Rechtsprechungsänderung: Einheitliche Verjährungshemmung bei selbstständigem Beweisverfahren

1. Ein selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich mit der sachlichen Erledigung der beantragten Beweissicherung anderweitig beendet im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09 Rn. 11 m.w.N.).

2. Entscheidend für die Beurteilung der sachlichen Erledigung ist dabei grundsätzlich das Ende der gesamten Beweisaufnahme. Das gilt unabhängig davon, ob in einem selbständigen Beweisverfahren die Sicherung des Beweises hinsichtlich nur eines Mangels oder mehrerer – auch voneinander unabhängiger – Mängel stattfindet und auch ohne Rücksicht darauf, ob diese durch einen oder mehrere Sachverständige erfolgt (Aufgabe von BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 – VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329).

Mit diesen Leitsätzen ändert der BGH seine Rechtsprechung in Bezug auf die Verjährung bei selbstständigen Beweisverfahren. Nachdem schon seit einigen Wochen Andeutungen durch die baurechtliche Landschaft gingen, dass der BGH seine Rechtsprechung geändert hat, sind nun endlich die Entscheidungsgründe veröffentlicht.

Inhalt der Sache war wie folgt:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Mängelgewährleistungsrechte wegen einer Betonfertigteilfassade geltend und leitet dafür kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO ein (wegen der landgerichtlichen Aktenzeichen auch OH-Verfahren genannt).

In den Verfahren sollen mehrere Mängel gleichzeitig behandelt werden.

Im Verfahren wird zu einem der genannten Mängel, nämlich dem Thema Risse, bereits recht früh nichts mehr Ergänzendes vorgetragen und keine Ergänzungsfragen an den Sachverständigen gestellt, bezüglich anderer Mängelrügen sind mehrere Ergänzungsgutachten erforderlich und der Abschluss des Verfahrens erfolgt Jahre später. So weit, so normal für jeden Baurechtsanwalt.

Und bisher führen solche Verfahren bei Baurechtsanwälten regelmäßig dazu, dass man mitten in der Nacht aufwacht und sich überlegt, ob man für alle Mängel verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat oder am nächsten Bürotag erst einmal die eigene Haftpflichtversicherung informiert.

Das Haftungsrisiko, das dahintersteckt, zeigt sich im konkreten Verfahren. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens leitete die Klägerin ein Hauptsacheverfahren ein, auch wegen des Mangels „Risse“.  Die Beklagte beruft sich nun auf die Einrede der Verjährung mit der Begründung, dass Mängelgewährleistungsrechte für den Mangel „Risse“ schon verjährt seien, da das Verfahren bereits beendet ist und nach § 204 Abs. 2 S. 1 die Hemmung 6 Monate nach Beendigung des Verfahrens endet.

Und bisher konnte sich die Beklagte für diese Ansicht auf ein Urteil des BGH aus 1992 stützen.

Das vorangehende OLG Stuttgart hat der Klage hinsichtlich der Risse dagegen stattgegeben und die Revision zugelassen und dem BGH damit wohl erst die Möglichkeit gegeben, sich zu dieser Frage zu äußern. Das OLG Stuttgart begründet seine Auffassung damit, dass es keinen Anlass gibt, die Verjährung hinsichtlich unterschiedlicher Mängel, die im Rahmen eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens anhängig gemacht werden, zu verschiedenen Zeitpunkten weiterlaufen zu lassen, solange das Gericht keine klare Abschichtung einzelner Mängel im selbständigen Beweisverfahren herbeiführe. Wenn aus der rechtlichen Selbstständigkeit eines Mangels ein potenzielles eigenständiges Ende des Beweissicherungsverfahrens hergeleitet werde, werden materielles Recht und Verfahrensrecht unzulässig verknüpft und dabei allgemeine Verfahrensgrundsätze außer Acht gelassen.

Entscheidung:

Der BGH weist die Revision der Beklagten gegen das Urteil des OLG Stuttgart ab, ändert seine bisherige Rechtsprechung und bestätigt das Urteil des OLG Stuttgart.

Zum einen führt der BGH an, dass die Rechtssicherheit es gebiete, bei der Auslegung von Verjährungsvorschriften eng am Wortlaut zu bleiben.

Nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Somit müsse nach Ansicht des BGH das selbstständige Beweisverfahren insgesamt sachlich abgeschlossen sein. Dazu müssten die in dem Beweisbeschluss nach § 490 Abs. 2 ZPO gestellten Fragen des Gerichts insgesamt beantwortet worden sein.

Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass es für einen geordneten und zügigen Abschluss des Rechtsstreits nicht sonderlich förderlich ist, wenn die Parteien gezwungen wären, Ansprüche wegen einzelner Mängel vorab gesondert einzuklagen, um deren Verjährung zu verhindern.

Bewertung:

Mit der Entscheidung wird eine sehr praxisrelevante Frage prozessökonomisch beantwortet. Und Baurechtsanwälte in ganz Deutschland dürften froh über die Antwort des BGH sein. Neben dem Haftungsrisiko war es nämlich tatsächlich nicht sinnvoll und prozessförderlich, wenn Klagen wegen einzelner Mängel zur Verjährungshemmung erhoben werden mussten, während das selbständige Beweisverfahren wegen anderer Mängel noch weiterlief.

Vorsicht: Verjährungsfallen!

Vor allem im professionellen Bauen hat es sich eingebürgert, vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche (umgangssprachlich: Gewährleistungsfrist) eine sogenannte Gewährleistungsnachschau zu machen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist (beim BGB-Vertrag 5 Jahre, beim VOB-Vertrag 4 Jahre) wird das Bauvorhaben einer Prüfung unterzogen, ob über die vergangenen Jahre Mängel aufgetreten sind, die bei Abnahme nicht erkennbar waren. Werden solche Mängel entdeckt und erklärt sich der Unternehmer bereit, diese Mängel zu beseitigen, ergeben sich für den Bauherrn im Hinblick auf die Verjährungsfrist in der Regel keine Probleme. Ebenso eindeutig, wenn auch weniger erfreulich, ist die Situation, dass der Unternehmer seine Einstandspflicht zur Mangelbeseitigung rundweg ablehnt oder sich überhaupt nicht meldet.

I. Verhandlungen

Kommt man aber ins Gespräch über die gerügten Mängel und erscheint eine außergerichtliche Lösung greifbar, wird dies für den Bauherrn oft zu einem Wettlauf gegen die Zeit. Zwar führen auch Verhandlungen über einen Anspruch dazu, dass der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt wird (§ 203 BGB), es ist für den Bauherrn möglicherweise keineswegs sicher, ob man sich schon in einem solchen eindeutigen Verhandlungsstadium befindet. Genügt es dazu, dass der Unternehmer sich bereit erklärt, „sich die Mängel einmal anzusehen“?

II. Erklärungen des Unternehmens zur Mangelbeseitigung

Besser wäre es, er würde seine Einstandspflicht anerkennen. Damit würde die Verjährungsfrist für den Bauherrn neu beginnen (§ 212 Abs. 1, Nr. 1 BGB). Ein solches Anerkenntnis liegt in der Zusage, die Mängel zu beseitigen oder natürlich im Beginn der Mangelbeseitigungsarbeiten. Aber schon hier lauern Gefahren:

Was, wenn der Unternehmer erklärt, er werde berechtigte Mängelansprüche selbstverständlich erfüllen? Die Erklärung ist wertlos, denn der Unternehmer bestätigt damit nicht, dass die von dem Bauherrn gerügten Mängel anerkannt und beseitigt werden. Es ist vielmehr eine allgemeine Erklärung, sich rechtstreu zu verhalten. In der Auseinandersetzung über den konkreten Mangel kann er immer noch einwenden, es handle sich nicht um einen Mangel, sondern zum Beispiel um eine gebrauchsverursachte Abnutzungserscheinung. Wird dem Unternehmer dann allerdings nachgewiesen, dass es sich bei dem vom Bauherrn gerügten Fehler um einen Mangel handelt, wird der Unternehmer sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen können.

Gefährlicher ist es, wenn der Unternehmer erklärt, den vom Bauherrn gerügten Mangel selbstverständlich kulanterweise zu beseitigen. Was sich zunächst vorteilhaft anhört, ist risikobehaftet. Wer nämlich aus Kulanz handelt, erklärt damit, gerade nicht rechtlich dazu verpflichtet zu sein. Die Erklärung, aus Kulanz zu handeln ist also kein Anerkenntnis und hindert die Verjährung nicht.

III. Verjährungsverzichtserklärungen

Bei vielen Unternehmern, insbesondere bei rechtlicher Beratung, hat es sich eingebürgert, für die Zeit der Diskussion über das Bestehen eines Mangels auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, damit der Bauherr nicht gezwungen ist, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um die Verjährung zu verhindern. (Beim VOB-Vertrag genügt dem Wortlaut nach die schriftliche Mangelrüge zur Verhinderung der Verjährung. Schriftlich bedeutet in diesem Fall, dass die Textform genügt, also zum Beispiel E-Mail oder Telefax, §127 Abs. 2 BGB. Ob diese Regelung der VOB/B allerdings zukünftig eine AGB-Kontrolle standhalten wird, ist ungewiss. Zahlreiche Vorschriften der VOB/B hat der Bundegerichtshof inzwischen als AGB-widrig „kassiert“.). Solche Verjährungsverzichte sind gefährlich. Üblicherweise werden sie so formuliert, dass der (vermeintliche) Schuldner für einen bestimmten Zeitraum auf die Einrede der Verjährung verzichtet, dies allerdings unter der Bedingung, dass nicht schon Verjährung eingetreten ist. Die Formulierung ist an sich unschädlich, jedenfalls dann, wenn sie zum ersten Mal verwendet wird und die Erklärung zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist – im Eingangsbeispiel also vor Ablauf der 5-Jahres-Frist.

Problematisch wird es, wenn sich die Verhandlungen über das Bestehen oder Nichtbestehen des Mangels hinziehen (zum Beispiel, weil Subunternehmer eingebunden werden müssen) und der Ablauf der in der Verzichtserklärung angegebenen Frist droht. In diesen Fällen wird der Auftraggeber also darum bitten, den Verjährungsverzicht zu verlängern. Hier lauert nun Gefahr:

Gibt der Auftragnehmer erneut die Erklärung ab, auf die Einrede der Verjährung bis zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu verzichten, dies unter der Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, ist dies nun für den Bauherrn gefährlich:

Zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Erklärung abgibt, ist unstreitig die Verjährung bereits eingetreten: Die 5-jährige Gewährleistungsfrist ist um. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung verhindert nicht den Ablauf der Frist. Die Erklärung führt nur dazu, dass der Unternehmer sich nicht auf Verjährung berufen darf. Nun erklärt der Unternehmer aber bei seinem zweiten Verjährungsverzicht, dass er erneut verzichten werde, vor Gericht Verjährung einzuwenden. Er stellt dies allerdings unter die Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, was zum Zeitpunkt der Erklärung aber unstreitig passiert ist.

Nun kann man die Erklärung natürlich dahingehend auslegen, dass der ursprüngliche Verjährungsverzicht verlängert werden sollte – das wäre unschädlich. Es ist möglicherweise auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben; in einer solchen Verhandlungssituation mit einer gleichlautenden Erklärung den Eindruck zu erwecken, man werde sich nicht auf Verjährung berufen, und dann später das Verjährungsargument dennoch zu ziehen. Rechtlich sauberer als ein erneuter Verjährungsverzicht wäre es allerdings, den ursprünglichen Verjährungsverzicht zu verlängern oder noch besser: eine Vereinbarung über die Verjährungsfrist zu treffen. Die Parteien können nämlich auch durch eine vertragliche Vereinbarung die Verjährungsfrist verlängern. Auf einen Verzicht der Einrede der Verjährung kommt es dann nicht mehr an. Wenn man diesen Weg wählt, sollte man allerdings im Auge behalten, dass möglicherweise Sicherheiten für die Gewährleistung gegeben sind und die Sicherungsgeber (zum Beispiel Banken) durch eine solche Erklärung nicht ohne Weiteres gebunden werden. Sie müssen also sinnvollerweise einbezogen werden.

IV. Fazit

Der Einwand der Verjährung ist ein scharfes Schwert und die Sorge, dass Ansprüche verjähren könnten, oftmals begründet. Mit der richtigen rechtlichen Beratung schnappt die Verjährungsfalle aber nicht zu!

Keine Gesamtschuld zwischen ausführendem Unternehmen und Architekten in LPH 9

I. Hintergrund und Problematik

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

  • Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

  • Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

Kein Verjährungsneubeginn durch Mängelbesichtigung

Einen Prozess wegen Verjährung der eigenen Forderung zu verlieren, empfinden viele Beteiligte als besonders ärgerlich, da es sich dabei um ein vermeintlich formales Argument handelt. Besonders groß ist der Ärger, wenn Verjährung vorliegt, obwohl die andere Partei – jedenfalls nach dem Empfinden der anderen Seite – das Bestehen der Forderung zuvor anerkannt hat. Ein solches Anerkenntnis hat aber hohe Anforderungen und nicht jede, nicht ablehnende, Äußerung stellt ein Anerkenntnis da.

I. Problemstellung

Sich in einem Prozess erfolgreich auf die Verjährung der Ansprüche der Gegenseite berufen zu können, ist für die andere Partei ein direkter und günstiger Weg zum Erfolg und für den entscheidenden Richter ein einfacher Weg um einen Fall zu erledigen. Für Anwälte stellt die Verjährungsthematik ein erhebliches Haftungsrisiko dar. Streitigkeiten um Verjährungsfragen sind häufig Gegenstand baurechtlicher Rechtsstreitigkeiten. Neben der Frage, welche Verjährungsfrist gilt und wann sie beginnt -mit Abnahme- , wird nach Ablauf der ursprünglichen Zeit der Verjährungsfristen häufig darüber gestritten, ob die Verjährungsfrist nicht neu begonnen hat oder gehemmt wurde. Dabei sieht das Gesetz in § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor, dass ein Anerkenntnis zu einem Neubeginn der Verjährung führt, während Verhandlungen über die Ansprüche nach § 203 Satz 1 BGB lediglich zur Hemmung führen und die Verjährungsfrist 3 Monate nach Beendigung der Verhandlungen weiter läuft. Insbesondere wenn die Verhandlungen einschlafen oder Verhandlungen nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist durchgeführt werden, wird der praktische Unterschied relevant. Dann stellt sich die Frage, ob ein Anerkenntnis vorliegt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2008 – 12 U 44/18 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Lackierarbeiten für Holzanbauten in seinem Wohnhaus. Die Arbeiten wurden 2008 durchgeführt und abgenommen. Nach der Abnahme zeigten sich grünliche Verfärbungen. Die Parteien kommunizierten daraufhin im Zeitraum 2010 – 2014 immer wieder und in größeren zeitlichen Abständen zu der Problematik. Der Auftragnehmer teilte dabei mit, sich um die Verfärbungen kümmern zu wollen. In einem gemeinsamen Vor-Ort-Termin fertigte er auch Fotos der beanstandeten Arbeiten an und nahm mit dem Hersteller des verwendeten Lacks die gerügten Stellen in Augenschein. Nachdem die Parteien sich außergerichtlich nicht einigten und der Auftragnehmer die Verfärbungen nicht beseitigte, berief er sich im anschließenden Rechtsstreit auf Verjährung.

Dem folgte das Landgericht Osnabrück und wies die Klage ab. Auch das Oberlandesgericht Oldenburg und der BGH folgten der Auffassung des Landgerichtes Osnabrück und sind der Auffassung, dass die Ansprüche des Auftraggebers verjährt sind.

Das Oberlandesgericht stellt dabei fest, dass die Verjährungsfrist durch die Kommunikation der Parteien zwei Mal kurzfristig nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt wurde. Da die Verhandlungen in der Folge aber eingeschlafen sind, lief die Verjährungsfrist weiter. Keines der zuständigen Gerichte konnte in dem Verhalten des Auftragnehmers ein Anerkenntnis sehen. Weder im Anfertigen der Fotos noch in der Zusage sich „um die Verfärbungen zu kümmern“ liege ein Anerkenntnis, das nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu Neubeginn der Verjährung geführt hätte. Das Oberlandesgericht ist dabei der Auffassung, dass die Zusage, „sich kümmern“ zu wollen, eher vertröstenden Charakter habe und kein Anerkenntnis darstelle. Auch das Anfertigen von Fotos stellt kein Anerkenntnis dar, weil es sich um keine Maßnahme zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung handelt. Vielmehr diene das Fotografieren lediglich der Dokumentation, um z.B. mit dem Hersteller Rücksprache halten zu können und die Schadensursache weiter aufklären zu können. Damit habe der Auftragnehmer nicht die Bereitschaft erklärt, die Mängel zu beseitigen.

Etwas anderes hätte nur dann angenommen werden können, wenn es sich bereits um Maßnahmen zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung, wie beispielsweise dem Ausbau von Teilen gehandelt hätte.

III. Bewertung

Der Fall zeigt erneut, dass die Anforderungen an ein Anerkenntnis sehr hoch sind. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass ein Anerkenntnis nur vorliege, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergebe, dass ihm das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10).

Mehrfach hat der BGH entschieden, dass die Aussage des Auftragnehmers, Arbeiten aus Kulanz durchzuführen, nicht zu einem Verjährungsneubeginn führt.

Vor dem Hintergrund dieser sehr hohen Anforderungen des BGH an ein Anerkenntnis ist allen Beteiligten zu raten, auf eine ausdrückliche schriftliche Erklärung zu bestehen, in dem die andere Seite die Ansprüche anerkennt. Jedenfalls sollte eine Vereinbarung zur Verlängerung der Verjährung getroffen werden. Hintergrund ist, dass die Differenzierung zwischen einem bloßen „vertröstenden Hinhalten“ und einer echten Zusage den Mangel zu beseitigen von den Umständen und der genauen Wortwahl des Einzelfalls und wohl auch vom erstinstanzlichen zuständigen Richter abhängt.

Vielfach glauben insbes. Auftragnehmer, die noch offene Vergütungsforderungen haben, dass sie aufgrund eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel auf der sicheren Seite sind, da das Beweisverfahren die Verjährung ebenfalls hemmt. Dies ist ein Irrtum, wenn im selbständigen Beweisverfahren Gegenstand nur Mängel, nicht aber auch das Bestehen der Vergütungsforderung ist.

Kein Schadensersatzanspruch des Bauträgers wegen Mängel, wenn die Mängelansprüche der Erwerber verjährt sind

Das OLG Frankfurt folgt mit seinem Urteil vom 13.10.2016 der BGH-Rechtsprechung, dass der Bauträger keinen Schadensersatzanspruch gegenüber seinem Nachunternehmer wegen Mängel geltend machen kann, wenn er vom Erwerber wegen der Mängel nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (z.B. wegen Verjährung). Wenn feststeht, dass der Bauträger vom Erwerber nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, muss er diesen „Vorteil“ an seinen Nachunternehmer weitergeben. so dass er sich nicht durch die Inanspruchnahme des Nachunternehmers bereichern darf. Den Bauträger treffen die wirtschaftlichen Folgen des Mangels nicht, wenn er von seinem Erwerber nicht in Anspruch genommen wird.

I. Einführung

Die Gewährleistungsansprüche für den Werkvertrag finden sich in §§ 634 ff. BGB. Bei Vorliegen eines Mangels fordert der Besteller den Unternehmer zunächst unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf, §§ 634 Nr. 1,  635 Abs. 1 BGB. Kommt der Unternehmer dem Nacherfüllungsverlangen des Bestellers nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, kann der Besteller

  • den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
  • den Mangel selbst beseitigen und Vorschuss für die erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2,  637 Abs. 3 BGB
  • vom Werkvertrag zurücktreten, §§ 634 Nr. 3 BGB, 323, 326 Abs. 5 BGB
  • den Werklohnanspruch mindern, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB
  • Schadensersatz geltend machen, §§ 634 Nr. 4, 280, 281, 283, 311a BGB
  • Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, §§ 634 Nr. 4, 284 BGB

Die Gewährleistungsrechte stehen grundsätzlich jedem Besteller bei Vorliegen eines Mangels zu. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn eine sog. Leistungskette vorliegt und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. An einer Leistungskette sind mindestens drei Personen beteiligt. Es wird zwischen zwei Varianten unterschieden:

  1. Ein Bauträger, der für die zu erbringenden Leistungen einen Nachunternehmer beauftragt hat, verkauft das fertiggestellte Werk an den Erwerber.
  2. Ein Hauptunternehmer (Auftragnehmer) schließt mit dem Besteller (Auftraggeber) einen Werkvertrag. Für die zu erbringenden Leistungen beauftragt der Hauptunternehmer einen Nachunternehmer.

Wie verhalten sich in diesen Fälle die Gewährleistungsrechte des Bauträgers bzw. des Hauptunternehmers, wenn sie gegenüber dem Nachunternehmer z.B. Schadensersatzansprüche für Mängel geltend macht, die der Erwerber oder Auftraggeber nicht geltend gemacht hat und auch nicht mehr geltend machen kann? Diese Frage hatte das OLG Frankfurt in seinem Urteil zu entscheiden.

II. Sachverhalt (vereinfacht)

Die Klägerin ist ein Installateurunternehmen, die für die beklagte Bauträgerin  Sanierungsarbeiten an mehreren Wohnungen ausführte. Nach Abschluss der Arbeiten und nachdem die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hatte, behielt sie einen Teil des Werklohns wegen behaupteter Mängel ein, so dass es zum Streit zwischen den Parteien kam. Die Beklagte hatte zwischenzeitlich die sanierten Bestandswohnungen als Eigentumswohnungen verkauft. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Bezahlung von restlichem Werklohn in Höhe von knapp EUR 18.000,00. Die Beklagte rechnet mit einem Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Mängel auf. Das Installateurunternehmen wendet ein, dass die Erwerber der Wohnungen gegenüber der Beklagten die streitgegenständlichen Mängel nicht gerügt hätten und die Mängelrechte der Erwerber ohnehin verjährt seien.

III. Urteil des OLG Frankfurt vom 13.10.2016, Az. 12 U 174/14

Das OLG Frankfurt hat zugunsten der Klägerin entschieden und ihr einen noch ausstehenden Werklohnanspruch zugesprochen. Die Aufrechnung der Beklagten ging ins Leere. Zur Begründung führt das OLG Frankfurt wie folgt aus:

„ […] das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht erkannt, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin ausgeschlossen sind, weil es bei wertender Betrachtungsweise an einem auszugleichenden Vermögensschaden der Beklagten fehlt.“

„ […] in einer werkvertraglichen Leistungskette kann der Hauptunternehmer seinen Ersatzanspruch gegen den Nachunternehmer nicht durchsetzen, wenn er infolge des Mangels selbst keine finanziellen Einbußen erlitten hat. Denn im Wege der Vorteilsausgleichung darf der Geschädigte nicht besser gestellt werden als ohne das schädigende Ereignis.“

Die für die Leistungskette bestehende Rechtsprechung zu den Hauptunternehmern ist auf die Bauträger ausgeweitet worden (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2008, Az. VII ZR 16/07).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte für die Erwerber der Eigentumswohnungen Werkleistungen nach Maßgabe der Baubeschreibung zu den notariellen Kaufverträgen erbracht. Beim Erwerb sanierter Wohnungen kann angenommen werden, dass bei umfassender Sanierung werkvertragliche Regelungen anzuwenden sind, so dass der Verkäufer mindestens für die Sanierungsarbeiten werkvertragsrechtlich haftet.

Das OLG Frankfurt hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen. Der BGH hat mit Beschluss vom 05.12.2018, Az. VII ZR 299/16 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

IV. Aber: Zurückbehaltungsrecht besteht auch bei verjährten Mängelansprüchen der Erwerber

Dem Bauträger oder Hauptunternehmer steht es jedoch frei, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB wegen bestehender Mängel geltend zu machen, wenn die Mangelbeseitigung noch möglich ist und vom Erwerber/Auftraggeber zugelassen wird. An einer Zurückbehaltung wegen mangelhafter Leistung ist der Bauträger grundsätzlich auch dann nicht gehindert, wenn er die Wohnungen bereits verkauft hat und die Erwerber keine Mängel geltend machen und auch nicht mehr geltend machen können (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11). Anders als ein Schadensersatzanspruch oder eine nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Minderung, stellt die Beseitigung des Mangels keinen ungerechtfertigten Vorteil des Bauträgers oder des Hauptunternehmers dar. Die Mangelbeseitigung kommt ausschließlich dem Erwerber/Auftraggeber zugute, der auch die wirtschaftlichen Folgen des Mangels zu tragen hat.

Unwirksame Abnahmeklauseln und ihre Folgen – eine unendliche Geschichte

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

BGH: Verlängerung der Verjährung in Formularmietverträgen unwirksam

§ 548 BGB regelt, dass Ansprüche aus dem Mietverhältnis nach sechs Monaten verjähren. Dabei beginnt für den Vermieter die Verjährung mit Rückerhalt der Mietsache, für den Mieter mit Beendigung des Mietverhältnisses. Von dieser Regelung wollte ein Berliner Vermieter abweichen und vereinbarte abweichende Verjährungsfristen und einen abweichenden Verjährungsbeginn in seinem Formularmietvertrag. Dieser Klausel erteilt der für Wohnraummietrecht zuständige VIII. Senat des BGH nun eine Absage (BGH, Urt. v. 8. Nov. 2017 – VIII ZR 13/17).

 

Was war passiert?

Der Vermieter verlangt vom Mieter Schadensersatz im Zusammenhang mit  Instandsetzungsarbeiten der Mietsache wegen unsachgemäßer Nutzung.

Der vom Vermieter verwendete Formularmietvertrag enthielt dabei unter anderem folgende Bestimmung:

„Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses.“

Der Vermieter erhob erst zehn Monaten nach Rückgabe der Mietsache und acht Monate nach Beendigung des Mietverhältnisses Klage gegen den Mieter und damit zwar innerhalb des formularvertraglich vereinbarten Zeitraums, aber außerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist. Der Mieter erhob im Prozess die Einrede der Verjährung.

Beide Vorinstanzen hielten die Klausel für unwirksam und wiesen die Klage wegen Verjährung der Ansprüche ab.

 

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigt die Entscheidung der Vorinstanzen. Die Ansprüche des Vermieters sind verjährt, da die fomularmäßig vereinbarte Klausel unwirksam ist, somit die gesetzliche Regelung des § 548 BGB gilt und nach dieser die Verjährung bereits eingetreten ist.

Die Klausel stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar und hält in doppelter Hinsicht einer Inhaltskontrolle nicht stand. Dies gilt zum einen bezüglich der Verdoppelung der Verjährungsfrist von sechs auf zwölf Monate und zum anderen hinsichtlich der Änderung des Verjährungsbeginns vom Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Beide Regelungen weichen vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB ab. Von einer solchen gesetzlichen Verjährungsregel könne nur abgewichen werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt sei und maßvoll erfolge. Dies sei bei der vom Vermieter verwendeten Klausel nicht der Fall. Der Mieter wird durch die Regelung deshalb unangemessen benachteiligt.

Mit Blick auf die Verdoppelung der Verjährungsfrist scheidet eine sachliche Rechtfertigung schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich ist, warum die Prüfung der Mietsache nach Rückgabe und ggf. das Ergreifen von verjährungshemmenden Maßnahmen nicht innerhalb der sechsmonatigen gesetzlich vorgesehen Verjährungsfrist vorgenommen werden kann. Weiter spreche der gesetzgeberische Wille gegen die formularvertragliche Verlängerung der Frist, da dieser im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine möglichst schnelle Klärung über bestehen Ansprüche betreffend der Mietsache erreichen will. Schließlich ergibt sich auch aus der spiegelbildlichen Verlängerung der Verjährung für den Mieter keine ausreichende Kompensation, da die Ansprüche des Vermieters größere praktische Bedeutung hätten.

Auch die Änderung des Verjährungsbeginns sei sachlich nicht gerechtfertigt, da der Vermieter maßgeblich durch den Rückerhalt der Mietsache in die Lage versetzt wird, die Mietsache zu prüfen, und nicht durch die Beendigung des Mietverhältnisses. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks einer möglichst schnellen Klärung der Ansprüche ist daher erforderlich, dass der Verjährungsbeginn für den Vermieter der Zeitpunkt des Rückerhalts der Mietsache ist.

 

Was jetzt wichtig ist

Mit dieser Entscheidung erteilt der VIII. Senat einer in der Instanzenrechtsprechung und der mietrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass eine Verlängerung der Verjährungsfristen des Vermieters möglich sei, wenn auch die Verjährungsfristen des Mieters verlängert werden, eine Absage. Da § 548 BGB nicht nur für Wohnraummietverhältnisse gilt, sondern für Mietverhältnisse jeglicher Art kommt der Entscheidung eine weitreichende Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere auch für Gewerberaummietverhältnisse.

Für die Gestaltungsberatung bedeutet die Entscheidung, dass man es im Rahmen von Formularmietverträgen bei der gesetzlichen Regelung des § 548 BGB belassen sollte. Demgegenüber dürfte eine von § 548 BGB abweichende individualvertragliche Regelung weiterhin möglich sein. Dies lässt sich auch aus der Begrünung der jetzigen Entscheidung entnehmen.

Soweit Mietverträge mit Verjährungsverlängerungsklauseln geschlossen wurden, ist ein Berufen auf diese Klausel nicht mehr mit Erfolg möglich. Soweit Ansprüche im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis erhoben werden, sind daher die gesetzlichen Verjährungsfristen zwingend einzuhalten. Für Vermieterseite bedeutete dies, dass innerhalb von sechs Monaten nach Rückerhalt der Mietsache unbedingt verjährungshemmende Maßnahmen (z.B. Klage oder Mahnbescheid) ergriffen werden müssen.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

Die fiktive Abnahme nach dem neuen Bauvertragsrecht

Die Abnahme ist der neuralgische Punkt beim Bauvertrag. Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig. Das Erfüllungsstadium endet und es beginnt die Gewährleistungsphase. Noch wichtiger: Die Beweislast für Mängel wechselt. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Nach Abnahme muss der Besteller beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Die Abnahme hat also für den Besteller eine Reihe von nachteiligen Konsequenzen. Deshalb wird die Abnahme häufig auch grundlos verweigert oder der Besteller geht auf Tauchstation, um die Abnahme nicht erklären zu müssen. Der Besteller ist zwar nach § 640 BGB zur Erklärung der Abnahme verpflichtet. Diese Verpflichtung ist aber ein stumpfes Schwert, da der Unternehmer die Erklärung der Abnahme gerichtlich durchsetzen müsste. Für die Fälligkeit der Vergütung hat die Rechtsprechung einen Weg gefunden, dem Unternehmer zu helfen. Der Unternehmer muss nicht erst auf Abnahme klagen, bevor er eine Vergütungsklage erheben kann. Die Gerichte sprechen dem Besteller den Werklohn einschließlich der Zinsen zu, wenn die Leistung bei Erhebung der Klage abnahmereif war.

Bei der Frage der Beweislast ist die bestehende Regelung aber unbefriedigend. Bei unbegründeter und unberechtigter Verweigerung der Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko von Beschädigungen der Werkleistung, bei denen sich die Verursachung durch Dritte oder den Besteller nicht beweisen lässt. Hier soll die Neuregelung einer Abnahmefiktion Abhilfe schaffen.

§ 640 Abs. 2 BGB-E enthält folgende Regelung:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat, der Hinweis muss in Textform erfolgen.“

Der Besteller wird durch diese Regelung gezwungen, sich zur Abnahme zu erklären und bei einer Verweigerung der Abnahme konkrete Mängel zu benennen. Er muss mindestens einen wesentlichen Mangel benennen, da wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden darf (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB). Zur Bezeichnung des Mangels genügt nach der sogenannten Symptomrechtsprechung des BGH die Angabe der Mangelsymptomatik. Es genügt zum Beispiel, eine feuchte Stelle an einer genau bezeichneten Wand anzugeben. Die Ursache für diese Mangelsymptomatik (hier die Feuchtigkeit) muss nicht angegeben werden.

Praxishinweis:

Nach der neuen Rechtslage sollten Werkunternehmer nach Schluss der Arbeiten den Besteller immer schriftlich oder in Textform zur Abnahme auffordern. Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, sollte die Aufforderung zur Abnahme auch immer den Hinweis auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme enthalten.

Eine grundlose oder ohne Begründung verweigerte Abnahme führt also zukünftig zur Beweislastumkehr. Der Besteller muss dann beweisen, dass die Leistung des Unternehmers mangelhaft ist. Der Besteller trägt damit das Risiko, dass sich bei Schäden oder Beschädigung des hergestellten Werkes nicht nachweisen lässt, ob diese vom Unternehmer verursacht oder erst später erfolgt sind. Der Unternehmer wird aber weiterhin beweisen müssen, dass er die Werkleistung fertiggestellt hat. Der Unternehmer muss also das Leistungsprogramm vollständig abgearbeitet haben.

Die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB-E wird ergänzt durch einen Anspruch auf Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650g BGB-E):

„(1)    Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

(2)     Bleibt der Besteller einen vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3)     Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Diese Regelung schafft zwar keine Lösung für Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Mangels. Diese Regelung kann aber in vielen Fällen zu einer Klärung der tatsächlichen Situation beitragen, weil der Besteller im eigenen Interesse gezwungen wird, unmittelbar nach Erbringung der Werkleistung Mängel zu benennen und gegebenenfalls mit einem eigenen Sachverständigen an einer Dokumentation des bestehenden Zustandes hinzuwirken. Eine Verweigerung der Mitwirkung würde durch die Vermutung der Mangelfreiheit zu nachteiligen Konsequenzen führen.

Praxishinweis:

Der Unternehmer sollte, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von konkreten Mängeln verweigert, eine gemeinsame Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Damit entgeht er vielen Problemen, die mit einer späteren Zustandsfeststellung verbunden sind. Der Unternehmer kann sich also vor den nachteiligen Konsequenzen einer Verschlechterung des Zustandes schützen.

Fazit:

Die Neuregelung der Abnahmefiktion und der gemeinsamen Zustandsfeststellung führt zu einem erheblichen verbesserten Schutz des Bauunternehmers bei einer grundlos verweigerten Abnahme. Sie birgt aber auch erhebliche Gefahren für Bauherren, insbesondere Bauherren, die über die rechtliche Situation nicht hinreichend informiert sind. Verbraucher müssen immerhin über die Rechtsfolgen der grundlos verweigerten Abnahme informiert werden. Eine entsprechende Regelung gibt es bei der Zustandsfeststellung nicht.

Praxishinweis:

Bauherren sollten sich also frühzeitig informieren und bei der Zustandsfeststellung sachverständige Beratung hinzuziehen, um Mängelrechte optimal durchsetzen zu können.

 

BAG kippt Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen im Baugewerbe

I. Sachverhalt

Tarifverträge haben grundsätzlich Geltung zwischen Tarifvertragsparteien, also denjenigen, die einen solchen Tarifvertrag abgeschlossen haben. Allerdings kann eine Geltung auch über eine sogenannte Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Tarifverträgen durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erzielt werden. Voraussetzung hierfür war nach bisheriger Gesetzeslage, dass 50% der unter den Geltungsbereich der Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgeber der Baubranche beschäftigt sind. Im Baugewerbe hat das BMAS hiervon Gebrauch gemacht und die Tarifverträge der Baubranche (VTV Bau) für alle Arbeitgeber für allgemeinverbindlich erklärt. Diese Tarifverträge regeln das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. Bei den Sozialkassen des Baugewerbes (SOKA BAU) handelt es sich um gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Die SOKA Bau erbringt  Leistungen zur Urlaubsabwicklung, zum Berufsbildungsverfahren sowie zusätzliche Altersversorgungsleistungen. Die Finanzierung dieser Leistungen erfolgt durch Umlagezahlungen der Arbeitgeber in Höhe von bis zu 20% der Bruttolohnsumme. Die Allgemeinverbindlicherklärung hatte zur Folge, dass alle Betriebe der Baubranche zur Zahlung von Beiträgen an die SOKA Bau verpflichtet waren. Diese AVE wurde von Arbeitgebern mehrfach gerichtlich angegriffen.

II. Entscheidung

Nun hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) unter anderem mit Beschluss vom 21.09.2016 entschieden, dass AVE für VTV Bau aus den Jahren 2008, 2010 und 2014 unwirksam sind. Nach Auffassung des BAG gab es keine tragfähige Grundlage für die Annahme des Bundesministeriums, dass zum Zeitpunkt des Erlasses mindestens 50% der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt waren.

III. Folgen für die Praxis

Die Auswirkungen für die Praxis sind enorm, denn die Entscheidung wirkt gem. § 98 Abs. 4 ArbGG für und gegen jedermann, so dass sich alle Arbeitgeber darauf berufen können, unabhängig davon, ob Sie selbst einen Rechtsstreit geführt haben.

Darüber hinaus sind Verfahren anhängig, die die AVE aus den Jahren 2006, 2012 und 2013 betreffen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass das BAG auch diese AVE für unwirksam erklärt. Damit wäre die Rechtsgrundlage für die Einziehung der Beiträge für die Jahre 2006 – 2014 gegenüber vielen Betrieben entfallen. Eine Beitragspflicht bestünde im betreffenden Zeitraum demnach nur für tarifgebundene Arbeitgeber. Andere Arbeitgeber der Baubranche seien nicht verpflichtet gewesen, für diesen Zeitraum Beiträge zu leisten.

Ob allerdings Rückforderungsansprüche betroffener Betriebe geltend gemacht werden können, ist fraglich. Jedenfalls für rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren über Beitragsansprüche hat das BAG eine Rückforderung im Wege der Restitutionsklage nach § 580 ZPO ausgeschlossen. Die Klage wäre jedoch ohnehin nur innerhalb eines Monats ab Bekanntwerden des Restitutionsgrundes zu erheben. Zumindest im Hinblick auf die bereits entschiedenen Verfahren für die AVE für die Jahre 2008, 2010 und 2014 ist diese Frist bereits abgelaufen.

Jedenfalls kommen in allen Fällen aber bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht, da die Beitragszahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Aus diesem Grund sollte die Rückforderung von Beitragsansprüchen zeitnah geprüft werden.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.

Grundwissen: Erschließungsbeiträge

Erwerber von Grundstücken in Neubaugebieten bekommen ihn in aller Regel. Einen Bescheid über die Erschließungsbeiträge. Manchmal trifft es aber auch Eigentümer, die schon seit Jahrzehnten in einem Haus wohnen und Personen, die ein älteres Haus erwerben.

Während in Neubaugebieten höchstens über die Höhe der Erschließungsbeiträge gestritten wird, sind Eigentümer von älteren Gebäuden oft überrascht, wenn sie zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden, obwohl die Erschließungsanlagen gefühlt bereits seit mehreren Jahrzehnten bestehen. Aktuell wurde wieder in sämtlichen Medien von FAZ, über Bild bis in die Tagesschau über ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf berichtet. So titelte der Spiegel „Düsseldorf: Anwohner müssen für „Hitler-Asphalt“ bezahlen.“

Oft sind solche Bescheide – wie auch im Fall vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf – aber jedenfalls dem Grunde nach berechtigt, Angriffspunkte bestehen allenfalls bei der Kostenhöhe.

I. Erschließungsbeiträge

Erschließungsbeiträge sind Kommunalabgaben, die von den anliegenden Grundstückseigentümern zu bezahlen sind und mit denen Kommunen Erschließungsmaßnahmen finanzieren. Erschließung meint dabei die Herstellung der Nutzungsmöglichkeit eines Grundstücks durch Anschluss an Ver- und Entsorgungsnetze wie z.B. Wasser, Kanalisation, Straße etc. als die wirtschaftliche Nutzbarmachung des Grundstücks.

Rechtliche Regelungen zu Erschließungsbeiträgen finden sich seit 1961 in den §§ 127 bis 135 BauGB, obwohl es sich um kommunale Abgaben handelt. Erst 1994 wurde den Bundesländern die Möglichkeit gegeben selbst Regelungen zu treffen. Davon hat bisher v.a. Baden-Württemberg Gebrauch gemacht, dass in §§ 33-41 KAG neue und in wesentlichen Punkten abweichende Regelungen zum BauGB getroffen hat.

II. Fälligkeit

Der Anspruch der Kommune auf die Erschießungsbeiträge wird erst mit der endgültigen Herstellung der Straße fällig. Erst mit endgültiger Herstellung beginnt die Festsetzungsverjährungsfrist von 4 Jahren zum Jahresende. Wie lange die Erschließung dauert ist unerheblich. Verwirkung oder Vertrauensschutz gibt es gegenüber diesen staatlichen Einnahmen nicht.

Bei der erstmaligen endgültigen Herstellung handelt es sich um einen Rechtsbegriff, weil er nicht darauf abstellt, ob eine Erschließungsanlage technisch funktionsfähig hergestellt war. Entscheidend ist vielmehr zusätzlich, ob die rechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht vorlagen. Dies sind insbesondere das Vorliegen einer gültigen Beitragssatzung und die Erfüllung der dortigen Voraussetzungen. Erst nach vollständigem Vorliegen dieser Voraussetzung ist eine erstmalige endgültige Herstellung vorhanden.

Und zur endgültigen Herstellung gehören auch Gehweg und Straßenbeleuchtung – darauf weisen die Verwaltungsgerichte in einer Vielzahl ihrer Entscheidungen hin.

III. Grenzen der Inanspruchnahme

Allerdings gilt die Möglichkeit zur nachträglichen Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht unbegrenzt.

1.keine doppelte Inanspruchnahme

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg gilt der Grundsatz der Einmaligkeit der Beitragserhebung. Dies bedeutet, dass ein bestandskräftiger Beitragsbescheid einer erneuten Beitragsveranlagung des Grundstücks entgegensteht.

Aber nicht jeder Eigentümer, der schon Erschließungseiträge bezahlt hat ist vor Nachforderungen sicher. Häufig wurden von den Gemeinden Vorauszahlungen verlangt. Dies ist nach § 25 Abs. 2 KAG möglich und die Möglichkeit bestand auch schon nach § 133 Abs. 3 BauGB. In diesem Fall können nach endgültiger Herstellung die tatsächlich angefallenen Kosten abgerechnet und ggf. Nachforderungen geltend gemacht werden.

2. Historische oder vorhandene Ortstraße

Ausgenommen sind zudem historische oder vorhandene Ortsstraßen. Dass eine solche vorliegt, wird häufig gegen Bescheid vorgebracht. Ob dies der Fall ist, hängt eng damit zusammen, dass es bei einer technisch fertiggestellten Straße an der erstmaligen endgültigen Herstellung im Rechtssinne fehlen kann.

Historische Straßen sind innerörtliche und schon vor Einführung des jeweiligen Landesstraßenbaugesetzes fertiggestellte und zum Anbau bestimmten Straße. Hintergrund ist, dass vor Inkrafttreten von landesgesetzlichen Regelungen grundsätzlich keine Beitragserhebung möglich war. Dies ist in Baden-Württemberg relativ kompliziert, da die Rechtsprechung danach unterscheidet, ob eine Anbaustraße im ehemaligen badischen Landesteil, im ehemaligen Württembergischen Landesteil oder in dem hohenzollerischen Landesteil lag. Zudem ist für das Vorliegen einer historischen Straße in der Regel erforderlich, dass nicht nur eine Straße im technischen Sinne vorhanden war, sondern, dass die Straße eine geordnete Anbaumöglichkeit aufwies und schon nennenswerte Umfang angebaut war. Kann diese Frage nicht geklärt werden, weil alter Pläne nicht vorhanden sind, geht dies im Regelfall zulasten der Gemeinde.

Von einer vorhandenen Straße ist auszugehen, wenn die Erschließungsanlage vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes 1961 entsprechend den damals geltenden Bestimmungen technisch hergestellt war. Dann ist nach den Überleitungsvorschriften in § 49 Abs. 6 KAG eine Beitragserhebung ausgeschlossen.

IV. Verfahren VG Düsseldorf und Folgen

Beachtet man diese Grundsätze war der Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf alles andere als überraschend.

In dem Verfahren ging es um eine Straße, die über mehrere Jahrzehnte errichtet wurde mit der Besonderheit, dass die Fahrbahndecke 1937 und damit während der NS-Zeit aufgebracht wurde. 1956 kam die Straßenbeleuchtung hinzu1976 der Kanal und 2009/2010 Gehwege. Erst dann erfolgte die Abrechnung der Erschließungsbeiträge. Dagegen wehrten sich die betroffenen Anlieger vor dem Verwaltungsgericht.

Zu Unrecht. Das Verwaltungsgericht wies darauf hin, dass die erstmaligen endgültigen Herstellung erst 2010 erfolgte und die Gemeinde auch erst dann berechtigt – und verpflichtet – war die Erschließungsbeiträge geltend zu machen.

Noch häufiger sind Fälle in denen die Erstellung der Straße in den 50er bis 80er erfolgt ist. Aufgrund der damaligen guten Finanzsituation der Städte und Gemeinden wurde die Kosten der Erschließung oftmals nicht an die angrenzenden Bewohner oder Gewerbetreibenden weitergegeben. Zwischenzeitlich haben sich die Zeiten geändert und viele Städte machen solche alte Kosten nunmehr geltend.

Novellierung des Bauvertragsrechts – Fingierte Abnahme und Zustandsfeststellung

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Eine für die Praxis besonders bedeutsame Neuregelung ist die fingierte Abnahme nach Vollendung eines Werkes, die zusammen mit einer gesetzlich festgelegten Zustandsfeststellung den Werkunternehmer vor Nachteilen bei der unberechtigten Verweigerung der Abnahme schützen soll.

1. Bisherige Regelung zur fingierten Abnahme

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Abnahmewirkungen treten danach nicht ein, wenn das Werk nicht abnahmereif ist. Die Abnahmereife setzt voraus, dass das Werk frei von wesentlichen Mängeln ist. Diese Frage wird in der Regel erst nach langwierigen Begutachtungen oder Gerichtsverfahren geklärt. Die Unsicherheit über den Eintritt der Abnahmewirkungen bleibt also oft über Jahre bestehen.

Das ist für den Unternehmer besonders dann nachteilig, wenn das Gebäude bereits vom Bauherren (Besteller) benutzt wird. Der Bauunternehmer, der bis zur Abnahme beweispflichtig ist, dass das Werk mangelfrei erstellt wurde, kann später in aller Regel nicht nachweisen, ob Beschädigungen nachträglich entstanden sind und vom Bauherren verursacht wurden.

Bisher kann sich der Unternehmer nur durch eine von ihm veranlasste Zustandsfeststellung schützen. Da die Zustandsfeststellung durch ein vom Unternehmer beauftragtes Privatgutachten im Prozess keine Bindungswirkung hat und ein selbständiges Beweisverfahren langwierig ist und hohe Kosten verursacht, gibt es hier erhebliche Schutzlücken für den Unternehmer.

2. Geplante Neuregelung der fingierten Abnahme

Der Referentenentwurf des BMJ sieht eine Neuregelung der fingierten Abnahme vor, die nur an die Vollendung des Werkes, nicht an die Abnahmereife anknüpft. Nach § 640 Abs. 2 E-BGB gilt ein Werk schon dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Abnahmefiktion tritt also auch dann ein, wenn das vollendete Werk wesentliche Mängel aufweist. Voraussetzung ist also nicht mehr die Abnahmereife, also die im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werkes, sondern nur noch die Vollendung, also die Fertigstellung eines (auch mangelhaften) Werkes. Unbedeutende Restarbeiten, die die Gebrauchsfähigkeit des Werkes nicht beeinträchtigen, stehen einer Vollendung nicht entgegen.

Der Bauherr (Besteller) muss bei einem Abnahmeverlangen des Unternehmers selbst aktiv werden, um die Abnahmefiktion zu verhindern. Es genügt nicht, die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Bauherr konkrete Mängel angeben. Hierbei reicht die Angabe der Mangelsymptome aus. Es ist auch nicht notwendig, alle Mängel anzugeben. Die Neuregelung will damit verhindern, dass sich der Bauherr durch Nichtstun seiner Verpflichtung zur Erklärung der Abnahme entzieht.

3. Folgen der fingierte Abnahme

Die fingierte Abnahme hat zur Folge, dass die Abnahmewirkungen eintreten. Die Werkleistung des Unternehmers ist damit erfüllt, sein Anspruch auf Werklohn fällig (§ 641 BGB). Zufällige oder nicht nachweisbare nachträgliche Beschädigungen führen dann nicht mehr dazu, dass der Werklohnanspruch des Unternehmers gekürzt werden kann (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der fingierten Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Die vielleicht wichtigste Rechtsfolge ist: Nach der Abnahme muss der Bauherr die Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisen, wenn er Mängelansprüche geltend machen will.

Der Bauherr ist also zukünftig gut beraten, auf eine Aufforderung zur Abnahme zu reagieren und konkrete Mängel zu benennen, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen.

4. Rechtsfolgen bei Verweigerung der Abnahme

Verweigert der Bauherr die Abnahme unter Angaben von konkreten Mängeln, treten die Rechtsfolgen der Abnahme nicht ein. Das gilt selbst dann, wenn der Bauherr nur unwesentliche Mängel benennt. Lediglich dann, wenn der Bauherr offensichtlich nicht bestehende Mängel oder gänzlich unbedeutende Mängel anführt, kann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs trotzdem von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.

5. Flankierende Neuregelung: Die Zustandsfeststellung

Wenn der Besteller die Abnahme verweigert, kann der Unternehmer nach § 650f E‑BGB die Mitwirkung des Bestellers (Bauherrn) an der Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Der Unternehmer kann also eine Zustandsfeststellung veranlassen und den Besteller zur Mitwirkung auffordern. Diese Zustandsfeststellung hat nicht die Wirkungen einer Abnahme. In § 650f Abs. 2 E‑BGB ist aber eine Vermutung geregelt, dass offenkundige Mängel, die bei der Zustandsfeststellung nicht angegeben werden, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden sind. Das gilt nur dann, wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist.

Der Unternehmer hat also in den Fällen, in denen der Besteller bereits im Besitz des Werkes ist, also bei Bauwerken, die dem Besteller bereits übergeben sind oder Werkleistungen an oder im Gebäude des Bestellers, die Möglichkeit, sich vor einer Mängelhaftung für nachträgliche Beschädigungen zu schützen.

6. Sonderregelung für Verbraucher

Für Verbraucher gilt die fingierte Abnahme und die Rechtsfolgen einer Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme nur, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform, also schriftlich, per E-Mail oder per Telefax erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 E‑BGB). Von dieser Regelung kann auch im Bauvertrag nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650h E‑BGB).

7. Fazit und Hinweise

Die Neuregelung beseitigt eine wesentliche Schwäche des bisherigen Bauvertragsrechts, bei der die Beweislastregelung im Falle der unberechtigt verweigerten Abnahme den Unternehmer vor unlösbare Schwierigkeiten stellt, wenn er sich gegen nachträgliche Beschädigungen des Werkes zur Wehr setzen will. Die Regelung ist ausgewogen, weil sie in den Mechanismus der Abnahme und Abnahmewirkungen nicht eingreift, wenn der Besteller die Abnahme wegen konkret benannter Mängel verweigert. Sie ist aber für den Besteller gefährlich, wenn er auf das Aufforderungsschreiben zur Abgabe der Abnahme nicht reagiert. Deshalb ist die Hinweispflicht für Verbraucherverträge ein notwendiges Korrektiv.

Wenn die Neuregelung in Kraft tritt, sollten Unternehmer die Standardvorgehensweise der Fertigstellung von Werkleistungen anpassen und

  • nach Vollendung der Werkleistung die Abnahme unter Fristsetzung verlangen,
  • bei Verbraucherverträgen einen Hinweis auf die Rechtsfolgen aufnehmen,
  • die Mitwirkung des Bestellers an der Zustandsfeststellung verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert und konkrete Mängel benennt, und
  • die Zustandsfeststellung auch tatsächlich durchführen und dokumentieren.

Für Besteller ist es zukünftig unabdingbar, sich konkret zur Abnahme zu äußern, also die Abnahme ausdrücklich zu verweigern und dabei konkrete Mängel zu benennen. Anderenfalls können die Abnahmewirkungen auch dann eintreten, wenn die Werkleistung wesentliche Mängel aufweist.

Grundwissen zur Abnahme

Fast alle am Bau Beteiligten wissen, dass die Abnahme ein wichtiges, einschneidendes Ereignis ist. Über den tatsächlichen Umfang der rechtlichen Bedeutung einer Abnahme gibt es aber immer wieder Missverständnisse. In diesem Überblick sollen deshalb die Abnahmefolgen dargestellt werden.

1. Beginn der Gewährleistung

Mit der Abnahme wird die Leistungsphase des Vertrages abgeschlossen, es beginnt die Gewährleistungszeit. Die Frist für Mangelansprüche beträgt nach BGB 5 Jahre ab Abnahme (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). In der VOB/B ist die Gewährleistungszeit gestaffelt: Sie beträgt grundsätzlich 4 Jahre, für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre, bei industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr, bei bestimmten maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen 2 Jahre, wenn der Auftragnehmer keinen Wartungsvertrag abschließt.

Häufig werden für bestimmte Gewerke oder Produkte noch geringere Gewährleistungsfristen vereinbart, so zum Beispiel für Leuchtmittel 6 Monate. Diesen Regelungen liegt die Fehlvorstellung zugrunde, dass der Werkunternehmer für alle Produktfehler haftet, die in der Gewährleistungszeit auftreten. Das ist falsch. Der Auftragnehmer haftet nur für die Fehler, die schon bei Abnahme vorlagen, § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B, § 633 Abs. 1 BGB. Die Gewährleistungszeit ist nur die Frist, innerhalb derer sich der Auftraggeber mit Erfolg darüber beschweren kann, dass der Mangel bei Abnahme vorlag. Eine Haftung für Produktfehler besteht nur bei Übernahme einer Garantie. Die Unterscheidung zwischen Garantie und Gewährleistung ist deshalb zentral.

Ein Beispiel aus dem Lebensmitteleinzelhandel macht es deutlich: Die Gewährleistungsfrist für ein Joghurt beträgt 2 Jahre. Das heißt nicht, dass das Joghurt zwei Jahre haltbar ist, sondern, dass ich mich zwei Jahre lang darüber beschweren kann, dass es schon beim Kauf verdorben war.

Auf einem anderen Blatt steht, dass ein von Anfang an vorhandener Mangel möglicherweise zunächst nicht erkennbar ist. Der fehlerhafte WU-Beton (wasserundurchlässiger Beton) fällt unter Umständen erst auf, wenn bei einem Hochwasser drei Jahre nach Abnahme der Keller absäuft. Hier sprechen viele vom „verdeckten“ oder „versteckten“ Mangel. Oft hält sich der Irrglaube, für solche versteckten Mängel gäbe es sogar eine längere Gewährleistungsfrist. Auch das ist falsch. Richtigerweise handelt es sich hier um den Unterschied zwischen Mangelursache und Mangelsymptom. Die Mangelursache muss schon bei Abnahme vorliegen, die Mangelsymptome treten sehr häufig erst später auf.

Der Begriff „versteckte Mängel“ ist zudem irreführend: Genau genommen sind alle Mängel, deretwegen man mit Erfolg Ansprüche geltend machen kann, versteckte Mängel. Wegen Mängeln, die bei Abnahme bekannt (also nicht versteckt) sind und bei denen sich der Bauherr bei der Abnahme keine Ansprüche vorbehält, verliert der Auftraggeber seine Ansprüche.

2. Fälligkeit der Vergütung

Nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB wird (erst) mit der Abnahme der Werklohn fällig. Der Werkunternehmer ist somit vorleistungspflichtig, muss also zunächst seine Leistung mangelfrei erbringen und kann erst dann seine Vergütung verlangen.

Der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen ist erst sehr viel später in das BGB aufgenommen worden. Dabei war die zunächst formulierte Regelung für die Werkunternehmer nachteilig, weil nur für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes Abschlagszahlungen verlangt werden konnten und nach der Rechtsprechung des BGH nicht etwa einzelne Gewerke in sich abgeschlossene Teile eines Werkes waren, sondern zum Beispiel einzelne Gebäude einer Mehrhausanlage. Die frühere Regelung über Abschlagszahlungen hatte deshalb wenig praktische Relevanz. Die jetzige gesetzliche Regelung in § 632a BGBgewährt Abschlagszahlungen schon dann, wenn dem Besteller durch die Leistung ein Wertzuwachs entstanden ist. Darüber lässt sich trefflich streiten. Ist zum Beispiel eine Freifläche, die bisher als Parkplatz genutzt wurde, womit Einnahmen erzielt werden konnten, im Wert gewachsen, wenn zur Errichtung eines Gebäudes die Erdarbeiten ausgeführt sind? Man kann dort nicht mehr parken, die Baugrube muss man zusätzlich sichern. Wenn das Bauvorhaben nicht fortgesetzt wird, stellt sich ernsthaft die Frage, ob das Gelände dadurch werthaltiger geworden ist.

Die jetzige Regelung im BGB entspricht aber im Wesentlichen in der VOB/B längst enthaltenen Regelung (§ 16 Abs. 1 VOB/B), wonach Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind, wobei als Leistungen auf die von der geforderten Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile gelten, wenn sie dem Besteller übereignet worden sind

3. Gefahrübergang

Der Begriff Gefahrübergang beschreibt die für juristische Laien schwierigste Abnahmefolge. Es geht um die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung des bereits (ganz oder teilweise) erstellten Werks trägt. Man unterscheidet dabei die Leistungsgefahr und die Preisgefahr. Bei der Leistungsgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, dass die Leistung bei ihrer Beschädigung/Zerstörung noch einmal hergestellt werden muss. Bei der Preisgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, die Kosten für die nochmalige Herstellung tragen zu müssen. Diese beiden Fragen können unterschiedlich zu beantworten sein. Es sind Konstellationen denkbar, bei denen der Werkunternehmer zwar verpflichtet ist, bei einem zufälligen Untergang des bereits erstellten Werkes dieses noch einmal herzustellen (Leistungsgefahr beim Unternehmer), er aber dafür noch einmal eine gesonderte Vergütung erhält (Preisgefahr beim Auftraggeber).

Die Regelung im BGB ist einfach: Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer sowohl die Preis- als auch die Leistungsgefahr. Das heißt, dass er bei einer zufälligen, von ihm nicht verschuldeten oder von dritten verursachten Zerstörung des Werks dieses auf eigene Kosten noch einmal herstellen muss.

Die VOB/B modifiziert die Grundregeln des BGB erheblich. § 7 VOB/B bestimmt:

Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 [das ist: Vergütung der erbrachten Leistung und Erstattung bereits entstandener Kosten für noch nicht erbrachte Leistung]; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

Die Regeln der VOB/B sind sachgerecht. Gleichwohl modifizieren sie den gesetzlichen Grundgedanken, wonach Preis- und Leistungsgefahr bis zur Abnahme vollständig beim Auftraggeber liegen. Da es sich bei der VOB/B nicht um ein Gesetz handelt, sondern um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer strengen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, besteht die Gefahr, dass die VOB-Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält – jedenfalls dann, wenn man bei der Verwendung der VOB/B sich nicht darauf beschränkt, den VOB-Text einfach zu übernehmen, sondern daran noch Änderungen vornimmt (zum Beispiel die durchaus sachgerechte Verlängerung der Gewährleistungszeit von vier auf fünf Jahre). Auftragnehmer schenken der Frage der Preis- und Leistungsgefahr bei der Vertragsgestaltung erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit. Das kann teuer werden, wenn das nur teilweise fertiggestellte Werk vor Abnahme zum Beispiel durch Hochwasser, Blitzschlag, Brand oder Vandalismus beschädigt wird. Es empfiehlt sich deshalb für Auftragnehmer, die sinnvollen Regelungen der VOB individuell zu vereinbaren

4. Beweislastumkehr

Die praktisch größte Bedeutung unter den Abnahmefolgen kommt bei rechtlichen Auseinandersetzungen der Beweislastumkehr zu, die mit der Abnahme eintritt.

Der Begriff Beweislast umschreibt, wer die Last trägt, etwas vor Gericht beweisen zu müssen. In der Regel gilt, dass der derjenige der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft, diese auch beweisen muss. Wer also aus einem Vertrag Ansprüche herleitet, muss die Existenz des Vertrages beweisen. Wer die Zahlung des Kaufpreises zurückhält mit der Begründung die Kaufsache sei mangelhaft, muss die Mängel beweisen.

Von diesem Grundsatz macht das Werkvertragsrecht eine entscheidende Ausnahme:

Die Beweislast für die Mangelfreiheit liegt vor der Abnahme beim Werkunternehmer, nach der Abnahme beim Bauherrn – und zwar unabhängig davon, ob sich diese Tatsache für den Betroffenen günstig oder ungünstig auswirkt. So muss zum Beispiel der Werkunternehmer vor Abnahme die Mangelfreiheit seines Werkes beweisen, selbst wenn sich der Auftraggeber auf die Mängel beruft, um die Abnahme zu verweigern (das Vorhandensein der Mängel ist rechtlich für den Bauherrn in dieser Situation eine günstige Tatsache, weil sie die Abnahmeverweigerung rechtfertigt). Nach der Abnahme muss der Bauherr die Existenz der Mängel beweisen, selbst wenn die Mangelfreiheit für den Bauunternehmer günstig ist, weil sie seinen Werklohnanspruch stützt.

Der Beweislast kommt deshalb eine so entscheidende Bedeutung zu, weil viele Prozesse nach Beweislastregeln entschieden werden. Wann immer eine Tatsache nicht aufzuklären ist, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist, wird das Gericht die Entscheidung nach Beweislastkriterien fällen: Derjenige verliert, der den Beweis nicht führen kann. Zudem ist mit der Beweislast die Pflicht zum Kostenvorschuss verbunden. Auch dies kann zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen.

Deshalb ist es für Werkunternehmer von großer Bedeutung, ihre Leistung exakt zu dokumentieren: Die Menge des verarbeiteten Materials, die Qualität des verarbeiteten Materials, die Umstände bei der Verarbeitung (z. B. Witterung, Verzögerungen) die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Verarbeitung des Materials (soweit kein höherer Standard vereinbart ist) und die Mangelfreiheit des Arbeitsergebnisses.

 

Die verweigerte Abnahme als Verjährungsfalle

Wer als Bauherr bei seinem Bauvorhaben Mängel entdeckt, hat in der Regel – gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme an – fünf Jahre Zeit, diese Mängel beim Bauunternehmer geltend zu machen, bevor Verjährung eintritt. Beim VOB-Vertrag beträgt diese Frist vier Jahre, wird aber häufig auch auf fünf Jahre verlängert. Besonders dann, wenn die Mängel gravierend sind, wird sich der Bauherr allerdings überlegen, ob er das Werk des Bauunternehmers überhaupt abnimmt. Die Abnahme ist nämlich die Erklärung, dass das Werk im Großen und Ganzen dem vertraglich Vereinbarten entspricht. Wegen der Mängel, die schon bei Abnahme bekannt sind, kann man – muss man sogar – einen Vorbehalt erklären. Wer trotz erkannter Mängel abnimmt, verliert insoweit seine Gewährleistungsansprüche.

Außerdem bewirkt die Abnahme neben dem Beginn für die Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche, dass sich die Beweislast für bis dahin noch nicht bekannte Mängel umkehrt, dass die Vergütung fällig wird und dass die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung des Werkes von dem Bauherren zu tragen ist.

Wer aber glaubt, durch die Verweigerung der Abnahme auf der sicheren Seite zu sein, irrt sich möglicherweise. Die fünfjährige Gewährleistungsfrist nach dem BGB bzw. die vierjährige Gewährleistungsfrist nach VOB ist nämlich eine Ausnahmevorschrift zur gesetzlichen Regelverjährung. Wann immer es solche Ausnahmevorschriften nicht gibt, gilt die gesetzliche Regelverjährung von drei Jahren. Für den vertraglichen Erfüllungsanspruch gibt es keine Sondervorschriften im Hinblick auf die Verjährung. Das heißt, dass der Bauherr aus dem Bauvertrag gegenüber dem Bauunternehmer einen in drei Jahren verjährenden Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Werkes hat. Nimmt er nicht ab und setzt er damit nicht eine fünfjährige Gewährleistungsfrist in Gang, verjährt der Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag in drei Jahren. Der Bauherr ist damit jedenfalls im Hinblick auf die Dauer  der Verjährungsfrist ohne Abnahme deutlich schlechter gestellt als mit Abnahme. Es empfiehlt sich deshalb sehr, gründlich zu prüfen, ob man wegen bekannter Mängel tatsächlich die Abnahme verweigern will. Möglicherweise ist eine Abnahme mit entsprechenden Vorbehalten der bessere Weg.

 

Genügt die Mangelrüge per E-Mail? Anmerkung zur Entscheidung des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 08.02.2015.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat am 08.02.2015 (2-20 O 229/13) entschieden, dass eine per E-Mail verschickte Mangelrüge nicht genügt, um die Verjährung der Gewährleistungsansprüche zu verhindern. Das Landgericht folgt damit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Frankfurt aus dem Jahr 2012 (4 U 269/11). Worum geht es?

Normalerweise genügt eine Mangelrüge nicht, um den Eintritt der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen zu verhindern. Dazu bedarf es in der Regel gerichtlicher Maßnahmen, zum Beispiel der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) enthält aber eine Sonderregelung: Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beginnt eine neue (zweijährige) Verjährungsfrist ab Zugang einer schriftlichen Mangelrüge. Eine rechtzeitige Mangelrüge verhindert also die Verjährung. Die VOB/B ist allerdings kein Gesetz, sondern eine Sammlung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Will man erreichen, dass die VOB/B gilt, muss man dies im Bauvertrag vereinbaren.

In dem Fall, den das Landgericht Frankfurt zu entscheiden hatte (ebenso wie in dem Fall, der dem Oberlandesgericht Frankfurt vorlag), hatten die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. In beiden Fällen hatte der Bauherr per E-Mail rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist die Mängel gerügt. In Frankfurt ist man der Auffassung, dass dies nicht genügt, um die Verjährung wirksam zu verhindern. Das Landgericht Frankfurt und das Oberlandesgericht Frankfurt stützen sich dabei auf eine Regelung im BGB. Dort heißt es in § 126 BGB: „Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.“ Es liegt auf der Hand, das eine E-Mail diesen Anforderungen nicht genügt, denn sie trägt weder eine eigenhändige Namensunterschrift noch ein notariell beglaubigtes Handzeichen. Diese strengen Formvorschriften gelten allerdings nach dem Wortlaut des § 126 BGB nur dann, wenn „durch Gesetz“ die schriftliche Form vorgeschrieben ist. Die VOB/B ist kein Gesetz. Für sie gilt, was in § 127 BGB geregelt ist: „Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittelung“. Mit anderen Worten: Wer vertraglich Schriftform vereinbart, genügt dieser Form in der Regel auch dann, wenn er seine Erklärungen per Telefax oder per E-Mail verschickt. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn aus den gesamten Umständen zu entnehmen ist, dass die Parteien die strengere gesetzliche Schriftform wollten.

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichtes Frankfurt und des Landgerichtes Frankfurt zur Anwendung der strengen gesetzlichen Schriftformregeln bei einer vertraglich (nämlich durch VOB/B) vereinbarten Schriftform sind erkennbar falsch. Wie soll man in der Praxis nun damit umgehen?

Bauherren im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichtes Frankfurt wird man empfehlen müssen, die mühselige und zeitraubende gesetzliche Schriftform einzuleiten, wenn Erklärungen abgeben werden sollen, die nach der VOB/B der Schriftform genügen müssen. Diese Vorschriften sind vielfältig. Die VOB-Schriftform gilt für zahlreiche Bereiche:

1. § 4 Abs.3: Bedenken des Auftraggebers gegen die vorgesehene Art der Bauausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistung anderer Unternehmer.

2. § 4 Abs. 8, Nr.1: Zustimmung des Auftraggebers zur Übertragung von Bauleistungen durch den Auftragnehmer an Nachunternehmer.

3. § 6 Abs.1: Anzeige von Behinderungen.

4. § 6 Abs. 6 S. 1: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Schadensersatzanspruchs.

5. § 6 Abs. 6 S. 2: Behinderungsanzeige zur Auslösung des Entschädigungsanspruchs.

6. § 6 Abs. 7 : Kündigung des Bauvertrags bei Unterbrechung von länger als drei Monaten.

7. § 8 Abs. 5: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber.

8. § 9 Abs. 2: Kündigung des Bauvertrags durch den Auftragnehmer.

9. § 12 Abs. 4: Niederschrift der förmlichen Abnahme.

10. § 12 Abs.5 Nr.1: Fertigstellungsmitteilung.

11. § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2: Mängelrüge des Auftraggebers mit Verlangen der Mängelbeseitigung nach Abnahme.

12. § 16 Abs. 3 Nr. 2 Unterrichtung und Hinweis auf die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung.

13. § 17 Abs. 4: Abgabe der Bürgschaftserklärung durch den Auftragnehmer an den Auftraggeber als Sicherheitsleistung.

14. § 18 Abs. 2 Nr.1: Entscheidung der vorgesetzten Stelle des öffentlichen Auftraggebers innerhalb von 2 Monaten bei vorangegangenem Streitigkeiten aus dem Bauvertrag und Einspruch gegen die Entscheidung der vorgesetzten Stelle des Öffentlichen Auftraggebers durch Auftragnehmer.

Außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Oberlandesgerichtes Frankfurt würde ich nach wie vor diese Erklärungen per E-Mail verschicken, nur die Mangelrüge (§ 13 Abs. 5) vorsichtshalber aber rechtzeitig auch per Post, wenn es darum geht, die Verjährung zu verhindern. Alle anderen Erklärungen können notfalls nachgeholt werden. Ist der Anspruch aber erst einmal verjährt, ist das Kind in den Brunnen gefallen.

Im Übrigen gilt: Die Anforderungen an die Formulierung einer ordnungsgemäßen Mangelrüge sind nicht allzu hoch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt es, die Symptome zu benennen, in denen sich der Mangel zeigt. Man kann gleichwohl einige Fehler machen. Wir helfen bei der Gestaltung rechtssicherer Erklärungen gerne.

Sind Photovoltaikanlagen Bauwerke?

Seit einiger Zeit tobt eine Diskussion um die Frage, ob Photovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind. Gestritten wird dabei über sogenannte Aufdachanlagen, also Photovoltaikanlagen, die auf einem bestehenden Dach befestigt werden. Dass frei stehende Photovoltaikanlagen Bauwerke sind, dürfte dagegen unbestritten sein.

Wichtig ist die Frage, ob ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt, für die Verjährungsfrist von Ansprüchen bei Mängeln an den Photovoltaikanlagen. Bei Bauwerken und Bauteilen beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

Die Antwort auf die Frage ist oft von erheblicher Bedeutung. Mängel, wie z.B. die Abweichung von der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder sonstige Funktionsmängel, fallen oft erst nach einigen Jahren auf. Zudem ist die Verkürzung von Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht möglich, wenn ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt.

1. Hintergründe zur Verjährung von Mängelansprüchen

Nach §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln fünf Jahre bei Bauwerken, Planungs- und Bauüberwachungsleistungen für Bauwerke und bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben (sogenannte Bauteile).

Bauwerke sind dabei unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sachen. Unbeweglich ist die Sache, wenn sie – und sei es auch nur wegen Größe und Gewicht – nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann.

Ein Bauteil ist eine Sache, die bei Arbeiten an bestehenden Bauwerken verwendet wird, wenn die Arbeiten für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Nutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. So unstreitig die Begriffsbestimmungen sind, so schwierig und diskussionsanfällig ist die Anwendung im konkreten Einzelfall. Dies führte dazu, dass zu der Frage, ob Aufdachphotovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind, seit 2002 eine Vielzahl sich widersprechender Gerichtsentscheidungen ergangen sind.

2. Das Urteil des BGH zur Verjährungsfrist bei Aufdachanlagen

Diese Frage dürfte der Bundesgerichtshof nun durch sein Urteil vom 09.10.2013, VIII ZR 318/12 geklärt haben. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der spätere Kläger vom späteren beklagten Unternehmer lediglich die Teile für die Photovoltaikanlage erworben, diese aber im Anschluss selbst auf einem Scheunendach angebracht. Nach Ablauf von etwas über zwei Jahren stellte sich heraus, dass die Solarmodule eine ausgeprägte Delamination aufwiesen. Dabei lösen sich Schichten in Werkstoffen ab, was dauerhaft zu einer erheblichen Leistungsminderung führt. Nachdem im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Mängel bestätigt wurden, kam es letztlich darauf an, ob Mängelansprüche verjährt sind.

Dies bejahte der Bundesgerichtshof mit folgender Begründung:

„Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes.

Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S. dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile „für ein Bauwerk“ verwendet worden wären.“

3. Folgeentscheidungen

In der Folge haben nun mehrere Oberlandesgerichte versucht, der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in anderen Fällen Rechnung zu tragen, mit durchaus unterschiedlichen Ergebnissen. Das OLG Köln (Urteil vom 28.05.2014 – 2 U 107/13), das Oberlandesgericht Saarbrücken (Urteil vom 23.04.2014 – 1 U 181/13) und der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 14.01.2014 – 28 U 883/13) haben mit relativ kurzen Verweisen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine zweijährige Verjährungsfrist angenommen und in den konkreten Fällen Mängelansprüche als verjährt betrachtet. Insbesondere das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Urteil ausgeführt, dass dies seiner Ansicht nach aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs für alle Aufdachanlagen zwingend ist.

Die 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichtes München ist demgegenüber in seinem Urteil vom 10.12.2013 – 9 U 543/12 im konkreten Fall von einer fünfjährigen Verjährungsfrist ausgegangen und hat das Vorliegen eines Bauwerks bejaht. Das Oberlandesgericht München hat dies im konkreten Fall damit begründet, dass die zu liefernde und auf dem Dach einer Tennishalle zu montierende Photovoltaikanlage nicht nur aus den fabrikmäßig hergestellten Solarmodulen, sondern zudem aus einer fest mit dem Gebäude verbundenen Unterkonstruktion bestand. Außerdem mussten die Solarmodule aufwendig verkabelt und dafür Kabelkanäle in das Innere des Gebäudes gelegt werden. Die Photovoltaikanlage hatte Auswirkungen auf die Statik des Gebäudes und die Erreichbarkeit im Brandfall. Außerdem war eine Demontage nur mit Beschädigungen am Dach des Gebäudes möglich und die Kabelkanäle hätten nicht an einem anderen Standort erneut eingesetzt werden können.

 4. Reichweite der Entscheidung

Zwar betraf die Entscheidung des BGHs einen reinen Kaufvertrag. Die Aussagen des Bundesgerichtshofs verdeutlichen aber, dass es auf die Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrages letztlich nicht ankommt. Es ist somit für die Verjährung unerheblich, ob es sich um einen Werkvertrag oder einen Kaufvertrag (mit oder ohne Montageverpflichtung) handelt. Maßgeblich ist allein die Frage, ob die Photovoltaikanlage im Einzelfall ein Bauwerk oder Bauteil ist. Die der Entscheidung des BGHs zugrunde liegenden Überlegungen dürften somit auf nahezu alle Verträge über Photovoltaikanlagen anwendbar sein.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte – entgegen der Entscheidung der 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichts München – auch für alle Aufdachanlagen Anwendung finden, unabhängig von der genauen Konstruktion. Der Bundesgerichtshof verneint die Bauwerkseigenschaft von Aufdachanlagen nämlich allein mit dem Hinweis auf die fehlende Verbindung mit dem Erdboden. Dieses Argument gilt für alle Aufdachanlagen. Zudem stellt der Bundesgerichtshof in Bezug auf die fehlende Qualifikation als Bauteil entscheidend darauf ab, dass Aufdachanlagen eigenen Zwecken – nämlich der Stromerzeugung und Erhalt der Einspeiseprämie – dienen und keine Funktion für das Gebäude haben. Auch dies dürften nahezu alle Photovoltaikanlagen gemeinsam haben. Diese Argumente dürften auch für den Fall greifen, der dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München zugrunde liegt. Die dortige Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt, so dass das Urteil bisher nicht rechtskräftig ist.

Ausgenommen sind damit nur noch frei stehende Solaranlagen, die selbst mit dem Erdboden verbunden sind und ein Bauwerk darstellen. Für sie gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist.

5. Folgen für die Praxis

Unternehmen, die Aufdachphotovoltaikanlagen verkaufen bzw. montieren, sollten die Entscheidung bei der Gestaltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigen. Gemäß § 309 Nr. 8ff besteht die Möglichkeit, die Verjährungsfrist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen weiter zu verkürzen, nämlich auf ein Jahr. Eine Verkürzung ist aber dann nicht zulässig, wenn ein Bauwerk vorliegt und die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Da dies nach der Entscheidung des BGHs nicht der Fall ist, kann die Verjährungsfrist nun statt fünf Jahren, ein Jahr betragen.

Bauherren sind dann gezwungen, das Vorliegen von Mängeln sehr schnell zu prüfen und Ansprüche frühzeitig geltend zu machen. Außerdem sollte genau geprüft werden, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen die Verkürzung der Gewährleistung vorsehen.