwareprodukte, sog. Vergabemanagementsysteme, entwickelt. Und zwar von diversen Anbietern. Das zu verwendende System gibt der öAG vor. Es ist nicht zu erwarten, dass alle öAG dasselbe System verwenden, so dass es jedenfalls in der Anfangszeit zum Einsatz einer Vielzahl vom verschiedenen System kommt, was insbesondere KMU vor Herausforderungen stellen dürfte.

Gesetzlich ist insoweit lediglich vorgeschrieben, dass die technischen Merkmale nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar (nicht kostenlos!) sein müssen. Außerdem muss eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle bestehen. Ein solches System ist z.B. die XVergabe, die von Bund und Ländern erarbeitet wurde. Damit soll dauerhaft die Kompatibilität und Interoperabilität verschiedener Vergabesysteme sichergestellt werden.

Zudem ist ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung ein unentgeltlicher und vollständiger direkter elektronischer Zugang zu den Vergabeunterlagen zu gewähren. Zudem muss die Sicherheit der elektronischen Kommunikation gewährleistet sein. Die Anforderungen legt der öAG fest, wobei ein angemessenes Verhältnis zwischen erforderlichem Sicherheitsniveau und dafür erforderlichen technischen Mitteln eingehalten werden muss. Dabei muss, jedenfalls für die wesentlichen Verfahrensschritte, wie Ausschreibung, Angebotsabgabe, Teilnahmeanträge und Zuschlag sichergestellt sein, dass Uhrzeit und Tag des Datenempfangs genau zu bestimmen ist, kein vorzeitiger Zugriff auf die Daten möglich ist, der Termin und die Person des erstmaligen Zugriffs festgestellt werden kann, nur berechtigte Zugriff haben, empfangene Daten nicht an Unberechtigte weitergeleitet werden. Dies kann – muss aber nicht – durch das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur geschehen.

Für den Nachweis der Eignung genügt bei Angebotsabgabe die Einheitliche Europäische Eignungserklärung (EEE) die nur elektronisch ausgestellt wird. Erst vor Vorgabe soll der öAG weiter aktualisierte Unterlagen fordern. Ungeklärt ist, ob die EEE für öAG verpflichtend ist und ob daneben bisher angewendete Präqualifiktionsverfahren zulässig sind. Die Europäische Kommission hat die Verbindlichkeit in einen ersten Entwurf für eine Durchführungsverordnung bejaht, im zuletzt vorliegenden Entwurf aber erheblich aufgeweicht.

Die e-Vergabe hat das Ziel, eine erhebliche Vereinfachung der Vergabe unter gleichzeitiger Steigerung von Effizienz und Transparenz zu gewährleisten. Dazu werden auch erleichterte Vergabeverfahren, wie elektronische Auktionen und Kataloge vorgesehen. Diese sind insbesondere für die Beschaffung von Standardprodukten vorgesehen.

Allerdings hat der Gesetzgeber den öAG dafür eine längere Umsetzungsfrist eingeräumt, nämlich bis Oktober 2018.

6. Inhouse-Geschäft

Seit der grundlegenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs „Teckal“ 1999 ist anerkannt, dass ein Vergabeverfahren dann nicht durchzuführen ist, wenn die Voraussetzungen der sog. Inhouse-Vergabe vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Europäischen Gerichtshof

  • Der Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle und
  • der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichten.

Die genaue Auslegung der Kriterien (Wie stark muss die Kontrolle sein? Reichen 50%+x? Was ist bei Beteiligung mehrerer öffentlicher Auftraggeber? Was ist bei Beteiligung eines Privaten? Was bedeutet im Wesentlichen? 99,5%, 90%, 51%? Auftragsvergabe von Tochterunternehmen oder im Verhältnis Tochtergesellschaft öffentliche Hand) war aber sehr umstritten und wurde von verschiedenen europäischen und nationalen Gerichten unterschiedlich beurteilt.

Die damit verbundene Rechtsunsicherheit wollte der europäische Verordnungsgeber nicht weiter hinnehmen und hat die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe in § 108 GWB 2016 neu geregelt. Danach können auch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die wesentliche Kontrolle ausüben, die juristische Person des Privatrechts muss mehr als 80% ihrer Tätigkeit für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber (gemeinsam) erbringen und jegliche Beteiligung Privater verhindert die Annahme eines Inhouse-Geschäfts. Darüber hinaus können auch Aufträge zwischen Inhouse-Unternehmen und Aufträge des Inhouse-Unternehmens an den beherrschenden öffentlichen Auftraggeber dem Inhouse-Privileg unterfallen.

7. Dienstleistungskonzessionen

Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Die Gegenleistung besteht entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Dienstleistungskonzessionen werden schon bisher praktisch verwendet z.B. bei Übertragung des Betriebs eines Parkplatzes, Schwimmbades, der Abfallentsorgung o.ä. von einer Gemeinde auf Private. Die genauen Anforderungen und das Verfahren der Konzessionserteilung sind nunmehr in der Konzessionsvergabeverordnung geregelt. Danach ist – von Ausnahmen abgesehen – nunmehr auch für Dienstleistungskonzessionen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen.

8. sonstige Änderungen

Auch darüber hinaus gibt es zahlreiche Änderungen, deren Darstellung aber den Umfang dieses Beitrags sprengen würde. Hingewiesen sei auch die erstmalige gesetzliche Regelung zur Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen (§ 132 GWB-E), zum Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4, GWB, 30 VgV), zum neuen Verfahren Innovationspartnerschaft (§ 19 VgV) oder zu den Konkretisierungen bei der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung.

 

 

 

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Vergütungsgefahr: „Offene Risikozuweisungen“ bei öffentlichen Ausschreibungen

Öffentliche Aufträge stellen für viele Bauunternehmen eine wesentliche Säule ihres wirtschaftlichen Erfolges dar. Bereits die Unsicherheit, die hinsichtlich der Rechts- und Verfahrungsregeln des Beschaffungsrechts häufig herrscht, steht hierzu in Widerspruch. Vielfach wird dann aber noch übersehen, dass auch die fiskalischen Geschäfte grundsätzlich durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen getätigt werden, für die die allgemeinen Regeln des Privatrechts und nicht die des Vergaberechts gelten. Vertragliche Risiken werden daher nicht immer rechtzeitig und entschieden genug vor dem Hintergrund der hierfür geltenden Regeln identifiziert und angegangen.

Wie jeder Vertrag, so kommt auch ein öffentlicher Auftrag durch Angebot und Annahme („Zuschlag“) zustande. Das Vertragssoll, also Art und Umfang der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen, wird dabei durch die Ausschreibungsunterlagen einseitig vorgegeben.

Sind diese Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Bieters widersprüchlich oder unklar, müsste der Inhalt der geforderten Leistung noch vor Angebotsabgabe durch Bieterfragen aufgeklärt werden. Sind sie hingegen für den Bieter klar, passen aber nicht in sein Kalkulationskonzept, verbietet sich eigentlich die Angebotsabgabe. Nicht selten aber werden stattdessen Angebote auf Basis von selbst getroffenen Annahmen gelegt. Die Bieter wähnen sich dabei durch die Regel des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann“) geschützt.

Eine fatale Fehleinschätzung, wie die neueste Entscheidung zu diesem Thema bestätigt (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2012 – 24 U 125/11, BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 08.01.2015 – VII ZR 342/12).

1. Kein (Mehr-)Vergütungsanspruch bei „offener Risikozuweisung“

Ein Auftragnehmer (AN) erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Wasserhaltungsanlage zum Pauschalpreis. Eine Anmerkung im Baugrundgutachten wies auf einen Durchlässigkeitsbeiwert (k-Wert) von 1*10-5 hin. In Ziff. 8.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) war demgegenüber vorgesehen, dass der AN bis zu einem k-Wert von 1*10-4 Grundwasserabsenkungsmaßnahmen durchzuführen hat. Im Zuge der Leistungserbringung beläuft sich der k-Wert dann tatsächlich auf 1*10-4. Der AN hatte aber nur mit einem k-Wert von 1*10-5 kalkuliert und seine Leistungen entsprechend dimensioniert. Da aus seiner Sicht der Wasseranfall um eine Zehnerpotenz höher war, verlangte der AN für die zusätzlich erforderlichen Grundwasserabsenkungsmaßnahmen Mehrvergütung in Höhe von 3.162.000 Euro.

Die Zahlungsklage des AN wurde abgewiesen, denn der Vertrag regelte in Ziff. 8.2.2 ZTV eindeutig, dass der AN Grundwasserabsenkungsmaßnahmen bis zu einem k-Wert bis zu 1*10-4 schuldet. Der Vertrag war damit keiner weiteren Auslegung mehr zugänglich. Die in den ZTV vorgenommene Risikoverlagerung auf den AN ist auch grundsätzlich zulässig und genügte im entschiedenen Fall mit ihrer vom Wortlaut her eindeutigen Regelung den strengen Anforderungen, die die BGH-Rechtsprechung an die Vereinbarung einer solchen Risikoverlagerung stellt. Sie wurde dem Bieter über die ZTV kommuniziert („sog. offene Risikozuweisung“).

Eine Risikoverteilung ist immer von den Grundlagen der Kalkulation zu unterscheiden. Die Annahmen, die im Rahmen einer Kalkulation getroffen werden, sind anders zu beurteilen als die Risikoverteilung selbst. Während die Kalkulation einen störungsfreien Betrieb auf der Grundlage der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen unterstellt, ging die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV von einem Störfall und damit von einer Abweichung vom Normalbetrieb aus. Dadurch ändern sich aber die Kalkulationsgrundlagen nicht. Die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV zielte von ihrem Sinn und Zweck auf eine Risikoverteilung nicht zuletzt auch im Falle fehlerhafter Ausgangsannahmen bei der Kalkulationsgrundlage. Dieser Störfall hat sich ereignet. Demnach hat der AN das Risiko bis zu einem k-Wert von 1*10-4 selbst zu tragen, mag auch das Baugrundgutachten aus seiner Sicht einen geringeren Durchlässigkeitsbeiwert von 1*10-5 als Kalkulationsgrundlage nahegelegt haben.

2. Fortschreibung der Rechtsprechung

Das OLG Köln bzw. der BGH bestätigen die seit der Entscheidung zum Berliner Olympia-Stadion (BGH, Beschluss vom 10.01.2008 – VII ZR 64/06) geltenden Grundsätze: Die hier anzuwendende VOB/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht, sondern stellt lediglich eine interne Verwaltungsanweisung dar. Aus der VOB/A lässt sich gerade auch aus dem Grundsatz, dass umfassend auszuschreiben ist und einem Bieter keine ungewöhnlichen Risiken aufgebürdet werden sollen, keine vertragsimmanente Risikobeschränkung zu Gunsten des AN ableiten. Der AG ist durch die VOB/A daher nicht gehindert, eine offene und vollständige Risikoübertragung auf den AN zu vereinbaren. Legt der AG offen, dass er dieses Risiko auf den AN übertragen will, obwohl sich dazu sonst keine eindeutige Beschreibung in den Vertragsunterlagen befindet, ist gleichwohl ein Vertrauen des AN, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet zu bekommen, nicht begründet. Die offene Überbürdung dieser Risiken führt auch nicht zu einem Schadensersatzanspruch (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB, früher: c.i.c); es fehlt an dem erforderlichen Vertrauen des AN sowie an der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens.

3. Handlungsempfehlung

Da es später ausschließlich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ankommt, die Vorrang besitzen vor technischen Bestimmungen (Baugrundgutachten), hat ein Bieter bei widersprüchlichen oder unklaren Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur die Möglichkeit, entweder durch Bieterfrage die Unklarheit aufzuklären oder mit entsprechenden Risikozuschlägen zu kalkulieren.

Können seine wichtigen Fragen gleichwohl nicht zufriedenstellend geklärt werden, ist der Bieter im Vergaberecht darüberhinausgehend darauf beschränkt, überhaupt kein Angebot abzugeben. Zur Vertragsfreiheit gehört schließlich auch das Recht, einen Vertrag nicht abzuschließen. In hohem Maße riskant wäre es hingegen, mit Blick auf vermeintliche Zuschlagschancen, die Ausschreibungsunterlagen im eigenen Sinne frei zu interpretieren und auf diesem Verständnis aufbauend eine günstig erscheinende Ausführung anzubieten.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Vorsicht bei der Verwendung des eigenen Geschäftspapiers

Wer sich bei einer Ausschreibung auf einen Auftrag bewirbt, darf an den Vergabeunterlagen nichts ändern, § 13 Abs. 4 VOL/A, § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Wer es dennoch tut, ist vom Vergabeverfahren auszuschließen, § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A, § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A.

Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (14.01.2015, 3 VK LSA 102/14) hat jetzt entschieden, dass eine solche Änderung der Vergabeunterlagen bereits dann vorliegt, wenn der Bieter auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist. Damit werde nämlich der Angebotsinhalt modifiziert. Die Vergabekammer führte aus:

„Unstrittig hat die Antragstellerin auf der Rückseite ihrer Firmenschreiben zum Angebot ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeführt. Da die Begleitschreiben zusammen mit dem Angebot eingereicht wurden, hatte die Antragsgegnerin diese folgerichtig als Bestandteil des Angebots aufgefasst. Auch ging sie zu Recht davon aus, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen darin einbezogen waren. An keiner Stelle im Angebot der Antragstellerin findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Bestandteil des Angebotes sind und nicht gelten sollen.“

Bei der Angebotsabgabe ist also besondere Vorsicht geboten: Wer auf seinem Briefpapier standardmäßig Formulierungen verwendet wie: „Wir leisten ausschließlich gemäß unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen“, sollte diesen Satz streichen. Wer seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Beispiel auf der Rückseite seines Briefpapiers abgedruckt hat, sollte im Begleitschreiben ausdrücklich klarstellen, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen und die Ausschreibungsunterlagen unverändert bleiben sollen.

Die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dieser Thematik (OLG München 21.02.2008 Az: Verg. 01/08; OLG Düsseldorf 30.04.2014 Az. VII-Verg. 35/13).

Die gegenteilige Auffassung, die das OLG Celle noch 2008 vertreten hat (22.05.2008 Az. 13 Verg. 1/08) konnte sich nicht durchsetzen, obwohl die Begründung hierzu durchaus lesenswert ist. Das OLG Celle führte aus, dass es eine Frage der Auslegung des Angebots ist, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand des Angebots sein sollen oder nur (versehentlich) auf der Rückseite des Schreibens abgedruckt worden sind. Angesichts des Umstandes, dass – so in dem Fall, den das OLG Celle zu entscheiden hatte – auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausdrücklich verwiesen worden ist, könne man nicht davon ausgehen, dass der Bieter diese Geschäftsbedingungen auch seinem Angebot zugrunde legen wolle. Für diese Sicht spricht durchaus auch ein Argument aus dem Gesetz, nämlich § 305b BGB. Danach haben individuelle Abreden Vorrang für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Man kann durchaus argumentieren, dass die Vergabeunterlagen, die nur für den speziellen Vergabefall gelten, Vorrang haben vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Geschäften des Bieters formuliert sind. Zu den Vergabeunterlagen gehören die Vorschriften der VOB/A bzw. der VOL/A und damit auch die Regelung, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Wenn man einem Bieter unterstellt, dass er ein wirksames Angebot abgeben will (was man jedem wirtschaftlich denkenden Bieter unterstellen darf), ergibt die Auslegung seines Angebotes, das seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen, weil die speziellere Regelung Vorrang hat.

Diese Argumentation ist allerdings ein Notnagel. Besser ist es, sein Angebot entsprechend zu ergänzen durch den Hinweis darauf, dass die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit haben.