§ 650f und § 635 BGB – Wettlauf der Fristen

Das korrekte Setzen von Fristen ist in der Praxis gar nicht so einfach, für viele Ansprüche aus Bauverträgen, seien es Mängelansprüche, Verzugsansprüche oder Schadensansprüche ist die richtige Fristsetzung aber essentiell. Von wenigen Ausnahmen abgesehen gibt es ohne angemessene Fristsetzung keine Sekundäransprüche auf Minderung, Schadensersatz, Kostenvorschuss und Selbstvornahmekosten und auch das Rücktrittsrecht hängt davon ab. Umso erstaunlicher ist es, wie sorglos häufig mit der Fristsetzung umgegangen wird. Und manchmal kann für das Bestehen eines Anspruchs auch entscheidend sein, wer zuerst reagiert hat und wessen Frist zuerst abgelaufen ist.

  1. Sachverhalt

Die auftraggebende GmbH hat einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung und einen Generalunternehmer mit der Errichtung eines Büro- und Ladengebäudes beauftragt. Das Gebäude wies Brandschutzängel auf. Die Bestellerin setzte dem Generalunternehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung und erhob nach deren erfolglosem Ablauf gegenüber dem Generalunternehmer Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz wegen bereits angefallener Mangelbeseitigungskosten und gegenüber dem Architekten auf Schadensersatz. Während des Prozesses verlangte der Generalunternehmer Sicherheit für noch offene Vergütungsansprüche nach § 650f BGB und kündigte den Vertrag teilweise wegen der ihm obliegenden Gewährleistungsverpflichtungen, nachdem die Sicherheit nicht innerhalb der geforderten angemessenen Frist von der Bestellerin gestellt wurde.

  1. Entscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart entschied mit Urteil vom 17.12.2024 – 10 U 23/24, dass der Generalunternehmer dem Schadensersatzverlangen und dem Vorschussanspruch des Bestellers die ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Stellung der Sicherheit nicht entgegenhalten kann. Zwar konnte der Generalunternehmer den Vertrag kündigen, nachdem er erfolgslos eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hatte. Die Kündigung führt aber nicht dazu, dass bereits entstandene Mängelrechte wieder entfallen. Die Ansprüche der Bestellerin auf Schadensersatz und Mangelbeseitigungsvorschuss sind mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Mit erfolglosem Ablauf der Frist zur Mangelbeseitigung hat die Generalunternehmerin ihr Recht zur Mangelbeseitigung verloren. Eine Kündigung einer nicht mehr vorhandenen Leistungsverpflichtung ist nicht möglich.

  1. Bewertung

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH zur Vorgängerregelung in § 648a BGB alter Fassung, wonach einmal entstandene Ansprüche durch die Kündigung nicht mehr wegfallen. Für die ausführenden Unternehmen bedeutet dies, dass sie frühzeitig reagieren und ihren Anspruch auf Sicherheit geltend machen müssen. Gerade bei größeren Mängeln kann die angemessene Mangelbeseitigungsfrist länger sein als die – regelmäßige maximal 14 Tage betragende – Frist zur Stellung der Sicherheit. Dann kann es tatsächlich zu einem Wettlauf der Fristen kommen und der Frage erhebliche Bedeutung zukommen, welche Mangelbeseitigungsfrist angemessen ist. Und das Rennen ist nicht  wie hier – schon entschieden – bevor die zweite Frist überhaupt zu laufen beginnt.

Das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart ist auch im Übrigen lesenswert und fasst die Rechtsprechung zur geschuldeten Leistung und zur Haftung des Architekten trotz Einschaltung von Fachplanern, (fehlende) Pflicht zur Vorlage eines Mangelbeseitigungsplanung durch den Bauherrn und zum Mitverschulden zusammen. Zudem erfolgen sehr interessante Ausführungen zur Zulässigkeit und dem Umfang von Feststellungsanträgen in Bezug auf Mangelbeseitigungskosten und zur Unverhältnismäßigkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ohne behördliche Anordnung.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe

Erste Entscheidungen zur Definition des Verbraucherbauvertrages nach neuem Recht

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 24.4.2021 – 24 U 198/20 die Auffassung vertreten, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des §§ 650 I Abs. 1 1. Alt. BGB auch dann vorliegt, wenn verschiedene Gewerke zeitgleich und in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes beauftragt werden, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer erkennbar ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Neues Bauvertragsrecht und Verbraucherbauvertrag

Seit 2018 sieht das neue Bauvertragsrecht des BGB spezielle Regelungen zu Verbraucherbauverträgen vor. § 650i BGB definiert den Verbraucherbauvertrag dabei wie folgt:

  • Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Für solche Verbraucherbauverträge gelten dann eine Reihe von Sondervorschriften zu Baubeschreibung, Widerrufsrecht, Vertragserfüllungssicherheit bei Abschlagszahlungen und insbesondere auch Bauhandwerkersicherheit. Eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB kann nach Abs. 6 Nr. 2 u.a. bei Verbraucherbauverträgen nicht verlangt werden.

Erweiterte Definition des Begriffs Verbraucherbauvertrag

Im zugrunde liegenden Fall begehrt die Klägerin, das ausführende Unternehmen, von der beklagten Bauherrin die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, hilfsweise restlichen Werklohn. Die Klägerin betreibt einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Stahl- und Hallenbau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle. Das Fundament der Industriehalle wurde durch Drittunternehmen errichtet. Die errichtete Halle ist vermietet an ein Unternehmen, dessen Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten ist. Sowohl der Auftrag, als auch das Abnahmeprotokoll wurden vom Ehemann der Beklagten unterschrieben.

Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar die Sache an das Landgericht Münster zurückverwiesen und somit noch keine Entscheidung getroffen. Es hat aber bereits einige inhaltliche Hinweise erteilt, insbesondere hinsichtlich der Einordnung der Beklagten als Verbraucherin und der Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Verbrauchereigenschaft

Angesichts des Sachverhalts stellt sich direkt die Frage der Verbrauchereigenschaft. Bei Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle ist nicht der erste Gedanke, dass es sich bei dem Bauherrn um einen Verbraucher handelt.

Verbraucher ist gemäß § 13 BGB aber jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Die Verwaltung eigenen Vermögens ist, unabhängig von dessen Höhe, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit. Die Vermögensverwaltung wird erst dann der berufs- oder gewerbsmäßig, wenn der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Wann dies der Fall ist, hängt vom Einzelfall ab. Da die Vermietung hier allerdings lediglich an eine Gesellschaft erfolgt, spricht aus Sicht des Gerichts wenig dafür, dass ein erheblicher bürotechnische Aufwand hiermit verbunden ist. Dies auch, da der Geschäftsführer der Mieterin der Ehemann der Beklagten ist und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen wurde.

Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Im Anschluss beschäftigt sich das Oberlandesgericht mit der Frage des Verbraucherbauvertrages.

Hier gibt es angesichts des Sachverhaltes zwei Punkte, wegen derer man einem Verbraucherbauvertrag zweifeln könnte.

Zum einen wird vertreten, dass zwingende Voraussetzung eines Verbraucherbauvertrages ist, dass es sich um ein Wohngebäude handelt. Zum anderen, dass eine Verbraucherbauvertrages voraussetzt, dass ein Generalunternehmer beauftragt wird. Beides verneint das Oberlandesgericht.

Verbraucherbauvertrag nur bei Wohngebäuden?

Beim Wohngebäude beruft sich das Oberlandesgericht zur Begründung auf den Wortlaut der Vorschrift. Dort heißt es „Verträge über den Bau von Gebäuden“. Eine Beschränkung auf Wohngebäude gibt der Wortlaut nicht her. Eine solche Einschränkung ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien und auch nicht aus der der Regelung zugrunde liegenden EU-Richtlinie.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe?

Das Thema gewerkeweise Vergabe wurde bisher in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Wortlaut spricht zunächst gegen die Einbeziehung der Einzelvergabe. Dieser lautet „durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird“. Danach muss sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichten. Der Wortlaut weicht zudem von § 650 Abs. 1 BGB ab, wo ausdrücklich „Teil eines Bauwerks“ erwähnt ist. Eine Definition dessen, was unter dem „Bau eines neuen Gebäudes“ zu verstehen ist, findet sich im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich ausgeführt, dass der Anwendungsbereich für die Regelung zum Verbraucherbauvertrages an die zugrunde liegende EU-Richtlinie anschließe. Gemäß Art. 3 Abs. 3f der Richtlinie gilt die Richtlinie nicht für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum. Im Ergebnis führte dies vor Inkrafttreten der Bauvertragsrechts Reform dazu, dass Verbraucher bei Verträgen über Anfangszeiten unten kleinere“ Bauleistungen umfassender geschützt waren, als bei solchen über „größere“ Bauleistungen. In Erwägungsgrund 26 der Richtlinie wird zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen in Art. 3 Abs. 3f ausgeführt, dass darunter solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind.

Ziel des Gesetzesgebers sei es somit gewesen, gerade diejenigen Baumaßnahmen zu erfassen, die von der Richtlinie nicht erfasst sind. Vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines umfassenden Verbraucherschutzes könnte die fehlende Erwähnung des Vertrages über die Herstellung eines Bauwerks „oder eines Teils“ davon als unbeabsichtigte gesetzgeberische Lücke zu werten sein. Hierfür spricht nach Meinung des Oberlandesgerichts, dass Verbraucherbauverträge vom Rechtsschutzinteresse her betrachtet auch dann vorliegen müssten, wenn sich der Vertrag zum Beispiel auf den Dachstuhl, den Putz, den Estrich oder eine Technische Anlage eines Neubaus beschränkt. Zudem gebe es keinen sachlichen Grund, warum der Bauherr bei gewerkeweise Vergabe weniger schutzwürdig ist, insbes. hinsichtlich der strukturellen Unterlegenheit gegenüber bauerfahrenden Unternehmen und dem mit den Maßnahmen verbundenen Risiko.

Eine Einschränkung macht das Oberlandesgericht allerdings insoweit, als Voraussetzung für einen Verbraucherbauvertrag sei, dass – wie hier – die Beauftragung der verschiedenen Gewerke zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt und die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist. Auch muss das betroffene Gewerk zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Folgen für aktuelle und zukünftige Projekte mit Verbraucherbauverträgen

Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts wird der Anwendungsbereich des Verbraucherbauvertrages erheblich ausgeweitet. Da das Oberlandesgericht den konkreten Fall an das Landgericht Münster zurückverwiesen hat, wird es leider nicht zeitnah zu einer Stellungnahme des VII. Senates des Bundesgerichts zu dieser Frage kommen. Es bleibt abzuwarten, wie sich andere Oberlandesgerichte zu der Frage positionieren.

Insgesamt scheint die Entscheidung etwas inkonsequent und vom gewollten Ergebnis gedacht. Während beim Wohngebäude allein auf den Wortlaut abgestellt wird, wird dieser bei der gewerkweisen Vergabe außer Acht gelassen. Vielmehr wird allein auf den Verbraucherschutz und den angeblichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Ob es ein solcher Wille rechtfertigt, sich über den ausdrücklichen Wortlaut –auch im Vergleich zu anderen Regelungen des neuen Bauvertragsrechts, insbes. § 650a BGB – hinwegzusetzen, ist äußerst zweifelhaft.

In aktuellen Projekten kann ausführenden Unternehmen aber nur geraten werden, nicht mit Verweis auf eine nicht gestellt Sicherheit, Arbeiten einzustellen, da hier ein erhebliches Risiko besteht.

Höhe der Vollstreckungssicherheit bei Sicherheiten nach § 650 f BGB

Für ausführende Unternehmen ist das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB (§ 648 a BGB a.F.) ein wirksames Druckmittel, wenn der Auftraggeber weitere Leistungen verlangt aber Zahlungen einbehält. Über die Frage Wann, in welcher Höhe und mit welcher Formulierung solcher Sicherheiten verlangt werden können, haben wir bereits mehrfach berichtet.

Probleme treten allerdings auch immer wieder bei der Vollstreckungsentscheidung von Urteilen auf, mit denen Bauhandwerkersicherheiten gewährt werden

I. Hintergrund

Gerichtsurteile sind nach § 704 ZPO im Grundsatz vollstreckbar, sobald sie rechtskräftig sind. Dies ist folgerichtig. Rechtskräftig sind Urteile aber erst dann, wenn sie von keiner Partei mehr mit Rechtsmitteln, z.B. der Berufung oder Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden können. Problematisch ist die Zwischenphase zwischen dem Urteil I. Instanz und der Rechtskraft, eine Zwischenphase die einen Zeitraum von einem Monat bis zu Jahren einnehmen kann, je nachdem ob ein Berufungsverfahren durchgeführt wird und wie lange dieses andauert.

Für diesen Zeitraum hat die Zivilprozessordnung in §§ 708, 709 ZPO eine Regelung dahingehend getroffen, dass solche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, außer in den Fällen des § 708 ZPO allerdings nur, wenn der Gläubiger Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit ist dabei nur für Geldforderungen in § 709 S.2 ZPO vorgegeben, für sonstige Urteile gibt das Gesetz keine Höhe vor.

Erwirkt nun ein Auftragnehmer ein Urteil, worin sein Auftraggeber verurteilt wird eine Sicherheit zu stellen und kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, so fragt sich ein Auftragnehmer, wie er die Verpflichtung nun durchsetzen kann. Bei der Verpflichtung eine Sicherheit gemäß §§ 650 f, 232 ff BGB zu stellen handelt es sich um eine vertretbare Handlung. Dies hat zur Folge, dass die Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgt, das heißt, der Auftragnehmer kann die Handlung, also die Stellung der Sicherheit für den Auftraggeber vornehmen. Umsetzbar ist für den Auftragnehmer dabei oft nur eine Hinterlegung gemäß §§ 232 Abs. 1, 233 BGB, anders als für den Auftraggeber, der regelmäßig eine Bürgschaft stellt. Hinterlegung bedeutet, dass das Geld bei der Hinterlegungsstelle, in aller Regel dem zuständigen Amtsgericht, eingezahlt wird. § 887 ZPO sieht vor, dass sich der ausführende Unternehmer ermächtigen lassen kann, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten und gleichzeitig beantragen kann, dass der Auftraggeber verurteilt wird, den Sicherheitsbetrag voraus zu zahlen und zwar an die Hinterlegungsstelle. Verhindern kann der Auftraggeber die Vollstreckung nur durch tatsächliche Stellung der Sicherheit, nicht durch die bloße Ankündigung, er werde eine Bürgschaft stellen.

Probleme treten auf, wenn der Auftraggeber Berufung einlegt und der Auftragnehmer trotzdem aus seinem erstinstanzlichen, aber noch nicht rechtskräftigen Urteil vollstrecken will. Hier stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe der Unternehmer Sicherheit leisten muss.

II. Meinungsstand

Die Frage, ob und in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht letztinstanzlich entschieden. Allerdings haben sich in den letzten Jahren einige Landgerichte und Oberlandesgerichte mit der Frage beschäftigt, allerdings mit unterschiedlichen Ergebnissen.

Zutreffend sind alle Oberlandesgerichte ausgegangen, dass es sich bei der Stellung der Sicherheit nicht um eine Geldforderung handelt. Danach greift § 709 S.1 ZPO. Das heißt, eine Sicherheit kann grundsätzlich verlangt werden, problematisch ist aber die Höhe.

Hier ging das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 23.10.2015 – 9 U 91/15 davon aus, dass lediglich eine Sicherheit in Höhe von 5% des Sicherungsbetrages zu stellen ist. Dem gegenüber haben die Oberlandesgerichte Karlsruhe (Urteil vom 11.10.2016 – 8 U 102/16) und nun ganz aktuell das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 09.01.2019 – 12 U 123/18) die Auffassung vertreten, dass Sicherheit in Höhe von 110% des Sicherheitenbetrages zu stellen ist.

Das Oberlandesgericht Hamm schützt seine Entscheidung auf § 717 Abs. 2 S.1 ZPO. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet den Schaden zu ersetzen, der dem Auftraggeber durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entsteht, falls sich das Urteil I. Instanz nachträglich als fehlerhaft erweist und damit die vorläufige Vollstreckung nicht berechtigt war.

Das Oberlandesgericht Hamm will damit das Risiko abfedern, dass ein dritter Gläubiger des ausführenden Auftragnehmers auf das Geld des Auftraggebers zugreift, bevor es dem Auftragnehmer gelingt, dass Geld als Sicherheit zu hinterlegen. Zwar gibt das Oberlandesgericht Hamm zu, dass es sich dabei um einen theoretischen Fall handelt, dieser liege aber nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamms nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

Entgegengesetzt hat das Oberlandesgericht Hamburg argumentiert und angenommen, dass dieser Fall so unwahrscheinlich ist, dass daraus nicht die Pflicht zur Stellung einer 110 %-igen Sicherheit gefolgert werden kann und eine 5 %-ige Sicherheit genügt.

Zusammenfassend geht nunmehr die wohlherrschende Meinung der Oberlandesgerichte davon aus, dass Sicherheit in Höhe von 110% zu leisten ist.

III. Bewertung und Folgen

Durch die Entscheidung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm wird Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen. Sie können vom Auftraggeber im Wege der Vollstreckung nur dann Sicherheit verlangen, wenn sie selbst den Betrag zunächst verauslagen. Damit wird im hohen Umfang Kapital gebunden und dies in einer Situation, in der dem Auftragnehmer ohnehin Geldmittel fehlen, nämlich diejenigen, die vom Auftraggeber – berechtigt oder unberechtigt – zurückgehalten werden. Zwar weist das Oberlandesgericht Hamm daraufhin, dass diese Sicherheit nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu leisten ist, angesichts der Zeiträume, die Berufungsverfahren da häufig dauern, handelt es sich dabei aber nicht um wenige Wochen, sondern eher Jahre.

Zu Recht stellt das Urteil des Oberlandesgerichts Hamms darauf ab, dass bei der Höhe der Sicherheit auf einen möglichen Ersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO abzustellen ist. Dies entspricht der einheitlichen Linie in Rechtsprechung und Literatur.

Entscheidend ist aber, wie dieser mögliche Ersatzanspruch bemessen wird. Hier sind die Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm der Ansicht, dass die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts kein taugliches Abgrenzungskriterium sei. Dafür spricht zwar, dass der Auftragnehmer mit der Vollstreckung warten könne, bis Rechtskraft eintritt. Andererseits ist es mit dem Sinn und Zweck der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Bauhandwerkersicherung kaum vereinbar, jegliche theoretisch denkbaren Schäden zu berücksichtigen und so durch unverhältnismäßig hohe Sicherheitsleistungen die vorläufige Vollstreckung von Urteilen quasi unmöglich, jedenfalls unwirtschaftlich zu machen.

Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) – i.d.R kein Rechtsmissbrauch

Der Unternehmer eines Bauvertrages ist vorleistungspflichtig. Er muss also zunächst seine Leistung vollständig erbringen, bevor er – abgesehen von Abschlagszahlungen – die Vergütung verlangen kann. Damit der Werkunternehmer bei einer Insolvenz des Auftraggebers mit seiner Werklohnforderung nicht ausfällt, gibt es einen gesetzlichen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung (Bauhandwerkerversicherung § 650f BGB). Mit der Neuregelung des Bauvertragsrechts hat sich an der Rechtslage gegenüber dem 31.12.2017 geltenden Recht (§ 648a BGB) nichts Wesentliches geändert. Es gibt aber immer noch einige offenen Fragen. In einer aktuellen Entscheidung hat der BGH jetzt geklärt, dass ein taktisches Sicherheitsverlangen, mit dem andere Ziele als die bloße Erlangung der Sicherheit verfolgt werden, i.d.R. nicht rechtsmissbräuchlich ist.

1. Sicherungsverlangen

Der Unternehmer kann eine Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung zzgl. einer Pauschale von 10% für Nebenforderungen verlangen. Das Verlangen muss nicht schriftlich erfolgen. Es ist aber sinnvoll, zu Nachweiszwecken das Sicherungsverlangen schriftlich zu stellen und den Zugang sicher zu stellen, z.B.  durch Versendung durch Einwurf/Einschreiben.

2. Rechtsfolgen des Sicherungsverlangens

Der Besteller muss ab Zugang des Sicherungsverlangens ohne schuldhaftes Zögern die verlangte Sicherheit stellen. Die Sicherheit kann durch Garantie oder Bürgschaft einer Bank oder eines Keditversicherers erfolgen. Der Sicherungsgeber (die Bank) darf Leistungen auf die Sicherheit aber nur erbringen, wenn der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt oder der Besteller durch (vorläufig) vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteil worden ist.

Erbringt der Ersteller die Sicherheit nicht, obwohl der Unternehmer hier für eine angemessene Frist gesetzt hat, kann der Unternehmer die weitere Ausführung der Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Im Falle der Kündigung kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. Die rechtliche Situation ist also vergleichbar mit der Situation bei einer freien Kündigung  des Bestellers nach § 648 BGB (§ 649 BGB a.F.)

3. Taktische Erwägungen

Die Sicherheitsleistung bindet Liquidität des Bestellers. Der Besteller wird deshalb ein Sicherungsverlangen häufig als ,,unfreundlichen Akt“ auffassen. Da Unternehmer oft an einer längerfristigen Zusammenarbeit und weiteren Aufträgen des Bestellers interessiert sind, verzichten sie häufig auf das Sicherungsverlangen. Da die Sicherheit auch noch nach Abnahme verlangt werden kann, ist es dem Besteller möglich, die Sicherheit später zur verlangen, wenn nach dem frischen Bauablauf ein Anlass dafür besteht, etwa weil der Besteller Abschlagsrechnungen nicht bezahlt oder Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Bestellers aufkommen.

4. Sicherungsverlangen als taktische Option

Wenn der Besteller trotz Nachfristsetzung die Sicherheit nicht stellt, kann der Unternehmer den Vertrag kündigen. Damit wird das Sicherungsverlangen ein taktisches Mittel für Fälle, in denen der Unternehmer seine eigenen Leistungen nicht mehr erbringen will.

Es sind viele Gründe dafür denkbar, warum ein Unternehmer nicht am Vertrag festhalten, sondern von seiner Leistungspflicht entbunden werden möchte. Da eine grundlose Leistungsverweigerung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde, kann sich der Unternehmer dazu entschließen, die Sicherheit nach § 650f BGB zu verlangen und eine knapp bemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit zu setzen. Erbringt der Besteller die Sicherheit nicht, kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder kündigen, worauf es ihm in diesen Fällen auch ankommt.

Problematisch ist die Ermittlung einer angemessene Frist. Hier gibt es keine generell gültigen Vorgaben. Frist muss so lange bemessen sein, dass der Besteller die Möglichkeit hat, die Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist zu erbringen. Hier sind ggf. besondere Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen. Deshalb ist der Unternehmer gut beraten, die Frist zu knapp zu setzen. I.d.R. wird eine Woche ausreichend sein.

5. In der Regel kein Rechtsmissbrauch

In einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 23.11.2017, VII ZR 34/15) hat der BGH entschieden, dass es keine unzulässige Rechtsausübung auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsangebot darstellt, wenn das Sicherungsverlangen des Unternehmers (auch) anderen Motiven als der bloßen Erlangung einer Sicherheit erfolgt.

In dem Fall ging es um einen Bauvertrag mit einem Volumen von ursprünglich EUR 7.575.000,00 (Pauschalfestpreis). Nach Schwierigkeiten im Bauablauf verlangte der Besteller eine Sicherheitsleistung i.H.v. insgesamt EUR 30.000.000,00 und setzte hierfür eine Frist von 10 Tagen.

Nach Fristablauf kündigte der Unternehmer den Vertrag. Der Besteller hielt das Sicherungsverlangen für rechtsmissbräuchlich, weil das Hauptanliegen des Unternehmers nicht die Erlangung der Sicherheit, sondern eine bessere Ausgangposition für Verhandlungen zur Abwicklung des Bauvorhabens war.

Der BGH stellt klar:

  • Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 650f BGB (früher § 648a BGB) kann der Unternehmer bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer angemessenen Frist den Vertrag kündigen oder Leistung klagen.
  • Das gesetzgeberische Anliegen ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, möglichst effektiv und schnell eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung zu erlangen.
  • Der Unternehmer kann die Sicherheit nach Vertragsabschluss jederzeit geltend machen, auch nach Abnahme oder nach Kündigung des Bauvertrages.
  • Es ist deshalb keine unzulässige Rechtsausübung und auch kein Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde liegen.
  • Der BGH entscheidet nicht, ob in Extremfällen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs die Kündigung des Vertrages nach § 650f Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. In Extremfällen könnte also eine andere Entscheidung getroffen werden.

6. Taktische Vorgehensweise

Der Unternehmer sollte sich immer gut überlegen, ob er ein Sicherungsverlangen nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) stellt. Der Auftraggeber hat in aller Regel wenig Verständnis für diese Vorgehensweise und wird schon das Sicherheitsverlangen als solches als wenig kooperativ ansehen.

Die Sicherheit sollte aber jedenfalls dann verlangt werden, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass der Besteller Rechnungen nicht bezahlen will oder aber nicht bezahlen kann.

Der Anspruch auf die Sicherheit gibt dem Unternehmer zudem eine zusätzliche taktische Möglichkeit, wenn der Unternehmer über Fragen der Bauabwicklung verhandeln oder sich gar vom Vertrag lösen will. Das Ausnutzen dieser taktischen Möglichkeiten ist nicht rechtsmissbräuchlich, sodass das Sicherungsverlangen auch als Verhandlungsmasse für andere Fragen der Bauabwicklung genutzt werden kann.

Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 10%

Bürgschaften sind ein wichtiges Gestaltungs- und Sicherungsmittel für den Auftraggeber eines Bauvertrages. Der Auftraggeber sichert sich damit insbesondere gegen die Insolvenz des Bauunternehmers ab. Die Insolvenz des Bauunternehmers führt in der Regel zum Stillstand des Bauvorhabens und zur Notwendigkeit der Neuausschreibung. Die Fertigstellung eines angefangenen Bauvorhabens ist häufig mit hohen Zusatzkosten verbunden. Hinzu kommen Verzögerungskosten für längere Stillstandszeiten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert dieses Risiko ab.

Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Bürgschaftsvereinbarungen ist in den letzten Jahren immer enger geworden (https://www.baurechtzweinull.de/2015/07/14/unwirksamkeit-von-klausel-ueber-vertragserfuellungs-gewaehrleistungsbuergschaften/).

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hat der Bundesgerichtshof aber jetzt klargestellt, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam ist.

I. Hintergrund

In der Praxis sind Erfüllungsbürgschaften im Umfang von bis zu 10% der Auftragssumme üblich. Der Bundesgerichtshof hält zwar eine Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam, hat aber bisher den Umfang einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme nicht beanstandet. Allerdings sieht die gesetzliche Regelung zu Gunsten von Verbraucher-Bauherren nur eine 5%ige Sicherheitsleistung vor. Deshalb wurde vielfach vertreten, dass die Verpflichtung zur Stellung einer 10%igen Vertragserfüllungsbürgschaft den Bauunternehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist.

II. Gesetzliche Regelung

Bis zum Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 gab es keine gesetzliche Regelung für die Absicherung der Vertragserfüllung. Deshalb war in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine vertragliche Regelung, die den Bauunternehmer verpflichtet, zur Absicherung der Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme beizubringen, wirksam ist.

Mit der Neufassung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen geregelt. Der Gesetzgeber hat dabei auch eine Vertragserfüllungssicherheit vorgegeben, allerdings nur für Verbraucherverträge:

§ 632a Abs. 3 BGB:

Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 von 100 des Vergütungsanspruchs zu leisten.

Wegen dieser Neuregelung wird vertreten, dass das gesetzliche Leitbild einer Vertragserfüllungssicherheit einen Umfang von nur 5% der Auftragssumme vorsieht. Deshalb soll eine Verpflichtung zur Stellung einer höheren Vertragserfüllungssicherheit unwirksam sein. Hintergrund ist die Regelung des § 307 BGB, wonach Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB:

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

III. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016, VII ZR 56/15

Der Entscheidung des BGH liegt ein typischer Fall der Insolvenz eines Bauunternehmers zugrunde. Der Bauherr hatte einen Generalunternehmer mit dem Bau eines Geschäftshauses beauftragt. Es war eine Pauschalvergütung in Höhe von EUR 1.660.000,00 vereinbart. Der Generalunternehmer hatte sich verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme zu stellen. Während des Bauvorhabens beantragte der Generalunternehmer die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und nahm wegen der ihm entstandenen Mehrkosten den Bürgen auf Zahlung in Höhe von EUR 166.000,00 in Anspruch.

Der BGH gibt der Klage statt. Die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme ist nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5% zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die von einem Verbraucher ‑ und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als 5% der Auftragssumme betragen darf.

IV. Zusammenfassung

Eine auf 10% der Auftragssumme beschränkte Absicherung des Auftraggebers für die Vertragserfüllung ist nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber sollte aber bei der Vertragsgestaltung beachten, dass die Sicherheit nicht höher als 10% der Auftragssumme liegt und auch keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird.