Kommunale Wohnungsbauunternehmen als öffentliche Auftraggeber

Die Frage der Bindung an das Vergaberecht ist für viele Unternehmen im Dunstkreis der öffentlichen Hand aktuell und stellt sich immer wieder. Dabei besteht in der Regel das Ziel, die Durchführung eines Vergabeverfahrens aufgrund des damit verbundenen – zeitlichen und finanziellen – Aufwands möglichst zu vermeiden. Dies geschieht häufig durch interkommunale Zusammenarbeit oder Inhouse-Vergabe durch die Beteiligung an Unternehmen. Eine andere Möglichkeit ist, dass die betreffende Gesellschaft selbst nicht als öffentlicher Auftraggeber eingeordnet wird.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber ist mit der Folge, dass vergaberechtliche Vorschriften Anwendung finden.

I. Hintergrund

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, die zu 100 % im Eigentum von Kommunen steht, beauftragt zur Errichtung eines Bauvorhabens mit 104 Wohnungen, einer Tiefgarage und Gewerbeeinheiten einen Generalunternehmer ohne vorangehendes Vergabeverfahren.

Ein mittelständisches Malerunternehmen, das in der Vergangenheit Arbeiten für das Wohnungsbauunternehmen ausgeführt hat, meint, es handele sich dabei um eine unzulässige de-facto-Vergabe, da das Wohnungsbauunternehmen öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB a.F. (jetzt § 99 Nr. 2 GWB) sei. Öffentlicher Auftraggeber ist, wer im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfülle, zu diesem Zweck gegründet ist und – als juristische Person des Privatrechts – der Kontrolle öffentlich-rechtlicher Körperschaft untersteht.

II. Entscheidung

Aus Sicht des Oberlandesgerichts, das die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber im konkreten Fall verneint hat, war allein das Merkmal „nicht gewerblicher Art“ entscheidend. Im Verfahren war unstreitig, dass das Wohnungsbauunternehmen der Kontrolle einer Kommune, nämlich der Stadt Hamburg, unterstand. Für das Oberlandesgericht gab es auch keine wirklichen Zweifel, dass das Wohnungsbauunternehmen zu einem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung. Genau dies war auch in der Satzung des Wohnungsbauunternehmens geregelt.

Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Tätigkeit gewerblicher Art ist nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH (C-283/00) unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind.

Dabei ist nach Ansicht des Oberlandesgericht für die Bewertung der Gewerblichkeit – bei der es sich um ein eigenständiges Merkmal handelt – weniger auf den Zuschnitt der Aufgaben, als auch die Art und Weise ihrer Erfüllung abzustellen.

Die Vermietung von Wohnungen – auch preisgünstiger Sozialwohnungen – stellt eine Tätigkeit dar, für die regelmäßig ein Markt existiert. Dies gilt nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch, wenn der Markt – wie in Hamburg – dysfunktional ist, da es sich um einen Angebotsmarkt handelt.

Das Wohnungsbauunternehmen handelt nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch mit Gewinnerzielungsabsicht, wobei dieser Punkt der Knackpunkt im Verfahren war. Das Wohnungsbauunternehmen hatte vor Einleitung des Verfahrens zwar über Jahre erhebliche Gewinne erzielt, aber diese Gewinne nie an die Gesellschafter ausgezahlt. Erst nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts änderte das Wohnungsbauunternehmen sowohl die Gemeinnützigkeitsklausel in der Satzung und änderte die Satzung auch dahingehend, dass nunmehr 30 % – 70 % des Jahresgewinns an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Im ersten Geschäftsjahr 2017 handelte es sich dabei um einen Betrag von EUR 25.000.000,00.

Das Oberlandesgericht war deshalb der Meinung, dass nunmehr der Wille, Gewinne zu erwirtschaften, besteht. Dass das Wohnungsbauunternehmen möglicherweise nicht nach Gewinnoptimierung oder Gewinnmaximierung geht, sieht das Oberlandesgericht – zu Recht – als nicht entscheidend an.

Dafür, dass das Wohnungsbauunternehmen nicht das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit trägt und die Stadt Hamburg eine Insolvenz verhindern würde, gab es weder in der Satzung noch sonst belastbare Anhaltspunkte.

III. Bewertung und Folgen

Die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber hat vorliegend zum Prozesserfolg geführt. Der Prozesserfolg wurde mit einer Satzungsänderung während des Verfahrens erkauft. Auf Hinweis des Gerichts hatte das Wohnungsbauunternehmen seine Satzung dahingend geändert, dass dieses die Gemeinnützigkeitsklausel gestrichen hat sowie in Zukunft einen Großteil des Gewinnes an die Gesellschafter ausschüttet.

Ob andere Oberlandesgerichte dieser Entscheidung und diesen Anforderungen folgen, ist offen. Insbesondere bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht besteht durchaus Diskussionsstoff. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Gewerblichkeit nämlich nicht immer vor, wenn Gewinne erzielt werden, sondern Voraussetzung ist, dass es sich dabei um einen wesentlichen Zweck handelt und nicht nur um ein Durchgangsstadium bei der Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke. Hier ist durchaus zu beachten, dass der Begriff der Gewerblichkeit auch in den Gemeindeordnungen und Haushaltsordnungen für die Frage eine Rolle spielen, ob sich Kommunen an juristischen Personen des Privatrechts überhaupt beteiligen dürfen und Kommunen hier regelmäßig gegenläufige Interessen zur vergaberechtlichen Einordnung verfolgen. Während für das Vergaberecht die Einordnung als gewerblich gewünscht ist, weil damit die Vergabefreiheit verbunden ist, ist aus kommunalrechtlicher Sicht die Einordnung schädlich.

Mit der Entscheidung steht die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber durch eine gerichtliche Entscheidung fest. Dies kann zukünftig für das Wohnungsbauunternehmen auch Nachteile haben, insbesondere setzt § 108 GWB, der Ausnahmen bei der Anwendung des Vergaberechts im Fall öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit regelt, in Abs. 6 voraus, dass mehrere öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten. Auch eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB wird erheblich erschwert. Zwar setzt § 108 Abs. 1 GWB nicht voraus, das das betraute Unternehmen selbst öffentlicher Auftraggeber ist. Die Gemeindeordnungen der Bundesländer (z.B. §§ 102 ff.  GemO BW) gestatten den Kommunen aber eine Beteiligung an Unternehmen nur, wenn diese nicht allein fiskalische Ziele, also bloße Gewinnerzielungsabsicht, verfolgen, da dies kein öffentlicher Zweck darstellt.

Vergaberechtsreform 2016

Für das deutsche Vergaberecht beginnt am 18.04, also heute, ein neues Kapitel. Bis zu diesem Zeitpunkt sind drei europäischen Richtlinien zum Vergaberecht umzusetzen. Diese führen zu den tiefgreifendsten Änderungen des Vergaberechts seit 15 Jahren. Die VOL/A und VOF werden im Oberschwellenbereich abgeschafft, die VOB/A verliert bei oberschwelliger Vergabe erheblich an Bedeutung. Im Gegenzug werden das GWB und VgV aufgebläht.

Im Folgenden stellen wir die wichtigsten Änderungen im Vergleich zur alten Rechtslage dar und weisen auf die neuen Pflichten hin.

1. freie Verfahrenswahl

Eine wesentliche Änderung ist die Abschaffung des Vorrangs des offenen Verfahrens. Zukünftig hat der öffentliche Auftraggeber (öAG) die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren. Entscheidend für diese Änderung war, dass dem nicht offenen Verfahren zwingend ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen muss.  Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wird zunächst nur die Eignung der Unternehmen überprüft. Nur die geeignetsten Unternehmen werden ausgewählt und können dann ein Angebot abgeben. Den genauen Ablauf und die Voraussetzungen für den Teilnahmewettbewerb legt der öAG fest. Ihm steht dabei ein Ermessen zu, das nur durch die Grundsätze von Transparenz, Gleichbehandlung und Willkürverbot begrenzt ist.

Vorteil der Änderung für Bieter ist, dass für die Teilnahme das Teilnahmeverfahren weniger Aufwand erforderlich ist, dass nur die Eignung nachgewiesen werden muss. Insbesondere kleinere Bieter können sich so an mehreren Teilnahmeverfahren beteiligen. Trotz gegenteiliger Behauptungen des Gesetzgebers, erhöht das nicht offene Verfahren aber die Gefahr der Bevorzugung des von Anfang an gewollten Bewerbers und vermindert somit die Chancengleichheit.

Die übrigen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind weiterhin nur zulässig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind.

2. Rügefrist

Die Rügeobliegenheit bleibt in ihrer bisherigen Form besteht. Hinsichtlich der Frist wird aber aus „unverzüglich“ im neuen § 160 Abs. 1 Nr. 3 GWB  2016 „10-Kalendertage nach Erkennen des Vergaberechtsverstoßes“. Die Änderung geht auf Rechtsprechung der europäischen Gerichte zurück, denen das Merkmal unverzüglich zu unbestimmt war, weil die Fristlänge damit allein im Ermessen des zuständigen Gerichts liege und für den einzelnen Bieter nicht vorhersehbar sei.

Die Konkretisierung der Rügefrist ist uneingeschränkt begrüßenswert und dient der Rechtssicherheit. Ob die 10-Kalendertagefrist allerdings ausreichend ist, ist oft zweifelhaft, insbesondere wenn die Mitteilung des Ausschlusses freitags nachmittags erfolgt und somit die Frist eigentlich nur 6 Werktage beträgt. Trödeln ist hier weiterhin nicht erlaubt.

3. wirtschaftlich günstigstes Angebot

Auf den ersten Blick ändert sich insoweit nichts. Schon bisher war dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen. Geändert wird im GWB und der VgV aber der Inhalt des Begriffs „wirtschaftlich günstigstes Angebot“, nämlich die dazu maßgeblichen Kriterien. Zwar ist es auch weiterhin zulässig, den Zuschlag dem preislich günstigsten Angebot zu erteilen. Der öAG kann aber auch Kriterien wie Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Erfahrung und Qualifikation des Personals, Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe, Liefertermin und Ausführungsdauer, aber auch umweltbezogene Aspekte, wie die Nichtverwendung giftiger Chemikalien im gesamten Herstellungsprozess oder sogar allgemein politische Aspekte wie die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen und sogar die Lebenszykluskosten einschließlich Recycling verlangen. Unerlaubt sind lediglich sachfremde Erwägungsgründe, die mit dem Auftragsgegenstand in keinem Zusammenhang stehen, z.B. reine Förderung lokaler Unternehmen. Abgesehen davon steht dem öAG aber ein weites Ermessen zu welche Kriterien er seiner Entscheidung zugrunde legt. Er ist nur an die Kriterien der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Daraus folgt allerdings, dass er die Kriterien und ihre Gewichtung (ggf. in welcher Spanne) vorab festlegen und allen Bietern mitteilen und dann später seiner Entscheidung auch zugrunde legen muss. Nachträgliche Änderungen der Auswahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sind unzulässig.

4. Unterkostenangebote

Verbessert werden die Möglichkeiten öAG zum Ausschluss von Unterkostenangeboten, also solchen Angeboten, die offensichtlich nicht auskömmlich sind, sei es weil auf einer falschen Grundlage kalkuliert wurde, sei es aus anderen Gründen. Hinsichtlich solcher Angebote kann der öAG nach § 60 VgV 2016 zunächst Aufklärung vom Bieter verlangen und den Bieter dann ausschließen, wenn der öAG auch nach Aufklärung und Prüfung den geringen Preis nicht zufriedenstellend aufklären kann.

5. E-Vergabe und elektronische Akte

Die Zukunft des Vergabeverfahrens ist rein elektronisch, von der Ausschreibung bis einschließlich der Rechnungsstellung. Unter der e-Vergabe versteht man die (vollständig) elektronische Durchführung von Vergabeverfahren bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen.

In §§ 9ff VgV 2106  und an einer Vielzahl von weiteren Stellen in Gesetz ist geregelt, dass die Kommunikation zwischen öAG und Bietern in Zukunft rein elektronisch und ggf. noch mündlich erfolgen soll. Ausnahmen sind nur sehr begrenzt vorgesehen, z.B. wenn physische oder maßstabsgetreue  Modelle gefordert werden oder wenn spezielle Bürogeräte erforderlich sind, die nicht allgemein verfügbar sind, z.B. Gro0formatdrucker und bei besonders empfindlichen Informationen. Die bisher bestehende Wahlfreiheit des öAG wird abgeschafft. Dafür wurden zwischenzeitlich bereits Softwareprodukte, sog. Vergabemanagementsysteme, entwickelt. Und zwar von diversen Anbietern. Das zu verwendende System gibt der öAG vor. Es ist nicht zu erwarten, dass alle öAG dasselbe System verwenden, so dass es jedenfalls in der Anfangszeit zum Einsatz einer Vielzahl vom verschiedenen System kommt, was insbesondere KMU vor Herausforderungen stellen dürfte.

Gesetzlich ist insoweit lediglich vorgeschrieben, dass die technischen Merkmale nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar (nicht kostenlos!) sein müssen. Außerdem muss eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle bestehen. Ein solches System ist z.B. die XVergabe, die von Bund und Ländern erarbeitet wurde. Damit soll dauerhaft die Kompatibilität und Interoperabilität verschiedener Vergabesysteme sichergestellt werden.

Zudem ist ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung ein unentgeltlicher und vollständiger direkter elektronischer Zugang zu den Vergabeunterlagen zu gewähren. Zudem muss die Sicherheit der elektronischen Kommunikation gewährleistet sein. Die Anforderungen legt der öAG fest, wobei ein angemessenes Verhältnis zwischen erforderlichem Sicherheitsniveau und dafür erforderlichen technischen Mitteln eingehalten werden muss. Dabei muss, jedenfalls für die wesentlichen Verfahrensschritte, wie Ausschreibung, Angebotsabgabe, Teilnahmeanträge und Zuschlag sichergestellt sein, dass Uhrzeit und Tag des Datenempfangs genau zu bestimmen ist, kein vorzeitiger Zugriff auf die Daten möglich ist, der Termin und die Person des erstmaligen Zugriffs festgestellt werden kann, nur berechtigte Zugriff haben, empfangene Daten nicht an Unberechtigte weitergeleitet werden. Dies kann – muss aber nicht – durch das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur geschehen.

Für den Nachweis der Eignung genügt bei Angebotsabgabe die Einheitliche Europäische Eignungserklärung (EEE) die nur elektronisch ausgestellt wird. Erst vor Vorgabe soll der öAG weiter aktualisierte Unterlagen fordern. Ungeklärt ist, ob die EEE für öAG verpflichtend ist und ob daneben bisher angewendete Präqualifiktionsverfahren zulässig sind. Die Europäische Kommission hat die Verbindlichkeit in einen ersten Entwurf für eine Durchführungsverordnung bejaht, im zuletzt vorliegenden Entwurf aber erheblich aufgeweicht.

Die e-Vergabe hat das Ziel, eine erhebliche Vereinfachung der Vergabe unter gleichzeitiger Steigerung von Effizienz und Transparenz zu gewährleisten. Dazu werden auch erleichterte Vergabeverfahren, wie elektronische Auktionen und Kataloge vorgesehen. Diese sind insbesondere für die Beschaffung von Standardprodukten vorgesehen.

Allerdings hat der Gesetzgeber den öAG dafür eine längere Umsetzungsfrist eingeräumt, nämlich bis Oktober 2018.

6. Inhouse-Geschäft

Seit der grundlegenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs „Teckal“ 1999 ist anerkannt, dass ein Vergabeverfahren dann nicht durchzuführen ist, wenn die Voraussetzungen der sog. Inhouse-Vergabe vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Europäischen Gerichtshof

  • Der Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle und
  • der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichten.

Die genaue Auslegung der Kriterien (Wie stark muss die Kontrolle sein? Reichen 50%+x? Was ist bei Beteiligung mehrerer öffentlicher Auftraggeber? Was ist bei Beteiligung eines Privaten? Was bedeutet im Wesentlichen? 99,5%, 90%, 51%? Auftragsvergabe von Tochterunternehmen oder im Verhältnis Tochtergesellschaft öffentliche Hand) war aber sehr umstritten und wurde von verschiedenen europäischen und nationalen Gerichten unterschiedlich beurteilt.

Die damit verbundene Rechtsunsicherheit wollte der europäische Verordnungsgeber nicht weiter hinnehmen und hat die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe in § 108 GWB 2016 neu geregelt. Danach können auch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die wesentliche Kontrolle ausüben, die juristische Person des Privatrechts muss mehr als 80% ihrer Tätigkeit für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber (gemeinsam) erbringen und jegliche Beteiligung Privater verhindert die Annahme eines Inhouse-Geschäfts. Darüber hinaus können auch Aufträge zwischen Inhouse-Unternehmen und Aufträge des Inhouse-Unternehmens an den beherrschenden öffentlichen Auftraggeber dem Inhouse-Privileg unterfallen.

7. Dienstleistungskonzessionen

Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Die Gegenleistung besteht entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Dienstleistungskonzessionen werden schon bisher praktisch verwendet z.B. bei Übertragung des Betriebs eines Parkplatzes, Schwimmbades, der Abfallentsorgung o.ä. von einer Gemeinde auf Private. Die genauen Anforderungen und das Verfahren der Konzessionserteilung sind nunmehr in der Konzessionsvergabeverordnung geregelt. Danach ist – von Ausnahmen abgesehen – nunmehr auch für Dienstleistungskonzessionen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen.

8. sonstige Änderungen

Auch darüber hinaus gibt es zahlreiche Änderungen, deren Darstellung aber den Umfang dieses Beitrags sprengen würde. Hingewiesen sei auch die erstmalige gesetzliche Regelung zur Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen (§ 132 GWB-E), zum Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4, GWB, 30 VgV), zum neuen Verfahren Innovationspartnerschaft (§ 19 VgV) oder zu den Konkretisierungen bei der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung.

 

 

 

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Vergütungsgefahr: „Offene Risikozuweisungen“ bei öffentlichen Ausschreibungen

Öffentliche Aufträge stellen für viele Bauunternehmen eine wesentliche Säule ihres wirtschaftlichen Erfolges dar. Bereits die Unsicherheit, die hinsichtlich der Rechts- und Verfahrungsregeln des Beschaffungsrechts häufig herrscht, steht hierzu in Widerspruch. Vielfach wird dann aber noch übersehen, dass auch die fiskalischen Geschäfte grundsätzlich durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen getätigt werden, für die die allgemeinen Regeln des Privatrechts und nicht die des Vergaberechts gelten. Vertragliche Risiken werden daher nicht immer rechtzeitig und entschieden genug vor dem Hintergrund der hierfür geltenden Regeln identifiziert und angegangen.

Wie jeder Vertrag, so kommt auch ein öffentlicher Auftrag durch Angebot und Annahme („Zuschlag“) zustande. Das Vertragssoll, also Art und Umfang der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen, wird dabei durch die Ausschreibungsunterlagen einseitig vorgegeben.

Sind diese Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Bieters widersprüchlich oder unklar, müsste der Inhalt der geforderten Leistung noch vor Angebotsabgabe durch Bieterfragen aufgeklärt werden. Sind sie hingegen für den Bieter klar, passen aber nicht in sein Kalkulationskonzept, verbietet sich eigentlich die Angebotsabgabe. Nicht selten aber werden stattdessen Angebote auf Basis von selbst getroffenen Annahmen gelegt. Die Bieter wähnen sich dabei durch die Regel des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A („Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann“) geschützt.

Eine fatale Fehleinschätzung, wie die neueste Entscheidung zu diesem Thema bestätigt (OLG Köln, Urteil vom 13.11.2012 – 24 U 125/11, BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 08.01.2015 – VII ZR 342/12).

1. Kein (Mehr-)Vergütungsanspruch bei „offener Risikozuweisung“

Ein Auftragnehmer (AN) erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb einer Wasserhaltungsanlage zum Pauschalpreis. Eine Anmerkung im Baugrundgutachten wies auf einen Durchlässigkeitsbeiwert (k-Wert) von 1*10-5 hin. In Ziff. 8.2.2 der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) war demgegenüber vorgesehen, dass der AN bis zu einem k-Wert von 1*10-4 Grundwasserabsenkungsmaßnahmen durchzuführen hat. Im Zuge der Leistungserbringung beläuft sich der k-Wert dann tatsächlich auf 1*10-4. Der AN hatte aber nur mit einem k-Wert von 1*10-5 kalkuliert und seine Leistungen entsprechend dimensioniert. Da aus seiner Sicht der Wasseranfall um eine Zehnerpotenz höher war, verlangte der AN für die zusätzlich erforderlichen Grundwasserabsenkungsmaßnahmen Mehrvergütung in Höhe von 3.162.000 Euro.

Die Zahlungsklage des AN wurde abgewiesen, denn der Vertrag regelte in Ziff. 8.2.2 ZTV eindeutig, dass der AN Grundwasserabsenkungsmaßnahmen bis zu einem k-Wert bis zu 1*10-4 schuldet. Der Vertrag war damit keiner weiteren Auslegung mehr zugänglich. Die in den ZTV vorgenommene Risikoverlagerung auf den AN ist auch grundsätzlich zulässig und genügte im entschiedenen Fall mit ihrer vom Wortlaut her eindeutigen Regelung den strengen Anforderungen, die die BGH-Rechtsprechung an die Vereinbarung einer solchen Risikoverlagerung stellt. Sie wurde dem Bieter über die ZTV kommuniziert („sog. offene Risikozuweisung“).

Eine Risikoverteilung ist immer von den Grundlagen der Kalkulation zu unterscheiden. Die Annahmen, die im Rahmen einer Kalkulation getroffen werden, sind anders zu beurteilen als die Risikoverteilung selbst. Während die Kalkulation einen störungsfreien Betrieb auf der Grundlage der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen unterstellt, ging die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV von einem Störfall und damit von einer Abweichung vom Normalbetrieb aus. Dadurch ändern sich aber die Kalkulationsgrundlagen nicht. Die Regelung in Ziff. 8.2.2 ZTV zielte von ihrem Sinn und Zweck auf eine Risikoverteilung nicht zuletzt auch im Falle fehlerhafter Ausgangsannahmen bei der Kalkulationsgrundlage. Dieser Störfall hat sich ereignet. Demnach hat der AN das Risiko bis zu einem k-Wert von 1*10-4 selbst zu tragen, mag auch das Baugrundgutachten aus seiner Sicht einen geringeren Durchlässigkeitsbeiwert von 1*10-5 als Kalkulationsgrundlage nahegelegt haben.

2. Fortschreibung der Rechtsprechung

Das OLG Köln bzw. der BGH bestätigen die seit der Entscheidung zum Berliner Olympia-Stadion (BGH, Beschluss vom 10.01.2008 – VII ZR 64/06) geltenden Grundsätze: Die hier anzuwendende VOB/A enthält kein zwingendes Vertragsrecht, sondern stellt lediglich eine interne Verwaltungsanweisung dar. Aus der VOB/A lässt sich gerade auch aus dem Grundsatz, dass umfassend auszuschreiben ist und einem Bieter keine ungewöhnlichen Risiken aufgebürdet werden sollen, keine vertragsimmanente Risikobeschränkung zu Gunsten des AN ableiten. Der AG ist durch die VOB/A daher nicht gehindert, eine offene und vollständige Risikoübertragung auf den AN zu vereinbaren. Legt der AG offen, dass er dieses Risiko auf den AN übertragen will, obwohl sich dazu sonst keine eindeutige Beschreibung in den Vertragsunterlagen befindet, ist gleichwohl ein Vertrauen des AN, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet zu bekommen, nicht begründet. Die offene Überbürdung dieser Risiken führt auch nicht zu einem Schadensersatzanspruch (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2, 3 BGB, früher: c.i.c); es fehlt an dem erforderlichen Vertrauen des AN sowie an der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens.

3. Handlungsempfehlung

Da es später ausschließlich auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen ankommt, die Vorrang besitzen vor technischen Bestimmungen (Baugrundgutachten), hat ein Bieter bei widersprüchlichen oder unklaren Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nur die Möglichkeit, entweder durch Bieterfrage die Unklarheit aufzuklären oder mit entsprechenden Risikozuschlägen zu kalkulieren.

Können seine wichtigen Fragen gleichwohl nicht zufriedenstellend geklärt werden, ist der Bieter im Vergaberecht darüberhinausgehend darauf beschränkt, überhaupt kein Angebot abzugeben. Zur Vertragsfreiheit gehört schließlich auch das Recht, einen Vertrag nicht abzuschließen. In hohem Maße riskant wäre es hingegen, mit Blick auf vermeintliche Zuschlagschancen, die Ausschreibungsunterlagen im eigenen Sinne frei zu interpretieren und auf diesem Verständnis aufbauend eine günstig erscheinende Ausführung anzubieten.

Der Autor war langjähriger General Counsel der deutschen Konzerntochter eines internationalen Baukonzern. Er ist seit 2015 als Rechtsanwalt in eigner Kanzlei tätig.

Vorsicht bei der Verwendung des eigenen Geschäftspapiers

Wer sich bei einer Ausschreibung auf einen Auftrag bewirbt, darf an den Vergabeunterlagen nichts ändern, § 13 Abs. 4 VOL/A, § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Wer es dennoch tut, ist vom Vergabeverfahren auszuschließen, § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A, § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A.

Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (14.01.2015, 3 VK LSA 102/14) hat jetzt entschieden, dass eine solche Änderung der Vergabeunterlagen bereits dann vorliegt, wenn der Bieter auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist. Damit werde nämlich der Angebotsinhalt modifiziert. Die Vergabekammer führte aus:

„Unstrittig hat die Antragstellerin auf der Rückseite ihrer Firmenschreiben zum Angebot ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeführt. Da die Begleitschreiben zusammen mit dem Angebot eingereicht wurden, hatte die Antragsgegnerin diese folgerichtig als Bestandteil des Angebots aufgefasst. Auch ging sie zu Recht davon aus, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen darin einbezogen waren. An keiner Stelle im Angebot der Antragstellerin findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Bestandteil des Angebotes sind und nicht gelten sollen.“

Bei der Angebotsabgabe ist also besondere Vorsicht geboten: Wer auf seinem Briefpapier standardmäßig Formulierungen verwendet wie: „Wir leisten ausschließlich gemäß unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen“, sollte diesen Satz streichen. Wer seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Beispiel auf der Rückseite seines Briefpapiers abgedruckt hat, sollte im Begleitschreiben ausdrücklich klarstellen, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen und die Ausschreibungsunterlagen unverändert bleiben sollen.

Die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dieser Thematik (OLG München 21.02.2008 Az: Verg. 01/08; OLG Düsseldorf 30.04.2014 Az. VII-Verg. 35/13).

Die gegenteilige Auffassung, die das OLG Celle noch 2008 vertreten hat (22.05.2008 Az. 13 Verg. 1/08) konnte sich nicht durchsetzen, obwohl die Begründung hierzu durchaus lesenswert ist. Das OLG Celle führte aus, dass es eine Frage der Auslegung des Angebots ist, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand des Angebots sein sollen oder nur (versehentlich) auf der Rückseite des Schreibens abgedruckt worden sind. Angesichts des Umstandes, dass – so in dem Fall, den das OLG Celle zu entscheiden hatte – auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausdrücklich verwiesen worden ist, könne man nicht davon ausgehen, dass der Bieter diese Geschäftsbedingungen auch seinem Angebot zugrunde legen wolle. Für diese Sicht spricht durchaus auch ein Argument aus dem Gesetz, nämlich § 305b BGB. Danach haben individuelle Abreden Vorrang für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Man kann durchaus argumentieren, dass die Vergabeunterlagen, die nur für den speziellen Vergabefall gelten, Vorrang haben vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Geschäften des Bieters formuliert sind. Zu den Vergabeunterlagen gehören die Vorschriften der VOB/A bzw. der VOL/A und damit auch die Regelung, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Wenn man einem Bieter unterstellt, dass er ein wirksames Angebot abgeben will (was man jedem wirtschaftlich denkenden Bieter unterstellen darf), ergibt die Auslegung seines Angebotes, das seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen, weil die speziellere Regelung Vorrang hat.

Diese Argumentation ist allerdings ein Notnagel. Besser ist es, sein Angebot entsprechend zu ergänzen durch den Hinweis darauf, dass die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit haben.