Schriftformheilungsklauseln und Mieterdienstbarkeit

I. Schriftform bei langfristigen Mietverträgen

Mietverträge müssen nicht schriftlich, sondern können auch mündlich oder elektronisch abgeschlossen werden. Allerdings bedarf die Vereinbarung einer längeren Laufzeit als ein Jahr nach § 550 BGB zwingend der Schriftform (zum Schriftformerfordernis bei längerfristigen Gewerbemietverträgen). Wenn ein längerfristiger Mietvertrag nicht schriftlich abgeschlossen wurde, kann er nach Ablauf eines Jahres mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden.

1. Bedeutung für den gewerblichen Vermieter

Der gewerbliche Vermieter investiert oft speziell für einen bestimmten Mieter in das Mietobjekt. Die langfristige Vermietung ist erforderlich, um diese Investitionen und deren Finanzierung abzusichern. Wenn der Mieter wegen Verstößen gegen die Schriftform die Möglichkeit hat, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden, besteht für den Vermieter und die finanzierende Bank ein großes wirtschaftliches Risiko.

2. Bedeutung für Gewerbemieter

Der gewerbliche Mieter investiert oft selbst den Ausbau der Mietfläche (Mieterausbau). Diese Investitionen können verloren gehen, wenn der Vermieter bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis den Mietvertrag vorzeitig kündigen kann. Noch wichtiger ist für den Gewerbemieter die Sicherung des Betriebes, weil bei einer Beendigung des Mietverhältnisses mit einem zeitlichen Vorlauf von nur einem halben Jahr geeignete Ersatzflächen nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen oder sich ein Umzug des Betriebes aus anderen Gründen nicht oder nur mit hohem finanziellen Aufwand oder längeren Betriebsunterbrechungen realisieren lässt.

3. Bedeutung für die Vertragsgestaltung

Oft sind bei Abschluss des Mietvertrages die Interessen von Vermieter und Mieter gleichlaufend darauf ausgerichtet, die Langfristigkeit des Mietvertrages durch Einhaltung der Schriftform abzusichern. Es gibt aber viele Situationen, in denen nur eine Partei ein großes Interesse an der Langfristigkeit des Mietvertrages hat, während die andere Vertragspartei mit einem kurzfristig kündbaren Mietvertrag gut leben kann. Bei der Vertragsgestaltung sollte jede Partei, für die die Langfristigkeit des Mietvertrages eine große Bedeutung hat, sehr genau darauf achten, dass das Schriftformerfordernis bei Abschluss des Vertrages und bei Änderungen des Vertrages gewahrt wird.

II. Probleme bei der Einhaltung der Schriftform

1. Unterschrift auf Papier

Schriftform bedeutet tatsächlich, dass unterschriebene Dokumente in Papierform erstellt werden. Unterschriften auf einer PDF, die durch E-Mail ausgetauscht werden, genügen nicht.

Die Schriftform kann durch die qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz ersetzt werden (§ 126a BGB).

2. Zeitraum zwischen der Erst- und der Zweitunterschrift

Zwischen der Erst- und der Zweitunterschrift sollte kein allzu langer Zeitraum liegen, da der Erstunterzeichner nur solange an sein Angebot gebunden ist, wie nach der Verkehrssitte eine Gegenzeichnung durch die andere Vertragspartei zu erwarten ist. Leistet der Zweitunterzeichner seine Unterschrift zu spät, wird dies als neues Angebot zum Abschluss des Mietvertrages gewertet. Das Schriftformerfordernis wird dann nur gewahrt, wenn der Erstunterzeichner noch einmal unterzeichnet. Bisher gibt es keine rechtliche Sicherheit, wie lang der Zeitraum zwischen Erst- und Zweitunterschrift sein darf. In der Regel sollten nicht mehr als 14 Tage zwischen Erst- und Zweitunterschrift liegen. Der Zeitraum darf aber länger sein, wenn zwischen der Erst- und der Zweitunterzeichnung Weihnachten und der Jahreswechsel liegt, weil in dieser Zeit ohnehin mit verzögerten Reaktionen zu rechnen ist.

Praxistipp: Im Mietvertrag kann geregelt werden, dass der Erstunterzeichner für einen konkret definierten Zeitraum an sein Angebot gebunden ist. Dann lässt sich die Situation anhand des Datums der Zweitunterschrift eindeutig beurteilen.

3. Vollständigkeit und Nebenabreden

Der Mietvertrag ist nur schriftlich abgeschlossen, wenn alle Vereinbarungen in dem schriftlichen Dokument enthalten sind. Mündliche Nebenabreden führen zur Unwirksamkeit der Befristung. Solche Nebenabreden kommen praktisch häufig vor, wenn in den Verhandlungen besprochene Punkte nicht in das Vertragsformular aufgenommen werden oder wenn sich bestimmte Fragen erst nach Abschluss des Mietvertrages klären oder ändern. Ein häufiges Beispiel sind Baubeschreibungen für Vermieter- oder Mieterausbauten, die erst aufgrund einer nach Abschluss des Mietvertrages durchgeführten Detailplanung festgelegt werden.

4. Änderungen und Nachträge

Alle wesentlichen Vertragsänderungen müssen in schriftlichen Nachträgen dokumentiert werden. Dabei ist es zwar nicht (mehr) erforderlich, dass alle Nachträge mit dem Hauptvertrag fest verbunden werden. Es ist aber notwendig, dass jeder Nachtrag eindeutig bezeichnet und eine klare Bezugnahme auf den Hauptvertrag und alle vorausgegangenen Nachträge in die schriftliche Urkunde aufgenommen wird.

5. Zwischenfazit

Es gibt sowohl bei  Abschluss des Mietvertrages als auch im laufenden Mietvertrages viele Punkte, bei denen es (aus Versehen oder von einer Partei beabsichtigt) zu Verstößen gegen das Schriftformerfordernis kommen kann. Hieraus ergeben sich eine Vielzahl von Risiken, insbesondere wegen der Unkenntnis der handelnden Personen. In manchen Fällen ist den Parteien gar nicht bewusst, dass sie eine Vertragsänderung vereinbaren. Zum Beispiel kann in der Verabredung einer Barkaution anstelle der im Mietvertrag detailliert vereinbarten Bankbürgschaft eine Änderung des Mietvertrages liegen, die dann schriftlich erfolgen muss. Daraus ergibt sich ein erhebliches praktisches Bedürfnis nach einer rechtlichen Absicherung bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis.

III. Absicherung der Befristung

1. Schriftformheilungsklauseln

In der Mietvertragspraxis haben sich Schriftformheilungsklauseln durchgesetzt. Solche Klauseln sollen verhindern, dass sich die Vertragsparteien auf die Unwirksamkeit der Befristung bei Verstößen gegen die Schriftform berufen.

Beispielkausel:

㤠27 Schriftformklausel

  1. Der vorliegende Vertrag enthält zusammen mit den unten stehenden aufgeführten Anlagen sämtliche zwischen den Vertragspartnern getroffenen Vereinbarungen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen ebenso wie der Abschluss dieses Vertrages der Schriftform nach § 126 BGB. Auch zur Änderung oder Aufhebung der Schriftformvereinbarung ist Schriftform erforderlich. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.
  1. Den Vertragspartnern ist das besondere Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB bekannt. Sie verpflichten sich, jederzeit den Mietvertrag im jeweils aktuellen Stand neu in der gesetzlich vorgeschriebenen Form auf Verlangen des anderen Vertragspartners auszufertigen. Die Vertragspartner verpflichten sich gegenseitig, ggf. auch nachträglich, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, um dem Schrifterfordernis Genüge zu tun. Sie verpflichten sich gegenseitig, den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen.“

Diese Klausel berücksichtigt bereits die seit einigen Jahren anerkannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass solche Schriftformheilungsklauseln nur die ursprünglichen Vertragsparteien binden, nicht aber gegenüber einem Erwerber, der in den Mietvertrag eintritt gelten.

Nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.2017, (XII ZR 114/16)) entschieden, dass Schriftformheilungsklauseln auch im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien unwirksam sind. Das bedeutet, dass Schriftformheilungsklauseln die Unwirksamkeit einer Befristung und damit die kurzfristige Kündbarkeit von eigentlich langfristig vereinbarten Mietverträgen nicht verhindern können. Die in der bisherigen Vertragspraxis gängige Absicherung gegen die Unwirksamkeit der Befristung bei Verstößen gegen die Schriftform hilft also nicht mehr weiter.

2. Schriftformklauseln und doppelte Schriftformklauseln

Sehr häufig wird in Mietverträgen eine Schriftformklausel vereinbart. Diese Schriftformklausel wird zusätzlich abgesichert durch eine Regelung, dass auch Änderungen der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen (sogenannte doppelte Schriftformklausel).

Sofern der Mietvertrag in Form allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart wird, was in den meisten Fällen praktisch der Fall ist, wirken diese Schriftformklauseln nicht. Zum einen gilt der Vorrang der Individualabrede. Mündliche Individualabreden haben immer Vorrang vor den allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zum andern verstoßen die Schriftformklauseln gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 13b BGB. Da § 550 BGB lediglich die Befristungsabrede für die Dauer von mehr als einem Jahr der Schriftform unterstellt, aber kein generelles Schriftformerfordernis aufstellt, kann in allgemeinen Geschäftsbedingungen nur die Textform für Vertragsänderungen verlangt werden.

Einen Ausweg bieten Schriftformklauseln nur in den Fällen, in denen es gelingt, diese Regelung individuell zu vereinbaren. Das lässt sich in der Praxis aber nicht so einfach erreichen. Nicht ausreichend ist es, dass bei der Schriftformklausel im Mietvertrag lediglich die Ergänzung aufgenommen wird, dass diese Regelung individuell vereinbart wurde. Eine individuelle Vereinbarung setzt voraus, dass die Partei, die den Mietvertrag vorformuliert hat, die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat. Das wird nicht einfach zu beweisen sein, wenn die Schriftformklausel in der Form des ersten Vertragsentwurfes Eingang in den Mietvertrag gefunden hat, weil beide Parteien mit dieser Klausel einverstanden waren. Hier sollten also verschiedenen Formulierungen und Regelungen in den Vertragsverhandlungen dokumentiert werden.

3. Vollmachtsklauseln

Mit einer Vollmachtsklausel soll die Befugnis zur Vertragsänderung auf einzelne wenige Personen beschränkt werden, damit sichergestellt ist, dass Mietvertragsänderungen nur von solchen Mitarbeitern vorgenommen werden, die mit dem Thema Schriftform und Befristung vertraut sind. Bei langfristigen Mietverträgen sind solche Vollmachtsklauseln aber unpraktisch, weil bei jedem Wechsel der verantwortlichen Mitarbeiters oder der internen Zuständigkeiten die Vollmachtsklausel geändert werden müsste oder dann nur noch Personen, die im Handelsregister eingetragen sind agieren können. Außerdem ist umstritten, ob  solche Vollmachtsklauseln überhaupt geeignet sind, dass Entstehen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zu verhindern. Vollmachtsklauseln sind deshalb nur in speziell gelagerten Einzelfällen ein taugliches Mittel zur Verhinderung von Schriftformverstößen.

IV. Mieterdienstbarkeit

Eine Mieterdienstbarkeit ist das im Grundbuch eingetragene Recht zur Benutzung der Mietsache durch den Mieter. Diese Mieterdienstbarkeit soll das Nutzungsrecht des Mieters für den Fall der Insolvenz des Vermieters absichern. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Schriftformheilungsklausel wird die Mieterdienstbarkeit aber auch als Lösung des Schriftformrisikos empfohlen.

Wenn die Mieterdienstbarkeit auch nur das mietvertragliche Nutzungsrecht absichert, hilft die Absicherung nach Beendigung des Mietvertrages nicht. Gleiches gilt, wenn die Mieterdienstbarkeit als reine Umgehung des Schriftformerfordernisses vereinbart wird. Bei der Gestaltung der Mieterdienstbarkeit sind deshalb einige Fallstricke zu beachten.

1. Schuldrechtliche Vereinbarung neben dem Mietvertrag

Die Eintragung der Mieterdienstbarkeit im Grundbuch muss auf einem vertraglich vereinbarten Nutzungsrecht beruhen. Diese vertragliche Vereinbarung kann nicht der Mietvertrag sein, da es ja gerade um den Fall der Absicherung des Nutzungsrechts für den Fall der Beendigung des Mietvertrages geht. Es muss also ein vertragliches Nutzungsrecht neben dem Mietvertrag vereinbart werden. Das Nutzungsrecht kann dabei inhaltsgleich wie der Mietvertrag ausgestaltet werden. Von einer pauschalen Verweisung auf ein mit dem Mietvertrag gleichlautendes Nutzungsrecht ist aber abzuraten, weil darin eine Umgehung der gesetzlichen Schriftformregel gesehen werde könnte.

2. Bedeutung des separaten Nutzungsrechts

Das separate Nutzungsrecht entfaltet erst dann Bedeutung, wenn der Mietvertrag (vorzeitig) endet. In diesem sogenannten Sicherungsfall greift das grundbuchlich abgesicherte Nutzungsrecht ein und gibt dem Mieter auch nach Beendigung des Mietvertrages ein Nutzungsrecht zu den für diese Nutzungsrecht vereinbarten Bedingungen. Das bedeutet: wenn der Vermieter bei einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis den Mietvertrag mit der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigt, kann der Mieter das Mietobjekt auch nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter nutzen und muss das dafür vereinbarte Nutzungsentgelt bezahlen.

3. Keine Wirkung von nachträglichen Vertragsänderungen

Wenn der Mietvertrag nachträglich geändert wird, wirkt sich das auf den Inhalt der Mieterdienstbarkeit nicht aus, es sei denn, die Änderungen wird auch in der separaten Nutzungsvereinbarung vollzogen und im Grundbuch eingetragen.

Das bedeutet, dass bei einer vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages nur das Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit zu bezahlen ist, die der zuletzt im Grundbuch eingetragenen Vereinbarung entspricht. Es kann also eine Situation entstehen, in der der Mieter ein Interesse an der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages hat, um das geringe Nutzungsentgelt nach der Mieterdienstbarkeit zu bezahlen. Ob ein solches Verhalten als widersprüchlich und damit treuwidrig eingestuft werden kann, ist nicht sicher. Da der Mieterdienstbarkeit sollte deshalb ein Verzicht auf die Mieterdienstbarkeit für den Fall vereinbart werden, dass der Mieter das Mietverhältnis vorzeitig unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform kündigt.

4. Dynamische Verweisung auf den Mietvertrag

In der Praxis wird vorgeschlagen, bzgl. des Nutzungsentgelts für die Mieterdienstbarkeit eine dynamischere Weise auf den Mietvertrag zu formulieren. Es soll also für die Dienstbarkeit ein  Nutzungsentgelt in der Höhe der jeweils vereinbarten Miete zu bezahlen seien. Solche Vereinbarungen halte ich wegen Umgehung des Schriftformerfordernisses für unwirksam. Wenn eine Mieterhöhung mündlich vereinbart wird und um die Parteien und insbesondere den Rechtsnachfolger im Eigentum nicht langfristig gebunden sein soll, kann diese mündliche Vereinbarung nicht über die Grundbuchabsicherung als Mieterdienstbarkeit gerettet werden.

5. Interessen des Vermieters

Die Mieterdienstbarkeit sichert zunächst nur das Benutzungsrecht des Mieters. Das Interesse des Vermieters an einer Absicherung der Befristung gegen Schriftformverstöße wird dabei nicht berücksichtigt.

Man kann aber in die schuldrechtlichen Vereinbarung zur Mieterdienstbarkeit eine Befristung aufnehmen, so dass die Verpflichtung zu Zahlung des Nutzungsentgelts für die Mieterdienstbarkeit auch erst mit Ablauf dieser Befristung beendet werden kann. Das bezieht sich aber wieder nur auf das zuletzt als Mieterdienstbarkeit vereinbarte und im Grundbuch eingetragene Nutzungsentgelt. Zwischenzeitliche Mieterhöhungen, auch wenn sie zunächst schriftlich getroffen wurden, können vom Vermieter danach nicht verlangt werden.

Der Vermieter sollte also eine Gestaltung wählen, die Mieterhöhungen von vorneherein auch bei dem Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit berücksichtigt. In Betracht kommen Mietzinsstaffeln oder Indexmieten. Die Koppelung des Mietzinses an einen bestimmten Preisindex ist aber nur bei Verträgen mit einer Mindestlaufzeit von 10 Jahren zulässig.

V. Zusammenfassung

Die Mieterdienstbarkeit kann das Schriftformrisiko, insbesondere für den Mieter absichern. Erforderlich ist aber eine separate Vereinbarung neben dem Mietvertrag und eine Umsetzung im Grundbuch. Der Vermieter kann eine solche Gestaltung akzeptieren, wenn durch Staffel- oder Indexmieten gesichert ist, dass auch das Nutzungsentgelt für die Mieterdienstbarkeit bei langfristigen Verträgen sich angemessen entwickelt.

Unwirksame Abnahmeklauseln und ihre Folgen – eine unendliche Geschichte

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

Vergütungsanspruch nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung wie nach freier Kündigung

Der Bundesgerichthof hatte am 26.04.2018 – VII ZR 82/17 einen Fall mit erheblicher Bedeutung für die Baurechtspraxis zu entscheiden. Dabei entschied der Bundesgerichtshof gleich drei Fragen, die in der Baupraxis eine große Rolle spielen, nämlich:

  1. Führen Angaben zu Vordersätzen in Leistungsverzeichnissen zu vertraglichen Vereinbarungen über die Vordersätze?
  2. Welchen Anwendungsbereich hat § 2 Abs. 3 VOB/B bei Eingriffen des Auftraggebers in den Bauablauf?
  3. Hat der Auftragnehmer nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung einen Vergütungsanspruch, wenn die Parteien keine Regelung getroffen haben, und wie ist der Vergütungsanspruch zu berechnen?

 I. Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag ein Fall zugrunde, indem ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen für den Ausbau der Bundesautobahn A 19 ausschrieb, die u.a. die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu Einheitspreisen enthielt. Nachdem sich die Zuschlagserteilung fast zwei Jahre länger als ursprünglich vorgesehen verzögerte, ordnete der Auftraggeber während der Ausführung erhebliche Beschleunigungsmaßnahmen an. Folge war, dass die Stahlgleitwand nicht 588 Tage, sondern nur 333 Tage eingesetzt wurde. Die Parteien trafen keine Regelung, welche Folgen der vorzeitige Abbau haben sollte, die Auftragnehmerin baute die Stahlgleitwand ab, nachdem deren Vorhaltung nicht mehr erforderlich war und die Auftraggeberin den Abbau anordnete.

Die Auftragnehmerin verlangte nun Vergütung für infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. EUR 100.000,00.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshof

Während das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gaben das Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof der Klage statt und verurteilen den Auftraggeber zur Zahlung in voller Höhe.

Das Oberlandesgericht hat dabei angenommen, dass die in den Vordersätzen enthaltene Vorhaltedauer von 588 Tagen vertraglich vereinbart ist. Dies hat der BGH dann nur noch auf Rechtsfehler überprüft, also darauf, ob eine solche Vertragsauslegung, gegen zwingende Auslegungsregeln oder Denkgesetze verstößt. Dies war nicht der Fall. Der Bundesgerichthof hat nicht geprüft – und dies ist auch nicht seine Aufgabe – ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Vertragsauslegung in diesem Punkt richtig war.

Der BGH hat weiter angenommen, dass keine (Teil-)Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber vorlag, sondern die Parteien den Vertrag (teilweise) einvernehmlich aufgehoben hatten. Er musste deshalb die Frage, ob eine nicht schriftlich erfolgte freie Kündigung wirksam ist nicht entscheiden.

Folge war, dass der BGH „nur“ noch die Frage entscheiden musste, ob der Vergütungsanspruch der Auftragnehmerin auf § 2 Abs. 3 VOB/B folgte, ob § 8 Abs. 1 VOB/B gilt oder etwas ganz anderes.

Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nur diejenigen Fälle erfasst, in denen es zu Änderungen der Vordersätze kommt, ohne dass diese Änderungen auf Eingriffen in den ursprünglichen Leistungsbestand beruhen. Liegen solche (auftraggeberseitigen) Eingriffe vor ist § 2 Abs. 3 VOB/B nicht anwendbar.

Dann greift nach Auffassung des BGH § 8 Abs. 3 VOB/B, der mit § 648 S. 2 BGB nahezu identisch ist, mit der Folge, dass der Auftraggeber einen Anspruch auf Restvergütung hat und sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 

III. Bewertung

Wenig überraschend ist die Entscheidung der Gerichte zur Auslegung von § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass § 2 Abs. 3 VOB/B bei Massenänderungen aufgrund von nachträglichen Änderungsanordnungen des Auftraggebers nicht anwendbar ist, entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und juristischen Literatur.

Knackpunkt der Entscheidung sind zwei Punkte, die eng mit der Vertragsauslegung verknüpft sind und zwar die Frage, ob Vordersätze vertragliche Vereinbarungen wiedergeben und die Anwendung von § 8 Abs. 1 VOB/B, § 648 S. 2 BGB.

Damit überhaupt Überlegungen zur Frage der Vergütung wegen Teilkündigung auftreten können, ist erste Voraussetzung, dass eine bestimmte Leistung überhaupt vertraglich vereinbart ist, hier 588 Tage Vorhalten der Stahlgleitwand.

Dies ist bei Vordersätzen nicht eindeutig und regelmäßig durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insbesondere bei zeitabhängigen Positionen möchte der Auftraggeber, wenn die Leistungen schnell gehen als ursprünglich gedacht, nicht teilkündigen. Auch dürfte regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sich durch die Angabe zeitlicher Mengenvordersätze binden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht wie hier 588 eingetragen ist, sondern eine offensichtlich gegriffene Zahl wie 1, 10 oder 100 und sich die Vorhaltedauer nur aus weiteren Unterlagen, z.B. einem Bauzeitenplan ergibt.

Ob die Beurteilung des Oberlandesgerichts richtig war, kann anhand des veröffentlichten Sachverhaltes nicht überprüft werden.

Nicht sachgerecht ist dagegen meines Erachtens die Entscheidung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 1 VOB/B im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. § 8 Abs. 1 VOB/B regelt die Folgen einer freien Kündigung, von einvernehmlicher Vertragsaufhebung ist dort nicht die Rede. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ohne ausdrückliche Regelung über die Vergütung nicht gesehen hat und hier eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung enthalten weder BGB noch VOB/B eine Regelung. Somit ist wie regelmäßig bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien wollten. Dabei kann und muss natürlich auch auf die Umstände abgestellt werden, z.B. ob der Auftragnehmer einem Auslösungswunsch des Bestellers nachkommt oder was sonst Ursache für die Vertragsaufhebung war. Die vom BGH aufgestellte Ansicht, dass bei fehlender Vereinbarung regelmäßig die Folgen einer freien Kündigung greifen sollen, geht aber fehl. Ebenso wahrscheinlich ist, dass die Parteien gerade nicht wollen, dass noch ein Vergütungsanspruch besteht. Ansonsten hätten sie den Vergütungsanspruch in der Aufhebungsvereinbarung wohl geregelt.

IV. Auswirkungen auf die Praxis

Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis sind immens und v.a. für Auftraggeber mit erheblichem Risikopotential verbunden. Sowohl bei der Angabe von Vordersätzen als auch bei der Vereinbarung von Vertragsaufhebungen ist zukünftig große Vorsicht geboten.

Auftraggebern kann nur geraten werden bei zeitabhängigen Positionen keine konkreten Zahlen anzugeben, sondern sich mit 1, 10 oder 100 zu begnügen. Auftragnehmer müssen für Ihre Kalkulation dann auf andere Dokumente, z.B. einen Bauzeitenplan zurückgreifen.

Zudem ist nun für Auftraggeber zwingend die Frage der Vergütung im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regeln. Ansonsten kann auch eine Vertragsaufhebung, die auf Wunsch des Auftragnehmers erfolgt, für den Auftraggeber finanziell schmerzhafte Folgen haben.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

BGH: Verlängerung der Verjährung in Formularmietverträgen unwirksam

§ 548 BGB regelt, dass Ansprüche aus dem Mietverhältnis nach sechs Monaten verjähren. Dabei beginnt für den Vermieter die Verjährung mit Rückerhalt der Mietsache, für den Mieter mit Beendigung des Mietverhältnisses. Von dieser Regelung wollte ein Berliner Vermieter abweichen und vereinbarte abweichende Verjährungsfristen und einen abweichenden Verjährungsbeginn in seinem Formularmietvertrag. Dieser Klausel erteilt der für Wohnraummietrecht zuständige VIII. Senat des BGH nun eine Absage (BGH, Urt. v. 8. Nov. 2017 – VIII ZR 13/17).

 

Was war passiert?

Der Vermieter verlangt vom Mieter Schadensersatz im Zusammenhang mit  Instandsetzungsarbeiten der Mietsache wegen unsachgemäßer Nutzung.

Der vom Vermieter verwendete Formularmietvertrag enthielt dabei unter anderem folgende Bestimmung:

„Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses.“

Der Vermieter erhob erst zehn Monaten nach Rückgabe der Mietsache und acht Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses Klage gegen den Mieter und damit zwar innerhalb des formularvertraglich vereinbarten Zeitraums, aber außerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist. Der Mieter erhob im Prozess die Einrede der Verjährung.

Beide Vorinstanzen hielten die Klausel für unwirksam und wiesen die Klage wegen Verjährung der Ansprüche ab.

 

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigt die Entscheidung der Vorinstanzen. Die Ansprüche des Vermieters sind verjährt, da die fomularmäßig vereinbarte Klausel unwirksam ist, somit die gesetzliche Regelung des § 548 BGB gilt und nach dieser die Verjährung bereits eingetreten ist.

Die Klausel stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar und hält in doppelter Hinsicht einer Inhaltskontrolle nicht stand. Dies gilt zum einen bezüglich der Verdoppelung der Verjährungsfrist von sechs auf zwölf Monate und zum anderen hinsichtlich der Änderung des Verjährungsbeginns vom Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Beide Regelungen weichen vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB ab. Von einer solchen gesetzlichen Verjährungsregel könne nur abgewichen werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt sei und maßvoll erfolge. Dies sei bei der vom Vermieter verwendeten Klausel nicht der Fall. Der Mieter wird durch die Regelung deshalb unangemessen benachteiligt.

Mit Blick auf die Verdoppelung der Verjährungsfrist scheidet eine sachliche Rechtfertigung schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, warum die Prüfung der Mietsache nach Rückgabe und ggf. das Ergreifen von verjährungshemmenden Maßnahmen nicht innerhalb der sechsmonatigen gesetzlich vorgesehen Verjährungsfrist vorgenommen werden kann. Weiter spreche der gesetzgeberische Wille gegen die formularvertragliche Verlängerung der Frist, da dieser im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine möglichst schnelle Klärung über bestehen Ansprüche betreffend der Mietsache erreichen will. Schließlich ergibt sich auch aus der spiegelbildlichen Verlängerung der Verjährung für den Mieter keine ausreichende Kompensation, da die Ansprüche des Vermieters größere praktische Bedeutung hätten.

Auch die Änderung des Verjährungsbeginns sei sachlich nicht gerechtfertigt, da der Vermieter maßgeblich durch den Rückerhalt der Mietsache in die Lage versetzt wird, die Mietsache zu prüfen, und nicht durch die Beendigung des Mietverhältnisses. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks einer möglichst schnellen Klärung der Ansprüche ist daher erforderlich, dass der Verjährungsbeginn für den Vermieter der Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache ist.

 

Was jetzt wichtig ist

Mit dieser Entscheidung erteilt der VIII. Senat einer in der Instanzenrechtsprechung und der mietrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass eine Verlängerung der Verjährungsfristen des Vermieters möglich sei, wenn auch die Verjährungsfristen des Mieters verlängert werden, eine Absage. Da § 548 BGB nicht nur für Wohnraummietverhältnisse gilt, sondern für Mietverhältnisse jeglicher Art kommt der Entscheidung eine weitreichende Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere auch für Gewerberaummietverhältnisse.

Für die Gestaltungsberatung bedeutet die Entscheidung, dass man es im Rahmen von Formularmietverträgen bei der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB belassen sollte. Demgegenüber dürfte eine von § 548 BGB abweichende individualvertragliche Regelung weiterhin möglich sein. Dies lässt sich auch aus der Begrünung der jetzigen Entscheidung entnehmen.

Soweit Mietverträge mit Verjährungsverlängerungsklauseln geschlossen wurden, ist ein Berufen auf diese Klausel nicht mehr mit Erfolg möglich. Soweit Ansprüche im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis erhoben werden, sind daher die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend einzuhalten. Für Vermieterseite bedeutete dies, dass innerhalb von sechs Monaten nach Rückerhalt der Mietsache unbedingt verjährungshemmende Maßnahmen (z.B. Klage oder Mahnbescheid) ergriffen werden müssen.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

Klauseln zu Schönheitsreparaturen auch bei unrenovierten Gewerbeimmobilien regelmäßig unzulässig

Nachdem der Bundesgerichtshof in Karlsruhe letztes Jahr seine immer strengere Rechtsprechung zu den Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen konsequent fortgeführt und eine jahrelange Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Klauseln zu Schönheitsreparaturen für Wohnraum gekippt hatte, sind die Untergerichte nun damit beschäftigt, die durch das Urteil aus Karlsruhe aufgeworfenen Einzelfragen zu klären. Wir hatten bereits am 08.07.2016 über ein Urteil des Landgerichts Berlin zu der Frage berichtet, ab wann eine Wohnung unrenoviert ist.

Nun hatte sich das OLG Celle mit der Frage zu beschäftigen, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf Gewerbeimmobilien übertragbar ist.

I. Urteil des BGH vom 18.03.2015 – VIII ZR 185/14

Zunächst aber ein kurzer Rückblick auf die wegweisende Entscheidung aus Karlsruhe. 2015 hatte der Bundgerichtshof entschieden, dass eine Klausel wonach der Mieter zu Schönheitsreparaturen verpflichtet ist, wenn diese erforderlich sind, unwirksam ist, wenn die Wohnung dem Mieter in unrenoviertem Zustand übergeben wurde und er dafür keine ausreichend Kompensation erhalten hat. Damit hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich seine entgegenstehenden Entscheidungen aus den Jahren 1988 und 2004 gekippt, in denen er noch anders entschieden hatte. Damals hatte der Bundesgerichtshof gemeint, dass Klauseln wirksam sind, bei denen der Mieter nur zu den auf seine eigene Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen verpflichtet ist und dies bejaht, wenn die erste Renovierung erst nach Ablauf des regelmäßigen Renovierungsintervall erfolgen mussten.

Nunmehr geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass solche Regelungen unwirksam sind, weil sie den Mieter unangemessen benachteiligen und daher gegen § 307 BGB verstoßen. Dies gilt jedenfalls solange, wie der Mieter keinen entsprechenden Ausgleich für die überobligatorischen Leistungen erhält. Seine Rechtsprechungsänderung begründet der VIII. Zivilsenat im Wesentlichen mit der seit 2004 erfolgten Verschärfung der Maßstäbe an die Inhaltskontrolle von AGB. Dies hatte dazu geführt, dass der Bundesgerichtshof bereits ab dem Jahr 2004 Schönheitsreparaturenklauseln mit starren Fristen als unwirksam angesehen hat. Besteht danach aber eine Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen für den Mieter nicht mehr nach Ablauf einer bestimmten Frist, sondern erst dann, wenn der Grad der Abnutzung dies erfordert, macht es naturgemäß einen Unterschied, ob dem Mieter die Wohnung in renoviertem oder z.B. in einem stark abgewohntem Zustand übergeben wurde. Der Mieter wäre dann verpflichtet, Gebrauchsspuren des Vormieters auf eigenen Kosten zu beseitigen und müsste die Wohnung ggf. früher als sonst renovieren.

Dies hat nunmehr auch der Bundesgerichtshof erkannt. Er hat aber darauf hingewiesen, dass die Überwälzung von Schönheitsreparaturen bei unrenovierten Wohnungen nicht per se unzulässig ist. Der Mieter muss nur eine ausreichende Kompensation erhalten. Die Kompensation ist vom Vermieter festzulegen. Welche Kompensation ausreichend ist, erläutert der Bundesgerichtshof nicht. Die im zu entscheidenden Fall gewährte halb Monatsmiete für das Streichen von 3 (von 4) Zimmern war aber zu gering.

II. Hinweisbeschluss des OLG Celle vom 13.07.2016 – 2 U 45/16

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof zum Wohnraummietrecht wurde diskutiert, ob die Rechtsprechung auf Gewerbeimmobilien übertragen werden kann.

Dies hat das Oberlandesgericht Celle nun mit überzeugenden Argumenten bejaht. Das Oberlandesgericht weist zunächst zu Recht darauf hin, dass der Bundesgerichtshof seine Entscheidung im Wesentlichen mit der geänderten Rechtsprechung zu Fristen bei Schönheitsreparaturenklauseln begründet. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof aber bereits auf Mietverträge über Gewerbeimmobilien übertragen. Auch ansonsten macht die Rechtsprechung bei Schönheitsreparaturen keinen Unterschied zwischen Wohnraum- und Gewerberaummieten. Zudem greift das Argument, dass der Mieter dann verpflichtet ist die Abnutzungen seiner Vormieter zu beseitigen auch im gewerblichen Mietbereich.

III. Folgen

Die Entscheidung des OLG Celle entspricht der überwiegenden Meinung nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs aus dem letzten Jahr. Damit dürfte ein Großteil der Schönheitsreparaturenklauseln in Verträgen über bei Übergabe unrenovierte Immobilien unwirksam sein. Waren die Räume renoviert, bleibt die Klausel – und auch dies hat der Bundesgerichtshof entschieden – aber auch dann wirksam, wenn unrenovierte Immobilien nicht ausdrücklich ausgenommen sind.

Vermieter können die Unwirksamkeit bei unrenovierten Immobilien nur verhindern, wenn sie dem Mieter einen angemessen Ausgleich zubilligen. Wir hoch der Ausgleich sein muss, ist bisher aber nicht entschieden. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der eine halbe Monatsmiete (ca. € 280,-) für das Streichen von drei Räumen nicht hat ausreichen lassen ist aber zu entnehmen, dass Vermieter bei der Bemessung des Ausgleichs großzügig sein müssen. Das Bemessungsrisiko liegt dabei allein auf Seiten der Vermieter. Eine Vereinbarung über die Angemessenheit eines bestimmten Betrages können die Parteien jedenfalls nicht wirksam treffen, weil sie über die Unangemessenheit nicht disponieren können.

Für den Vermieter eines laufenden Mietverhältnisses hat die Unwirksamkeit aber noch gravierendere Folgen. Ist eine AGB-Klausel unwirksam greift die gesetzliche Regelung. Und diese hat hier nach § 535 BGB zur Folge, dass nun der Vermieter zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. Vermieter sollten deshalb überlegen, ob sie zumindest eine Regelung aufnehmen, wonach sie nicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet sind. Inwieweit dies möglich ist, ist bisher gerichtlich nicht entschieden.

Architekt darf Mängelbeseitigung nicht an sich reißen

Ausführende Unternehmen und bauüberwachender Architekt haften für Mängel jeweils als Gesamtschuldner. Der Architekt kann deshalb neben dem Bauunternehmer in Anspruch genommen werden, wenn das Bauwerk mangelhaft ist. Weil der Architekt zur Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung verpflichtet ist und die Versicherung ein sehr solventer Schuldner, ist es nicht unüblich, dass der Architekt sogar vorrangig in Anspruch genommen wird, nachdem der Bauunternehmer die Mängelbeseitigung nicht vorgenommen hat. In Architektenverträgen ist daher häufig eine Klausel zu finden, die dem Architekten die Beseitigung des Schadens überträgt. Das bedeutet, dass der Architekt das Wahlrecht hat, einen auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch gegen ihn in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch auf Mangelbeseitigung umzuwandeln.

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine solche Klausel unwirksam ist.

I. Die Entscheidung des BGH vom 16.02.2017

Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und wegen mangelhafter Objektüberwachung.

Der Kläger hatte den Beklagten mit sämtlichen Leistungsphasen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben beauftragt. Der vom Beklagten gestellte Architektenvertrag enthielt dabei die folgende Klausel:

„Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird.“

Nach Ausführung der Bauleistungen stellte sich heraus, dass die Trockenbauarbeiten mangelhaft durchgeführt waren. Die Mangelhaftigkeit war in einem gerichtlichen Gutachten festgestellt worden. Dennoch wurde durch Bauunternehmer keine Mängelbeseitigung durchgeführt.

Deshalb nahm der Kläger den Beklagten auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch, ohne ihn vorher zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben. Die Versicherung des Beklagten hatte von diesen nur einen Teil übernommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auch die Berufung vor dem Oberlandesgericht Osnabrück war ohne Erfolg geblieben. Aufgrund der Klausel im Architektenvertrag habe der Architekt das Recht, den Schadensersatzanspruch in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln. Dieses Recht stehe dem Architekten auch noch im Prozess zu. Die Klausel verstoße nicht gegen AGB-Recht, da sie den Schadensersatzanspruch des Aufraggebers nur modifiziere und auf das gesetzliche Leitbild des § 249 BGB (Naturalrestitution) zurückzuführen sei.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die vertragliche Klausel ist in einem vom Architekten als allgemeine Geschäftsbedingung gestellten Vertragswerk nach Ansicht des BGH unwirksam. Zwar stellt die Klausel keinen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB oder § 309 Nr. 8 BGB dar und ist auch keine unzulässige Haftungsbeschränkung gemäß § 309 Nr. 7 a) und b) BGB, da die Mängelrechte des Bauherren gegenüber dem Architekten lediglich modifiziert werden.

Die Klausel benachteiligt den Bauherrn jedoch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Der Architekt schuldet grundsätzlich Schadensersatz (neben der Leistung) und eben keine Beseitigung des Mangels. Die Mängel können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung beseitigt werden. Würde man dem Architekten nun jedoch die Schadensbeseitigung zu billigen, würden die Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt werden, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen. Der Architekt könnte dem Auftraggeber daher die Beseitigung des Mangels – regelmäßig durch eine bisher nicht involvierte und dem Bauherren unbekannte Drittfirma – aufzwingen, auch wenn dieser die Beseitigung über nicht mehr anstrebt. Zudem kann die Mängelbeseitigung dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar sein, da er wegen des Mangels sein Vertrauen in die fachliche Kompetenz des Architekten verloren hat.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH ist sehr praxisrelevant, sowohl in der außergerichtlichen als auch in der gerichtlichen Praxis. Architekten müssen ihre Vertragsformulare anpassen und auch in der Rechtsprechung sind Änderungen zu erwarten.

 

Verantwortung für Untergrund und Bodenverhältnisse bei Aufstellung eines Krans nach der neuen Rechtsprechung des BGH vom 28.01.2016

Die fehlende Standfestigkeit des Untergrundes ist eine der häufigsten Ursachen für Kranunfälle. Aufgrund des hohen Druckes, der durch die Kranstützen aufgebracht wird, kann der Untergrund nachgeben oder können unterirdische Hohlräume (z. B. Kabelschächte) einbrechen.

Nach einem Kranunfall kommt es häufig zum Streit, wer die Verantwortung für die fehlende Eignung des Untergrundes trägt. Eine klare gesetzliche Regelung zur Haftungsverteilung fehlt, zumal der Umfang der vom Kranunternehmer angebotenen Leistungen sehr unterschiedlich sein kann. Das geht von der bloßen Vermietung und Aufstellung des Krans über die Vermietung mit Bedienpersonal bis hin zur Übernahme des Erfolgs eines Hebevorgangs. Allen diesen Vorgängen ist aber gemeinsam, dass der Kranunternehmer, der den Kran aufstellt, die nicht sichtbaren Bodenverhältnisse nicht kennt, während der Auftraggeber (Bauunternehmer oder Bauherr) über die bessere Kenntnis der örtlichen Verhältnisse und die entsprechenden Möglichkeiten einer Untersuchung des Untergrundes verfügt.

I. Ausgangspunkt: Verkehrssicherungspflicht

Wer einen Kran aufstellt und betreibt, ist dafür verantwortlich, andere vor den Gefahren zu schützen, die von dem Kran ausgehen. Diese Verkehrssicherungspflicht beruht auf dem allgemeinen Schädigungsverbot und weist die Verantwortung für Schäden demjenigen zu, der die Gefahr schafft. Das ist in erster Linie der Errichter oder Betreiber des Krans. Dementsprechend war in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass der Kranvermieter, der lediglich die Aufstellung und Vermietung des Krans übernimmt, die Verantwortung für die standsichere Errichtung des Krans trägt und selbst dann für eine fehlende Eignung des Untergrundes zur Aufstellung des Krans haftet, wenn der Standort vom Auftraggeber vorgegeben wurde (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.02.2008, 18 U 58/07).

II. Allgemeines Bodenrisiko

In einer neueren, viel beachteten Entscheidung weist der Bundesgerichtshof das Risiko der Bodenverhältnisse dem Besteller einer Werkleistung zu. Aus § 645 BGB soll sich eine allgemeine Verantwortlichkeit des Bestellers für den Baugrund ergeben (BGH, Urteil vom 28.01.2016, I ZR 60/14). Nach § 645 Abs. 1 BGB trägt der Besteller einer Werkleistung im Verhältnis zum Werkunternehmer die Verantwortlichkeit für vom Besteller gelieferte Stoffe. Der BGH legt den Begriff des Stoffs sehr weit aus. Er soll alle Gegenstände umfassen, an denen oder mit denen das Werk herzustellen ist. Deshalb sollen für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeiten des Baugrundes dem Besteller zugewiesen sein.

Die Frage der Haftung für Schäden durch einen Kranunfall wird dadurch aber nicht beantwortet, da § 645 BGB keine Regelung zur Haftungsverteilung enthält, sondern lediglich für nicht erkennbare Mängel und unverschuldete Schäden eine Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Werkunternehmer und Besteller vornimmt. Selbst in diesem Verhältnis schränkt der BGH ein, dass grundsätzlich der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werks eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen.

Es lässt sich also aus der Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 nicht entnehmen, dass generell der Besteller die Verantwortung für nicht erkannte Fehler des Untergrundes trägt.

III. Vertragliche Risikoverteilung

In der Praxis geht es meist auch nicht um die Frage, wer die Verantwortung für nicht erkennbare Ursachen eines Kranunfalls trägt, sondern darum, wer dafür verantwortlich ist, wenn erkennbare Ursachen eines Kranunfalls nicht erkannt wurden. Für erkennbare, aber nicht erkannte Risiken des Untergrundes haftet derjenige, der die Verkehrssicherungspflicht für die Aufstellung des Krans trägt. Das ist in aller Regel der Kranunternehmer. Die Kernfrage ist, ob der Kranunternehmer die Verantwortung für die Überprüfung des Untergrundes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen auf den Besteller (Bauunternehmer oder Bauherr) übertragen kann. Hier gibt die Entscheidung des BGH vom 28.01.2016 (I ZR 66/14) klare Anhaltspunkte, welche Möglichkeiten und Grenzen bei der Übertragung von Bodenrisiken bestehen.

  1. Sachverhalt:

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich ein Kranunternehmer verpflichtet, ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Der Kranunternehmer platzierte den hinteren linken Stützfuß auf eine Betonfläche zwischen vier Fundamenthöckern. Für eine Lastverteilungsplatte war an dieser Stelle nicht genügend Platz. Bei den Kranarbeiten brach der Kran mit diesem Fuß in einen über 20 m langen Kabelschacht ein, der nur mit einer 11 cm starken Betonfläche überdeckt war.

  1. Vertragliche Vereinbarungen:

Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten vom 01.08.2008 (AGB-BSK Kran und Transport 2008) zugrunde. Die maßgebliche Klausel lautete wie folgt:

Pflichten des Auftraggebers und Haftung

Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Boden-, Platz- und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswegen – ausgenommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze – eine ordnungsgemäße und gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort bzw. Kranstandplatz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Beanspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder den Zufahrtswegen beeinträchtigen könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen hat der Auftraggeber unaufgefordert hinzuweisen. Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese Hinweispflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach- und Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Unternehmers sowie Vermögensschäden.

  1. Entscheidung des BGH: AGB-BSK unwirksam

Mit der vertraglichen Regelung soll die Verantwortlichkeit für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz einschränkungslos und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers auf den Auftraggeber übertragen werden. Eine solche Regelung hält der Bundesgerichtshof für unangemessen und deshalb unwirksam.

Die spezifischen Merkmale des Kraneinsatzes, insbesondere die Merkmale des Fahrzeugs wie etwa Achslasten, Gesamtgewichte und Stützdrücke (bei der Aufstellung eines Turmdrehkrans die Eckdrücke) sind nur dem Kranunternehmer bekannt. Es fällt deshalb zunächst in seinen Risikobereich, dass der Standplatz des Krans den durch den Kranbetrieb auftretenden Belastungen standhält.

Eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn konkrete Informations- und Mitwirkungspflichten definiert werden, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, die Anforderungen an den Standplatz eigenständig zu überprüfen und eine Entscheidung über die Auswahl des Standplatzes und die bei der Aufstellung des Krans zu beachtenden Sicherungsvorkehrungen zu treffen.

IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung

  1. Nach dem allgemeinen gesetzlichen Haftungsmaßstab trifft den Kranunternehmer die Verantwortung, die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans zu überprüfen. Der Bundesgerichtshof hat allerdings offen gelassen, ob dies auch dann ohne Einschränkungen gilt, wenn der Auftraggeber den Einsatzort vorgibt.
  1. Eine vertragliche Übertragung der Pflicht zur Überprüfung der Bodenverhältnisse vom Kranunternehmer auf den Auftraggeber ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Eine Regelung, die die Risikoverlagerung für die Stabilität des Baugrundes durch die Beanspruchung durch den Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftraggeber abhängig macht und unabhängig von Informations- und Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers bestehen soll, ist unwirksam, weil damit dem Auftraggeber ein für ihn weder beherrschbares noch beeinflussbares Risiko auferlegt wird.
  1. Eine vertragliche Regelung, die das Baugrundrisiko für die Aufstellung eines Krans wirksam auf den Auftraggeber übertragen soll, muss also Folgendes beachten:
  • Informationspflicht des Kranunternehmers über die zur Beurteilung der Standfestigkeit notwendigen Daten, insbesondere Stütz- bzw. Eckdrücke
  • Auswahlentscheidung des Auftraggebers zum Aufstellort des Krans
  • Hinweis auf erforderliche Überprüfungen zur Beurteilung der Standfestigkeit
  1. Für sichtbare und ohne weitere Überprüfungen feststellbare Mängel des Aufstellplatzes haftet der Kranunternehmer selbst dann, wenn das Baugrundrisiko wirksam auf den Auftraggeber übertragen wurde. Im Außenverhältnis besteht die Haftung unbeschränkt. Im Innenverhältnis zwischen Kranunternehmer und Auftraggeber besteht zumindest eine Pflicht des Kranunternehmers auf sichtbare Probleme hinzuweisen und eine Aufstellung des Krans zu unterlassen, wenn die fehlende Eignung ohne weiteres erkennbar ist. Das dürfte in der Regel zu einer Mithaftung für durch einen Kranunfall verursachte Schäden führen.

 

Und wieder: Sicherheit am Bau unwirksam vereinbart!

Bundesgerichtshof kippt Vereinbarung über 5%-igen Sicherungseinbehalt

(BGH 16.06.2016, VII ZR 29/13)

I. Sachverhalt:

Der Bauherr beauftragte ein Bauunternehmen mit der Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Der Bauunternehmer sollte nach dem Vertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme stellen. Außerdem sollte der Bauherr berechtigt sein, von der Schlusszahlung einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Bruttoauftragssumme bis zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zu machen. Es handelte sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauherrn.

Außerdem waren in dem Vertrag Abschlagszahlungen nach Zahlungsplänen geregelt. Danach sollten die drittletzte Abschlagszahlung mit Fertigstellung und Übergabe an die Kunden des Auftraggebers, die vorletzte Abschlagszahlung nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und die letzte Abschlagszahlung nach Stellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werden.

II. Wertung des Gerichts:

Diese Regelung benachteiligt den Unternehmer nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH) unangemessen und ist deshalb unwirksam. Der BGH führt hierzu aus:

„Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.“

Das war hier – so der BGH – der Fall. Nicht allein entscheidend ist nämlich, in welcher Höhe eine Sicherheit vereinbart wird. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtschau der Sicherungskonstruktion. Hier sah der BGH den Unternehmer unangemessen benachteiligt:

  • neben der Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Unternehmer belastet (Aval), sollte er mit den drei letzten Raten auf weitere 15 Prozent der Vergütung verzichten, bis die Zahlungsbedingungen eingetreten sind,
  • die Auszahlung dieser letzten Raten war von Bedingungen abhängig, die der Bauunternehmer selbst nicht beeinflussen konnte (Übergabe an die Kunden),
  • der Bauunternehmer trägt für die Dauer des Einbehalts (also möglicherweise jahrelang) das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er seine Werklohnforderung nicht mehr realisieren kann,
  • der 15 prozentige Einbehalt stellt ein Sicherungsmittel dar, das es dem Bauherrn ermöglicht, sämtliche Zahlungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu sichern, nicht nur solche aus diesem Vertrag (nämlich durch Aufrechnung).
  • sämtliche Einbehalte und Sicherheiten zusammengenommen, ist der Unternehmer mit Sicherheiten bis zu 20 Prozent der vereinbarten Vergütung belastet. Das sei unangemessen.

III. Fazit

Man kann bei der Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten in Bauverträgen nicht vorsichtig genug sein. Es ist nicht ausreichend, sie der Höhe nach zu beschränken. Zu berücksichtigende Kriterien sind daneben unter anderem die Bemessungsgröße, aus der sich die Höhe der Sicherheit errechnen soll (z.B. Bruttoauftragssumme oder Schlussrechnungssumme?), die Dauer des Einbehalts, die Gefahr, dass Sicherheiten schon rein theoretisch kumuliert werden können, wenn die Vertragsformulierungen nicht exakt auf einander abgestimmt sind (hier im Beispiel Zahlungspläne, Erfüllungs-und Gewährleistungssicherheiten) und zahlreiche weitere Umstände, die die Sicherungsvereinbarung insgesamt als unangemessen erscheinen lassen können.

Da eine unangemessene Benachteiligung regelmäßig dazu führt, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam ist, ist man gut beraten, nicht maximale Sicherheit zu suchen, sondern mit Augenmaß eine solche Regelung zu treffen, die den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben standhält. Es ist ohnehin unrealistisch zu glauben, eine vom Bauunternehmer zu stellende Sicherheit könne den im Falle eines gravierenden Mangels auftretenden Schaden vollständig kompensieren. Tatsächlich dient die Sicherheit häufig allein dazu, das Interesse des Bauunternehmers an der Mangelbeseitigung wachzuhalte

Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10%

Bürgschaften sind ein wichtiges Gestaltungs- und Sicherungsmittel für den Auftraggeber eines Bauvertrages. Der Auftraggeber sichert sich damit insbesondere gegen die Insolvenz des Bauunternehmers ab. Die Insolvenz des Bauunternehmers führt in der Regel zum Stillstand des Bauvorhabens und zur Notwendigkeit der Neuausschreibung. Die Fertigstellung eines angefangenen Bauvorhabens ist häufig mit hohen Zusatzkosten verbunden. Hinzu kommen Verzögerungskosten für längere Stillstandszeiten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert dieses Risiko ab.

Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Bürgschaftsvereinbarungen ist in den letzten Jahren immer enger geworden (https://www.baurechtzweinull.de/2015/07/14/unwirksamkeit-von-klausel-ueber-vertragserfuellungs-gewaehrleistungsbuergschaften/).

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hat der Bundesgerichtshof aber jetzt klargestellt, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam ist.

I. Hintergrund

In der Praxis sind Erfüllungsbürgschaften im Umfang von bis zu 10% der Auftragssumme üblich. Der Bundesgerichtshof hält zwar eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam, hat aber bisher den Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet. Allerdings sieht die gesetzliche Regelung zu Gunsten von Verbraucher-Bauherren nur eine 5%ige Sicherheitsleistung vor. Deshalb wurde vielfach vertreten, dass die Verpflichtung zur Stellung einer 10%igen Vertragserfüllungsbürgschaft den Bauunternehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist.

II. Gesetzliche Regelung

Bis zum Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 gab es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung der Vertragserfüllung. Deshalb war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vertragliche Regelung, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Absicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme beizubringen, wirksam ist.

Mit der Neufassung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei auch eine Vertragserfüllungssicherheit vorgegeben, allerdings nur für Verbraucherverträge:

§ 632a Abs. 3 BGB:

Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 von 100 des Vergütungsanspruchs zu leisten.

Wegen dieser Neuregelung wird vertreten, dass das gesetzliche Leitbild einer Vertragserfüllungssicherheit einen Umfang von nur 5% der Auftragssumme vorsieht. Deshalb soll eine Verpflichtung zur Stellung einer höheren Vertragserfüllungssicherheit unwirksam sein. Hintergrund ist die Regelung des § 307 BGB, wonach Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB:

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

III. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016, VII ZR 56/15

Der Entscheidung des BGH liegt ein typischer Fall der Insolvenz eines Bauunternehmers zugrunde. Der Bauherr hatte einen Generalunternehmer mit dem Bau eines Geschäftshauses beauftragt. Es war eine Pauschalvergütung in Höhe von EUR 1.660.000,00 vereinbart. Der Generalunternehmer hatte sich verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme zu stellen. Während des Bauvorhabens beantragte der Generalunternehmer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und nahm wegen der ihm entstandenen Mehrkosten den Bürgen auf Zahlung in Höhe von EUR 166.000,00 in Anspruch.

Der BGH gibt der Klage statt. Die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5% zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die von einem Verbraucher ‑ und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als 5% der Auftragssumme betragen darf.

IV. Zusammenfassung

Eine auf 10% der Auftragssumme beschränkte Absicherung des Auftraggebers für die Vertragserfüllung ist nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber sollte aber bei der Vertragsgestaltung beachten, dass die Sicherheit nicht höher als 10% der Auftragssumme liegt und auch keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird.

Widerrufsrecht für Maklerverträge

Das Widerrufsrecht von Verbrauchern wird ständig erweitert. Dennoch ist diese Nachricht in vielen Branchen noch nicht angekommen. So hatte der unter anderem für das Maklerrecht zuständige erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe am 07.07.2016 (Aktenzeichen I ZR 30/15 und I ZR 68/15) über zwei Maklerverträge zu entscheiden, die per Mail oder telefonisch zustande kamen und keine Widerrufsbelehrung enthielten.

I. Sachverhalt

In den zugrunde liegenden Sachverhalten haben die Kläger – wie allgemein üblich – per Telefon oder Mail Immobilienmakler kontaktiert. Diese haben daraufhin ebenfalls per Mail Exposé übersandt. In den Exposé ist auf die übliche Maklercourtage hingewiesen. Eine Widerrufsbelehrung war nicht vorhanden. Die Interessenten vereinbarten einen Besichtigungstermin und kauften in der Folgezeit die jeweilige Immobilie.

Die Makler verlangten daraufhin die Zahlung der Maklerprovision. Die Käufer verweigerten dies. Im Laufe des Rechtsstreits widerriefen sie die Maklerverträge und behaupteten, deshalb keine Maklercourtage zu schulden.

Der Bundesgerichtshof gibt den Käufern Recht. Nach § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht zu. Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Dies war bei den vorliegenden Maklerverträgen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Fall. Die Käufer konnten die Maklerverträge noch im Prozess widerrufen, weil sie nicht über Ihr Widerrufsrecht belehrt wurden.

II. Folgen

Aufgrund des Widerrufs waren die Verträge unwirksam. Den Maklern steht kein Anspruch auf Maklercourtage zu. Außerdem konnten die Makler nicht einmal Ersatz für ihren tatsächlichen Aufwand verlangen. Ein solcher Ersatzanspruch setzte voraus, dass die potentiellen Käufer auf diese Möglichkeit zusammen mit dem Recht zum Widerruf hingewiesen wurden. Das war nicht erfolgt.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die direkten Folgen der Entscheidung sind beschränkt und helfen nur Käufern, die vor dem 13.07.2014 einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen und ihren Vertrag bereits wiederrufen haben. Bei Personen, die zuvor einen Maklervertrag abgeschlossen haben ist die Möglichkeit des Widerrufs mit Ablauf des 27.06.2015 erloschen.

Für Maklerverträge ab dem 13.07.2014 folgt das Widerrufsrecht aus §§ 312 ff BGB. Dass Maklerverträge nach der Neuregelung widerrufen werden können, weil es sich um entgeltliche Dienstleistungsverträge handelt, entspricht der ganz überwiegenden Auffassung. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, im Falle der unterlassenen oder fehlerhaften Belehrung über das Widerrufsrecht aber maximal 1 Jahr und 14 Tage nach Abschluss des Maklervertrages. Diese zeitliche Beschränkung existierte früher nicht.

Die Rechtslage hat sich ab 13.07.2014 für den Verbraucher auch in Bezug auf die Folgen eines Widerrufs etwas verschlechtert.

Nach der alten Rechtslage in § 312 d Abs.2 BGB aF musste der Verbraucher dem Makler für die erbrachten Leistungen nur Wertersatz leisten, wenn auf die Möglichkeit des Wertersatzes vor Vorgabe der Vertragserklärung hingewiesen wurde. Dieser Hinweis fehlte in den streitigen Fällen, in denen überhaupt kein Hinweis auf das Widerrufsrecht erfolgt ist, fast immer.

Diese Belehrung ist auch nach der neuen Rechtslage in § 357 Abs. 8 BGB erforderlich. Außerdem muss der Verbraucher zugestimmt haben, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist Leistungen erbringt. Dies muss auch auf einem dauerhaften Träger festgehalten werden.

Nach der Neuregelung ist es für einen Anspruch des Maklers nicht auf Wertersatz beschränkt. Der Makler kann vielmehr Ersatz in Höhe der vereinbarten Provision verlangen, aber eben nur, wenn er darauf vor Vertragsschluss hinweist. Für Makler ist es deshalb zentral, entsprechende Widerrufsbelehrungen und Hinweise vorliegen zu haben und diese auch bei jedem Vertragsschluss auszuhändigen und diese – am besten textlich – festzuhalten.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Aushandeln von Vertragsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) spielen in der Vertragspraxis eine sehr große Rolle. Dies gilt auch für das Baurecht. Sämtliche große Unternehmen, aber auch normale Handwerksbetriebe haben AGB, die sie gegenüber ihren Kunden in die Verträge einbeziehen wollen. Handelt es sich um AGB, hat dies vielfältige rechtliche Konsequenzen. Diese ergeben sich aus den §§ 305 ff. BGB. Insbesondere sind relativ strenge Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner AGB zustellen. Vor diesem Hintergrund setzen manche Unternehmen darauf, die Bedingungen zum Schein mit Ihrem Kunden zu verhandeln um damit der Einordung der Klausel als AGB zu entgehen. Mit einem solchen Fall hat sich nun auch für das Baurecht zuständiger Senat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe befasst.

I. AGB

AGB sind nach § 305 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nach § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB genügt beim B2C-Verhältnis auch eine Bestimmung für die einmalige Verwendung soweit der Verbraucher wegen der Vorformulierung auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen kann.

Nach § 305 Abs.1 Satz 3 BGB liegen trotz Vorformulierung und Mehrfachverwendungsabsicht keine AGB vor, soweit die konkrete Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. Entscheidend ist somit der Begriff des Aushandelns. Hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14 Stellung genommen.

II. BGH Urteil

In dem zugrunde liegenden Fall haben die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Abfall abgeschlossen. In dem Vertrag hat sich der Auftragnehmer verpflichtet jährlich mindestens 5.000 Tonnen Abfall zu liefern. Der Auftraggeber sollte für jede Tonne € 102,50 Vergütung erhalten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer weniger als 5.000 Tonnen im Jahr anliefert sahen die AGB des Auftraggebers vor, dass dann pro Tonne ein Preis von € 115,00 zu zahlen ist. In den Vertragsverhandlungen gelang es dem Auftragnehmer den Preis für die Mindermenge auf € 30,00 / Tonne zu reduzieren. Die Parteien streiten nun am Rande darum, ob es sich bei der Vereinbarung um AGB handelt.

Anders als noch das Berufungsgericht, das OLG Frankfurt, bejaht Karlsruhe das Vorliegen von AGB. Der Senat betont dabei, dass nicht jedes Verhandeln schon ein Aushandeln ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wird und dem Verhandlungspartner eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wird. Nach dem BGH muss zumindest die reale Möglichkeit bestehen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dafür ist es nicht ausreichend, dass es dem Auftragnehmer gelungen ist, die Pauschale zu reduzieren. Damit wird die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel aber nicht ernsthaft zur Disposition gestellt.

Weiter wiederholt der Senat in dem Urteil dieständige Rechtsprechung des BGH zum gesetzesfremden Kerngehalt verschuldensunabhängiger vertraglicher Haftungsvereinbarungen. Danach ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Haftungsrechts. Dieser gilt sowohl für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche. Gegen diesen gesetzlichen Grundgedanken hat die Klausel verstoßen, weil sie eine verschuldensunabhängige Haftung vorsah.

III. Fazit

Mit der Entscheidung konkretisiert der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes aushandeln. Die Rechtsprechung entspricht auch der ganz herrschenden Meinung der Literatur. Es wird somit auch weiterhin äußerst schwierig sein, das Aushandeln von vorformulierten Vertragsbedingungen nach zuweisen. Bei teilweiser Abänderung spricht auch keine Vermutung dafür, die Parteien die Vertragsbedingungen ausgehandelt haben. Im Gegenteil spricht eine weitgehende Übernahme des Wortlauts der ursprünglichen Klausen gegen ein Aushandeln. Werden Klauseln im Einzelfall tatsächlich ausgehandelt, sollten Unternehmer dies schriftlich ausreichen dokumentieren und die verschiedenen Vorschläge und Entwürfe schriftlich festhalten.

Ein- und Ausbaukosten – Naht Hilfe für die Baubranche?

In den letzten Jahren wurde kaum ein Thema so kontrovers diskutiert wie die Erstattung von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Diese Kosten können leicht über den eigentlichen Kaufpreis hinausgehen und spielen deshalb auch wirtschaftlich eine sehr große Rolle. Die Rechtsprechung der letzten Jahre führte dabei im Ergebnis dazu, dass die Kosten für den Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache beim Verbrauchsgüterkauf letztlich beim Letztverkäufer, also in der Regel Bauunternehmen oder Baumärkten hängen blieb. Dieses Problem möchte der nun vorgelegte Referentenentwurf des Justizministeriums zum Bauvertragsrecht lösen.

1. Problemstellung

§　439 BGB regelt in Abs.1, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Nach Abs. 2 hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Die Regelung beruhte auf einer Umsetzung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf. Von Anfang an war umstritten, ob die gesetzliche Regelung mit der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf übereinstimmt oder ob sie die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu weitgehend einschränkt. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob auch Ein- und Ausbaukosten zu erstatten sind.

Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage durch Urteil vom 16. Juni 2011 in den Sachen C-65/09 und C-87/09 für das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bejaht. Nur dieses sogenannte B2C-Verhältnis (Business to Consumer) regelt die Verbrauchgüterverkaufsrichtlinie. Nach dem Urteil hat der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber Verbrauchern die Pflicht, die bereits in einer anderen Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in Deutschland dar. Nach der früher vertretenen mehrheitlichen Auffassung handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiterreichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. War der Verkäufer also nur zur Lieferung, nicht auch zum Einbau verpflichtet, schuldete er auch im Rahmen der Nacherfüllung nur die Neulieferung einer mangelfreien Sache.

Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aus 2011 nicht länger haltbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 entschieden, dass §　439 Abs. 1 2. Alt. BGB „Lieferung einer mangelfreien Sache“ richtlinienkonform im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher dahingehend auszulegen ist, dass „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst.

Der Bundesgerichtshof hat aber mit Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 auch entschieden, dass eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung im B2B-Verhältnis, also bei Verträgen zwischen Unternehmern, nicht möglich ist. Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem ausdrücklichen entgegenstehenden Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser lasse keine andere Auslegung zu.

2. Auswirkungen

Die Auswirkungen dieser Rechtsprechung waren für Bauunternehmer und Baumärkte, die ihre Ware (auch) an Verbraucher verkauften gravierend. Bauunternehmen, die mangelhaftes Material von Baustofflieferanten oder Herstellern erwerben und bei Verbraucherbauherren einbauen oder auch nur an diese liefern müssen ihren eigenen Käufern die Ein-, Ausbaukosten und den Abtransport bezahlen bzw. dies selbst vornehmen. Und zwar verschuldensunabhängig. Selbst steht ihnen aber gegen ihren Lieferanten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser ist verschuldensabhängig. Verschulden ist dem Lieferanten aber insbesondere dann oft nicht nachzuweisen, wenn er selbst nur Händler, nicht aber Hersteller der mangelhaften Ware ist.

Da die Kosten für Ein-, Ausbau und Abtransport leicht den ursprünglichen Kaufpreis übersteigen können stellt die momentane Gesetzeslage eine unverhältnismäßige Belastung für kleinere und mittlere Unternehmen, insbesondere Handwerker dar. Dies wird allgemein als unbefriedigend empfunden.

Zudem führten die Entscheidungen zu unterschiedlichen Gewährleistungssystemen im B2C und C2C-Bereich. Dies war vom Gesetzgeber so nicht gewollt. Vielmehr war erklärtes Ziel der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 die Angleichung und Vereinfachung des Gewährleistungsrechts.

3. Lösungsvorschlag

Das Justizministerium schlägt in seinem Referentenentwurf nun die Neueinführung diverser gesetzlicher Regelungen vor, um dieses Problem zu lösen. Außerdem verfolgt der Entwurf das Ziel, das Gewährleistungsrecht im B2C und B2B-Verhältnis wieder anzugleichen.

Der Entwurf sieht deshalb eine Neuregelung in §　439 Abs. 3 BGB-E vor. Danach sollen zukünftig vom Gewährleistungsanspruch bei allen Kaufverträgen der Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst sein. Dies soll allerdings auf diejenigen Fälle begrenzt werden, in denen der Einbau gemäß Art und Verwendungszweck der Kaufsache erfolgt. Darüber hinaus soll auch der sogenannte Wiederherstellungsaufwand erstattet werden. Darunter versteht der Referentenentwurf diejenigen Kosten, die beim Käufer für die Überarbeitung der Kaufsache anfallen, z.B. den Zusammenbau eines IKEA-Schranks oder die Lackierung eines unbehandelten Bretts aus dem Baumarkt. Ausgeschlossen ist der Anspruch aber, wenn der Verkäufer mit der Veränderung der Kaufsache nicht rechnen musste oder der Käufer beim Einbau der Sache nicht gutgläubig war, also vom dem Mangel Kenntnis hatte.

Darüber hinaus schlägt der Entwurf in §　445 a und b BGB -E eine Regelung zum Rückgriff in der Lieferkette und zur Verjährung dieses Rückgriffanspruchs vor, der im Wesentlichen dem bisherigen §　478 a BGB entspricht.

Nach §　445 a -E BGB steht dem Letztverkäufer gegen seine Lieferanten ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen inklusive Einbau-, Ausbau- und Transportkosten zu, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. §　445 a -E BGB stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar, wobei der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ohne Fristsetzung besteht. Damit soll ein Rückgriff in der Lieferkette sichergestellt werden. Nicht geregelt wird aber ein Direktanspruch gegen den Hersteller. Der Gesetzgeber möchte damit sicherstellen, dass die Kosten letztlich von demjenigen zu tragen sind, der die Mangelhaftigkeit der Sache verursacht hat.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Rüge nach §　377 HGB. Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit durch den Letztverkäufer kann das Entstehen von Regressketten also verhindern oder solche unterbrechen.

§　445 b-E BGB stellt durch eine eigene Verjährungsvorschrift sicher, dass der Aufwendungserstattungsanspruch nach §　445 a BGB-E nicht leerläuft. Danach verjährt der Erstattungsanspruch in zwei Jahren, frühestens aber zwei Monate nach Erfüllung im Verhältnis Letztverkäufer-Käufer. Um eine unbegrenzte Inanspruchnahme in der Lieferkette zu verhindern beträgt die Verjährungsfrist aber maximal fünf Jahre.

Eine weitere Änderung soll es in §　309 Nr. 8 cc BGB-E geben, also in den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelungen in §§　439 BGB, 445 a und b BGB-E sollen AGB-fest gemacht werden. Es hilft den betroffenen Unternehmen wenig, wenn ihr Lieferant aufgrund der größeren Marktmacht den Regress in der Lieferkette in seinen AGB ausschließt. Diesem Zweck soll die Neuregelung in §　309 BGB-E dienen. Zwar gilt diese Vorschrift eigentlich nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Nach der ständigen Rechtsprechung entfalten die Tatbestände des §§　308, 309 BGB aber Indizwirkung auch für das Verhältnis zwischen Unternehmern und sind auch über dieses Verhältnis über §　307 Abs. 2 BGB anwendbar. Genau dies soll nach der Begründung zum Referentenentwurf durch die Regelung in §　309 Nr. 8 cc BGB-E erreicht werden.

4. Folgen

Durch die Neuregelung wird ein dringendes Problem der Baupraxis angegangen. Dies ist aus Sicht vor allem kleinerer Handwerksbetriebe zwingend erforderlich. Die Regelung ist insgesamt ausgewogen und gewährleistet, dass die Kosten vom tatsächlich Verantwortlichen zu tragen sind. Dafür ist insbesondere auch notwendig, den Regressanspruch AGB–fest zu machen.

Nicht geregelt ist allerdings ein Direktanspruch über die Lieferkette hinweg für den Fall des Ausfalls eines Gliedes. Dies kann insbesondere durch Insolvenz geschehen.

In diesem Fall trägt dasjenige Unternehmen in der Lieferkette, das von dem insolventen Unternehmen den Gegenstand oder Teile davon erworben hat, die Kosten. Dies lässt sich nur durch vermeiden, dass alle beteiligten Unternehmen eine vertragliche Vereinbarung dahingehend treffen, dass die Rückgriffsansprüche gegen den eigenen Verkäufer an einen Treuhänder abgetreten werden, der sie im Insolvenzfall auskehrt. Alternativ käme eine gesetzliche Regelung im Insolvenzrecht in Betracht, die ein Ab- oder Aussonderungsrecht für diesen Fall regelt. Dafür ist aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille erforderlich.

 

Novellierung des Bauvertragsrechts – Fingierte Abnahme und Zustandsfeststellung

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Eine für die Praxis besonders bedeutsame Neuregelung ist die fingierte Abnahme nach Vollendung eines Werkes, die zusammen mit einer gesetzlich festgelegten Zustandsfeststellung den Werkunternehmer vor Nachteilen bei der unberechtigten Verweigerung der Abnahme schützen soll.

1. Bisherige Regelung zur fingierten Abnahme

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmewirkungen treten danach nicht ein, wenn das Werk nicht abnahmereif ist. Die Abnahmereife setzt voraus, dass das Werk frei von wesentlichen Mängeln ist. Diese Frage wird in der Regel erst nach langwierigen Begutachtungen oder Gerichtsverfahren geklärt. Die Unsicherheit über den Eintritt der Abnahmewirkungen bleibt also oft über Jahre bestehen.

Das ist für den Unternehmer besonders dann nachteilig, wenn das Gebäude bereits vom Bauherren (Besteller) benutzt wird. Der Bauunternehmer, der bis zur Abnahme beweispflichtig ist, dass das Werk mangelfrei erstellt wurde, kann später in aller Regel nicht nachweisen, ob Beschädigungen nachträglich entstanden sind und vom Bauherren verursacht wurden.

Bisher kann sich der Unternehmer nur durch eine von ihm veranlasste Zustandsfeststellung schützen. Da die Zustandsfeststellung durch ein vom Unternehmer beauftragtes Privatgutachten im Prozess keine Bindungswirkung hat und ein selbständiges Beweisverfahren langwierig ist und hohe Kosten verursacht, gibt es hier erhebliche Schutzlücken für den Unternehmer.

2. Geplante Neuregelung der fingierten Abnahme

Der Referentenentwurf des BMJ sieht eine Neuregelung der fingierten Abnahme vor, die nur an die Vollendung des Werkes, nicht an die Abnahmereife anknüpft. Nach § 640 Abs. 2 E-BGB gilt ein Werk schon dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Abnahmefiktion tritt also auch dann ein, wenn das vollendete Werk wesentliche Mängel aufweist. Voraussetzung ist also nicht mehr die Abnahmereife, also die im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werkes, sondern nur noch die Vollendung, also die Fertigstellung eines (auch mangelhaften) Werkes. Unbedeutende Restarbeiten, die die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigen, stehen einer Vollendung nicht entgegen.

Der Bauherr (Besteller) muss bei einem Abnahmeverlangen des Unternehmers selbst aktiv werden, um die Abnahmefiktion zu verhindern. Es genügt nicht, die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Bauherr konkrete Mängel angeben. Hierbei reicht die Angabe der Mangelsymptome aus. Es ist auch nicht notwendig, alle Mängel anzugeben. Die Neuregelung will damit verhindern, dass sich der Bauherr durch Nichtstun seiner Verpflichtung zur Erklärung der Abnahme entzieht.

3. Folgen der fingierte Abnahme

Die fingierte Abnahme hat zur Folge, dass die Abnahmewirkungen eintreten. Die Werkleistung des Unternehmers ist damit erfüllt, sein Anspruch auf Werklohn fällig (§ 641 BGB). Zufällige oder nicht nachweisbare nachträgliche Beschädigungen führen dann nicht mehr dazu, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers gekürzt werden kann (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der fingierten Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Die vielleicht wichtigste Rechtsfolge ist: Nach der Abnahme muss der Bauherr die Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisen, wenn er Mängelansprüche geltend machen will.

Der Bauherr ist also zukünftig gut beraten, auf eine Aufforderung zur Abnahme zu reagieren und konkrete Mängel zu benennen, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen.

4. Rechtsfolgen bei Verweigerung der Abnahme

Verweigert der Bauherr die Abnahme unter Angaben von konkreten Mängeln, treten die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr nur unwesentliche Mängel benennt. Lediglich dann, wenn der Bauherr offensichtlich nicht bestehende Mängel oder gänzlich unbedeutende Mängel anführt, kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs trotzdem von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.

5. Flankierende Neuregelung: Die Zustandsfeststellung

Wenn der Besteller die Abnahme verweigert, kann der Unternehmer nach § 650f E‑BGB die Mitwirkung des Bestellers (Bauherrn) an der Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Der Unternehmer kann also eine Zustandsfeststellung veranlassen und den Besteller zur Mitwirkung auffordern. Diese Zustandsfeststellung hat nicht die Wirkungen einer Abnahme. In § 650f Abs. 2 E‑BGB ist aber eine Vermutung geregelt, dass offenkundige Mängel, die bei der Zustandsfeststellung nicht angegeben werden, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Das gilt nur dann, wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist.

Der Unternehmer hat also in den Fällen, in denen der Besteller bereits im Besitz des Werkes ist, also bei Bauwerken, die dem Besteller bereits übergeben sind oder Werkleistungen an oder im Gebäude des Bestellers, die Möglichkeit, sich vor einer Mängelhaftung für nachträgliche Beschädigungen zu schützen.

6. Sonderregelung für Verbraucher

Für Verbraucher gilt die fingierte Abnahme und die Rechtsfolgen einer Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme nur, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform, also schriftlich, per E-Mail oder per Telefax erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 E‑BGB). Von dieser Regelung kann auch im Bauvertrag nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650h E‑BGB).

7. Fazit und Hinweise

Die Neuregelung beseitigt eine wesentliche Schwäche des bisherigen Bauvertragsrechts, bei der die Beweislastregelung im Falle der unberechtigt verweigerten Abnahme den Unternehmer vor unlösbare Schwierigkeiten stellt, wenn er sich gegen nachträgliche Beschädigungen des Werkes zur Wehr setzen will. Die Regelung ist ausgewogen, weil sie in den Mechanismus der Abnahme und Abnahmewirkungen nicht eingreift, wenn der Besteller die Abnahme wegen konkret benannter Mängel verweigert. Sie ist aber für den Besteller gefährlich, wenn er auf das Aufforderungsschreiben zur Abgabe der Abnahme nicht reagiert. Deshalb ist die Hinweispflicht für Verbraucherverträge ein notwendiges Korrektiv.

Wenn die Neuregelung in Kraft tritt, sollten Unternehmer die Standardvorgehensweise der Fertigstellung von Werkleistungen anpassen und

  • nach Vollendung der Werkleistung die Abnahme unter Fristsetzung verlangen,
  • bei Verbraucherverträgen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen aufnehmen,
  • die Mitwirkung des Bestellers an der Zustandsfeststellung verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert und konkrete Mängel benennt, und
  • die Zustandsfeststellung auch tatsächlich durchführen und dokumentieren.

Für Besteller ist es zukünftig unabdingbar, sich konkret zur Abnahme zu äußern, also die Abnahme ausdrücklich zu verweigern und dabei konkrete Mängel zu benennen. Anderenfalls können die Abnahmewirkungen auch dann eintreten, wenn die Werkleistung wesentliche Mängel aufweist.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Widerrufsrecht bei Bauverträgen

Seit dem 14.06.2014 gelten neue gesetzliche Regelungen zum Widerrufsrecht. Die Neuregelungen brachten erhebliche Änderungen mit sich und führten zu einer Verschärfung der gesetzlichen Regelungen. Die gesetzlichen Regelungen haben als Ziel den Verbraucherschutz zu stärken. Als Folge sollten Bauunternehmen dem Thema Widerrufsrecht weit mehr Beachtung schenken als dies bisher der Fall war. Bei Verträgen mit Verbrauchern besteht nun das Risiko, dass der Verbraucher den bereits abgeschlossenen Vertrag widerrufen kann, auch wenn die Leistung schon vollständig erbracht ist.

I. Gesetzliche Regelungen

Die neue gesetzliche Regelung sieht in § 312, 312 b BGB vor, dass außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge in aller Regel widerrufen werden können. Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge sind solche, die Verbraucher und Unternehmer bei gleichzeitiger Anwesenheit an einem anderen Ort schließen, z.B. auf einer Messe oder zu Hause beim Verbraucher. Außerdem werden Verträge erfasst, bei denen der Verbraucher bei einer solchen Gelegenheit ein Angebot abgibt. Daran ändert sich, anders als bei der bisherigen gesetzlichen Regelung, auch nichts, wenn der Kunde um den Vororttermin gebeten hat und vorher beim Unternehmer angerufen hat. Ein Widerrufsrecht besteht also für den regelmäßigen Fall, dass ein Handwerker auf Wunsch des potentiellen Kunden zu diesen nach Hause fährt, sich die dortige Situation anschaut und Aufmaß nimmt und dann sofort ein mündliches Angebot abgibt, welches der Verbraucher annimmt.

Es gibt aber auch Ausnahmen vom allgemeinen Widerrufsrecht. Eine zentrale Ausnahme ist direkt in § 312 BGB geregelt. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Allerdings ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen sehr eng auszulegen. Die Maßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Nicht ausreichend ist z.B. der Einbau neuer Fenster oder Türen oder die Installation einer neuen Heizungsanlage.

Weitere Fälle, in denen ein Widerrufsrecht nicht besteht, finden sich in § 312g Abs. 2 BGB. Auch diese Ausnahmen sind aber sehr eng auszulegen. Die Lieferung von vorgefertigten Waren nach Kundenspezifikationen setzt zunächst einen Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag voraus. Die Vorschrift gilt nach überwiegender Auffassung nicht für Werkverträge. Außerdem muss die Ware nach individueller Auswahl oder Bestimmung hergestellt und eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sein. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung nach Maß gefertigte Vorhänge. Dies wird aber auch für nach Maß gefertigte Möbel gelten.

Verträge über dringende Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten liegen nur dann vor, wenn die Arbeiten zur sofortigen Wiederherstellung der Funktionstauglichkeit erforderlich sind und der Verbraucher darauf angewiesen ist. Dies gilt z.B. bei Notfallmaßnahmen im Sanitärbereich, z.B. bei einem Wasserrohrbruch. Allerdings sind vom Widerrufsrecht nur die jenigen Arbeiten ausgenommen, die zur Reparatur erforderlich sind. Werden darüber hinausgehend auch andere Arbeiten erbracht besteht für diese ein Widerrufsrecht.

Die Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen. Die Zweiwochenfrist beginnt aber nur zu laufen, wenn der Kunde ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert wurde. Dazu gehört auch die Information, dass der Kunde sein Widerrufsrecht verliert und möglicherweise Wertersatz leisten muss, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten beginnt, bzw. diese sogar fertigstellt. Wird die Widerrufsbelehrung – aus was für Gründen auch immer – vergessen, beginnt die Zweiwochenfrist nicht. Dann besteht das Widerrufsrecht für ein Jahr und 14 Tage fort. Erst dann erlischt es. Der Kunde kann also auch widerrufen, wenn die Arbeiten bereits vollständig ausgeführt sind und er mit diesen nicht zufrieden ist.

II. Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg

Mittlerweile gibt es erste Urteile zum neuen Widerrufsrecht. Beispielhaft ist das Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg vom 13.04.2015 – AZ: 17 C 230/14. In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein Ehepaar auf einer Messe einen Treppenbauer, die spätere Beklagte, wegen der Renovierung der Treppe in ihrem Wohnhaus angesprochen. Im Anschluss suchte ein Mitarbeiter des Treppenbauers die Kläger in ihrem Haus auf. Danach erstellte der Mitarbeiter ein Angebot für die Durchführung einer Treppenrenovierung. Den Klägern war dieser Betrag zu hoch. Der Mitarbeiter des Treppenbauers reduzierte daraufhin den Preis, sofern die Kläger eine Anzahlung in Höhe von 150,00 € leisten. Die Kläger stimmten dem zu und leisteten die Anzahlung. Die Treppenrenovierung sollte einige Monate später durchgeführt werden. Für die Renovierung der Treppe sollten dabei individuell nach Maß hergestellte, nicht vorgefertigte Teile verwendet werden.

Einige Tage nach Abschluss des Vertrages erklärten die Kläger den Widerruf des Vertrages. In der Folgezeit ließen sie sich von einem Rechtsanwalt beraten.

Mit der Klage wollen die Kläger Ersatz der Rechtsanwalts und Portokosten. Der Treppenbauer macht dagegen Ansprüche auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen geltend.

Das Amtsgericht verurteilt den Treppenbauer zur Zahlung. Nach den Ausführungen des Gerichts haben die Kläger die auf Abschluss des Werkvertrages gerichtete Willenserklärungen wirksam widerrufen. Den Klägern stand ein Widerrufsrecht zu. Dieses ist auch nicht wegen § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Es liegen keine erheblichen Umbaumaßnahmen vor. Erheblich sind nämlich nur solche Maßnahmen, die dem Bau eines neuen Hauses vergleichbar sind. Hierzu gehört die Renovierung einer Innentreppe nicht.

Da der Vertrag unstreitig in der Wohnung in der Wohnung der Kläger zustande gekommen ist, handelt es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag. Damit war eine Widerrufsbelehrung des Treppenbauers erforderlich.

Die Widerrufsbelehrung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Bei der vereinbarten Leistung handelt sich nicht um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten. Auch handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Waren, die speziell für die Bedürfnisse der Besteller hergestellt wurden. Dies folgt schon daraus, dass ein Werkvertrag vorliegt. Für Werkverträge greift diese Ausnahme nicht.

Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass es für das Widerrufsrecht unerheblich ist, die Kläger ausdrücklich um einen Termin in ihrer Wohnung gebeten haben. Das Widerrufsrecht der Kläger war auch nicht erloschen. Die Arbeiten waren noch nicht ausgeführt und es war vom Treppenbauer auch kein Hinweis erteilt worden, dass das Widerrufsrecht erlischt.

Da der Treppenbauer die Kläger nicht über das Bestehen des Widerrufsrechts aufgeklärt hat, hat er außerdem eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig und muss den Eheleuten die Kosten für die Rechtsberatung ersetzen.

III. Folgen

Die Folgen einer fehlerhaften oder unterlassenen Widerrufsbelehrung sind gravierend. Wurde mit den Arbeiten noch nicht begonnen, ist der Auftrag weg und der Unternehmer bleibt unter Umständen auf gestelltes Material sitzen. Noch gravierender ist die Situation aber, wenn der Unternehmer mit den Leistungen bereits begonnen oder diese sogar schon fertig gestellt hat. Nach § 357 Abs. 8 BGB ist der Unternehmer in diesen Fall zur Rückzahlung bereits erhaltener Vergütung verpflichtet. Im Gegenzug kann er vom Verbraucher keinen Wertersatz verlangen. Eine Pflicht zum Wertersatz besteht nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher vor Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen hat, dass bei späterem Widerruf Wertersatz zu leisten ist. Für den Unternehmer besteht also das Risiko, dass er – mangelfrei – Arbeiten erbracht hat und im Anschluss keine Vergütung erhält. Der Verbraucher darf die Leistung dann – quasi kostenlos – behalten. Auch wenn Verbraucher diese Möglichkeit nicht sofort nutzen besteht das Risiko, dass der Widerruf erklärt wird, wenn nach Abschluss der Arbeiten Mängel entdeckt werden oder es zu Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung kommt. Erst nach Ablauf von einem Jahr und 14 Tagen erlischt das Widerrufsrecht.

Aus diesem Grund ist es zentral ordnungsgemäße Widerrufsbelehrungen zu erteilen und auch die eigenen Außendienstmitarbeiter entsprechend zu schulen. Jedes Unternehmen sollte über entsprechende Muster Widerrufsbelehrungen verfügen. Dies genügt allerdings noch nicht. Im Einzelfall muss der Mitarbeiter vor Ort beurteilen, ob z.B. dringende Reparaturarbeiten vorliegen oder es sich um die Lieferung speziell hergestellter Teile handelt. Dieses Beurteilungsrisiko erlegt der Gesetzgeber dem Unternehmen auf. Ist die Beurteilung falsch, fehlt möglicherweise die Widerrufsbelehrung. Mit den Oben beschriebenen Konsequenzen. Es kann Unternehmen deshalb nur geraten werden lieber einmal zu viel über ein Widerrufsrecht zu belehren, als einmal zu wenig.

Gewarnt werden muss auch vor Versuchen des Widerrufsrechts zu umgehen, in dem z.B. ein bereits abgeschlossener Vertrag später schriftlich festgehalten wird. Auch Regelungen in AGB sind häufig unwirksam. Ziel der Verbraucherschutzvorschriften ist den Verbraucher vor Überrumpelung zu schützen. Als möglicher Weg für den Unternehmer bleibt deshalb nach Aufnahme des Aufmaßes ein schriftliches Angebot erst in seinen Geschäftsräumen zu erstellen und dieses dem Verbraucher zu überlassen. Dieser kann dann später die Annahme erklären. Hier besteht zwar das Risiko der Abgrenzung zum Fernabsatzvertrag. Wurden die wesentlichen tatsächlichen Punkte aber beim Vororttermin besprochen, liegt nach überwiegender Auffassung kein Fernabsatzvertrag vor.

Kann Bürge Zahlungen bei unwirksamer Sicherheitsabrede zurückverlangen?

Die Gerichte haben im letzten Jahrzehnt eine Vielzahl von Bürgschaftsklauseln in Bauverträgen, die auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers beruhen, für unwirksam erklärt. Ich habe darüber in meinem Blogbeitrag vom 14.07.2015 berichtet. Nun hatte die Rechtsprechung über die Folgen unwirksamer Sicherungsabreden zu entscheiden und darüber, ob und wie bereits geleistete Zahlungen von Bürgen rückabgewickelt werden. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz haben entschieden, dass ein Bürge an den Auftraggeber geleistete Zahlungen nicht zurück verlangen kann, wenn die Sicherheitsabrede im Bauvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber unwirksam war.

I. Entscheidungen

Das Landgericht Mainz, Urteil v. 14.11.2014 – 2 O 33/13 und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss v. 08.06.2015 – 5 U 1480/14 hatten darüber zu entscheiden, ob der Auftragnehmer, dem die Ansprüche des Bürgen abgetreten waren, vom Auftraggeber Rückzahlung verlangen kann.

Zunächst möchte ich den Sachverhalt kurz erzählen. Der Auftraggeber schrieb 2004 Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten für den Bau eines Regionalbades aus. Den Zuschlag erhielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die einen Handel mit Fliesen und Natursteinmaterialien betreibt. Als Klausel im Bauvertrag war die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von € 27.480,00 enthalten. Dabei wurde in der Bürgschaftsurkunde auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtet.

Nach Abschluss des Bauvorhabens meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin Insolvenz an und wurde im Anschluss liquidiert. Der Auftraggeber nahm daraufhin 2008 die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung in Anspruch. Die Bürgin zahlte den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Auftraggeber unter Vorbehalt aus. Die Bürgin selbst nahm dann Regress bei der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der jetzigen Klägerin. Die Bürgin hat die Ansprüche gegen den Auftraggeber an die Klägerin abgetreten

Die Klägerin hat im Verfahren behauptet, dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht bestanden habe, da eine Übersicherung vorgelegen habe

Sowohl das Landgericht Mainz, als auch das Oberlandesgericht Koblenz haben die Klage abgewiesen. Der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin stehen gegen den Auftraggeber keine Ansprüche auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages zu. Dies gilt nach den beiden Entscheidungen sowohl für eigene Ansprüche als auch für abgetretene Ansprüche.

Das Gericht weist insoweit daraufhin, dass der Zahlung der Bürgin drei Verträge zugrunde lagen. Zum einen die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die in Bezug auf die Bürgschaft unwirksam war. Darüber hinaus ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und schließlich der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt nicht zur Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens.

Ein eigener Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Sie war gegenüber der Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Zahlung beruht auf dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag, der vollumfänglich wirksam ist.

Die Leistung der Bürgin an die Auftraggeberin wiederum erfolgte aus eigenen Mitteln der Bürgin also nicht auf Kosten der Klägerin. Ein eigener Anspruch der Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Gerichte verneinen aber auch einen Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber aus abgetretenem Recht. Denn auch die Leistung der Bürgin erfolgte nicht rechtsgrundlos. Zwar war die Sicherungsklausel im Bauvertrag wegen Übersicherung unwirksam. Dies hat aber keine Auswirkungen auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Auftraggeber. Zwar hätte die Bürgin die Zahlung verweigern können und die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erheben können. Dies hat sie aber nicht getan. Für diesen Fall hat das Gesetz keine nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung getroffen.

II. Folgen und Bewertung der Entscheidung

Nach dieser Entscheidung kann der Bürge aus dem Bürgschaftsvertrag auch bei unwirksamer Sicherungsabrede in Anspruch genommen werden. Der Bürge kann die Zahlung verweigern. Bezahlt der Bürge trotzdem, hat er keinen Rückzahlungsanspruch. Wird der Bürge anschließend vom eigentlichen Schuldner, regelmäßig also dem Auftragnehmer, befriedigt, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf Rückzahlung in Anspruch nehmen. Ob im Rückforderungsprozess geprüft werden muss, ob tatsächlich Mängel vorlagen, also der Bürge materiell rechtlich zu Recht in Anspruch genommen wurde, ist fraglich. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz verneinen dies.

Zurecht anders hat dies noch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.07.2013 gesehen.

Jedenfalls in dem Fall, dass der Bürge wie hier unter Vorbehalt leistet, dürfte die Auffassung des Oberlandesgerichts München richtig sein. In diesem Fall hat der Bürge von Anfang an klar gemacht, dass er die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und das Vorliegen der Mängel überprüft haben möchte.

Leistet der Bürge vorbehaltlos, wird zum Teil vertreten, dass er seine Leistung nach § 813 BGB zurückverlangen könne. Danach kann eine Zahlung zurückgefordert werden, die trotz dauerhaft bestehender Einrede bezahlt wurde. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar und die Voraussetzungen sind bei einer unwirksamen Sicherungsabrede gegeben. Meines Erachtens können Leistungen aufgrund der Bürgschaft daher zurückgefordert werden. Es bleibt aber schleierhaft, warum sich das Landgericht Mainz und das Oberlandesgericht Koblenz mit diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt haben.

Insgesamt sollten Bürgen angesichts der Rechtsprechung vor der Zahlung genau prüfen, ob sie tatsächlich zur Leistung verpflichtet sind. Sonst besteht ein erhebliches Risiko, dass das Geld nicht mehr zurückgefordert werden kann.

 

 

Unwirksamkeit von Klausel über Vertragserfüllungs- / Gewährleistungsbürgschaften

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften des Auftragnehmers sind in der Baubranche Standard. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Brauch durch die Rechtsprechung erschüttert. Der Bundesgerichtshof und ihm folgend die Oberlandesgerichte haben eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers angesehen und die Klauseln für unwirksam erklärt. Mit weitreichenden Folgen für den Auftraggeber im Fall der Insolvenz des Bauunternehmens. Dabei ist der Eindruck entstanden, dass fast keine Gestaltungsmöglichkeit den Anforderungen der Rechtsprechung genügt.

I. Hintergrund

Das Werkvertragsrecht des BGB ist durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gekennzeichnet. Im gesetzlichen Regelfall kann der Auftragnehmer seine Vergütung erst beanspruchen, wenn er seine Leistung vollständig und Mangelfrei erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt mit Abweichungen auch für die VOB/B. Diese sieht zwar Abschlagszahlungen vor, allerdings nur für bereits erbrachte Leistungen. Auftragnehmer sind allerdings häufig bereits während der Bauphase und vor Ausführungen der Arbeiten auf Zahlungen angewiesen, z.B. um ihre Lieferanten zu bezahlen. Die Vorleistungspflicht führt also zu einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko. Es ist deshalb üblich, Abschlagszahlungen in bestimmten Schritten zu vereinbaren.

Andererseits ist mit der Abnahme dann auch die gesamte Vergütung fällig. Die Verjährungsfrist für Mängel am Bau beträgt dabei regelmäßig fünf Jahre. Treten während der Gewährleistungszeit Mängel auf und beseitigt sie der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber die Kosten dafür geltend machen oder die Mängel zunächst auf eigene Kosten beseitigen.

Um die Konsequenzen dieser gesetzlichen Grundentscheidung abzumindern ist es in der Baubranche üblich, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stellt. Mit der Vertragserfüllungsbürgschaft sollen die Zusatzkosten bei Beauftragung eines Drittunternehmens im Fall einer Kündigung abgedeckt werden. Mit der Gewährleistungsbürgschaft soll der Druck auf den Auftragnehmer erhöht werden, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Zudem soll die Gewährleistungsbürgschaft für den Fall helfen, dass der Auftragnehmer während der Leistungszeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Insolvenz anmeldet. Der Sinn und die Notwendigkeit jedenfalls der Gewährleistungsbürgschaft ist in Praxis und Rechtsprechung unbestritten. Wenn gestritten wird, dann über die Höhe. Hier setzt auch die Rechtsprechung an.

II. Entscheidungen

Die Rechtsprechung hat sich im letzten Jahrzehnt in vielen Entscheidungen mit Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften befasst. Dabei haben sich folgende Grundsätze herausgebildet.

1, Vertragserfüllungsbürgschaften

Bis 2003 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vertragserfüllungsbürgschaften aufs erste Anfordern bis 10 % üblich und zulässig sind. Dann hat der BGH entschieden, dass Bürgschaften aufs erste Anfordern unzulässig sind.

Jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist als maximale Höhe für eine Vertragserfüllungsbürgschaft 10 % anerkannt. Allerdings war bereits unklar, 10 % von was? Hier ist mittlerweile geklärt, dass jedenfalls 10 % der Nettoauftragssumme zulässig sind. Nach überwiegender Auffassung sind auch 10 % der Bruttoauftragssumme zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie z.B. die öffentliche Hand. Anerkannt ist zudem, dass die Bezugssumme, also z.B. Bruttoauftragssumme, in der Klausel ausdrücklich genannt sein muss. Sonst ist die Bestimmung wegen Unklarheit unwirksam.

Diese 10 %-Regel wird mittlerweile von den meisten Auftraggebern in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigt. Nicht immer berücksichtigt wird allerdings das Verhältnis zu anderen Vorschriften wie z.B. Regelungen über Abschlagszahlungen und Einbehalte. Eine Übersicherung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB führt, liegt z.B. vor, wenn 10 % der Bruttoauftragssumme als Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt werden und gleichzeitig von jeder Abschlagsrechnung ein Einbehalt von 10 % vorgenommen wird. In diesem Fall besteht dann tatsächlich eine Sicherung von 15 % der Bruttoauftragssumme. Dann ist der Auftraggeber übersichert.

2. Gewährleistungsbürgschaft

Für die Gewährleistungsbürgschaft ist anerkannt, dass diese maximal 5 % der Schlussrechnungssumme betragen darf. Auch hier muss die Klausel klar stellen, ob 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme oder 5 % der Nettoschlussrechnungssumme gemeint sind. Klauseln, die höhere Gewährleistungsbürgschaften verlangen sind wegen Übersicherung unwirksam. Individualvertraglich ist weiterhin auch eine höhere Gewährleistungsbürgschaft möglich. Zu einer solchen Übersicherung kann es nicht nur kommen, wenn der Auftraggeber eine höhere Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Häufige Fälle der Übersicherung sind z.B: wenn neben der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft ein pauschaler Einbehalt von der Schlussrechnung, z.B: in Höhe von 3 %, gemacht werden darf. Dann liegt insgesamt eine Sicherheit von 8 % vor. Dies ist zu hoch.

Der häufigste Fall der Übersicherung tritt allerdings ein, wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft nicht klar voneinander getrennt sind und die Vertragserfüllungsbürgschaft neben der Gewährleistungsbürgschaft besteht. Dann liegt regelmäßig eine Bürgschaft in Höhe von 15 % während der für Mängelansprüche vor. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass dann eine Übersicherung vorliegt, die beide Bürgschaften erfasst. Es ist nach der Rechtsprechung nicht möglich, eine einzelne Klausel zu streichen und somit die Wirksamkeit der anderen Bürgschaftsklausel zu erhalten. Eine wirksame Klausel muss also sicherstellen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nie neben einander bestehen oder die Höhe auf insgesamt 5 % begrenzen. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn in der Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt ist, dass diese erst zurückgegeben werden muss, wenn bei Abnahme vorbehaltene Mängel beseitigt sind. Ist gleichzeitig mit der Abnahme die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen liegt über einen – möglicherweise sehr langen – Zeitraum parallel Vertragserfüllung– und Gewährleistungsbürgschaft vor. Dasselbe gilt, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach mangelfreier Leistung herauszugeben ist.

III. Folgen

Die Folgen einer unwirksamen Sicherungsklausel ist, dass der Bürge aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden kann und dieser sich gemäß §§ 768 Abs. 1, 821 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel berufen kann. Relevant wird dies regelmäßig, wenn der Auftragnehmer, also das Bauunternehmen, insolvent wird. Dann verliert der Auftraggeber faktisch seinen Zahlungsanspruch. Das kann sehr viel Geld kosten.

In Bezug auf die Erstellung einer Sicherungsklausel kann ein Auftraggeber deshalb nicht vorsichtig genug sein. Entsprechende Klauseln sollten angesichts der sich entwickelten Rechtsprechung auch regelmäßig auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

Auftragnehmern und Bürgen, vorrangig Banken, ist bei älteren Verträgen zu raten, die Sicherungsklausel genau zu prüfen, bevor Zahlungen erfolgen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klausel unwirksam ist, ist sehr hoch. Dabei kommt es für die Unwirksamkeit auch nicht darauf an, ob tatsächlich eine Übersicherung vorliegt oder jemals vorlag. Die Möglichkeit der Übersicherung genügt angesichts der Zweifelsregelung in § 305 c BGB für die Unwirksamkeit der Klausel.

Sicherheit nach § 648 a BGB – auf die Formulierung kommt es (nicht) an

Bauunternehmen steht nach § 648a BGB ein Anspruch auf Sicherheit zu. In der Praxis stellen Auftraggeber in aller Regel eine Bürgschaft. Bauunternehmen fordern von Auftraggeber auch häufig „eine Bürgschaft nach § 648a BGB“. Seit Jahren ist umstritten, ob eine solche Forderung wirksam ist oder ob sich der Bauunternehmer schadensersatzpflichtig macht, wenn er den Vertrag nach Ablauf der Frist bei einer solchen Forderung kündigt.

I. Hintergrund

Der Werkunternehmer ist nach dem Werkvertragsrecht des BGB und der VOB/B in aller Regel vorleistungspflichtig. Dies bedeutet, dass er seine Leistung erbringen muss und erst nach Fertigstellung der Leistung die Vergütung verlangen kann. Der Bauunternehmer trägt somit das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird oder die Zahlung unberechtigt einbehält. Um diese Risikoverteilung abzumindern gewährt § 648 a BGB dem Bauunternehmer, außer bei von Verbrauchern beauftragten Einfamilienhäusern und bei Aufträgen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, einen Anspruch auf Sicherheit. Und zwar in voller Auftragshöhe plus 10% Nebenkosten. Durch diese Sicherheit soll der Auftraggeber vor der Insolvenz des Auftraggebers gesichert werden.

Im Gegenzug ist der Unternehmer verpflichtet, die Kosten für die Sicherheit zu tragen, maximal zwei Prozent der Summe pro Jahr. Neben der Sicherung vor der Insolvenz kann die Sicherheit auch als Druckmittel dienen. Entsteht während der Bauphase Streit über die Art der Ausführung oder behauptet der Auftraggeber Mängel, kann der Bauunternehmer seine weitere Tätigkeit von der Stellung einer Sicherheit abhängig machen. Dies ist sogar nach Abnahme, solange er seine Vergütung nicht in voller Höhe erhalten hat. Leistet der Auftraggeber auf Aufforderung mit angemessener Fristsetzung keine Sicherheit ist der Bauunternehmer nach § 648 a Abs. 5 Satz. 1 BGB berechtigt den Vertrag zu kündigen. Dies kann für den Bauunternehmer vor allem dann interessant werden, wenn die Beseitigung kleinerer Restarbeiten für ihn wirtschaftlich nicht sinnvoll ist oder wenn der Auftraggeber wirtschaftlich schwach auf den Füssen ist oder während der Bauphase schwächelt. Für den Bauunternehmer positiv ist zudem, dass sein Anspruch auf Bauhandwerkersicherung immer besteht. Er kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

Der Auftraggeber hat dagegen das Wahlrecht zu bestimmen, welche Art der Sicherheit er stellen will, also zum Beispiel eine Bürgschaft oder Hinterlegung des Betrages.

II. Forderung einer Bürgschaft und Urteil des Oberlandesgericht Köln

Dieses Wahlrecht ignorieren viele Bauunternehmen und fordern ihre Auftraggeber zur Stellung einer „Bürgschaft nach § 648 a BGB“ auf. So auch der Auftragnehmer im vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 23.04.2015 – 3 U 124/14 entschiedenen Fall.

Nachdem der Auftraggeber innerhalb der Frist keine Sicherheit stellte kündigte der Auftraggeber. Im Rahmen des Prozesses verlangte er nun fünf Prozent der Abrechnungssumme nach § 648 Abs. 5 Satz. 3 BGB. Der Auftraggeber macht wiederklagend die zusätzlichen Kosten für die Fertigstellung des Bauwerks durch ein Drittunternehmen geltend. Er beruft sich darauf, dass die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft sein Wahlrecht in Bezug auf die Sicherheit aushebelt. Die Aufforderung mit Fristsetzung sei daher unwirksam, ebenso die Kündigung.

Dies sah das Oberlandesgericht Köln anders. Zugunsten des unvorsichtig formulierenden Unternehmers. Das Oberlandesgericht Köln entschied, dass unter Kaufleute in der Baubranche, das Verlangen einer Bankbürgschaft als eine Sicherheit nach § 648 a BGB nicht so verstanden werden könne, das andere taugliche Sicherheiten nicht akzeptiert würden. Zur Begründung führt das Oberlandesgericht an, dass die Bankbürgschaft, dass in der Praxis mit Abstand häufigste Sicherheitsmittel darstelle.

III. Bewertung und Folgen der Entscheidung

Bauunternehmer sollten sich angesichts der Entscheidung nicht zu sehr in Sicherheit wiegen. Das Oberlandesgericht Koblenz hatte dieselbe Frage in seinem Urteil vom 14.09.1999 – 3 U 225/99 noch gegenteilig beurteilt und angenommen, dass ein ordnungsgemäßes Verlangen nach einer Sicherheitsleistung nicht vorliege, wenn der Bauunternehmer eine Bürgschaft verlangt. Vielmehr müsse der Bauunternehmer dann ausdrücklich drauf hinweisen, dass er auch ein anderes Sicherungsmittel akzeptieren werde.

Für Bauunternehmen ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln somit ein positives Zeichen. Sie entspricht auch in vollem Umfang der tatsächlichen Baupraxis. Wie der Bundesgerichtshof die Frage beurteilt, ist aber weiterhin nicht entschieden. Ebenso wie die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft auszulegen ist, wenn der Auftraggeber kein Unternehmen der Baubranche ist. Bauunternehmen sollten somit weiter darauf achten ihre Aufforderungen zur Stellung einer Sicherheit zu formulieren. Und sich hierfür einen recht sicheren Standardtext zu Recht legen. Jedenfalls sollte vor Ausspruch der Kündigung geprüft werden, ob das Sicherheitsverlangen auch klar formuliert war.

Andererseits sollten sich Bauherren bei „Verlangen einer Bürgschaft nach § 648a BGB“ auch nicht darauf beschränken nichts zu tun und im Anschluss vorzutragen, dass ein wirksames Verlangen nicht vorlag. Dies ist mit großen Kostenrisiken verbunden. Der Auftraggeber ist zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet. Er sollte die Sicherheit nach dem Verlangen des Bauunternehmers zügig vorlegen.

Grundwissen zur Abnahme

Fast alle am Bau Beteiligten wissen, dass die Abnahme ein wichtiges, einschneidendes Ereignis ist. Über den tatsächlichen Umfang der rechtlichen Bedeutung einer Abnahme gibt es aber immer wieder Missverständnisse. In diesem Überblick sollen deshalb die Abnahmefolgen dargestellt werden.

1. Beginn der Gewährleistung

Mit der Abnahme wird die Leistungsphase des Vertrages abgeschlossen, es beginnt die Gewährleistungszeit. Die Frist für Mangelansprüche beträgt nach BGB 5 Jahre ab Abnahme (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). In der VOB/B ist die Gewährleistungszeit gestaffelt: Sie beträgt grundsätzlich 4 Jahre, für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre, bei industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr, bei bestimmten maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen 2 Jahre, wenn der Auftragnehmer keinen Wartungsvertrag abschließt.

Häufig werden für bestimmte Gewerke oder Produkte noch geringere Gewährleistungsfristen vereinbart, so zum Beispiel für Leuchtmittel 6 Monate. Diesen Regelungen liegt die Fehlvorstellung zugrunde, dass der Werkunternehmer für alle Produktfehler haftet, die in der Gewährleistungszeit auftreten. Das ist falsch. Der Auftragnehmer haftet nur für die Fehler, die schon bei Abnahme vorlagen, § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B, § 633 Abs. 1 BGB. Die Gewährleistungszeit ist nur die Frist, innerhalb derer sich der Auftraggeber mit Erfolg darüber beschweren kann, dass der Mangel bei Abnahme vorlag. Eine Haftung für Produktfehler besteht nur bei Übernahme einer Garantie. Die Unterscheidung zwischen Garantie und Gewährleistung ist deshalb zentral.

Ein Beispiel aus dem Lebensmitteleinzelhandel macht es deutlich: Die Gewährleistungsfrist für ein Joghurt beträgt 2 Jahre. Das heißt nicht, dass das Joghurt zwei Jahre haltbar ist, sondern, dass ich mich zwei Jahre lang darüber beschweren kann, dass es schon beim Kauf verdorben war.

Auf einem anderen Blatt steht, dass ein von Anfang an vorhandener Mangel möglicherweise zunächst nicht erkennbar ist. Der fehlerhafte WU-Beton (wasserundurchlässiger Beton) fällt unter Umständen erst auf, wenn bei einem Hochwasser drei Jahre nach Abnahme der Keller absäuft. Hier sprechen viele vom „verdeckten“ oder „versteckten“ Mangel. Oft hält sich der Irrglaube, für solche versteckten Mängel gäbe es sogar eine längere Gewährleistungsfrist. Auch das ist falsch. Richtigerweise handelt es sich hier um den Unterschied zwischen Mangelursache und Mangelsymptom. Die Mangelursache muss schon bei Abnahme vorliegen, die Mangelsymptome treten sehr häufig erst später auf.

Der Begriff „versteckte Mängel“ ist zudem irreführend: Genau genommen sind alle Mängel, deretwegen man mit Erfolg Ansprüche geltend machen kann, versteckte Mängel. Wegen Mängeln, die bei Abnahme bekannt (also nicht versteckt) sind und bei denen sich der Bauherr bei der Abnahme keine Ansprüche vorbehält, verliert der Auftraggeber seine Ansprüche.

2. Fälligkeit der Vergütung

Nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB wird (erst) mit der Abnahme der Werklohn fällig. Der Werkunternehmer ist somit vorleistungspflichtig, muss also zunächst seine Leistung mangelfrei erbringen und kann erst dann seine Vergütung verlangen.

Der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen ist erst sehr viel später in das BGB aufgenommen worden. Dabei war die zunächst formulierte Regelung für die Werkunternehmer nachteilig, weil nur für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes Abschlagszahlungen verlangt werden konnten und nach der Rechtsprechung des BGH nicht etwa einzelne Gewerke in sich abgeschlossene Teile eines Werkes waren, sondern zum Beispiel einzelne Gebäude einer Mehrhausanlage. Die frühere Regelung über Abschlagszahlungen hatte deshalb wenig praktische Relevanz. Die jetzige gesetzliche Regelung in § 632a BGBgewährt Abschlagszahlungen schon dann, wenn dem Besteller durch die Leistung ein Wertzuwachs entstanden ist. Darüber lässt sich trefflich streiten. Ist zum Beispiel eine Freifläche, die bisher als Parkplatz genutzt wurde, womit Einnahmen erzielt werden konnten, im Wert gewachsen, wenn zur Errichtung eines Gebäudes die Erdarbeiten ausgeführt sind? Man kann dort nicht mehr parken, die Baugrube muss man zusätzlich sichern. Wenn das Bauvorhaben nicht fortgesetzt wird, stellt sich ernsthaft die Frage, ob das Gelände dadurch werthaltiger geworden ist.

Die jetzige Regelung im BGB entspricht aber im Wesentlichen in der VOB/B längst enthaltenen Regelung (§ 16 Abs. 1 VOB/B), wonach Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind, wobei als Leistungen auf die von der geforderten Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile gelten, wenn sie dem Besteller übereignet worden sind

3. Gefahrübergang

Der Begriff Gefahrübergang beschreibt die für juristische Laien schwierigste Abnahmefolge. Es geht um die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung des bereits (ganz oder teilweise) erstellten Werks trägt. Man unterscheidet dabei die Leistungsgefahr und die Preisgefahr. Bei der Leistungsgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, dass die Leistung bei ihrer Beschädigung/Zerstörung noch einmal hergestellt werden muss. Bei der Preisgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, die Kosten für die nochmalige Herstellung tragen zu müssen. Diese beiden Fragen können unterschiedlich zu beantworten sein. Es sind Konstellationen denkbar, bei denen der Werkunternehmer zwar verpflichtet ist, bei einem zufälligen Untergang des bereits erstellten Werkes dieses noch einmal herzustellen (Leistungsgefahr beim Unternehmer), er aber dafür noch einmal eine gesonderte Vergütung erhält (Preisgefahr beim Auftraggeber).

Die Regelung im BGB ist einfach: Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer sowohl die Preis- als auch die Leistungsgefahr. Das heißt, dass er bei einer zufälligen, von ihm nicht verschuldeten oder von dritten verursachten Zerstörung des Werks dieses auf eigene Kosten noch einmal herstellen muss.

Die VOB/B modifiziert die Grundregeln des BGB erheblich. § 7 VOB/B bestimmt:

Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 [das ist: Vergütung der erbrachten Leistung und Erstattung bereits entstandener Kosten für noch nicht erbrachte Leistung]; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

Die Regeln der VOB/B sind sachgerecht. Gleichwohl modifizieren sie den gesetzlichen Grundgedanken, wonach Preis- und Leistungsgefahr bis zur Abnahme vollständig beim Auftraggeber liegen. Da es sich bei der VOB/B nicht um ein Gesetz handelt, sondern um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer strengen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, besteht die Gefahr, dass die VOB-Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält – jedenfalls dann, wenn man bei der Verwendung der VOB/B sich nicht darauf beschränkt, den VOB-Text einfach zu übernehmen, sondern daran noch Änderungen vornimmt (zum Beispiel die durchaus sachgerechte Verlängerung der Gewährleistungszeit von vier auf fünf Jahre). Auftragnehmer schenken der Frage der Preis- und Leistungsgefahr bei der Vertragsgestaltung erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit. Das kann teuer werden, wenn das nur teilweise fertiggestellte Werk vor Abnahme zum Beispiel durch Hochwasser, Blitzschlag, Brand oder Vandalismus beschädigt wird. Es empfiehlt sich deshalb für Auftragnehmer, die sinnvollen Regelungen der VOB individuell zu vereinbaren

4. Beweislastumkehr

Die praktisch größte Bedeutung unter den Abnahmefolgen kommt bei rechtlichen Auseinandersetzungen der Beweislastumkehr zu, die mit der Abnahme eintritt.

Der Begriff Beweislast umschreibt, wer die Last trägt, etwas vor Gericht beweisen zu müssen. In der Regel gilt, dass der derjenige der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft, diese auch beweisen muss. Wer also aus einem Vertrag Ansprüche herleitet, muss die Existenz des Vertrages beweisen. Wer die Zahlung des Kaufpreises zurückhält mit der Begründung die Kaufsache sei mangelhaft, muss die Mängel beweisen.

Von diesem Grundsatz macht das Werkvertragsrecht eine entscheidende Ausnahme:

Die Beweislast für die Mangelfreiheit liegt vor der Abnahme beim Werkunternehmer, nach der Abnahme beim Bauherrn – und zwar unabhängig davon, ob sich diese Tatsache für den Betroffenen günstig oder ungünstig auswirkt. So muss zum Beispiel der Werkunternehmer vor Abnahme die Mangelfreiheit seines Werkes beweisen, selbst wenn sich der Auftraggeber auf die Mängel beruft, um die Abnahme zu verweigern (das Vorhandensein der Mängel ist rechtlich für den Bauherrn in dieser Situation eine günstige Tatsache, weil sie die Abnahmeverweigerung rechtfertigt). Nach der Abnahme muss der Bauherr die Existenz der Mängel beweisen, selbst wenn die Mangelfreiheit für den Bauunternehmer günstig ist, weil sie seinen Werklohnanspruch stützt.

Der Beweislast kommt deshalb eine so entscheidende Bedeutung zu, weil viele Prozesse nach Beweislastregeln entschieden werden. Wann immer eine Tatsache nicht aufzuklären ist, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist, wird das Gericht die Entscheidung nach Beweislastkriterien fällen: Derjenige verliert, der den Beweis nicht führen kann. Zudem ist mit der Beweislast die Pflicht zum Kostenvorschuss verbunden. Auch dies kann zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen.

Deshalb ist es für Werkunternehmer von großer Bedeutung, ihre Leistung exakt zu dokumentieren: Die Menge des verarbeiteten Materials, die Qualität des verarbeiteten Materials, die Umstände bei der Verarbeitung (z. B. Witterung, Verzögerungen) die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Verarbeitung des Materials (soweit kein höherer Standard vereinbart ist) und die Mangelfreiheit des Arbeitsergebnisses.

 

Vorsicht bei der Verwendung des eigenen Geschäftspapiers

Wer sich bei einer Ausschreibung auf einen Auftrag bewirbt, darf an den Vergabeunterlagen nichts ändern, § 13 Abs. 4 VOL/A, § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Wer es dennoch tut, ist vom Vergabeverfahren auszuschließen, § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A, § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A.

Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (14.01.2015, 3 VK LSA 102/14) hat jetzt entschieden, dass eine solche Änderung der Vergabeunterlagen bereits dann vorliegt, wenn der Bieter auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist. Damit werde nämlich der Angebotsinhalt modifiziert. Die Vergabekammer führte aus:

„Unstrittig hat die Antragstellerin auf der Rückseite ihrer Firmenschreiben zum Angebot ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeführt. Da die Begleitschreiben zusammen mit dem Angebot eingereicht wurden, hatte die Antragsgegnerin diese folgerichtig als Bestandteil des Angebots aufgefasst. Auch ging sie zu Recht davon aus, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen darin einbezogen waren. An keiner Stelle im Angebot der Antragstellerin findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Bestandteil des Angebotes sind und nicht gelten sollen.“

Bei der Angebotsabgabe ist also besondere Vorsicht geboten: Wer auf seinem Briefpapier standardmäßig Formulierungen verwendet wie: „Wir leisten ausschließlich gemäß unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen“, sollte diesen Satz streichen. Wer seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Beispiel auf der Rückseite seines Briefpapiers abgedruckt hat, sollte im Begleitschreiben ausdrücklich klarstellen, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen und die Ausschreibungsunterlagen unverändert bleiben sollen.

Die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dieser Thematik (OLG München 21.02.2008 Az: Verg. 01/08; OLG Düsseldorf 30.04.2014 Az. VII-Verg. 35/13).

Die gegenteilige Auffassung, die das OLG Celle noch 2008 vertreten hat (22.05.2008 Az. 13 Verg. 1/08) konnte sich nicht durchsetzen, obwohl die Begründung hierzu durchaus lesenswert ist. Das OLG Celle führte aus, dass es eine Frage der Auslegung des Angebots ist, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand des Angebots sein sollen oder nur (versehentlich) auf der Rückseite des Schreibens abgedruckt worden sind. Angesichts des Umstandes, dass – so in dem Fall, den das OLG Celle zu entscheiden hatte – auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausdrücklich verwiesen worden ist, könne man nicht davon ausgehen, dass der Bieter diese Geschäftsbedingungen auch seinem Angebot zugrunde legen wolle. Für diese Sicht spricht durchaus auch ein Argument aus dem Gesetz, nämlich § 305b BGB. Danach haben individuelle Abreden Vorrang für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Man kann durchaus argumentieren, dass die Vergabeunterlagen, die nur für den speziellen Vergabefall gelten, Vorrang haben vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Geschäften des Bieters formuliert sind. Zu den Vergabeunterlagen gehören die Vorschriften der VOB/A bzw. der VOL/A und damit auch die Regelung, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Wenn man einem Bieter unterstellt, dass er ein wirksames Angebot abgeben will (was man jedem wirtschaftlich denkenden Bieter unterstellen darf), ergibt die Auslegung seines Angebotes, das seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen, weil die speziellere Regelung Vorrang hat.

Diese Argumentation ist allerdings ein Notnagel. Besser ist es, sein Angebot entsprechend zu ergänzen durch den Hinweis darauf, dass die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit haben.

Wer trägt die Kosten der Mangeluntersuchung ?

Es ist eine typische Konstellation für viele Bauunternehmen. Ein Kunde ruft innerhalb der Gewährleistungsfrist an und meldet ein Problem. Der Bauunternehmer schickt einen Mitarbeiter zum Kunden. Dieser untersucht das Problem und stellt fest, dass es sich um einen Bedienungsfehler oder die Folge fehlerhafter Nutzung oder Wartung handelt. Oder der Mitarbeiter kann die Ursache des Fehlers nicht zweifelsfrei ermitteln.

Das Bauunternehmen möchte nun vom Kunden die Kosten für die Anreise und die geleistete Arbeitszeit ersetzt bekommen. Der Kunde beruft sich dagegen darauf, dass das Bauunternehmen aufgrund seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung zur Anreise und Untersuchung auf eigne Kosten verpflichtet war. Zur Frage wie solche Fälle zu lösen sind, hat nun das Oberlandesgericht Koblenz Stellung genommen.

1. Urteil des Oberlandesgericht Koblenz

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 04.03.2015 – 3 U 1042/14 entschieden, dass ein Bauunternehmen die Kosten für die Überprüfung einer Mangelrüge in Rechnung stellen kann, wenn es den Auftragnehmer vor Anreise darauf hinweist, dass dies geschehen wird, wenn die gerügten Mängel nicht vorhanden sind.

Im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall hatte der klagende Nachunternehmer für den Hauptunternehmer die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung im Rahmen des Neubaus einer Krankenhausstadion ausgeführt. Die Abnahme erfolgte. Im Anschluss rügte der Hauptunternehmer diverse Mängel. Der Nachunternehmer antwortete schriftlich:

„Wir sind gerne bereit, eine örtliche Überprüfung vorzunehmen. Sollten wir danach feststellen, dass von uns zu vertretende Mängel vorhanden sind, werden wir die entsprechenden Nachbesserungsmaßnahmen veranlassen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass die von Ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen. Wir erlauben uns davon auszugehen, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind, falls wir nicht innerhalb der nächsten drei Tage von Ihnen anders lautende Nachricht erhalten.“

Der Hauptunternehmer gab hierzu keine Erklärung ab. Ob tatsächlich Mängel vorlagen ist zwischen den Parteien streitig und konnte auch im Gerichtsverfahren nicht endgültig geklärt werden.

Sowohl das Landgericht Bad Kreuznach, als auch das Oberlandesgericht Koblenz verurteilten den Hauptunternehmer zur Zahlung von Aufwendungen für die Mangeluntersuchungen. Das Oberlandesgericht Koblenz nahm dabei an, dass das Schreiben des Nachunternehmers ein Angebot zum Vertragsabschluss darstellt. Der Vertragsabschluss sei dabei auflösend bedingt gewesen für den Fall, das ein Mangel im Rahmen der Untersuchung festgestellt werde. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt, trage der Hauptunternehmer. Grund sei, dass eine Abnahme erfolgt ist. Nach Abnahme trage aber immer der Auftraggeber die Beweislast. Lässt sich wie hier nicht feststellen, ob ein Mangel vorliegt, geht dies als zu Lasten des Auftraggebers. Dieser muss die Kosten für die Mangeluntersuchung tragen.

2. Einordung des Urteils

Der Beschluss des Oberlandesgericht Koblenz überrascht und entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und der überwiegenden Auffassung in der Literatur. Es folgt aber einem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe aus dem Jahr 2003.

Der Bundesgerichtshof hat nämlich bereits 2008 (Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06) für das Kaufrecht entschieden, das die Kosten für die Untersuchung einer unberechtigten Mangelrüge vom Verkäufer/Auftragnehmer nur über die Vorschriften des Schadensersatzes ersetzt verlangt werden können. Schadensersatz verlangt aber eine schuldhafte Vertragsverletzung. Der Käufer/Auftraggeber verletze durch das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen eine Pflicht aus dem Vertrag.

Fahrlässig sei dies aber nur dann, wenn für den Käufer/Auftraggeber erkennbar gewesen sei oder er erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Syndrom auf einem Bedienfehler aus seinem Verantwortungsbereich beruht. Zwar muss der Käufer/Auftraggeber beweisen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat. Dies wird in der Regel, insbesondere bei Verbrauchern, aber gelingen. Das dem Urteil des Oberlandesgericht Koblenz zugrunde liegende Vorgehen führt zu einer Umgehung dieser Rechtsprechung. Das Oberlandesgericht Koblenz setzt sich mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs aber nicht auseinander und erwähnt dieses nicht. Ohnehin ist die Begründung des Beschlusses äußerst kurz. Zudem liegt die Beweislast für die Ungerechtigkeit des Mangelbeseitigungsverlangens beim Auftragnehmer. Er muss also beweisen, dass kein Mangel vorliegt.

Außerdem widerspricht der Beschluss einem weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs. Auch dieses Urteil vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09 wird im Beschluss nicht erwähnt, das Oberlandesgericht hat sich damit scheinbar nicht auseinandergesetzt. In diesem Fall hatte der Bundesgerichtshof für das Werkvertragsrecht entschieden, dass der Auftragnehmer die Untersuchung eines Mangels nicht davon abhängig machen dürfe, das der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, ob nachher die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, das der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Er sei vielmehr zur Überprüfung von gerügten Mängeln verpflichtet. Eine Aussage zur Kostentragung trifft das Urteil nicht.

Es kann aber keinen Unterschied machen, ob wie im Fall des BGH eine ausdrückliche Erklärung verlangt wird oder wie im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz Schweigen genügt. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Schweigen stellt nach allgemeinen Regeln regelmäßig keine Willenserklärung da. Einen Erklärungswert wie die Annahme eines Angebots hat Schweigen nur im Ausnahmefall, z.B. wenn beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Wenn der Auftragnehmer aber schon nicht eine ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers zur Kostenübernahme verlangen kann, so kann erst recht in einem Schweigen keine Zustimmung liegen. Der Auftraggeber war auch im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, das Angebot des Nachunternehmers anzunehmen. Das Oberlandesgericht wertet das Fehlen einer Erklärung nun zu seinem Nachteil.

3. Folgen der Entscheidung

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz können Unternehmen die Kosten für die Mangeluntersuchung auf den Auftraggeber überwälzen. Ebenso hat bereits 2003 das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden. Dies wird allerdings gegenüber Verbrauchern nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sein, jedenfalls nicht in den Standardgeschäftsbedingungen. Hier wird eine entsprechende Klausel, da sie von der gesetzlichen Regelung abweicht, überraschend sein und den Auftraggeber unangemessen benachteiligen.

Vielmehr ist in jedem Einzelfall im Schreiben darauf hinzuweisen. Verweigert der Auftraggeber dann ausdrücklich die Kostenübernahme besteht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotzdem eine Pflicht zur Untersuchung. Dann lassen sich Mängel nicht feststellen beurteilt sich die Frage der Kostentragung wieder nach Schadensersatzrecht. In einem solchen Fall ist kein Vertrag zustande gekommen. Dann muss der Auftragnehmer beweisen, dass kein Mangel vorliegt. Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Auftraggebern ist somit in jeden Fall zu raten, solche Klauseln von Auftragnehmern ausdrücklich zu widersprechen. Sonst besteht – wie das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz zeigt – die Gefahr, dass Gerichte einen zu Unrecht einen Vertragsabschluss annehmen. Aufgrund der geringen Kosten lohnt sich dann ein Verfahren bis vor den Bundesgerichtshof wirtschaftlich  meistens nicht.

WEG sind Verbraucher

Der Bundesgerichtshof hat am 25.03.2015 in gleich drei Fällen die umstrittene Frage geklärt, wann und unter welchen Voraussetzungen Wohnungseigentümergemeinschaften (WEG) Verbraucher sind. Das Ergebnis ist: Fast immer.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung war seit längerem umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen WEG als Verbraucher einzuordnen sind.

Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Der Begriff des Verbrauchers ist dabei von demjenigen des Unternehmers abzugrenzen. Unternehmer ist nach § 14 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Diskutiert wird die Frage seit der gesetzlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der WEG im Jahr 2007. Zuvor war allgemein anerkannt, dass die einzelnen Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft Verbraucher sein können. Die WEG selbst passte allerdings nicht mehr unter dem Wortlaut des § 13 BGB. Dieser spricht von natürlichen Personen.

Der Bundesgerichtshof hat aber relativ schnell für Gesellschaften bürgerlichen Rechts anerkannt, dass es sich auch dabei um Verbraucher im Sinn des § 13 BGB handeln kann. Er hat dies damit begründet, dass es sich bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts weder um juristische noch um natürliche Personen handelt sondern um sonstige rechtsfähige Gruppen. Es war weitgehend anerkannt, dass diese Rechtsprechung auf WEG übertragbar war.

Im Anschluss war dann die Frage auch weniger, ob WEG Verbraucher sein können, sondern vielmehr unter welchen Voraussetzungen. Mussten alle Mitglieder der WEG Verbraucher sein? Was geschah bei Beteiligung eines gewerblichen Vermieters? Galt eine 50% Regelung? Oder genügte es letztlich, wenn nur ein Mitglied der WEG Verbraucher war? Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun entschieden und sich der zuletzt genannten Auffassung angeschlossen.

II. Urteil des BGH

Der BGH hat im Rahmen von drei Entscheidungen am 25.03.2015 entschieden, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft immer dann Verbraucher ist, wenn jedenfalls eines ihrer Mitglieder Verbraucher im Sinn des § 13 BGB ist.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag die Frage zugrunde, ob eine in einem Gaslieferungsvertrag enthaltene formularmäßige Preisanpassungsklausel mit einer WEG wirksam ist. Nach dieser Klausel bestimmt sich der Preis für die Lieferung von Gas zu einem bestimmten Zeitpunkt ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl. Die WEG hatte argumentiert, dass diese Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte. Der Bundesgerichtshof hatte bereits zuvor zu ähnlichen Klauseln entschieden, dass sie gegenüber Unternehmern wirksam, gegenüber Verbrauchern aber unwirksam sind. Es kam somit entscheidend auf die Einordnung der WEG als Verbraucher an.

Der Bundesgerichtshof begründete seine Entscheidung damit, dass eine natürliche Person ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch verlieren solle, dass sie Mitglied einer WEG wird. Dies umso mehr, als die Mitgliedschaft in der WEG durch den Erwerb von Wohnungseigentum Kraftgesetzes zwingend eintritt. Der Verbraucher, der Eigentümer einer Wohnung wird, kann die (Zwangs-) Mitgliedschaft also nicht verhindern. Die WEG ist im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammen geschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen regelmäßig einem Verbraucher gleich zustellen. Dies gilt nach dem Bundesgerichthof immer dann, wenn wenigstens ein Mitglied der WEG Verbraucher ist und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient. Die WEG handle zudem beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel, und so auch im konkreten Fall, zur Deckung des eigenen Bedarfes und damit nicht zu gewerblichen Zwecken.

Die Einordnung der WEG als Verbraucher gilt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Vertragsschluss durch eine gewerbliche Hausverwaltung vertreten wird. Für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln komme es nämlich nicht auf die Person des Stellvertreters, sondern auf diejenigen des Vertretenen an.

III. Rechtsfolgen

Die Entscheidung des BGH zeigt einmal mehr, welche überragende Bedeutung dem Verbraucherschutz durch die Rechtsprechung zugewiesen wird. Dafür nimmt der BGH sogar in Kauf, dass sich zukünftig gewerbliche Vermieter auf Verbraucherschutz berufen können, sobald sie einen Verbraucher an der WEG beteiligen. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH entscheidet, wenn einmal tatsächlich ein gewerblicher Vermieter klagt dem 90% der WEG-Anteile zustehen.

Folgen hat die Entscheidung für sämtliche Rechtsgeschäfte von WEG. Dies betrifft insbesondere die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen und andere nur Verbrauchern zustehende Rechte wie Widerrufsbelehrungen. Für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen gelten die Sonderregelungen der § 305 Abs. 3, 308 ff. BGB, was zu erhöhten Anforderungen an die Einbeziehung führt. Dies gilt insbesondere auch für die VOB/B. Eine Einbeziehung gegenüber Verbrauchern ist im Regelfall nicht möglich. Jedenfalls sind einzelne Klauseln der VOB/B gegenüber Verbrauchern unwirksam. Doch in Kaufverträgen gelten Besonderheiten für die Mängelrechte nach § 475 ff. BGB. Außerdem können von Verbrauchern die Sicherungsrechte für Bauunternehmen nach §§ 632a, 648, 648a BGB nicht oder  unter erschwerten Voraussetzungen verlangt werden.

Bauunternehmen sollten sich dieser Problematik bewusst sein, wenn sie AGB mit WEG vereinbaren. So ist z.B. die wirksame Vereinbarung eines Gerichtsstands nicht möglich. Auch sollten Bauunternehmen darauf achten, sich vertraglich Sicherheiten auszubedingen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die WEG durch einen fachkundigen und Bauerfahrenen Verwalter vertreten wird. Der Auftritt des Verwalters nach außen darf nicht darüber hinweg täuschen, dass dahinter Verbraucher stehen. Bei Beauftragung durch ein WEG-Mitglied, etwa einen gewerblichen Vermieter, ist zu prüfen, ob die Beauftragung für das einzelne Mitglied oder für die WEG insgesamt erfolgt.

Genügt die Mangelrüge per E-Mail? Anmerkung zur Entscheidung des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 08.02.2015.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat am 08.02.2015 (2-20 O 229/13) entschieden, dass eine per E-Mail verschickte Mangelrüge nicht genügt, um die Verjährung der Gewährleistungsansprüche zu verhindern. Das Landgericht folgt damit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Frankfurt aus dem Jahr 2012 (4 U 269/11). Worum geht es?

Normalerweise genügt eine Mangelrüge nicht, um den Eintritt der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern. Dazu bedarf es in der Regel gerichtlicher Maßnahmen, zum Beispiel der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) enthält aber eine Sonderregelung: Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beginnt eine neue (zweijährige) Verjährungsfrist ab Zugang einer schriftlichen Mangelrüge. Eine rechtzeitige Mangelrüge verhindert also die Verjährung. Die VOB/B ist allerdings kein Gesetz, sondern eine Sammlung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Will man erreichen, dass die VOB/B gilt, muss man dies im Bauvertrag vereinbaren.

In dem Fall, den das Landgericht Frankfurt zu entscheiden hatte (ebenso wie in dem Fall, der dem Oberlandesgericht Frankfurt vorlag), hatten die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. In beiden Fällen hatte der Bauherr per E-Mail rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist die Mängel gerügt. In Frankfurt ist man der Auffassung, dass dies nicht genügt, um die Verjährung wirksam zu verhindern. Das Landgericht Frankfurt und das Oberlandesgericht Frankfurt stützen sich dabei auf eine Regelung im BGB. Dort heißt es in § 126 BGB: „Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.“ Es liegt auf der Hand, das eine E-Mail diesen Anforderungen nicht genügt, denn sie trägt weder eine eigenhändige Namensunterschrift noch ein notariell beglaubigtes Handzeichen. Diese strengen Formvorschriften gelten allerdings nach dem Wortlaut des § 126 BGB nur dann, wenn „durch Gesetz“ die schriftliche Form vorgeschrieben ist. Die VOB/B ist kein Gesetz. Für sie gilt, was in § 127 BGB geregelt ist: „Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittelung“. Mit anderen Worten: Wer vertraglich Schriftform vereinbart, genügt dieser Form in der Regel auch dann, wenn er seine Erklärungen per Telefax oder per E-Mail verschickt. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn aus den gesamten Umständen zu entnehmen ist, dass die Parteien die strengere gesetzliche Schriftform wollten.

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichtes Frankfurt und des Landgerichtes Frankfurt zur Anwendung der strengen gesetzlichen Schriftformregeln bei einer vertraglich (nämlich durch VOB/B) vereinbarten Schriftform sind erkennbar falsch. Wie soll man in der Praxis nun damit umgehen?

Bauherren im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichtes Frankfurt wird man empfehlen müssen, die mühselige und zeitraubende gesetzliche Schriftform einzuleiten, wenn Erklärungen abgeben werden sollen, die nach der VOB/B der Schriftform genügen müssen. Diese Vorschriften sind vielfältig. Die VOB-Schriftform gilt für zahlreiche Bereiche:

1. § 4 Abs.3: Bedenken des Auftraggebers gegen die vorgesehene Art der Bauausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistung anderer Unternehmer.

2. § 4 Abs. 8, Nr.1: Zustimmung des Auftraggebers zur Übertragung von Bauleistungen durch den Auftragnehmer an Nachunternehmer.

3. § 6 Abs.1: Anzeige von Behinderungen.

4. § 6 Abs. 6 S. 1: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Schadensersatzanspruchs.

5. § 6 Abs. 6 S. 2: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Entschädigungsanspruchs.

6. § 6 Abs. 7 : Kündigung des Bauvertrags bei Unterbrechung von länger als drei Monaten.

7. § 8 Abs. 5: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber.

8. § 9 Abs. 2: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftragnehmer.

9. § 12 Abs. 4: Niederschrift der förmlichen Abnahme.

10. § 12 Abs.5 Nr.1: Fertigstellungsmitteilung.

11. § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2: Mängelrüge des Auftraggebers mit Verlangen der Mängelbeseitigung nach Abnahme.

12. § 16 Abs. 3 Nr. 2 Unterrichtung und Hinweis auf die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung.

13. § 17 Abs. 4: Abgabe der Bürgschaftserklärung durch den Auftragnehmer an den Auftraggeber als Sicherheitsleistung.

14. § 18 Abs. 2 Nr.1: Entscheidung der vorgesetzten Stelle des öffentlichen Auftraggebers innerhalb von 2 Monaten bei vorangegangenem Streitigkeiten aus dem Bauvertrag und Einspruch gegen die Entscheidung der vorgesetzten Stelle des Öffentlichen Auftraggebers durch Auftragnehmer.

Außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Oberlandesgerichtes Frankfurt würde ich nach wie vor diese Erklärungen per E-Mail verschicken, nur die Mangelrüge (§ 13 Abs. 5) vorsichtshalber aber rechtzeitig auch per Post, wenn es darum geht, die Verjährung zu verhindern. Alle anderen Erklärungen können notfalls nachgeholt werden. Ist der Anspruch aber erst einmal verjährt, ist das Kind in den Brunnen gefallen.

Im Übrigen gilt: Die Anforderungen an die Formulierung einer ordnungsgemäßen Mangelrüge sind nicht allzu hoch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt es, die Symptome zu benennen, in denen sich der Mangel zeigt. Man kann gleichwohl einige Fehler machen. Wir helfen bei der Gestaltung rechtssicherer Erklärungen gerne.

Sind Photovoltaikanlagen Bauwerke?

Seit einiger Zeit tobt eine Diskussion um die Frage, ob Photovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind. Gestritten wird dabei über sogenannte Aufdachanlagen, also Photovoltaikanlagen, die auf einem bestehenden Dach befestigt werden. Dass frei stehende Photovoltaikanlagen Bauwerke sind, dürfte dagegen unbestritten sein.

Wichtig ist die Frage, ob ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt, für die Verjährungsfrist von Ansprüchen bei Mängeln an den Photovoltaikanlagen. Bei Bauwerken und Bauteilen beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

Die Antwort auf die Frage ist oft von erheblicher Bedeutung. Mängel, wie z.B. die Abweichung von der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder sonstige Funktionsmängel, fallen oft erst nach einigen Jahren auf. Zudem ist die Verkürzung von Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht möglich, wenn ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt.

1. Hintergründe zur Verjährung von Mängelansprüchen

Nach §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln fünf Jahre bei Bauwerken, Planungs- und Bauüberwachungsleistungen für Bauwerke und bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben (sogenannte Bauteile).

Bauwerke sind dabei unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sachen. Unbeweglich ist die Sache, wenn sie – und sei es auch nur wegen Größe und Gewicht – nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann.

Ein Bauteil ist eine Sache, die bei Arbeiten an bestehenden Bauwerken verwendet wird, wenn die Arbeiten für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Nutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. So unstreitig die Begriffsbestimmungen sind, so schwierig und diskussionsanfällig ist die Anwendung im konkreten Einzelfall. Dies führte dazu, dass zu der Frage, ob Aufdachphotovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind, seit 2002 eine Vielzahl sich widersprechender Gerichtsentscheidungen ergangen sind.

2. Das Urteil des BGH zur Verjährungsfrist bei Aufdachanlagen

Diese Frage dürfte der Bundesgerichtshof nun durch sein Urteil vom 09.10.2013, VIII ZR 318/12 geklärt haben. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der spätere Kläger vom späteren beklagten Unternehmer lediglich die Teile für die Photovoltaikanlage erworben, diese aber im Anschluss selbst auf einem Scheunendach angebracht. Nach Ablauf von etwas über zwei Jahren stellte sich heraus, dass die Solarmodule eine ausgeprägte Delamination aufwiesen. Dabei lösen sich Schichten in Werkstoffen ab, was dauerhaft zu einer erheblichen Leistungsminderung führt. Nachdem im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Mängel bestätigt wurden, kam es letztlich darauf an, ob Mängelansprüche verjährt sind.

Dies bejahte der Bundesgerichtshof mit folgender Begründung:

„Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes.

Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S. dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile „für ein Bauwerk“ verwendet worden wären.“

3. Folgeentscheidungen

In der Folge haben nun mehrere Oberlandesgerichte versucht, der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in anderen Fällen Rechnung zu tragen, mit durchaus unterschiedlichen Ergebnissen. Das OLG Köln (Urteil vom 28.05.2014 – 2 U 107/13), das Oberlandesgericht Saarbrücken (Urteil vom 23.04.2014 – 1 U 181/13) und der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 14.01.2014 – 28 U 883/13) haben mit relativ kurzen Verweisen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine zweijährige Verjährungsfrist angenommen und in den konkreten Fällen Mängelansprüche als verjährt betrachtet. Insbesondere das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Urteil ausgeführt, dass dies seiner Ansicht nach aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs für alle Aufdachanlagen zwingend ist.

Die 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichtes München ist demgegenüber in seinem Urteil vom 10.12.2013 – 9 U 543/12 im konkreten Fall von einer fünfjährigen Verjährungsfrist ausgegangen und hat das Vorliegen eines Bauwerks bejaht. Das Oberlandesgericht München hat dies im konkreten Fall damit begründet, dass die zu liefernde und auf dem Dach einer Tennishalle zu montierende Photovoltaikanlage nicht nur aus den fabrikmäßig hergestellten Solarmodulen, sondern zudem aus einer fest mit dem Gebäude verbundenen Unterkonstruktion bestand. Außerdem mussten die Solarmodule aufwendig verkabelt und dafür Kabelkanäle in das Innere des Gebäudes gelegt werden. Die Photovoltaikanlage hatte Auswirkungen auf die Statik des Gebäudes und die Erreichbarkeit im Brandfall. Außerdem war eine Demontage nur mit Beschädigungen am Dach des Gebäudes möglich und die Kabelkanäle hätten nicht an einem anderen Standort erneut eingesetzt werden können.

 4. Reichweite der Entscheidung

Zwar betraf die Entscheidung des BGHs einen reinen Kaufvertrag. Die Aussagen des Bundesgerichtshofs verdeutlichen aber, dass es auf die Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrages letztlich nicht ankommt. Es ist somit für die Verjährung unerheblich, ob es sich um einen Werkvertrag oder einen Kaufvertrag (mit oder ohne Montageverpflichtung) handelt. Maßgeblich ist allein die Frage, ob die Photovoltaikanlage im Einzelfall ein Bauwerk oder Bauteil ist. Die der Entscheidung des BGHs zugrunde liegenden Überlegungen dürften somit auf nahezu alle Verträge über Photovoltaikanlagen anwendbar sein.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte – entgegen der Entscheidung der 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichts München – auch für alle Aufdachanlagen Anwendung finden, unabhängig von der genauen Konstruktion. Der Bundesgerichtshof verneint die Bauwerkseigenschaft von Aufdachanlagen nämlich allein mit dem Hinweis auf die fehlende Verbindung mit dem Erdboden. Dieses Argument gilt für alle Aufdachanlagen. Zudem stellt der Bundesgerichtshof in Bezug auf die fehlende Qualifikation als Bauteil entscheidend darauf ab, dass Aufdachanlagen eigenen Zwecken – nämlich der Stromerzeugung und Erhalt der Einspeiseprämie – dienen und keine Funktion für das Gebäude haben. Auch dies dürften nahezu alle Photovoltaikanlagen gemeinsam haben. Diese Argumente dürften auch für den Fall greifen, der dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München zugrunde liegt. Die dortige Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt, so dass das Urteil bisher nicht rechtskräftig ist.

Ausgenommen sind damit nur noch frei stehende Solaranlagen, die selbst mit dem Erdboden verbunden sind und ein Bauwerk darstellen. Für sie gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist.

5. Folgen für die Praxis

Unternehmen, die Aufdachphotovoltaikanlagen verkaufen bzw. montieren, sollten die Entscheidung bei der Gestaltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigen. Gemäß § 309 Nr. 8ff besteht die Möglichkeit, die Verjährungsfrist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen weiter zu verkürzen, nämlich auf ein Jahr. Eine Verkürzung ist aber dann nicht zulässig, wenn ein Bauwerk vorliegt und die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Da dies nach der Entscheidung des BGHs nicht der Fall ist, kann die Verjährungsfrist nun statt fünf Jahren, ein Jahr betragen.

Bauherren sind dann gezwungen, das Vorliegen von Mängeln sehr schnell zu prüfen und Ansprüche frühzeitig geltend zu machen. Außerdem sollte genau geprüft werden, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen die Verkürzung der Gewährleistung vorsehen.

 

 

 

Baustellenprotokoll als kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Baustellenprotokolle werden in der Regel vom Bauleiter verfasst und an die am Bau Beteiligten verschickt. Deshalb können Baustellenprotokolle verbindliche Rechtswirkungen entfalten und in Auseinandersetzungen über Vergütungs- oder Mängelansprüche entscheidende Bedeutung bekommen. Bei gewerblichen Bauvorhaben können unwidersprochene Baustellenprotokolle zu Vertragsänderungen führen. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens werden entsprechend angewendet. Es gibt dazu aber noch nicht viele gerichtliche Entscheidungen. Deshalb kommt dem Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.09.2012 (7 U 227/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Dieses Urteil und seine Auswirkungen auf den Bauablauf bei größeren Bauvorhaben sollten sowohl Bauunternehmen als auch Bauherren kennen und berücksichtigen.

In dem vom Kammergericht entschiedenen Fall ging es um einen Werkvertrag nach VOB/B über Natursteinarbeiten. Der Bauherr hatte den Werkvertrag gekündigt, nachdem der Werkunternehmer die von ihm geschuldete Werk- und Montageplanung innerhalb einer vom Bauherren gesetzten Frist nicht vorgelegt hatte. Vorausgegangen war eine Auseinandersetzung über die technische Machbarkeit und die Risiken der Ausführung von Vorarbeiten. Der Werkunternehmer hatte Bedenken gegen die Ausführung von Vorarbeiten und die zugrunde liegende Ausführungsplanung angemeldet.

In dem Protokoll über eine nachfolgende Baubesprechung war dann festgehalten, dass der Werkunternehmer die Werk- und Montageplanung bis 07.12.2009 vorlegen werde. Zu den Bedenken des Werkunternehmers gab es in dem Baustellenprotokoll keine Angaben. Der Werkunternehmer hatte dieses Baustellenprotokoll erhalten und dem Inhalt nicht widersprochen.

Das Kammergericht hält die Kündigung des Bauvertrages für berechtigt, da der Werkunternehmer die gemäß Baustellenprotokoll zugesagte Werk- und Montageplanung nicht bis zum zugesagten Termin vorgelegt hatte. Das Argument des Auftragnehmers, vertraglich sei kein Termin für die Vorlage der Montageplanung vereinbart, akzeptierte das Gericht nicht, da insoweit das Baustellenprotokoll die verbindlichen Vereinbarungen der Parteien wiedergebe. Das Kammergericht stellt dazu fest:

Erhält der Auftragnehmer zeitnah zu einer Verhandlung das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem eine Abänderung eines Vertrages zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, wie er es wäre, wenn er nach der Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten hätte. Er muss der Vereinbarung, die er oder sein Mitarbeiter getroffen hat, nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätze unverzüglich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt.

Für die Bewertung dieser Entscheidung ist es wichtig, dass wir uns zunächst klar machen, was ein Baustellenprotokoll ist. Es geht hier nicht um Zustandsfeststellungen auf der Baustelle oder Inhalte eines Bautagebuchs. Es geht darum, dass die Inhalte von Baubesprechungen schriftlich fixiert und an alle Beteiligten verschickt werden, um eine gemeinsame Grundlage für die weitere Bautätigkeit zu haben.

Einem solchen Baustellenprotokoll (Baubesprechungsprotokoll) kommt eine verbindliche Wirkung zu, wenn die Betroffenen das Protokoll erhalten und dem Inhalt des Protokolls nicht konkret widersprochen haben.

Damit kann einem Baustellenprotokoll für viele wesentliche Fragen eines Bauvorhabens entscheidende Bedeutung zukommen, insbesondere für

  • die Anordnung von Nachträgen,
  • die Anzeige von Bedenken,
  • den Verzicht auf Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verzögerungen oder Vergütung für Nachträge,
  • die Änderung sonstiger vertraglicher Vereinbarungen.

Das bedeutet für alle am Bau Beteiligten: Wenn ein Baustellenprotokoll erstellt wird, muss es sorgfältig geprüft werden. Bei Widersprüchen zwischen den Inhalten der Besprechung und der Wiedergabe im Baustellenprotokoll sollte ein schriftlicher Widerspruch oder eine Klarstellung formuliert werden, die allen Beteiligten (Verteiler des Baustellenprotokolls) zugeschickt werden sollte.

Die rechtliche Bedeutung eines Baustellenprotokolls und die Einordnung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist in der Rechtsprechung nicht unumstritten. Es ist deshalb bei größeren Bauvorhaben mit formalisierten Baubesprechungen sinnvoll, im Bauvertrag Regelungen zu treffen, wer das Baustellenprotokoll erstellt, wie das Protokoll zu erstellen ist, wie Widersprüche gegen das Protokoll kommuniziert werden und welche Rechtswirkungen ein unwidersprochenes Protokoll entfalten soll.

Wenn formalisierte Baubesprechungen mit verbindlichen Festlegungen in den Baubesprechungsprotokollen erfolgen sollen, könnte sich folgende Formulierung im Bauvertrag empfehlen:

1. Es finden regelmäßige Baubesprechungen statt, die turnusmäßig einmal pro Woche durchgeführt werden. Auf Verlangen einer Vertragspartei ist innerhalb von zwei Tagen eine Baubesprechung auch außerhalb der turnusmäßigen Baubesprechungen durchzuführen.

2. Die Baubesprechungen sind von allen Beteiligten vorzubereiten und erforderliche Unterlagen für alle Beteiligten mitzubringen.

3. Die Baubesprechungen werden durch den vom Bauherrn benannten Bauleiter, in dessen Abwesenheit von dem durch den Bauleiter bestimmten Stellvertreter, geleitet.

Über die Baubesprechungen ist ein Protokoll anzufertigen, aus dem sich folgender Mindestinhalt ergeben muss

    • Datum der Besprechung
    • Teilnehmer der Besprechung
    • Anlass der Besprechung
    • Leiter der Besprechung
    • Protokollführer
    • Zusammenfassung der Inhalte der Besprechung unter Bezugnahme auf offene Problemstellungen vorangegangener Baustellenprotokolle getroffene Entscheidungen.

Die Baustellenprotokolle sind unverzüglich nach den Bausitzungen zu erstellen und an alle an der Besprechung Beteiligten sowie andere von der Baubesprechung betroffenen Baubeteiligten per E-Mail zu verschicken und für alle am Bau Beteiligten im Portal xxx unter Baustellenprotokolle zu hinterlegen. Der Inhalt der Baustellenprotokolle ist verbindlich, es sei denn, dem Baustellenprotokoll wurde konkret unter Angabe von Gründen widersprochen.

Durch das Baustellenprotokoll werden Vertragsänderungen der auszuführenden Leistung nur dann herbeigeführt, wenn eine Vertragsänderung im Baustellenprotokoll ausdrücklich hervorgehoben oder gekennzeichnet ist.

Wichtig:

Baustellenprotokolle können zu Vertragsänderungen führen. Die Protokolle müssen also nicht nur sorgfältig erstellt, sondern auch von den Empfängern geprüft werden. Bei größeren Bauvorhaben empfiehlt sich eine Regelung im Bauvertrag, damit Klarheit über die Wirkungsweise der Baustellenprotokolle besteht.