§ 650f und § 635 BGB – Wettlauf der Fristen

Das korrekte Setzen von Fristen ist in der Praxis gar nicht so einfach, für viele Ansprüche aus Bauverträgen, seien es Mängelansprüche, Verzugsansprüche oder Schadensansprüche ist die richtige Fristsetzung aber essentiell. Von wenigen Ausnahmen abgesehen gibt es ohne angemessene Fristsetzung keine Sekundäransprüche auf Minderung, Schadensersatz, Kostenvorschuss und Selbstvornahmekosten und auch das Rücktrittsrecht hängt davon ab. Umso erstaunlicher ist es, wie sorglos häufig mit der Fristsetzung umgegangen wird. Und manchmal kann für das Bestehen eines Anspruchs auch entscheidend sein, wer zuerst reagiert hat und wessen Frist zuerst abgelaufen ist.

  1. Sachverhalt

Die auftraggebende GmbH hat einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung und einen Generalunternehmer mit der Errichtung eines Büro- und Ladengebäudes beauftragt. Das Gebäude wies Brandschutzängel auf. Die Bestellerin setzte dem Generalunternehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung und erhob nach deren erfolglosem Ablauf gegenüber dem Generalunternehmer Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz wegen bereits angefallener Mangelbeseitigungskosten und gegenüber dem Architekten auf Schadensersatz. Während des Prozesses verlangte der Generalunternehmer Sicherheit für noch offene Vergütungsansprüche nach § 650f BGB und kündigte den Vertrag teilweise wegen der ihm obliegenden Gewährleistungsverpflichtungen, nachdem die Sicherheit nicht innerhalb der geforderten angemessenen Frist von der Bestellerin gestellt wurde.

  1. Entscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart entschied mit Urteil vom 17.12.2024 – 10 U 23/24, dass der Generalunternehmer dem Schadensersatzverlangen und dem Vorschussanspruch des Bestellers die ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Stellung der Sicherheit nicht entgegenhalten kann. Zwar konnte der Generalunternehmer den Vertrag kündigen, nachdem er erfolgslos eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hatte. Die Kündigung führt aber nicht dazu, dass bereits entstandene Mängelrechte wieder entfallen. Die Ansprüche der Bestellerin auf Schadensersatz und Mangelbeseitigungsvorschuss sind mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Mit erfolglosem Ablauf der Frist zur Mangelbeseitigung hat die Generalunternehmerin ihr Recht zur Mangelbeseitigung verloren. Eine Kündigung einer nicht mehr vorhandenen Leistungsverpflichtung ist nicht möglich.

  1. Bewertung

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH zur Vorgängerregelung in § 648a BGB alter Fassung, wonach einmal entstandene Ansprüche durch die Kündigung nicht mehr wegfallen. Für die ausführenden Unternehmen bedeutet dies, dass sie frühzeitig reagieren und ihren Anspruch auf Sicherheit geltend machen müssen. Gerade bei größeren Mängeln kann die angemessene Mangelbeseitigungsfrist länger sein als die – regelmäßige maximal 14 Tage betragende – Frist zur Stellung der Sicherheit. Dann kann es tatsächlich zu einem Wettlauf der Fristen kommen und der Frage erhebliche Bedeutung zukommen, welche Mangelbeseitigungsfrist angemessen ist. Und das Rennen ist nicht  wie hier – schon entschieden – bevor die zweite Frist überhaupt zu laufen beginnt.

Das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart ist auch im Übrigen lesenswert und fasst die Rechtsprechung zur geschuldeten Leistung und zur Haftung des Architekten trotz Einschaltung von Fachplanern, (fehlende) Pflicht zur Vorlage eines Mangelbeseitigungsplanung durch den Bauherrn und zum Mitverschulden zusammen. Zudem erfolgen sehr interessante Ausführungen zur Zulässigkeit und dem Umfang von Feststellungsanträgen in Bezug auf Mangelbeseitigungskosten und zur Unverhältnismäßigkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ohne behördliche Anordnung.

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Ort: München / Halle B1, Stand 130

Pauschalpreis: Sind alle Leistungen erfasst?

Wie bereits zu vermuten ist, lässt sich die Frage pauschal nicht beantworten.

In der Baupraxis werden häufig Pauschalpreise bei Bauverträgen vereinbart. Für die Auftraggeber hat dies vor allem den Vorteil, dass die Kosten des Projekts besser kalkulierbar sind und nicht auszuufern drohen. Der Aufraggeber erhofft sich Kostensicherheit. Der Auftragnehmer minimiert das Risiko, dass er sich am Ende über die Höhe der Vergütung streiten muss, da der vereinbarte Pauschalpreis in der Regel bindend ist.

Detaillierter Pauschalvertrag oder Global-Pauschalvertrag?

Welche Leistungen der Auftragnehmer zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hat, hängt vor allem von der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung ab. Je detaillierter die Leistungsbeschreibung ist, desto klarer ist, welche Leistungen von dem Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Bei einem sog. Detail-Pauschalvertrag haben die Vertragsparteien auf der Grundlage eines detaillierten Angebots oder Leistungsverzeichnisses einen Pauschalpreis vereinbart. Führt der Auftragnehmer Leistungen aus, die von der Leistungsbeschreibung abweichen, kann der Auftragnehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung oder Preisanpassung haben.

Etwas anderes gilt, wenn sich die Parteien am funktionalen Erfolg der Baumaßnahme orientieren (sog. Global-Pauschalvertrag). Der Auftraggeber kann dann in der Regel davon ausgehen, dass sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, auch von dem Pauschalpreis umfasst sind.

So auch in dem Fall, den das Oberlandesgericht Köln am 30.01.2020, Az. 3 U 42/05 entschieden hat. Das Gericht hat angenommen, dass zu einer geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung eines Parkhauses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung auch eine Zugangskontrolle gehört. Die Kosten für die Schrankenanlage waren mit dem vereinbarten Pauschalpreis mitabgegolten. Der Auftragnehmer hatte keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung.  

Fazit

Bei Pauschalpreisvereinbarungen ist Vorsicht geboten – auf beiden Seiten. Um das eigentliche Ziel der Kostensicherheit zu erreichen, muss bei der Auftragserteilung besonders darauf geachtet werden, welche Leistungen von dem Pauschalpreis (mit-)erfasst sind. Ansonsten besteht für beide Seiten das Risiko von – vermeidbaren – Kostenüberraschungen.

Fiktive Mangelbeseitigungskosten – Rolle rückwärts oder Abschaffung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auf breiter Ebene?

  1. Problemstellung

Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  • Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  • Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
  • Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
  • Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

  • Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
  • Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
  • Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
  • Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
  • Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
  • Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
  • Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

Vorkalkulatorische Preisfortschreibung adé!

Der für Baurecht zuständige 7. Zivilsenat hat in einem neuen Urteil (Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/19) der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung bei Mengenminderungen und -mehrungen eine Absage erteilt. Der Preis für die die 110 %-Grenze übersteigende Mehrmenge sei selbstständig und losgelöst vom ursprünglichen Einheitspreis zu bestimmen.

Was war passiert?

Der beklagte Auftraggeber beauftragte den klagenden Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten. Als Vordersatz für die Leistung „Entsorgung von belastetem Bauschutt“ war im Angebotsleistungsverzeichnis eine Tonne angegeben. Der Auftragnehmer bot hierfür einen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne an. Während der Bauausführung stellte sich heraus, dass insgesamt etwas mehr als 80 Tonnen – anstatt der geplanten einen Tonne – belasteter Bauschutt zu entsorgen war. Zwischen den Parteien entstand darüber Streit, zu welchem Einheitspreis die Mehrmenge abzurechnen ist. Der Auftragnehmer rechnete mit dem ursprünglichen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne ab. Der Auftraggeber hielt dagegen nur einen deutlichen geringen Preis für gerechtfertigt, da die Container- und Deponiekosten pro Tonne aufgrund der erheblichen Mengen deutlich geringer ausgefallen waren. Da die Parteien außergerichtlich keine Einigung fanden, klagte der Auftragnehmer die seiner Auffassung nach ihm noch zustehende Vergütung gerichtlich ein. Seine Klage blieb vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht weitestgehend erfolglos.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung der Vorinstanzen und nahm in diesem Zusammenhang grundlegend Stellung, wie der neue Preis bei Mehrmengen zu berechnen sei. Er stellte zunächst fest, dass für die Neubildung des Einheitspreises nicht die Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis kalkulierten Kosten tatbestandliche Voraussetzung sei, sondern der Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises nur voraussetze, dass es zu einer Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % komme.

Im Hinblick auf den neu zu bildenden Preis stellt der Bundesgerichtshof fest, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B selbst keine Regelung enthalte, wie der Preis zu bestimmen sei. Die Bildung des neuen Preises sei vielmehr in die Hände der Vertragsparteien gelegt, die also einen neuen Vertragspreis aushandeln sollten. Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen, so sei das zuständige Gericht dazu berufen, zu entscheiden, welcher Preis für die Mehrmenge in Ansatz zu bringen ist. Das Gericht hat dabei zunächst zu berücksichtigen, ob zwischen den Parteien zumindest Einigkeit über bestimmte Teilelemente für die Neuberechnung des Preises besteht. Eine solche Einigkeit über Teilelemente kann z.B. darin bestehen, welche Zuschläge (z.B. GU-Zuschlag) bei der Neuberechnung des Preises zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Preisbestandteile, bei den zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, kann das Gericht nicht auf ein allgemeingültiges Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung zurückgreifen, da sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur nur ein uneinheitliches Bild zeige. Das angerufene Gericht habe vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welcher Maßstab für die Ermittlung des neuen Preises anzuwenden sei. Bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen sei damit der Maßstab für die neue Berechnung die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Dieser Anknüpfungspunkt sei heranzuziehen, da sich die tatsächlich erforderlichen Kosten ohne weiteres ermitteln ließen und eine realistische Bewertung ermögliche. Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses bzw. des Vertragspreisniveaus sei durch diesen Maßstab nicht gegeben, da für den neuen Preise der Mehrmenge das ursprüngliche Vertragspreisgefüge gerade nicht gelte.

Fazit

Mit dieser Entscheidung stellt sich der Bundesgerichtshof gegen die bisherige herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Bisher ging man davon aus, dass der neue Preis für die Mehr- und/oder Mindermengen auf Grundlage der Urkalkulation zu erfolgen hat (sog. vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Maßgeblich war also die Urkalkulation und nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten. Auch wenn der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich darauf abstellt, so entsteht der Eindruck, dass er die Regelung in § 650c BGB des neuen BGB-Bauvertragsrecht, die eine Berechnung von Nachträgen anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge vorsieht, nun auch in der VOB/B verankern möchte. Dabei dürfte es so sein, dass die nunmehrige Rechtsprechung nicht nur auf Mehr- und/oder Mindermengen Anwendung finden wird, sondern auch auf geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B. Denn § 2 Abs. 5 VOB/B entspricht im Wortlaut hinsichtlich der Neubildung des Preises der Regelungen zu Mehr- und Mindermengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Hingegen dürfte für zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B) weiterhin die Urkalkulation maßgeblich sein, da dort ausdrücklich auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen wird. Für die gerichtliche Praxis kommt daher der Frage, ob es sich um eine geänderte oder eine zusätzliche Leistung handelt, zukünftig erheblich mehr Bedeutung zu. Dies fördert allerdings nicht die Rechtssicherheit. Denn bis heute gibt es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung.

Zwar ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten den Vorteil haben, dass diese leichter zu bestimmen sind. Allerdings ist nach wie vor vollkommen unklar und damit mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet, wie die „angemessenen Zuschläge“ zu berechnen sind. Soweit der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang für Zuschläge von Baustellengemeinkosten spricht, dürfte dies sogar falsch sein, da regelmäßig bei Mengenmehrungen oder geänderten Leistungen Baustellengemeinkosten nicht anfallen und, wenn sie doch einmal anfallen, nicht über Zuschläge zu ermitteln sind, sondern konkret berechnet werden können und dann auch so berechnet werden müssen. Schließlich erscheint es in einer freien Marktwirtschaft fremd, dass nicht mehr der einzelne Wirtschaftsteilnehmer bestimmen kann, mit welchen Gewinnzuschlag er kalkuliert, sondern das Gericht als staatliche Institution festlegt, welchen Gewinn der einzelne Wirtschaftsteilnehmer haben darf. Die Auswirkungen sei zur Veranschaulichung an einem kurzen Beispiel dargestellt: Ein Auftragnehmer rechnet in der Urkalkulation mit einem Gewinnzuschlag von 10 %. Es kommt sodann zu einer Mengenmehrung und im anschließenden Rechtsstreit stellt das Gericht unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen fest, dass nur ein Gewinnzuschlag von 5 % angemessen sei. Schlussendlich entscheiden nun also Gerichte, wie viel Gewinn ein einzelner Bürger machen darf. Ob dies mit der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit vereinbar ist, sei einmal dahingestellt.

Fälliger Werklohnanspruch trotz fehlender Abnahme und prüffähiger Schlussrechnung

Das Oberlandesgericht Brandenburg bestätigt mit seinem Urteil vom 08.11.2018, dass es für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs einer Abnahme nicht bedarf, wenn der Auftragnehmer nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern nur noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend macht. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen stellt einen Verzicht auf die vollständige Vertragserfüllung dar.

I. Einführung

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers ist grundsätzlich die Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber und das Vorliegen einer prüffähigen Schlussrechnung. Bei BGB-Werkverträgen, die vor dem 01.01.2018 abgeschlossen worden sind, bedarf es nur der Abnahme zur Fälligkeit des Werklohns.

Unabhängig von der Abnahme oder Abnahmefähigkeit wird der Werklohn fällig, wenn der Auftragnehmer keine Nacherfüllung mehr verlangt, die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert oder bereits die Ersatzvornahme durchgeführt hat. In diesen Fällen liegt ein sog. Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnis vor, das eine Abnahme entbehrlich macht.

II. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgerichtes Brandenburg lag der Fall zugrunde, dass der Auftragnehmer für den Auftraggeber Abdichtungsarbeiten an einer Gebäudefassade durchführte. Nachdem der Auftraggeber die erbrachten Leistungen nicht bezahlte, verklagte der Auftragnehmer ihn auf Zahlung des ausstehenden Werklohns. Der Auftraggeber wendete dagegen ein, dass der Werklohnanspruch noch nicht fällig sei, da er die Leistungen nicht abgenommen habe. Der Auftraggeber behauptete, dass die vom Auftragnehmer angebotenen und durchgeführten Abdichtungsarbeiten nicht geeignet gewesen seien, um die erstrebte Abdichtung des Gebäudes herbeizuführen. Ein hinreichender Feuchteschutz der Fassade sei mit den angebotenen Leistungen nicht gewährleistet. Weiter machte der Auftraggeber geltend, dass keine prüffähige Schlussrechnung vorliege.

III. Urteil des OLG Brandenburg vom 08.11.2018, Az. 12 U 25/16

Das OLG Brandenburg entschied, dass der Werklohnanspruch des Auftragnehmers fällig war. Der Auftragnehmer hat die geschuldeten Leistungen erbracht. Es konnte dahinstehen, ob die Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber abgenommen worden sind oder nicht. Einer Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruch bedarf es nicht mehr, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern nur noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend macht. In diesem Fall tritt ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien ein.

Der Auftraggeber verlangte keine Mängelbeseitigung, sondern machte geltend, dass durch die vertraglich vereinbarten Leistungen ein hinreichender Feuchteschutz der Gebäudefassade nicht gewährleistet sei. Aus der Sicht des Auftraggebers waren die angebotenen Leistungen des Auftragnehmers ungeeignet für die erstrebte Abdichtung der Gebäudefassade. Daher war es aus seiner Sicht nicht möglich, die von ihm gerügten Mängel durch Nacherfüllung – also ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich angebotenen Leistungen –  zu beseitigen und ein mangelfreies Werk herzustellen.

Der vom Auftraggeber erhobene Einwand, dass es bereits an einer prüffähigen Schlussrechnung des Auftragnehmers fehle, war nicht mehr zu berücksichtigen, da der Auftraggeber den Einwand erstmals in der Berufungsinstanz erhob. Zudem stand dieser Einwand der Fälligkeit der Schlussrechnung auch deshalb nicht entgegen, weil eine fehlende Prüfbarkeit der Rechnung grundsätzlich binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung geltend zu machen ist.

IV. Fazit

Für die Frage, ob ein Abrechnungsverhältnis vorliegt oder nicht, ist entscheidend, ob der Auftraggeber tatsächlich nur noch an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen interessiert ist oder ob eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer noch in Betracht kommt. Ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge der Fälligkeit des Werklohnanspruchs entsteht immer dann, wenn der Auftragnehmer Werklohn fordert, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, die sich aus der Sphäre des Auftraggebers ergeben, nicht mehr nacherfüllen kann. Das Oberlandesgericht Brandenburg stellte bei seiner Entscheidung ausschließlich auf die Sicht des Auftraggebers (Ungeeignetheit der angebotenen Leistungen) ab, so dass eine Nacherfüllung nicht mehr in Betracht kam. Ob darin tatsächlich ein Verzicht auf eine vollständige Vertragserfüllung zu sehen ist, ist fraglich. Der Auftragnehmer schuldet grundsätzlich die Planung und Ausführung eines funktionsfähigen Werks, vorliegend also eine dichte Gebäudefassade. Der Auftragnehmer hätte daher die gerügten angebotenen ungeeigneten Abdichtungsarbeiten im Wege der Nacherfüllung durch geeignete Maßnahmen ersetzen können.

Höhe der Vollstreckungssicherheit bei Sicherheiten nach § 650 f BGB

Für ausführende Unternehmen ist das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB (§ 648 a BGB a.F.) ein wirksames Druckmittel, wenn der Auftraggeber weitere Leistungen verlangt aber Zahlungen einbehält. Über die Frage Wann, in welcher Höhe und mit welcher Formulierung solcher Sicherheiten verlangt werden können, haben wir bereits mehrfach berichtet.

Probleme treten allerdings auch immer wieder bei der Vollstreckungsentscheidung von Urteilen auf, mit denen Bauhandwerkersicherheiten gewährt werden

I. Hintergrund

Gerichtsurteile sind nach § 704 ZPO im Grundsatz vollstreckbar, sobald sie rechtskräftig sind. Dies ist folgerichtig. Rechtskräftig sind Urteile aber erst dann, wenn sie von keiner Partei mehr mit Rechtsmitteln, z.B. der Berufung oder Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden können. Problematisch ist die Zwischenphase zwischen dem Urteil I. Instanz und der Rechtskraft, eine Zwischenphase die einen Zeitraum von einem Monat bis zu Jahren einnehmen kann, je nachdem ob ein Berufungsverfahren durchgeführt wird und wie lange dieses andauert.

Für diesen Zeitraum hat die Zivilprozessordnung in §§ 708, 709 ZPO eine Regelung dahingehend getroffen, dass solche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, außer in den Fällen des § 708 ZPO allerdings nur, wenn der Gläubiger Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit ist dabei nur für Geldforderungen in § 709 S.2 ZPO vorgegeben, für sonstige Urteile gibt das Gesetz keine Höhe vor.

Erwirkt nun ein Auftragnehmer ein Urteil, worin sein Auftraggeber verurteilt wird eine Sicherheit zu stellen und kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, so fragt sich ein Auftragnehmer, wie er die Verpflichtung nun durchsetzen kann. Bei der Verpflichtung eine Sicherheit gemäß §§ 650 f, 232 ff BGB zu stellen handelt es sich um eine vertretbare Handlung. Dies hat zur Folge, dass die Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgt, das heißt, der Auftragnehmer kann die Handlung, also die Stellung der Sicherheit für den Auftraggeber vornehmen. Umsetzbar ist für den Auftragnehmer dabei oft nur eine Hinterlegung gemäß §§ 232 Abs. 1, 233 BGB, anders als für den Auftraggeber, der regelmäßig eine Bürgschaft stellt. Hinterlegung bedeutet, dass das Geld bei der Hinterlegungsstelle, in aller Regel dem zuständigen Amtsgericht, eingezahlt wird. § 887 ZPO sieht vor, dass sich der ausführende Unternehmer ermächtigen lassen kann, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten und gleichzeitig beantragen kann, dass der Auftraggeber verurteilt wird, den Sicherheitsbetrag voraus zu zahlen und zwar an die Hinterlegungsstelle. Verhindern kann der Auftraggeber die Vollstreckung nur durch tatsächliche Stellung der Sicherheit, nicht durch die bloße Ankündigung, er werde eine Bürgschaft stellen.

Probleme treten auf, wenn der Auftraggeber Berufung einlegt und der Auftragnehmer trotzdem aus seinem erstinstanzlichen, aber noch nicht rechtskräftigen Urteil vollstrecken will. Hier stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe der Unternehmer Sicherheit leisten muss.

II. Meinungsstand

Die Frage, ob und in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht letztinstanzlich entschieden. Allerdings haben sich in den letzten Jahren einige Landgerichte und Oberlandesgerichte mit der Frage beschäftigt, allerdings mit unterschiedlichen Ergebnissen.

Zutreffend sind alle Oberlandesgerichte ausgegangen, dass es sich bei der Stellung der Sicherheit nicht um eine Geldforderung handelt. Danach greift § 709 S.1 ZPO. Das heißt, eine Sicherheit kann grundsätzlich verlangt werden, problematisch ist aber die Höhe.

Hier ging das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 23.10.2015 – 9 U 91/15 davon aus, dass lediglich eine Sicherheit in Höhe von 5% des Sicherungsbetrages zu stellen ist. Dem gegenüber haben die Oberlandesgerichte Karlsruhe (Urteil vom 11.10.2016 – 8 U 102/16) und nun ganz aktuell das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 09.01.2019 – 12 U 123/18) die Auffassung vertreten, dass Sicherheit in Höhe von 110% des Sicherheitenbetrages zu stellen ist.

Das Oberlandesgericht Hamm schützt seine Entscheidung auf § 717 Abs. 2 S.1 ZPO. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet den Schaden zu ersetzen, der dem Auftraggeber durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entsteht, falls sich das Urteil I. Instanz nachträglich als fehlerhaft erweist und damit die vorläufige Vollstreckung nicht berechtigt war.

Das Oberlandesgericht Hamm will damit das Risiko abfedern, dass ein dritter Gläubiger des ausführenden Auftragnehmers auf das Geld des Auftraggebers zugreift, bevor es dem Auftragnehmer gelingt, dass Geld als Sicherheit zu hinterlegen. Zwar gibt das Oberlandesgericht Hamm zu, dass es sich dabei um einen theoretischen Fall handelt, dieser liege aber nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamms nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

Entgegengesetzt hat das Oberlandesgericht Hamburg argumentiert und angenommen, dass dieser Fall so unwahrscheinlich ist, dass daraus nicht die Pflicht zur Stellung einer 110 %-igen Sicherheit gefolgert werden kann und eine 5 %-ige Sicherheit genügt.

Zusammenfassend geht nunmehr die wohlherrschende Meinung der Oberlandesgerichte davon aus, dass Sicherheit in Höhe von 110% zu leisten ist.

III. Bewertung und Folgen

Durch die Entscheidung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm wird Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen. Sie können vom Auftraggeber im Wege der Vollstreckung nur dann Sicherheit verlangen, wenn sie selbst den Betrag zunächst verauslagen. Damit wird im hohen Umfang Kapital gebunden und dies in einer Situation, in der dem Auftragnehmer ohnehin Geldmittel fehlen, nämlich diejenigen, die vom Auftraggeber – berechtigt oder unberechtigt – zurückgehalten werden. Zwar weist das Oberlandesgericht Hamm daraufhin, dass diese Sicherheit nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu leisten ist, angesichts der Zeiträume, die Berufungsverfahren da häufig dauern, handelt es sich dabei aber nicht um wenige Wochen, sondern eher Jahre.

Zu Recht stellt das Urteil des Oberlandesgerichts Hamms darauf ab, dass bei der Höhe der Sicherheit auf einen möglichen Ersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO abzustellen ist. Dies entspricht der einheitlichen Linie in Rechtsprechung und Literatur.

Entscheidend ist aber, wie dieser mögliche Ersatzanspruch bemessen wird. Hier sind die Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm der Ansicht, dass die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts kein taugliches Abgrenzungskriterium sei. Dafür spricht zwar, dass der Auftragnehmer mit der Vollstreckung warten könne, bis Rechtskraft eintritt. Andererseits ist es mit dem Sinn und Zweck der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Bauhandwerkersicherung kaum vereinbar, jegliche theoretisch denkbaren Schäden zu berücksichtigen und so durch unverhältnismäßig hohe Sicherheitsleistungen die vorläufige Vollstreckung von Urteilen quasi unmöglich, jedenfalls unwirtschaftlich zu machen.

Kostenerstattung für baubetriebliche Gutachten

Gerichtliche Verfahren über Bauzeitverzögerungen haben sich zu einem Schlachtfeld von baubetrieblichen Gutachtern entwickelt. Um Ansprüche auf Schadensersatz (§ 280 BGB) oder Erstattung von Mehrkosten (§ 642 BGB) mit Erfolg durchsetzen zu können, ist eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich, weshalb die Mehrkosten durch konkrete Verzögerungen des Bauablaufs entstanden sind. Auch wenn nach der neuen Rechtsprechung Mehrkosten nach § 642 BGB nur für die Zeit des Annahmeverzugs verlangt werden können, ändert das nichts an dem Erfordernis einer bauablaufbezogenen Darstellung der Verzögerungen und ihrer Folgen. Diese Darstellung ist selbst von größeren Bauunternehmen oft nicht zu leisten, sondern erfordert ein baubetriebliches Gutachten. Solche Gutachten verursachen erhebliche Kosten, nicht selten von mehr als EUR 50.000,00.

Die außergerichtlichen Gutachterkosten sind ein erstattungsfähiger Schaden, wenn eine wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Begutachtung für erforderlich ansehen darf. Das ist im Hinblick auf die Anforderungen zur Darlegung von Bauverzögerungsschäden in aller Regel der Fall. Das Bauunternehmen kann die Kosten für das baubetriebliche Gutachten, das zur Vorbereitung einer Klage erstellt wurde, als Schadenersatz mit in dem Prozess geltend machen.

Für die beklagte Partei stellt sich dann die Frage, wie auf einen Prozessvortrag, der auf einem umfangreichen baubetrieblichen Gutachten beruht, sinnvoll erwidert werden kann. In der Regel sind Kosten für ein Privatgutachten, das in laufenden Gerichtsverfahren eingeholt wird, nicht erstattungsfähig. Es ist der beklagten Partei regelmäßig zumutbar, die Beweisaufnahme durch das Gericht abzuwarten.

Für Auseinandersetzungen über Bauzeitverzögerungen hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung (Urteil vom 12.09.2018, Az VII ZB 56/15) die Grenzen der Erstattungsfähigkeit eines Privatgutachtens verschoben.

Der Kläger hatte Ansprüche wegen Bauzeitverlängerungen und Erhöhung des Stahlpreises in Höhe von EUR 460.000,00 geltend gemacht. Zusätzlich verlangte er den Ersatz von EUR 60.000,00 für ein baubetriebliches Gutachten, das er zur Vorbereitung der Klage in Auftrag gegeben hatte.

Die Beklagte hatte zur Vorbereitung der Klageerwiderung ein eigenes baubetriebliches Gutachten eingeholt und beantragte im Kostenfestsetzungsverfahren die Erstattung der dadurch entstandenen Kosten in Höhe von EUR 107.000,00.

Der BGH stellt dazu fest:

I. Eine beklagte Partei darf ein Sachverständigengutachten zur Vorbereitung der Klageerwiderung einholen, wenn sie infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des Gutachtens zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage ist.

II. Wenn der Klagevortrag nur aufgrund eines umfangreichen Gutachtens verständlich ist, gebietet es der Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“, dass sich auch die beklagte Partei mit einem umfangreichen Gutachten verteidigen kann.

III. Deshalb darf in den Fällen der Begründung eines Anspruchs wegen Bauverzögerungen mit einem umfangreichen baubetrieblichen Gutachten eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende beklagte Partei ein eigenes umfangreiches Privatgutachten als sachdienlich ansehen.

IV. Die durch das Privatgutachten entstandenen Kosten sind im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen. Selbst bei Gutachterkosten in einer Größenordnung von EUR 100.000,00 kann die Erstattungsfähigkeit vom Rechtspfleger in Kostenfestsetzungsverfahren überprüft werden.

V. Die Gutachterkosten können selbst dann im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden, wenn das Gutachten vor Prozessbeginn beauftragt wurde. Das setzt allerdings voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit einem konkret bevorstehenden Prozess besteht.

Diese Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit zu begrüßen. Ein Bauunternehmer, der mit hohem finanziellen Aufwand eine Klage wegen einer Bauzeitverzögerung vorbereitet und Kosten für dafür erforderliche Gutachten von oft mehr als 10% der Klagesumme zusätzlich geltend macht, muss damit rechnen, dass der Bauherr mit gleicher Münze antwortet. Gerichtsverfahren wegen der Folgen von Bauzeitverzögerungen werden damit aber endgültig zu einer Auseinandersetzung unter Baubetrieblern. Wenn man bedenkt, dass mehr als 90% der Verfahren wegen Bauzeitverzögerungen durch einen Vergleich beendet werden, sind die Parteien gut beraten, in Vorfeld einer solchen Auseinandersetzung die Chancen und rechtlichen Risiken sorgfältig abzuwägen und außergerichtliche Lösungen anzustreben. Diese sind oft einfacher zu erzielen, wenn die teureren baubetrieblichen Gutachten noch nicht angefallen sind.

BGH: Ohne Widerrufsbelehrung kein Wertersatz – wer nicht belehrt, geht leer aus!

Der Bundesgerichtshof bestätigt mit seinem Urteil vom 30.08.2018, dass dem Unternehmer nach einem wirksam erfolgten Widerruf kein Wertersatzanspruch für bis zum Widerruf erbrachte Leistungen zusteht, wenn er den Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht unterrichtet hat.

I. Problemaufriss

Es werden tagtäglich Bauverträge mit Verbrauchern abgeschlossenen, die keine wirksame oder gar keine Widerrufsbelehrung enthalten. Werden die Verträge außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen (z. B. beim Verbraucher Zuhause) sind die Folgen einer fehlenden oder fehlerhaften Widerrufsbelehrung gravierend. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Wenn der Unternehmer den Verbraucher nicht über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts unterrichtet (§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB; Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB), erlischt das Widerrufsrecht erst nach 12 Monaten und 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB).

Viele Werkverträge sind bereits nach einigen Monaten abgeschlossen, so dass das Widerrufsrecht noch darüber hinaus bestehen kann. Die Situation ist daher besonders schwerwiegend, wenn der Verbraucher den Werkvertrag widerruft, nachdem der Unternehmer sämtliche Leistungen erbracht hat und der Vertrag abgeschlossen ist. Der Unternehmer muss in diesem Fall den bereits bezahlten Werklohn vollständig zurückerstatten. Er kann keinen Wertersatz vom Verbraucher für seine erbrachten Leistungen oder für die verwendeten und verbauten Materialien verlangen. Ein Wertersatzanspruch besteht nur dann, wenn der Unternehmer den Verbraucher darauf hingewiesen hat, dass er bei einem späteren Widerruf Wertersatz für die bereits erbrachten Leistungen zu leisten hat (§ 357 Abs. 8 S. 1 BGB).

Für die Ausübung des Widerrufsrechts spielt es keine Rolle, ob die erbrachten Leistungen mangelfrei waren oder nicht. Dies bedeutet, dass der Verbraucher selbst dann den Vertrag wirksam widerrufen kann, wenn der Unternehmer die Leistungen ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht hat. Der Verbraucher kann auf diesem Wege legal kostenlose Werkleistungen erhalten, während der Unternehmer nicht nur leer ausgeht, sondern auch noch auf den Kosten für die verwendeten Materialien sitzen bleibt.

II. Sachverhalt

Dem Urteil des Bundesgerichtshofs lag der Fall zugrunde, dass ein Verbraucher bei ihm Zuhause mit dem Unternehmer im Mai 2015 einen Vertrag über die Errichtung eines Senkrechtliftes an der Hausfassade schloss. Nachdem der Unternehmer dem Verbraucher die Planungsunterlagen übersandte, stellte er eine Vorschussrechnung in Höhe von EUR 12.435,00, die der Verbraucher bezahlte. Der Verbraucher erteilte keine Freigabe für die Planungsunterlagen. Stattdessen verlangte er, dass der Unternehmer die Konstruktionszeichnungen nachbessert. Nachdem der Unternehmer der Aufforderung nicht nachkam, widerrief der Verbraucher im September 2015 den Vertrag und verlangte die Rückzahlung des bezahlten Vorschusses. Das Landgericht und das Oberlandesgericht gaben dem Verbraucher recht. Der Unternehmer legte Revision ein.

III. Entscheidung

Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Verbraucher den Vertrag wirksam widerrufen hat. Da der Unternehmer den Verbraucher nicht über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren über die Ausübung des Widerrufsrechts unterrichtet hatte, verlängerte sich die 14-tägige Widerrufsfrist auf 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB). Der Unternehmer war deshalb verpflichtet, dem Verbraucher den bezahlten Vorschuss nebst Prozesszinsen zurückzuzahlen. Im Gegenzug hatte der Unternehmer wegen der fehlenden Belehrung keinen Anspruch auf Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen (§ 357 Abs. 8 S. 2 BGB).

IV. Fazit

Da der Unternehmer ohne eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung leer ausgeht, ist es von zentraler Bedeutung fehlerfreie Widerrufsbelehrungen zu erteilen. Jedes Unternehmen sollte daher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung haben. Bei der Erstellung der Widerrufsbelehrungen sollte man sich anwaltlich beraten lassen bzw. im Zweifel auf die Muster-Widerrufsbelehrung (Anlage 1 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB) zurückgreifen.

Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Sensationell: Kammergericht Berlin kippt Rechtsprechung zum Vergütungsanspruch bei geänderten und zusätzlichen Leistungen.

Das Kammergericht Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung (10.07.2018;  21 U 30/17) mit einer langjährigen gefestigten Rechtsprechung der Obergerichte und des BGH gebrochen:

Galt bisher einhellig, dass für zusätzliche oder geänderte Leistungen in einem VOB-Vertrag der Preis aus der Kalkulation des Unternehmers für die schon beauftragten Leistungen zu entwickeln sei (jüngst z.B. OLG Hamm 09.05.2018, 12 U 88/17), sollen nun nach der Rechtsprechung des Kammergerichtes die tatsächlichen Kosten für die zusätzlichen oder geänderten Leistungen maßgeblich sein.

In der Literatur wird hierzu schon verkündet, der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ sei damit abgeschafft worden. So einfach ist die Situation allerdings nicht. Liest man das Urteil des Kammergerichtes aufmerksam, ergibt sich folgendes:

  1. Für die Rechtsauffassung des Kammergerichtes spricht zunächst der Wortlaut der VOB/B. In §2 Abs. 5 (Vergütung für geänderte Leistungen) ist von der Kalkulation des Auftragsnehmers keine Rede, sondern nur von den Mehr- und Minderkosten. Etwas anderes als die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sind dem Wortlaut nach nicht gemeint.
  2. Lediglich für zusätzliche Leistungen (§2 Abs. 6 VOB/B) wird auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen. Dass damit allerdings eine fehlerhafte Kalkulation fortgeschrieben werden müsste (sei sie unauskömmlich oder unangemessen hoch), ist damit aber keineswegs gesagt. Die Formulierung könnte sich – nach der Auslegung des Kammergerichtes jedenfalls – allein auf die kalkulierten Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten beziehen. Das ist eine durchaus nachvollziehbare und vom Wortlaut gedeckte Auslegung.
  3. Das Kammergericht stellt ausdrücklich fest (Leitsatz Ziff. 4), dass der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ erhalten bleibe. Das Kammergericht bezieht dies aber lediglich auf die Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten. Nach Vorstellung des Kammergerichtes soll eine fehlerhafte Kalkulation ausgeglichen werden können.

Die Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen – und zwar sowohl für diejenigen, die sich darauf berufen wollen als auch diejenigen, die der Überzeugung sind, an der bisherigen Rechtsprechung müsse festgehalten werden. Zum einen lag der Entscheidung des Kammergerichtes (wie jeder Gerichtsentscheidung) ein Einzelfall zugrunde, der im konkreten Fall allerdings einige Besonderheiten aufwies, die beim Kammergericht zu der Überzeugung geführt haben mögen, dass unter Anwendung der bisherigen gängigen Rechtsprechung ein gerechtes Ergebnis jedenfalls nicht zu erzielen sei (der Sachverhalt, den das Kammergericht ausführlich darstellt, ist komplex). Zum anderen berücksichtigt dieses Urteil notwendigerweise nicht die Novellierung des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018, weil der der Entscheidung zugrunde liegende Vertrag noch nach dem alten Recht zu beurteilen war. Ob die Regelungen der VOB/B insbesondere auch zur Preisbildung bei Nachträgen und Leistungsänderungen vor dem Hintergrund dieser Novellierung Bestand haben werden, ist in der Literatur heftig umstritten. Die Befürworter einer Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung argumentieren, dass die nun auch im BGB enthaltenen Regelungen zur Preisfindung bei Leistungsänderungen dokumentierten, dass eine solche Preisanpassung zulässig bleiben müsse – das, was die VOB bisher immer schon möglich gemacht hatte, selbst als im BGB eine entsprechende Regelung nicht vorhanden war.

Diejenigen, die eine Änderung der Rechtsprechung aufgrund des neuen Bauvertragsrechts für erforderlich halten, argumentieren damit, dass das BGB jetzt (anders als bisher) ein gesetzliches Leitbild dazu enthalte, wie ein Preis neu zu vereinbaren sei, wenn es zu Änderungen oder zusätzlichen Leistungen komme. Diesem gesetzlichen Leitbild widerspreche die Regelung der VOB/B, weshalb sie bei der strengen Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung durchfalle.

Sicher kann man nur sein, dass das Urteil des Kammergerichts das erste in einer Reihe von Urteilen ist, das sich mit diesem Thema in der nächsten Zukunft befassen wird. Bis der BGH die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich hält (möglicherweise mit geringfügig geänderter Begründung) oder eine Rechtsprechungsänderung erfolgt, wird noch einige Zeit ins Land gehen.

Für alle am Bau beteiligten bedeutet dies: Gute beraten ist, wer das Thema „zusätzliche Änderungsleistungen und zusätzliche Leistungen“ offen anspricht und hierzu eine individuelle Regelung vereinbart. Diese hält jedenfalls der gerichtlichen Überprüfung stand.

BGH ändert ständige Rechtsprechung zur Schadensersatzberechnung beim Werkvertrag

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat seine ständige Rechtsprechung zur Berechnung eines Schadensersatzes wegen Werkmängeln aufgegeben und berechnet den Schaden nun nach dem merkantilen Minderwert (BGH VII ZR 46/17, 22.02.2018). Hinter diesen sperrigen Formulierungen verbirgt sich eine wesentliche Neuerung, die für alle am Bau Beteiligten von großer Relevanz ist. Worum geht es?

Verursachte ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  1. Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  2. Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen) oder
  3. Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen,
  4. Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Nun gab es aber Fälle, in denen diese Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung (oben Nr. 3) ungerecht erschien. Erfolgte z.B. der Anstrich einer Wohnung nicht in Verkehrsweiß, sondern in Altweiß, war die Malerarbeit aber an sich fehlerfrei erbracht, lag gleichwohl juristisch ein Mangel vor (Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, denn geschuldet war Verkehrsweiß, nicht Altweiß). Wenn in diesen Fällen der Besteller den Mangel „akzeptierte“ und stattdessen Schadensersatz verlangte, erhielt er praktisch die Kosten eines komplett neuen Anstrichs, ohne ihn freilich auszuführen. Das erschien unbillig. Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber das von einem Bauunternehmer mit Mängeln errichtete Haus verkauft, die Mängel also gar nicht mehr selbst beseitigen kann und die Mängel bei der Bewertung der Immobilie auch keine Rolle gespielt haben.

Der BGH, genauer der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH, hat sich deshalb nun dafür entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Maßgeblich für die Höhe des Schadensersatzes (und die Minderung) soll also nicht mehr die Kosten der fiktiven Mangelbeseitigung sein, sondern die Differenz im Marktpreis zwischen dem Werk mit Mangel (in meinem Bespiel also: eine in Altweiß gestrichene Wohnung) gegenüber dem Werk ohne Mangel (im Beispiel also die Wohnung gestrichen in Verkehrsweiß).

Mit dieser Rechtsprechungsänderung hat der Bausenat des BGH tatsächlich die als ungerecht empfundenen Probleme gelöst, bei denen der Mangel lediglich darin liegt, dass nicht exakt das Vereinbarte geliefert wurde, die Sache dadurch aber keineswegs weniger Wert war und der Auftraggeber über den „Schadensersatz statt der Leistung“ oder die Minderung einen Vorteil erhielt.

Der BGH hat mit seinem Schwenk allerdings einige weitere Probleme aufgeworfen: was ist, wenn sich der merkantile Minderwert eines solchen Mangels nicht bemessen lässt? Was ist, wenn es zwischen dem Werk mit Mangel und dem Werk ohne Mangel keinen merkantilen Minderwert gibt – ist dann der Auftraggeber seines Rechtes zur Minderung des Werklohns praktisch wirtschaftlich entkleidet? Und: bisher hat nur der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zur Schadensberechnung geändert. In den für Kaufrecht und Mietrecht zuständigen Senaten werden Schaden und Minderung nach wie vor unter Zugrundelegung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ermittelt. Wir bekommen also (möglicherweise nur vorübergehend) eine uneinheitliche Rechtsprechung in diesem Punkt. Man deshalb sicher sein, dass bei diesem Thema das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.

Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) – i.d.R kein Rechtsmissbrauch

Der Unternehmer eines Bauvertrages ist vorleistungspflichtig. Er muss also zunächst seine Leistung vollständig erbringen, bevor er – abgesehen von Abschlagszahlungen – die Vergütung verlangen kann. Damit der Werkunternehmer bei einer Insolvenz des Auftraggebers mit seiner Werklohnforderung nicht ausfällt, gibt es einen gesetzlichen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung (Bauhandwerkerversicherung § 650f BGB). Mit der Neuregelung des Bauvertragsrechts hat sich an der Rechtslage gegenüber dem 31.12.2017 geltenden Recht (§ 648a BGB) nichts Wesentliches geändert. Es gibt aber immer noch einige offenen Fragen. In einer aktuellen Entscheidung hat der BGH jetzt geklärt, dass ein taktisches Sicherheitsverlangen, mit dem andere Ziele als die bloße Erlangung der Sicherheit verfolgt werden, i.d.R. nicht rechtsmissbräuchlich ist.

1. Sicherungsverlangen

Der Unternehmer kann eine Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung zzgl. einer Pauschale von 10% für Nebenforderungen verlangen. Das Verlangen muss nicht schriftlich erfolgen. Es ist aber sinnvoll, zu Nachweiszwecken das Sicherungsverlangen schriftlich zu stellen und den Zugang sicher zu stellen, z.B.  durch Versendung durch Einwurf/Einschreiben.

2. Rechtsfolgen des Sicherungsverlangens

Der Besteller muss ab Zugang des Sicherungsverlangens ohne schuldhaftes Zögern die verlangte Sicherheit stellen. Die Sicherheit kann durch Garantie oder Bürgschaft einer Bank oder eines Keditversicherers erfolgen. Der Sicherungsgeber (die Bank) darf Leistungen auf die Sicherheit aber nur erbringen, wenn der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt oder der Besteller durch (vorläufig) vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteil worden ist.

Erbringt der Ersteller die Sicherheit nicht, obwohl der Unternehmer hier für eine angemessene Frist gesetzt hat, kann der Unternehmer die weitere Ausführung der Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Im Falle der Kündigung kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. Die rechtliche Situation ist also vergleichbar mit der Situation bei einer freien Kündigung  des Bestellers nach § 648 BGB (§ 649 BGB a.F.)

3. Taktische Erwägungen

Die Sicherheitsleistung bindet Liquidität des Bestellers. Der Besteller wird deshalb ein Sicherungsverlangen häufig als ,,unfreundlichen Akt“ auffassen. Da Unternehmer oft an einer längerfristigen Zusammenarbeit und weiteren Aufträgen des Bestellers interessiert sind, verzichten sie häufig auf das Sicherungsverlangen. Da die Sicherheit auch noch nach Abnahme verlangt werden kann, ist es dem Besteller möglich, die Sicherheit später zur verlangen, wenn nach dem frischen Bauablauf ein Anlass dafür besteht, etwa weil der Besteller Abschlagsrechnungen nicht bezahlt oder Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Bestellers aufkommen.

4. Sicherungsverlangen als taktische Option

Wenn der Besteller trotz Nachfristsetzung die Sicherheit nicht stellt, kann der Unternehmer den Vertrag kündigen. Damit wird das Sicherungsverlangen ein taktisches Mittel für Fälle, in denen der Unternehmer seine eigenen Leistungen nicht mehr erbringen will.

Es sind viele Gründe dafür denkbar, warum ein Unternehmer nicht am Vertrag festhalten, sondern von seiner Leistungspflicht entbunden werden möchte. Da eine grundlose Leistungsverweigerung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde, kann sich der Unternehmer dazu entschließen, die Sicherheit nach § 650f BGB zu verlangen und eine knapp bemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit zu setzen. Erbringt der Besteller die Sicherheit nicht, kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder kündigen, worauf es ihm in diesen Fällen auch ankommt.

Problematisch ist die Ermittlung einer angemessene Frist. Hier gibt es keine generell gültigen Vorgaben. Frist muss so lange bemessen sein, dass der Besteller die Möglichkeit hat, die Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist zu erbringen. Hier sind ggf. besondere Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen. Deshalb ist der Unternehmer gut beraten, die Frist zu knapp zu setzen. I.d.R. wird eine Woche ausreichend sein.

5. In der Regel kein Rechtsmissbrauch

In einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 23.11.2017, VII ZR 34/15) hat der BGH entschieden, dass es keine unzulässige Rechtsausübung auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsangebot darstellt, wenn das Sicherungsverlangen des Unternehmers (auch) anderen Motiven als der bloßen Erlangung einer Sicherheit erfolgt.

In dem Fall ging es um einen Bauvertrag mit einem Volumen von ursprünglich EUR 7.575.000,00 (Pauschalfestpreis). Nach Schwierigkeiten im Bauablauf verlangte der Besteller eine Sicherheitsleistung i.H.v. insgesamt EUR 30.000.000,00 und setzte hierfür eine Frist von 10 Tagen.

Nach Fristablauf kündigte der Unternehmer den Vertrag. Der Besteller hielt das Sicherungsverlangen für rechtsmissbräuchlich, weil das Hauptanliegen des Unternehmers nicht die Erlangung der Sicherheit, sondern eine bessere Ausgangposition für Verhandlungen zur Abwicklung des Bauvorhabens war.

Der BGH stellt klar:

  • Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 650f BGB (früher § 648a BGB) kann der Unternehmer bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer angemessenen Frist den Vertrag kündigen oder Leistung klagen.
  • Das gesetzgeberische Anliegen ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, möglichst effektiv und schnell eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung zu erlangen.
  • Der Unternehmer kann die Sicherheit nach Vertragsabschluss jederzeit geltend machen, auch nach Abnahme oder nach Kündigung des Bauvertrages.
  • Es ist deshalb keine unzulässige Rechtsausübung und auch kein Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde liegen.
  • Der BGH entscheidet nicht, ob in Extremfällen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs die Kündigung des Vertrages nach § 650f Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. In Extremfällen könnte also eine andere Entscheidung getroffen werden.

6. Taktische Vorgehensweise

Der Unternehmer sollte sich immer gut überlegen, ob er ein Sicherungsverlangen nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) stellt. Der Auftraggeber hat in aller Regel wenig Verständnis für diese Vorgehensweise und wird schon das Sicherheitsverlangen als solches als wenig kooperativ ansehen.

Die Sicherheit sollte aber jedenfalls dann verlangt werden, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass der Besteller Rechnungen nicht bezahlen will oder aber nicht bezahlen kann.

Der Anspruch auf die Sicherheit gibt dem Unternehmer zudem eine zusätzliche taktische Möglichkeit, wenn der Unternehmer über Fragen der Bauabwicklung verhandeln oder sich gar vom Vertrag lösen will. Das Ausnutzen dieser taktischen Möglichkeiten ist nicht rechtsmissbräuchlich, sodass das Sicherungsverlangen auch als Verhandlungsmasse für andere Fragen der Bauabwicklung genutzt werden kann.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Kündigung eines Werk- oder Bauvertrages

Mit der am 1. Januar 2018 in Kraft tretenden Reform des Werk- und Bauvertragsrechts werden auch wesentliche Neuregelungen für die Vertragskündigung eingeführt. Das betrifft insbesondere das Recht zur außerordentlichen Kündigung, aber auch die Einführung einer gesetzlichen Schriftform für die Kündigung bei Bauverträgen.

I.  Freie Auftraggeberkündigung

Werk- und Bauverträge können vom Auftraggeber jederzeit gekündigt werden. Diese sog. freie Auftraggeberkündigung ist zukünftig in § 648 BGB (n.F.) geregelt. Die bisherige Regelung ist § 649 BGB.

Inhaltich bleibt die Regelung unverändert. Der Auftraggeber kann jederzeit kündigen. Der Unternehmer behält seinen vertraglichen Vergütungsanspruch. Er muss sich aber dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung erspart. Der Unternehmer hat also praktisch einen Anspruch auf entgangenen Gewinn bezüglich der nicht ausgeführten Teilleistungen. Er kann also die vollständige Vergütung für die erbrachten Teilleistungen und den entgangenen Gewinn für die nicht erbrachten Teilleistungen abrechnen. Für die nicht erbrachten Teilleistungen gibt es eine Beweiserleichterung. Nach der gesetzlichen Regelung wird vermutet, dass der entgangenen Gewinn 5 % der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütung beträgt. Nur dann, wenn der  Unternehmer mehr als 5 % für die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen erhalten will, muss er den vollständigen Vergütungsanspruch und die konkret ersparten Aufwendungen darlegen und beweisen.

II. Die Kündigung aus wichtigem Grund

§ 648 a BGB n.F. enthält ein bisher nicht gesetzlich geregelte Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund. Inhaltlich wird damit gesetzlich geregelt, was auch nach der bisherigen Rechtslage anerkannt war. Jede Vertragspartei kann einen Werkvertrag oder Bauvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist. Man wird auch nach der Neuregelung auf die bisherige Rechtsprechung zu den außerordentlichen Kündigungsgründen zurückgreifen können, da eine inhaltliche Änderung mit der Neuregelung nicht beabsichtigt war.

III. Teilkündigung aus wichtigem Grund

Nach der bisherigen Rechtslage war eine Teilkündigung nur möglich im Hinblick auf in sich abgeschlossene Teile einer Werkleistung. Es musste sich also um selbständig benutzbare funktionsfähige Teilleistungen handeln. Nach der Neuregelung in § 648 a Abs. 2 BGB genügt es bereits, dass sich die Kündigung auf abgrenzbare Teilleistungen bezieht. Die Möglichkeit einer Teilkündigung wird also wesentlich erweitert.

IV. Leistungsfeststellung nach Kündigung

Die wichtigste Änderung dürfte die Regelung zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes sein. Jede Vertragspartei kann nach der Kündigung die gemeinsame Leistungsstandsfeststellung verlangen. Verweigert eine Partei die Leistungsfeststellung oder bleibt einem mit einer angemessenen Frist bestimmten Termin fern, trifft diese Partei die Beweislast für den Leistungsstand im Kündigungszeitpunkt.

Diese Regelung erleichtert dem Unternehmer die Abrechnung des gekündigten Werk- oder Bauvertrages. Nach der Kündigung kann der Unternehmer die Feststellung des Leistungsstandes verlangen und dafür einen Termin mit einer angemessenen Frist bestimmen, wenn eine Vereinbarung über den Termin nicht zustande kommt. Die Abrechnung kann dann auf der Basis des gemeinsam festgestellten Leistungsstandes erfolgen. Wenn der Besteller oder Bauherr die gemeinsame Feststellung verweigert, kann der Unternehmer eine einseitige Feststellung des Leistungsstandes vornehmen und danach abrechnen. Dieser einseitige Leistungsstand ist zwar nicht verbindlich. Es liegt aber am Bauherrn, einen anderen Leistungsstand als den vom Unternehmer festgestellten Leistungsstand zu beweisen.

Auch der Besteller oder Bauherr kann die Feststellung des Leistungsstandes verlangen. Das wird insbesondere in den Fällen der Kündigung durch den Besteller sinnvoll sein, wenn die Vergütung für die erbrachten Leistungen hinter den bereits geleisteten Abschlagszahlungen zurückbleibt.

V. Keine Leistungsfeststellung bei der freien Auftraggeberkündigung

Die Regelung zur Leistungsfeststellung gilt nur für die außerordentliche fristlose Kündigung, nicht für die freie Auftraggeberkündigung. Trotzdem dürfte es zur Streitvermeidung sinnvoll sein, eine Zustandsfeststellung vorzunehmen, am besten auch gemeinsam. Das ist insbesondere für den Unternehmer wichtig, der eine prüffähige Abrechnung getrennt nach erbrachten Teilleistungen und nict erbrachten Teilleistungen vornehmen  muss.

VI. Schriftform der Kündigung

Die Kündigung von Bauverträgen bedarf nach § 650 h BGB (n.F.) der Schriftform. Das bedeutet, dass die Kündigungserklärung mit einer Unterschrift versehen der anderen Vertragspartei zugehen muss. Die Übersendung eines PDF-Kündigungsschreibens oder eine Kündigung per Telefax genügt nicht.

Wenn die Kündigung durch einen Bevollmächtigten ausgesprochen wird, sollte dem Kündigungsschreiben auch immer eine vom Vollmachtgeber im Original unterschriebene Vollmachtserklärung beigefügt werden, da sonst der andere Teil die Kündigung zurückweisen kann (§ 174 BGB). Eine Vollmacht ist nicht erforderlich, wenn sich die Vertretungsberechtigung aus dem Handelsregister ergibt, insbesondere bei einer Kündigung durch einen Prokuristen.

Wichtig ist auch, dass der Zugang der Kündigung nachweisbar ist. In der Regel empfiehlt sich eine Übersendung des Kündigungsschreibens per Einwurf-Einschreiben. Eine Kündigung per Einschreiben mit Rückschein genügt nicht, wenn der Empfänger das Einschreiben nicht entgegennimmt und auch nicht das bei der Post hinterlegte Schreiben abholt. Dann ist das Kündigungsschreiben nicht zugegangen. Dem Kündigenden bleibt dann nur die Argumentation der Zugangsvereitelung. Allein die Tatsache, dass ein Einschreiben nicht abgeholt wird, begründet aber noch nicht den Vorwurf der Zugangsvereitelung.

Das strenge gesetzliche Schriftformerfordernis gilt nur für die Kündigung von Bauverträgen. Andere Werkverträge können auch ohne Einhaltung der gesetzlichen Schriftform gekündigt werden. Sofern, wie in Verträgen allgemein üblich, für die Kündigung eine Schriftform vertraglich vorgesehen ist, genügt hier die Kündigung per E-Mail oder Telefax (sog. Textform).

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

Neues Bauvertragsrecht – Anordnungsrecht des Bauherrn jetzt per Gesetz

I. Ausgangssituation 

Das neue Bauvertragsrecht, das ab 01.01.2018 gilt, enthält viele grundlegende Neuerungen. Eine der umstrittensten Neuregelungen ist das einseitige Anordnungsrecht des Bauherrn. Zukünftig kann der Bauherr unter bestimmten Voraussetzungen den Auftragnehmer anweisen, Arbeiten zusätzlich oder anders als bisher beauftragt auszuführen. Die zum Teil heftige Kritik an dieser Neuregelung erstaunt, denn die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) enthält seit jeher in § 1.3 und § 1.4 entsprechende Regelungen. War die VOB/B vereinbart, konnte der Bauherr schon bisher Änderungen des Bauentwurfs anordnen und zusätzliche Leistungen verlangen, soweit sie für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren.

II. Die geplante Neuregelung

Die jetzt im neuen  Bauvertragsrecht enthaltene Regelung ähnelt der VOB/B – Regelung, unterscheidet sich aber in wesentlichen Punkten. Sie lautet wie folgt:

§ 650 b Änderung des Vertrags, Anordnungsrecht des Bestellers

 (1) Begehrt der Besteller

  1. Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2) oder
  2. Eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650 c Abs. 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

 (2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbeginns beim Unternehmer keine Einigung nach Abs. 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

III. Unterschiedliche Anwendungsbereiche

Wie auch die VOB/B unterscheidet die Neuregelung im Bauvertragsrecht zwei Fälle von Änderungen, nämlich Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (erster Fall) und Änderungen, die zur Erreichung des ursprünglichen Erfolgs notwendig sind (zweiter Fall). In der VOB/B entspricht dies den Regelungen im § 1 Abs. 3 und Abs. 4. In § 1 Abs. 3 VOB/B geht es um Änderungen des Bauentwurfs (entspricht § 650 b Abs. 1 erster Fall) und im § 1 Abs. 4 VOB/B um Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (entsprich § 650 b Abs. 1 zweiter Fall).

Die noch im Referentenentwurf enthaltene Fassung, die ausdrücklich Änderungen auch im Hinblick auf die Bauzeit und die Art und Weise der Bauausführung erlauben wollte, ist gestrichen. Damit dürfte für die Verträge, die nach dem neuen Bauvertragsrecht zu beurteilen sind, die zur Regelung der VOB/B heftig diskutierte Streitfrage geklärt sein, ob solche Änderungen von der Anordnungsbefugnis des Bauherrn erfasst sind.

Die Frage ist von hoher praktischer, weil kostenintensiver Relevanz. Ordnet der Bauherr nämlich die Ausführung bestimmter Arbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt an, bringt er damit mitunter die Kalkulation des Bauunternehmers völlig durcheinander. Dieser muss anders disponieren, möglicherweise mehr Personal auf die Baustelle entsenden, es entstehen erhebliche Mehrkosten. Wo zum Beispiel auf einer Baustelle ein Kran gestellt wird, wie lange er dort stehen kann und wie oft er umgesetzt werden muss, hat erhebliche Auswirkungen auf die Kosten und die Bauzeit.

Da der Gesetzgeber die im Entwurf zunächst enthaltene Regelung, wonach solche Änderungen zulässig sein sollten, bewusst gestrichen hat, darf man davon ausgehen, dass die Anordnungsbefugnis des Bauherrn in § 650 b BGB-E also keine Änderungen im Hinblick auf Bauzeit und Art und Weise der Bauausführung erfasst.

Besonders sorgfältig zu prüfen sind die Fälle, in denen der Bauherr zusätzliche Leistungen fordert. Hier gilt es nämlich zu differenzieren. Sind diese zusätzlichen Leistungen erforderlich, um den Werkerfolg beizuführen, sind sie nach ständiger Rechtsprechungen des Bundesgerichtshofs ohnehin geschuldet, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem möglicherweise existierenden Leistungsverzeichnis aufgeführt sind oder nicht. Beispiel: Detailliert ausgeschrieben und beauftragt ist die Errichtung eines Einfamilienhauses. Bei Herstellung der Baugrube stellt sich heraus, dass eine Grundwassererhaltung erforderlich ist. Damit hat der Planer nicht gerechnet. Entsprechende Leistungen sind im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Bauherr dieser Arbeiten gleichwohl. Er schuldet nämlich am Ende ein fertiges Haus. Wenn dazu während der Baumaßnahme Grundwasserhaltungsarbeiten erforderlich sind, gehört das bereits zum beauftragten Leistungsumfang. Regelungen in § 650b Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs 4 VOB/B haben vor diesem Hintergrund nur deklaratorische Bedeutung.

IV. Vergütungsfolgen

Davon zu trennen ist die völlig andere Frage, wie der Bauunternehmer diese Leistungen bezahlt bekommt. Sofern kein echter Pauschalvertrag geschlossen wurde, was selten der Fall ist, bekommt der Bauunternehmer dafür zusätzliches Geld. Begründung: Das Leistungsverzeichnis war sowohl im Hinblick auf die Beschreibung der Leistung, als auch im Hinblick auf die Bepreisung der geschuldeten Leistung unvollständig.

Anders verhält es sich mit zusätzlichen Leistungen, die für die Erstellung des vertraglich vereinbarten Werkerfolgs nicht notwendig sind. Beispiel: Der Bauherr wünscht neben dem Einfamilienhaus die Errichtung einer Doppelgarage. Selbstverständlich lässt sich ein Einfamilienhaus auch ohne Doppelgarage bauen. Es ist eine echte zusätzliche Leistung, die nicht von Anfang an mit beauftragt war, sondern für die eine neuer Auftrag (Vertrag) erteilt werden muss.

Die VOB/B formuliert an dieser Stelle widersprüchlich. Die Regelung in § 1 Abs. 4 VOB/B spricht von „nicht vereinbarten Leistungen“ erfasst vom Wortlaut her aber nur Leistungen, die ohnehin erforderlich waren, nach Auffassung des BGH also bereits geschuldet waren. Das Anordnungsrecht der VOB/B in § 1 Abs. 4 war also dogmatisch nichts anderes als der Abruf bereits geschuldeter Leistungen.

Von besonderem Interesse ist die Regelung zur Vergütung solcher echten zusätzlichen Leistungen. Hierzu trifft die Neuregelung ab 01.01.2018 eine umfangreiche, unübersichtliche und – wie darzustellen sein wird – unbrauchbare Regelung in § 650 c BGB-E. Diese Regelung lautet wie folgt:

(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den in Folge einer Anordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650 b Abs. 1 Nr. 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Abs. 1 entspricht.

(3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632 a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80% einer in einem Angebot nach § 650 b Abs. 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. § 650 c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach Abs.2 Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen […]. § 650 d Einstweilige Verfügung: Zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650 b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650 c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht der erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Gemäß § 650 b Abs. 2 BGB-E kann der Auftraggeber die Anordnung einseitig treffen, wenn sich die Parteien nicht binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens geeinigt haben die gesamte Regelung zur Anordnung und der Vergütung ist nicht praktikabel. Auf welcher Baustelle hat man ausreichend Zeit, um 30 Tage zu warten, bis entschieden wird, ob eine Leistung ausgeführt werden muss oder nicht?

Ebenso praxisuntauglich ist die Regelung zur Vergütung. Der Gesetzentwurf stellt zwar zunächst – und damit in Anlehnung an die VOB/B – auf die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers ab. Diese ist aber nur dann maßgeblich, wenn sie vereinbarungsgemäß hinterlegt wird. Das heißt, dass die Parteien eines Bauvertrags sich darüber einigen, dass der Unternehmer seine Kalkulation – beim Auftraggeber (?) – hinterlegt Erfahrungsgemäß arbeiten zahlreiche Handwerksbetriebe aber nicht mit ausgefeilten Kalkulationen einzelner Positionen eines Leistungsverzeichnisses, sondern mit Erfahrungswerten für bestimmte Arbeiten.

Der Unterschied der Regelung im Gesetzentwurf zu der Regelung in der VOB/B (dort § 2 Abs. 5 VOB/B) besteht darin, dass auf die tatsächlich erforderlichen Kosten abgestellt wird, wofür die Kalkulation lediglich einen Vermutungstatbestand schafft. Mit anderen Worten: Hat sich der Unternehmer bei seinem ursprünglichen Angebot verkalkuliert, hat er (anders als bei der VOB/B) hier die Möglichkeit, sich von seiner nachteiligen Kalkulation zu lösen und einen fairen Preis für die Leistung zu verlangen. Es gilt also nicht der bisherige Grundsatz: Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Die Untauglichkeit der Regelung ergibt sich nicht aus diesem Konstrukt, das zwar in der täglichen Anwendung kompliziert sein mag, aber zu fairen Ergebnissen führt. Unpraktikabel ist die Regelung im Hinblick auf die Abschlagszahlungen in § 650 c Abs. 3 des Entwurfs. Danach soll der Auftragnehmer 80% seiner Nachforderung für die zusätzlichen Arbeiten als Abschlagszahlung verlangen können, wenn sich die Parteien der Höhe nach nicht geeinigt haben. Mit anderen Worten: Ruft er nur einen absurd hohen Preis für die zusätzliche Leistung auf, auf den sich der Bauherr verständlicherweise nicht einlässt, steht ihm 80% dieses Preises vorab als Abschlagszahlung zu. Diesen gesetzlichen Anspruch kann der Bauherr nur parieren, indem er – was die Formulierung in § 650c Abs. 3 nicht ausdrücklich sagt, was aber aus § 650d erkennbar wird – ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen den Bauunternehmer beginnt, mit dem dem Auftragnehmer die Geltendmachung dieses Honorars untersagt wird.

Abgesehen von der psychologischen Hemmschwelle in einem bestehenden Bauvorhaben mittels Einstweiligen Verfügungen aufeinander loszugehen, wird hier die Frage der Angemessenheit eines Preises und der Richtigkeit einer Baukalkulation dem Richter im Verfügungsverfahren aufgebürdet, der – selbst wenn er einer der bei den Gerichten immer häufiger anzutreffenden Baukammern angehört – mit dieser Frage überfordert sein dürfte.

Es bleibt abzuwarten, wie lange es dauert, bis der Gesetzgeber diese Regelungen korrigiert.

Neues Bauvertragsrecht: Vergütungsanspruch bei einseitiger Anordnung durch Bauherrn

Das neue Bauvertragsrecht ist nun tatsächlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten. Das neue Bauvertragsrecht sieht in § 650b BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn vor. Wir haben dazu berichtet.

Übt der Bauherr dieses einseitige Anordnungsrecht tatsächlich aus, ist in § 650c BGB geregelt, welcher Vergütungsanspruch dem Auftragnehmer zusteht.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

(1) 1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) 1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) 1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

 

II. Bewertung

Die neue Regelung § 650c BGB sichert dem Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch zu, wenn der Auftraggeber einseitig Auftragsänderungen anordnet.

Nach Absatz 1 hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in der Höhe der tatsächlich für die Auftragsänderungen erforderlichen Kosten. Zudem darf er „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn ermitteln. Allerdings wird nach Absatz 2 vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. Diese Vermutung müsste der Auftraggeber widerlegen, wenn er den Auftragnehmer nicht auf Basis der Urkalkulation vergüten möchte. Das wird ihm in der Praxis nicht ohne größeren Aufwand gelingen, was im Ergebnis dazu führen wird, dass der Auftragnehmer die Abrechnungsmethode bestimmen wird.

Gelingt es den Parteien nicht sich über die Vergütung zu einigen bzw. ist der Vergütungsanspruch noch nicht gerichtlich festgestellt, kann der Auftragnehmer gemäß Absatz 3 80% einer im Angebot genannten Mehrvergütung als Abschlag verlangen. Für den Anspruch des Auftragnehmer auf die Abschlagzahlung ist es nicht relevant, ob die im Angebot enthaltene Mehrvergütung dem Auftragnehmer tatsächlich gemäß § 650c Abs. 1, 2 BGB zusteht.

Zwar kann der Auftraggeber überzahlte Beträge, nötigenfalls gerichtlich, zurückverlangen und er erhält gemäß § 650 c Abs. 3 Satz 4 auf die überzahlten Beträge 9 % Zinsen.

Das setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich etwas überzahlt hat. Hat der Auftragnehmer nur das verlangt, was ihm gemäß § 650c Abs. 1 und 2 BGB zustehen würde, muss er dem Auftraggeber letztendlich nichts zurückbezahlen.

Der Auftragnehmer kann daher durch eine überhöhte Angebotssumme erreichen, dass er letztendlich vor einer abschließenden Klärung jedenfalls einen großen Teil, also mehr als 80%, seiner Vergütung erhält. Verhindern kann der Auftraggeber das nur, indem er eine einstweilige Verfügung erwirkt.

 

III. Fazit

Die Neuregelung erscheint als Gegenpart zu § 650b BGB konsequent. Im Zusammenspiel mit dem einseitigen Anordnungsrecht des Bauherrn soll dadurch ein reibungsloser Bauablauf gewährleistet werden. Allerdings verlagert die Neuregelung den Streit um die Vergütung letztendlich nur auf eine andere Ebene. Künftig werden Gerichte entscheiden müssen, welche Vergütung dem Auftragnehmer für die Auftragsänderung tatsächlich zustand. Vor allem werden die Gerichte die Frage klären müssen, was „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn sind.

Neues Bauvertragsrecht: Erstattung von Ein- und Ausbaukosten

Das neue Bauvertragsrecht ist, nachdem das Gesetzgebungsverfahren eine längere Schleife gedreht hat, zwischenzeitlich sowohl vom Bundestag als auch vom Bundesrat beschlossen und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten.

Ein treibender Anlass für die seit Jahren diskutierte Umsetzung der Änderungen im Werkvertragsrecht kommt dabei tatsächlich aus dem Kaufrecht. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs am 16.06.2011 besteht eine Lücke für Unternehmen, die ihre Leistungen gegenüber Endkunden erbringen. Solche Unternehmen schulden ihren Endkunden bei Lieferung einer mangelhaften Sache verschuldensunabhängig auch die Kosten für den Aus- und Einbau, auch wenn der ursprüngliche Einbau durch den Kunden selbst oder Drittfirmen erfolgte. Gegenüber den eigenen Lieferanten konnte der Anspruch noch durchgereicht werden, wenn der Lieferant die mangelhafte Lieferung verschuldet hat. Dies war häufig nicht der Fall. Wir hatten darauf bereits mit unserem Beitrag vom 27.10.2015 hingewiesen.

Diese Lücke der gesetzlichen Regelung wurde seit Jahren von allen Seiten als nicht hinnehmbar empfunden und eine gesetzliche Lösung für notwendig erachtet. Dennoch hat es fast 6 Jahre gedauert, bis diese Lösung nun Gesetzesbestandteil wurde.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 439 Nacherfüllung

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

 

II. Bewertung

Nachdem der ursprüngliche Regierungsentwurf zwischenzeitlich durch Einfluss von Bundestag und Bundesrat nach Anhörung der diversen Lobbygruppen erheblich geändert wurde, insbesondere dem Lieferanten ein Wahlrecht zugebilligt wurde, ob er den Aus- und Einbau selbst ausführen oder die Kosten übernehmen wollte, entspricht die letztlich verabschiedete Fassung wieder nahezu vollständig dem Regierungsentwurf.

Die gesetzliche Regelung – die nach § 309 Nr. 8 b) cc) nF – nicht durch AGB abänderbar ist, sieht einen Rückgriff innerhalb der jeweiligen vertraglichen Beziehungen – also in der Leistungskette vor. Der Endkunde kann also nicht direkt gegen den Lieferanten vorgehen und der Unternehmer nicht gegen den Hersteller, wenn er das mangelhafte Produkt nicht direkt von diesem erworben hat.

1._Rügepflichten

Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu eingefügt wurde § 445a Abs. 4 BGB, der eine – sehr wichtige – Klarstellung enthält und ausdrücklich § 377 HGB für anwendbar erklärt. Nach dieser Regelung – die nur bei Kaufverträgen zwischen zwei Kaufleuten Anwendung findet – ist der Käufer verpflichtet, die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen. Zeigt sich der Mangel erst später, so muss die Mangelanzeige unverzüglich dann erfolgen. Die Regelung, die schon bisher gilt, wird in Zukunft wohl erheblich größere Bedeutung zukommen und als Argument in einer Vielzahl von Verfahren herangezogen werden.

Ausführende Unternehmer, wie z.B. Handwerksbetriebe, aber auch große Baumarktketten sind verpflichtet, die Ihnen gelieferten Waren zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Außerdem sind sie verpflichtet, Mängelrügen ihrer Kunden sofort an ihren Lieferanten weiterzugeben. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht sind streng. Auch bei größeren Lieferungen muss zumindest eine stichprobenartige Prüfung durchgeführt werden. Die direkte Lagerung ohne vorherige Kontrolle ist nicht erlaubt. Erfolgen die Rügen nicht unverzüglich, also regelmäßig innerhalb von drei Tagen, verlieren die Unternehmen ihre Rückgriffsansprüche.

2._Eigenständige Verjährung

Eine weitere Haftungsfalle für die ausführenden Unternehmen und Betreiber von Baumärkten findet sich in § 445 b BGB.

Die Vorschrift regelt die Verjährung des Rückgriffsanspruchs. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass der Rückgriffsanspruch eigenständig und unabhängig vom Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen verjährt, und zwar nach § 445 b Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von zwei Jahren. Allerdings verjährt der Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen, insbesondere wenn es sich um Handwerkerleistungen an Gebäuden handelt, regelmäßig in 5 Jahren. Um hier einen gewissen Gleichlauf zu gewährleisten regelt § 445 b Abs. 2 BGB, dass der Rückgriffsanspruch frühestens zwei Wochen nach Erfüllung des Anspruch des Endkunden verjährt, spätestens ab 5 Jahren und 2 Wochen nach Lieferung der Sache an den Unternehmer.

Der Gesetzgeber räumt dem Unternehmer also zwei Wochen ein um die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten (gerichtlich) geltend zu machen. Im Vergleich mit anderen Fristen, z.B. der drei-Monatsfrist in § 203 BGB, ist diese Frist extrem kurz und Unternehmen muss klar sein, dass sie schnell handeln müssen. Aber auch dann kann die Maximalfrist von 5 Jahren und 2 Wochen für Bauunternehmen und Handwerker zu kurz sein. Macht ihr Endkunde am Ende der fünfjährigen Gewährleistungsfrist Ansprüche geltend, kann der Anspruch gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sein. Der Fall kann eintreten, wenn der Einbau der betroffenen Sache während der Bauphase erfolgt ist und die Abnahme erst einige Zeit später erfolgte oder wenn Sachen zunächst auf Lager gekauft und erst später eingebaut werden.

Fazit

Die Neuregelung zur Erstattung der Ein- und Ausbaukosten im Verhältnis Verkäufer/Lieferant wirft eine Reihe von Fragestellungen auf. Sämtliche Probleme der Unternehmen, die an Endkunden verkaufen, sind mit der Neuregelung sicherlich nicht gelöst. Vielmehr ist für diese Unternehmen sowohl bei der Eingangskontrolle des Materials, als auch bei der Weiterleitung von Mängelrügen ihrer Kunden und bei rechtzeitiger Geltendmachung der Forderung sehr häufig schnelles Handeln gefragt. Umfassendes Wissen über die neue Regelung ist deshalb zwingend notwendig.

 

Grundwissen: Nachbarschutz im vereinfachten Genehmigungsverfahren

I. Gesetzliche Regelung

Die Änderungen der Landesbauordnungen (LBO) in den letzten Jahrzehnten haben dazu geführt, dass für die Errichtung vieler Bauvorhaben, insbesondere Wohnhäuser, die Durchführung eines formellen Baugenehmigungsverfahrens nicht mehr erforderlich ist. Zudem wurde die strenge Trennung zwischen (gewichtigeren) genehmigungspflichtigen und sog. verfahrensfreien Vorhaben anderer Arten aufgehoben. Neu hinzugekommen ist das Kenntnisgabeverfahren sowie in Baden-Württemberg seit 2010 das vereinfachte Genehmigungsverfahren. Von den verfahrensfreien Bauvorhaben unterscheiden sich Bauvorhaben, die unter die Vorschriften des Kenntnisgabe- oder vereinfachten Genehmigungsverfahrens fallen, dadurch, dass für ihre Errichtung an sich eine Baugenehmigung erforderlich ist, sie aber im Einzelfall vom Erfordernis einer Baugenehmigung freigestellt werden.

Das vereinfachte Genehmigungsverfahren liegt im Grenzbereich zwischen genehmigungsfreien und genehmigungspflichtigen Bauvorhaben. Die Besonderheit des vereinfachten Genehmigungsverfahrens besteht darin, dass nur ein eingeschränkter Prüfungsumfang für die Baurechtsbehörde besteht. Nach § 52 LBO Baden-Württemberg prüft die Behörde lediglich die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit Bauplanungsrecht (BauGB), die Einhaltung der Abstandsflächen und die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften außerhalb der LBO, dies aber mit Einschränkungen. Ziel der Einführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens ist entgegen dem ersten Eindruck nicht das Bauen zu erleichtern. Vielmehr ist Ziel Entlastung der zuständigen Baubehörde. Dies hat zur Folge, dass der Bauherr auf eigenes Risiko baut, da die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung fehlt und somit die Baurechtsbehörde wegen aus den Antragsunterlagen eigentlich erkennbarer Rechtsverstößen auch nach Jahren noch einschreiten kann.

Eine Folgefrage ist, ob die Baugenehmigungsbehörde auch beim vereinfachten Verfahren mehr prüfen kann oder sogar unter bestimmten Umständen muss. Diese Frage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Wird man maßgeblich auf das Ziel der Einführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens also die Entlastung der Behörde, ab, kann die Antwort wohl nur lauten, dass die Baugenehmigungsbehörde mehr prüfen darf, aber nicht muss.

Die Einschränkung der Genehmigungspflicht hat auch Auswirkungen auf den Nachbarschutz. Dies betrifft besonders die Frage, was gilt, wenn nachbarschützende Vorschriften des Baurechts verletzt sind, diese aber außerhalb des Prüfprogramms im vereinfachten Genehmigungsverfahren liegen.

II. Rechtsprechung

Mit der Frage, ob ein Nachbar gegen eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung mit der Begründung vorgehen kann, in (nicht geprüften) nachbarschützenden Vorschriften verletzt zu sein hat sich nun auch der für Baden‑Württemberg zuständige Verwaltungsgerichtshof Mannheim mit befasst. Der VGH, Beschluss vom 16.02.2016 – 3 S 2167/15 ist in seiner Entscheidung der weit überwiegenden Rechtsprechung der anderen Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe gefolgt und hat entschieden, dass die im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigungen rechtmäßig sind. Die Baurechtsbehörde musste nicht prüfen, ob die beantragte Baugenehmigung nicht gegen sonstige nachbarschützende Vorschriften verstößt. Den Verstoß gegen solche Vorschriften kann der betroffene Nachbar nicht mit Widerspruch und Anfechtungsklage rügen.

III. Folgen

Die Entscheidung des VGH Mannheim entspricht der Rechtsprechung der anderen Obergerichte zu diesem Thema. Ein Nachbar kann gegen eine Verletzung nachbarschützender Rechte, die im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht Prüfprogramm sind, nicht durch Klage gegen die Genehmigung vorgehen. In anderen Bundesländern fehlt im Prüfprogramm  z. B. auch das Abstandsrecht.  Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Baubehörde ein falsches Prüfprogramm zugrunde gelegt hat und entgegen den gesetzlichen Anforderungen bestimmte Vorschriften im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht geprüft hat.

Der VGH Mannheim hat sich nicht mit der Frage beschäftigt, welche Möglichkeiten der Nachbar dann hat. Zu dieser Frage haben aber bereits verschiedene Gerichte (VGH München, Beschluss vom 21.01.2013 – 9 CE 12.918; OVG Magdeburg, Beschluss vom 20.06.2012 – 2 M 38/12) Ausführungen gemacht. Danach hat der Nachbar nur die Möglichkeit einen Antrag auf behördliches Einschreiten zu stellen und diesen dann mit einer Verpflichtungsklage oder einem Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO geltend zu machen. Ob eine Behörde einschreitet liegt aber in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Der Schutz des Nachbarn ist deshalb wesentlich schwächer ausgeprägt als beim Vorgehen gegen eine Baugenehmigung. Dies gilt jedenfalls nach dem Gesetzestest. Einige Obergerichte haben allerdings entschieden, dass bei Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften das Ermessen der Behörde regelmäßig auf null reduziert ist, sie also in jedem Fall einschreiten muss. Diese Frage beurteilen die Obergerichte allerdings nicht einheitlich, der VGH Baden-Württemberg hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäußert.

Neben diesen verwaltungsgerichtlichen Rechtschutzmöglichkeiten hat der Betroffene Nachbar aber auch die Möglichkeit nach §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 906 BGB und den jeweiligen Schutzvorschriften der Landesbauordnung gegen ein Bauvorhaben des Nachbarn auf dem Zivilrechtsweg vorzugehen.

Endlich: LG Karlsruhe führt Spezialkammern für Bau- und Architektensachen ein

Der Präsident des Landgerichts Karlsruhe hat am 16.12.2015 mitgeteilt, dass für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen Spezialkammern zum 01.01.2016 eingerichtet werden. Dieser Schritt ist sehr zu begrüßen. Bau- und architektenrechtliche Streitigkeiten zeichnen sich vor allem dadurch aus, dass sie

  1. oft vertieftes technisches Wissen und baubetriebswirtschaftliche Kenntnisse erfordern,
  2. aufgrund der komplexen Sachverhalte und der zahlreichen Beteiligten oftmals sehr langwierig sind und
  3. darüber hinaus rechtsdogmatisch kompliziert sein können.

Dies zeigt sich auch darin, dass beim LG Karlsruhe insgesamt 4 Spezialkammern für Bau- und Architektenverträge eingerichtet werden und ein Richter nur etwa halb so viele Bausachen zugewiesen bekommen soll wie andere zivilrechtliche Angelegenheiten, wie z.B. Verkehrsunfallsachen. In der Praxis hat die Komplexität häufig dazu geführt, dass die Bauprozessakten bei den Kammern lange liegen geblieben sind. Auch Richter wollen Erfolgserlebnisse und eine Akte abschließen. In der Zeit, in der man eine Bausache vorbereiten und entscheiden kann, kann man eine Vielzahl von Verkehrsunfällen oder allgemein zivilrechtliche Angelegenheiten erledigen.

Die oftmals schleppende Zuarbeit der häufig überlasteten vom Gericht bestellten Sachverständigen, deren technische Expertise das Gericht benötigt, taten ihr übriges dazu, die Verfahren in die Länge zu ziehen. Manchmal wurde diese ohnehin missliche Situation noch dadurch erschwert, dass der zuständige Richter keinerlei Bezug zu technischen Sachverhalten hatte und erkennbar auch nicht haben wollte.

Man darf hoffen, dass dies nun besser wird. In anderen Bundesländern sind Bau- und Architektenkammern bei den Landgerichten bereits eingerichtet. Die Erfahrungen sind durchweg positiv. Die dort tätige Richterschaft ist mit dem durchaus komplexen rechtlichen Fragen, die VOB und HOAI aufwerfen, vertraut. Wenn alle Akten auf den Tisch Bauakten sind, gibt es keine Flucht in schnellere Verfahren. Darüber hinaus fördert die ständige Befassung mit Bau- und architektenrechtlichen Themen das bautechnische Verständnis aller Beteiligten.