Die Vergütung von Reisezeiten für Bauleiter

Bauleiter sind auf verschiedenen Baustellen tätig, die oft weit vom Wohnort des Bauleiters entfernt liegen, häufig auch im Ausland. Es stellt sich dann die Frage, ob und wie Reisezeiten des Bauleiters von seinem Heimatort oder von seinem Dienstsitz zur Baustelle zu vergüten sind. Diese Fragen gewinnen an Bedeutung, wenn die Baustellen im Ausland liegen und nur auf unterschiedliche Flugrouten zu erreichen sind.

1. Bisher anerkannte Grundsätze

Die Fahrten eines Arbeitnehmers von seinem Wohnort zur Arbeitsstelle sind eigennützige Aufwendungen und müssen vom Arbeitgeber nicht erstattet werden. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitnehmer nicht zu einer regelmäßigen Arbeitsstätte, sondern zu einem auswertigen Arbeitsort fährt. Dann sind auch für die Fahrten von dem privaten Wohnort zur auswertigen Arbeitsstätte die Grundsätze für die Vergütung von Dienstreisezeiten anwendbar.

Für die Vergütung von Dienstreisezeiten galten bis zuletzt folgende Grundsätze:

  • Wenn die Reisetätigkeit zur eigentlich geschuldeten Arbeitsleistung gehört (z.B Außendienstmitarbeiter) sind die Reisezeiten wie Arbeitszeiten zu erstatten.
  • Wenn und soweit während der Reisezeit die Arbeitsleistung erbracht wird (z.b. Arbeitstätigkeit während einer Zugfahrt) sind die Reisezeiten als Arbeitszeiten zu vergüten.
  • Wenn der Arbeitgeber das Verkehrsmittel vorgibt und der Arbeitnehmer die Reisezeit als Führer eines Kraftfahrzeuges verbringt, sind die Reisezeiten wir Arbeitszeit zu vergüten.

In allen anderen Fällen ist eine Vergütung nur zu bezahlen, wenn diese gesondert vereinbart ist (durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag) oder vom Arbeitnehmer nach den Gesamtumständen eine Vergütung erwartet werden kann (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2018 Az: 5 AZR 553/17).

2. Rahmentarifverträge für das Baugewerbe

Der Rahmentarifvertrag für die Angestellten und Poliere des Gewerbes (im Folgenden RTV-Bau) ist allgemein verbindlich und deshalb auch dann anzuwenden, wenn die Parteien des Arbeitsvertrages nicht tarifgebunden sind. Bauleiter sind keine gewerblichen Arbeitnehmer, sondern Angestellte. Sie fallen deshalb nicht unter den allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Der Rahmentarifvertrag für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes (im Folgenden RTV-Bau) ist nicht allgemeinverbindlich, also nur dann anwendbar, wenn beide Parteien des Arbeitsvertrages tarifgebunden sind.

Der RTV-Bau regelt die Reisekosten in § 7 Ziff. 4.3 wie folgt:

„Der Arbeitgeber hat den Angestellten kostenlos zur Arbeitsstelle zu befördern oder ihm die Fahrtkosten in Höhe von 0,20 EUR je gefahrenen Kilometer ohne Begrenzung zu erstatten. Das gilt auch für den unmittelbaren Wechsel zu einer anderen Arbeitsstelle und für die Rückfahrt zu seiner Wohnung nach Beendigung der Tätigkeit auf der Arbeitsstelle.

In diesen Fällen hat der Angestellte für die erforderliche Zeit Anspruch auf Fortzahlung seines Gehalts ohne jeden Zuschlag.“

Das bedeutet: im Anwendungsbereich des Tarifvertrages für das Baugewerbe erhält der Bauleiter die vertraglich vereinbarte Vergütung auch dann, wenn er während der Arbeitszeit nicht die eigentliche Arbeitsleistung erbringt, sondern eine vom Arbeitgeber vorgegebene Reisetätigkeit (Anfahrt zur nächsten Baustelle oder Rückfahrt von einer Baustelle, unabhängig davon, ob die Fahrt zur regelmäßigen Betriebsstätte oder zum Wohnort erfolgt).

Damit ist aber nicht geklärt, ob Reisezeiten, die über die üblichen Arbeitszeiten hinausgehen, zu erstatten sind. Außerdem ist nicht geklärt, welche Regelungen gelten, wenn der RTV-Bau mangels beiderseitiger Tarifverbindung keine Anwendung findet.

3. Neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts „Urteil BAG vom 17.10.2018 Az: 5 AZR 553/17″

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 17.10.2018 viele Fragen geklärt und sich dabei auch von der bisher überkommenen Rechtsprechung verabschiedet. Diese Grundsätze müssen in Zukunft beachtet werden, wenn Reisetätigkeiten von Bauleitern und anderen Mitarbeitern nicht mit der eigentlich geschuldeten Arbeitsleistung zusammenfallen.

3.1. Der vom BAG zu entscheidende Fall

Der Arbeitgeber hatte einen Bauleiter, der auf verschiedenen Baustellen eingesetzt wurde, auf eine Baustelle nach Bengdu in China entsandt. Auf Wunsch des Bauleiters hatte der Arbeitgeber einen Business Class Flug mit Zwischenstopp in Dubai gebucht. Ein Economy Class Flug mit Direktverbindung nach China wäre zeitlich schneller gegangen. Der Arbeitgeber hatte dem Bauleiter nach Rückkehr aus China die Reisezeiten für vier Tage zu je acht Stunden pro Tag erstattet. Der Bauleiter war der Meinung, dass ihm ein Anspruch auf die Erstattung von weiteren 37 Stunden zusteht. Der Bauleiter begehrte Vergütung für die komplette Zeit von Reisestart einschließlich Kofferpacken und Duschen bis zum Reiseende (Ankunft im Hotel in China).

3.2    Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht spricht dem Bauleiter einen Anspruch auf Erstattung weiterer Reisekosten zu, allerdings nicht im beantragten Umfang.

Ausgangspunkt ist ein neuer Rechtssatz, der für die Erstattung von Reisekosten eine große Bedeutung hat, die weit über die Baubranche hinausreicht:

Reisezeiten, die ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgen und im untrennbaren Zusammenhang mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung stehen, sind Arbeitszeit. Erforderliche Reisezeiten sind mit der für die eigentliche Tätigkeit vereinbarten Vergütung zu bezahlen, sofern nicht durch Arbeits- oder Tarifvertrag eine gesonderte Vergütungsregelung hierfür eingreift.

Das Bundesarbeitsgericht hält folgende Reisezeiten für erforderlich:

  • Die Reisezeiten, die durch eine vom Arbeitgeber vorgegebene Reiseroute oder ein vom Arbeitgeber vorgegebenes Reisemittel entstehen.
  • Die Reisezeiten, die durch das kostengünstigste Verkehrsmittel bzw. den kostengünstigsten Reiseverlauf entstehen, wenn der Arbeitnehmer die Wahl des Reisemittels hat.
  • Zum erforderlichen Zeitaufwand gehören auch Beförderungszeiten, die zwingend mit der eigentlichen Reisetätigkeit einhergehen (Zeiten für Wegezeiten zum und vom Flughafen, Zeiten für Einchecken und Gepäckausgabe, etc.)
  • Nicht zur erforderlichen Reisezeit zählen eigennützige Vorbereitungsaufwendungen des Arbeitnehmers, insbesondere Zeit für Kofferpacken und Duschen (diese hatte der Reiseleiter mit der Klage ebenfalls gelten gemacht).

4. Folgerungen der neuen Rechtsprechungen

Wenn der Arbeitgeber eine Tätigkeit an einem auswertigen Arbeitsort anordnet, sind die dafür erforderlichen Reisezeiten wie Arbeitszeit zu erstatten. Erforderliche Reisezeiten sind alle Zeiten, die unbedingt notwendig sind, um zu dem auswertigen Arbeitsort zu gelangen. Erforderlich sind auch solche Reisezeiten, die notwendig sind, weil der Arbeitgeber besondere Anordnungen zum Reiseverlauf getroffen hat.

Mit dieser Rechtsprechung hebt das Bundesarbeitsgericht die alten Grundsätze zur Erstattung von Reisekosten auf. Es kommt also nicht mehr darauf an, ob die Vergütung von Reisezeiten den Umständen nach erwartet werden kann.

Das Bundesarbeitsgericht weist aber ausdrücklich den Weg zu einer abweichenden Vertragsgestaltung. Wenn die Vergütung von Reisezeiten im Arbeitsvertrag (oder einem anwendbaren Tarifvertrag) geregelt ist, sind diese vertraglichen Regelungen Maßgeblich.

Das bedeutet: im Arbeitsvertrag von Mitarbeitern, die einen erheblichen Teil ihrer Tätigkeit an auswertigen Arbeitsstellen erbringen und deshalb häufig im Auftrag des Arbeitgebers unterwegs sind, sollte die Vergütung von Reisezeiten geregelt werden. Das Bundesarbeitsgericht lässt es ausdrücklich zu, dass eine Vergütung für Reisezeiten abbedungen wird, selbst wenn die Reisezeiten zur Erbringung der eigentlichen Arbeitsleistung erforderlich ist.

Es dürfte aber sinnvoll sein, eine Vergütung für solche Reiszeiten zu vereinbaren, die notwendigerweise entstehen und nur im Arbeitgeberinteresse liegen. Eine Möglichkeit ist, die übliche Arbeitszeit zu vergüten, auch wenn während der Reisezeit keine Arbeitsleistung erbracht wird. Eine andere Möglichkeit besteht, Reisezeiten, die auch für private Tätigkeiten genutzt werden können (Lesen, Musik hören, Schlafen, etc.) mit einem geringeren Stundensatz zu vergüten. Als Untergrenze ist aber das Mindestlohngesetz zu beachten. Die Arbeitszeiten des Mitarbeiters einschließlich sämtlicher arbeitsbedingt aufgewendeter Reisezeiten müssen mindestens mit dem Mindestlohn (derzeit EUR 9,19 pro Stunde, ab 01.01.2020 EUR 9,35 pro Stunde) vergütet werden.

5. Zusammenfassung:

Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 17.10.2018, Az: 5 AZR 553/17) sind Reisezeiten, die ausschließlich im Arbeitgeberinteresse erfolgen und in untrennbaren Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stehen, vergütungspflichtige Arbeitszeit. Sofern keine anderen Regelungen getroffen sind, sind diese Reisezeiten wie Arbeitszeiten zu vergüten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können aber im Arbeitsvertrag andere Regelungen treffen, solange für sämtliche Arbeitszeiten (einschließlich der Reisezeiten) der Mindestlohn bezahlt wird.

Vorsicht bei Stundenlohnarbeiten – unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung droht!

Umfangreiche Bauaufträge, aber auch Terminverschiebungen machen es manchmal erforderlich, Teile der beauftragten Leistung Subunternehmer weiterzugeben oder die eigene Belegschaft personell aufzustocken, um den versprochenen Erfolg in der vereinbarten Zeit zu erreichen.

Richtigen Vertragstyp wählen

Die Einschaltung eines Subunternehmers erfolgt durch Abschluss eines entsprechenden Subunternehmer – Werkvertrags. Die Aufstockung des eigenen Personals erfolgt  zum Beispiel durch die Beschäftigung von Leiharbeitern. Die Grenzen zwischen diesen  Verträgen sind mitunter fließend. Dabei ist die Entscheidung für den richtigen Vertragstyp bedeutsam: Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ist ein Gesetzesverstoß mit erheblichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen und möglicherweise sogar strafrechtlichen Konsequenzen. Bei der Vertragsgestaltung ist also Vorsicht geboten.

Die Unterschiede

Im Regelfall ist die Unterscheidung zwischen einem Subunternehmerwerkvertrag und einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unproblematisch: Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer einen Erfolg, beim Überlassungsvertrag schuldet der Verleiher lediglich das Personal. Risikolos im Hinblick auf Arbeitnehmerüberlassung ist es deshalb, einem Subunternehmer einen fest definierten Leistungserfolg zu übertragen, zum Beispiel sämtliche Leistungen eines bestimmten Gewerkes zu erbringen oder innerhalb eines Gewerkes definierte Teilleistungen auszuführen.

Problem: Stundenlohnabrede

Üblich sind bei Bauverträgen allerdings auch Vereinbarungen, bei denen die Leistungen auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden sollen. Hier beginnen die Grenzen zu verschwimmen: Stellt der „Subunternehmer – Personalentleiher“ lediglich die Arbeitskraft seiner Mitarbeiter zur Verfügung, liegt es nahe, an Arbeitnehmerüberlassung zu denken. Arbeitnehmerüberlassung (und nicht eine Tätigkeit als Subunternehmer) liegt dann vor, wenn die betreffenden Arbeitnehmer derart in den Betrieb des Auftraggebers/Entleihers eingegliedert sind, dass sie hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht des Auftraggebers/Arbeitgebers unterliegen (BGH X ZR 261/01).

Bisherige Lösung „Fallschirm“ jetzt unzulässig

Diesen rechtlichen Unsicherheiten in der Bewertung konnte man bisher dadurch entgehen, dass der Subunternehmer sich vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beschafft hat. Wurde dann ein entsprechender Subunternehmervertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung bewertet, konnte er auf die bestehende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verweisen.

Dies ist nun nicht mehr möglich. Die sogenannte „Fallschirmlösung“ ist entfallen. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt dann nur noch vor, wenn der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet wird (§1 Abs. 1 AÜG).

Das Problem verschärft sich für die Betroffenen erheblich: Der Auftraggeber/Entleiher hat dann Kraft Gesetzes Arbeitnehmer beschäftigt, die er weder ausgesucht noch eingestellt hat – mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber/Entleiher und dem Subunternehmer/Verleiher ist unwirksam. Daraus folgt, dass aus diesem Vertragsverhältnis auch keine Gewährleistungsansprüche bestehen. Der Verleiher/Subunternehmer haftet also nicht für die Fehler, die die vom ihm überlassenen Arbeitnehmer verursacht haben.

Praxisrelevanz

Dass dieser Fall nicht hypothetisch, sondern höchst praxisrelevant ist, zeigt eine Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18.10.2013 (8 U 131/12), die der BGH mit Beschluss vom 11.05.2016 gehalten hat (Az.: VII ZR 318/13). In diesem Fall hatte ein Unternehmen für technische Gebäudeausrüstung im Rahmen eines „Werkvertrags“ Monteure auf Stundenlohnbasis beschäftigt. Nach dem Willen der Parteien sollte es sich um einen Werkvertrag handeln, der nach Stunden abrechnet werden sollte. Als sich herausstellte, dass die überlassenen Monteure erhebliche Mängel verursacht hatten und der „Subunternehmer“ in Anspruch genommen werden sollte, besann sich dieser plötzlich darauf, dass es sich hierbei gar nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handeln könnte. Selbst wenn der Subunternehmer/Entleiher in diesem Fall eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, so wären doch Gewährleistungsansprüche gegen ihn wegen der von seinen Monteuren verursachten Mängel ausgeschlossen. Der Auftraggeber/Entleiher wäre auf dem Schaden alleine sitzen geblieben.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Koblenz zu entscheiden hatte, ist für den Auftraggeber glimpflich ausgegangen. Das OLG Koblenz entschied, dass die überlassenen Monteure nicht so hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung ihrer Tätigkeiten in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert waren, dass man von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehen müsse.

Nicht maßgeblich waren allerdings der Wille der Parteien und die Bezeichnung des Vertrags

Merke: Eine Kuh bleibt auch dann eine Kuh, wenn man sie als Pferd bezeichnet.

Es kommt also darauf an, Verträge richtig zu gestalten und sich an das darin vereinbarte zu halten.

BAG kippt Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen im Baugewerbe

I. Sachverhalt

Tarifverträge haben grundsätzlich Geltung zwischen Tarifvertragsparteien, also denjenigen, die einen solchen Tarifvertrag abgeschlossen haben. Allerdings kann eine Geltung auch über eine sogenannte Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Tarifverträgen durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erzielt werden. Voraussetzung hierfür war nach bisheriger Gesetzeslage, dass 50% der unter den Geltungsbereich der Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgeber der Baubranche beschäftigt sind. Im Baugewerbe hat das BMAS hiervon Gebrauch gemacht und die Tarifverträge der Baubranche (VTV Bau) für alle Arbeitgeber für allgemeinverbindlich erklärt. Diese Tarifverträge regeln das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. Bei den Sozialkassen des Baugewerbes (SOKA BAU) handelt es sich um gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Die SOKA Bau erbringt  Leistungen zur Urlaubsabwicklung, zum Berufsbildungsverfahren sowie zusätzliche Altersversorgungsleistungen. Die Finanzierung dieser Leistungen erfolgt durch Umlagezahlungen der Arbeitgeber in Höhe von bis zu 20% der Bruttolohnsumme. Die Allgemeinverbindlicherklärung hatte zur Folge, dass alle Betriebe der Baubranche zur Zahlung von Beiträgen an die SOKA Bau verpflichtet waren. Diese AVE wurde von Arbeitgebern mehrfach gerichtlich angegriffen.

II. Entscheidung

Nun hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) unter anderem mit Beschluss vom 21.09.2016 entschieden, dass AVE für VTV Bau aus den Jahren 2008, 2010 und 2014 unwirksam sind. Nach Auffassung des BAG gab es keine tragfähige Grundlage für die Annahme des Bundesministeriums, dass zum Zeitpunkt des Erlasses mindestens 50% der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt waren.

III. Folgen für die Praxis

Die Auswirkungen für die Praxis sind enorm, denn die Entscheidung wirkt gem. § 98 Abs. 4 ArbGG für und gegen jedermann, so dass sich alle Arbeitgeber darauf berufen können, unabhängig davon, ob Sie selbst einen Rechtsstreit geführt haben.

Darüber hinaus sind Verfahren anhängig, die die AVE aus den Jahren 2006, 2012 und 2013 betreffen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass das BAG auch diese AVE für unwirksam erklärt. Damit wäre die Rechtsgrundlage für die Einziehung der Beiträge für die Jahre 2006 – 2014 gegenüber vielen Betrieben entfallen. Eine Beitragspflicht bestünde im betreffenden Zeitraum demnach nur für tarifgebundene Arbeitgeber. Andere Arbeitgeber der Baubranche seien nicht verpflichtet gewesen, für diesen Zeitraum Beiträge zu leisten.

Ob allerdings Rückforderungsansprüche betroffener Betriebe geltend gemacht werden können, ist fraglich. Jedenfalls für rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren über Beitragsansprüche hat das BAG eine Rückforderung im Wege der Restitutionsklage nach § 580 ZPO ausgeschlossen. Die Klage wäre jedoch ohnehin nur innerhalb eines Monats ab Bekanntwerden des Restitutionsgrundes zu erheben. Zumindest im Hinblick auf die bereits entschiedenen Verfahren für die AVE für die Jahre 2008, 2010 und 2014 ist diese Frist bereits abgelaufen.

Jedenfalls kommen in allen Fällen aber bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht, da die Beitragszahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Aus diesem Grund sollte die Rückforderung von Beitragsansprüchen zeitnah geprüft werden.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.

Kündigungsschutz bei saisonaler Unterbrechung einer Beschäftigung im Baugewerbe

Jedes Bauunternehmen kennt dieses Problem. Während der Winterzeit können Mitarbeiter nicht beschäftigt werden, weil Frost, Schnee und Nässe das Arbeiten im Außenbereich nicht zulassen. Deshalb sind Bauunternehmen gezwungen, Arbeitsverhältnisse zu kündigen und die Arbeitnehmer erst im Frühjahr wieder einzustellen. Für den neuen Arbeitsvertrag stellen sich dann zwei Folgefragen:

  • Ist die Unterbrechung bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, die maßgeblich für die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB ist?
  • Kann sich der Arbeitnehmer trotz der Unterbrechung auf eine längere Betriebszugehörigkeit berufen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf von 6 Monaten nach Neuabschluss des Arbeitsvertrages gekündigt wurde?

I. Berechnung der Kündigungsfristen

Die Berechnung der Kündigungsfristen ist im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) geregelt. § 12 Nr. 1.2 Satz. 3 BRTV bestimmt, dass Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit zusammengerechnet werden, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als 6 Monate gedauert hat. Da der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe allgemeinverbindlich ist, gilt er für alle Arbeitgeber des Bauhauptgewerbes. Für die Berechnung der Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB spielen also die saisonalen Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses kaum eine Rolle.

II. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz

Kündigungen bedürfen der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat. Die Vorschrift knüpft an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ist aber unbeachtlich, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein sachlicher Zusammenhang besteht. Für die Frage, ob eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, sind die absolute Dauer der Unterbrechung ebenso zu berücksichtigen, wie Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses und der betreffenden Brache. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11) die Frage geklärt, wie die Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes im Baugewerbe zu bestimmen ist.

III. Entscheidung des BAG vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11)

Der Fall ist einfach erzählt. Der Kläger war seit 1973 als Bauhilfsarbeiter bei dem beklagten Bauunternehmen beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer von einigen Monaten unterbrochen. Mit Schreiben vom 13.12.2006 kündigte das Bauunternehmen das Arbeitsverhältnis zum 20.12.2006. Gegen diese Kündigung legte der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage ein. In diesem Kündigungsschutzprozess schlossen die Parteien folgenden Vergleich:

  1. Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung vom 13.12.2006 zum 20.12.2006 beendet worden ist.
  2. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger spätestens mit Wirkung zum 02.05.2007 als Bauhilfsarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 12,30 € in Vollzeit einzustellen.
  3. Vordienstzeiten werden nicht anerkannt.

Die Beklagte stellte den Kläger am 02.05.2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Sie kündigte dieses Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31.05.2007 aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2007.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich in wenigen Sätzen zusammenfassen:

  • § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau trifft lediglich eine Regelung zur Berechnung der Kündigungsfrist, nicht aber zur Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
  • Bei der Berechnung der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes sind kurzfristige Unterbrechungen unbeachtlich. Im Baugewerbe sind die branchentypischen Unterbrechungen in der Winterzeit auch dann unbeachtlich, wenn Sie mehrere Monate betragen. Diese Wertung kommt in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau zum Ausdruck. Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn die Betriebszugehörigkeit für die Berechnung der Kündigungsfrist mehrere Jahre beträgt, der Arbeitnehmer aber trotzdem keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen würde.
  • Die Regelung des § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz ist gesetzlich zwingend. Die Parteien können, wenn die Wartezeit erfüllt ist, den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht aufheben. Die Vereinbarung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich, dass Vordienstzeiten nicht anerkannt werden, ist deshalb unwirksam.

IV. Folgerungen

Für das Baugewerbe gelten besondere Regelungen bei der Berechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Saisonale Unterbrechungen von bis zu 6 Monaten führen nicht dazu, dass die Arbeitnehmer den gesetzlichen Kündigungsschutz verlieren.

Auch Vereinbarungen über Vordienstzeiten bieten keine rechtlich tragfähige Lösung. Da der Kündigungsschutz gesetzlich zwingend ist, sind Vereinbarungen unwirksam, die zu Lasten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen treffen.

Bauunternehmen sollten prüfen, ob im Einzelfall eine befristete Beschäftigung vereinbart werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass ein Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG besteht. Hier kommt insbesondere in Betracht, dass der Bedarf an der Arbeitsleitung nur vorübergehend besteht.

Eine Befristung ist allerdings nicht möglich, wenn der Beschäftigungsbedarf kontinuierlich ist und lediglich in der Winterzeit nicht besteht. Eine Sachgrundbefristung kann aber in Betracht kommen, wenn ein Beschäftigungsbedarf nur zur Abwicklung eines bestimmten Bauprojektes gegeben ist.

V. Hinweise für die Praxis

1. Bauunternehmen müssen bei Kündigungen berücksichtigen, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz auch dann erfüllt ist, wenn das aktuelle Arbeitsverhältnis zwar noch keine 6 Monate bestanden hat, zuvor aber nur eine wenige Monate dauernde Unterbrechung wegen „Schlechtwetter“ erfolgt ist.

2. Schlechtwetterkündigungen sind zwar in der Praxis nach wie vor verbreitet. In der Regel sind Kündigungen wegen eines geringen Beschäftigungsbedarfs während der Schlechtwetterperiode aber unwirksam, da es seit einiger Zeit die Möglichkeit der Saison-Kurzarbeit gibt. Für den saisonalen Arbeitsausfall während der Schlechtwetterperiode vom 01.12. bis 31.03. des Folgejahres kann Saison- Kurzarbeitergeld beantragt werden. Sofern diese Möglichkeit besteht, ist eine betriebsbedingte Kündigung wegen der Schlechtwetterperiode in der Regel unwirksam.

3. Arbeitnehmer können sich auf die Unwirksamkeit einer Schlechtwetterkündigung nur berufen, wenn sie innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht erheben.

4. Ist die Klagefrist abgelaufen, ohne dass der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat, besteht in der Regel kein Anspruch auf Wiedereinstellung (BAG, Urteil vom 26.04.2006 – 7 AZR 190/05).

5. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung besteht aber dann, wenn der Arbeitgeber beim Ausspruch der Kündigung zugesagt hat, den Arbeitnehmer nach Ende der Schlechtwetterperiode wieder zu beschäftigen.

Der flächendeckende gesetzliche Mindestlohn

In der Baubranche gibt es einen Mindestlohn schon seit längerer Zeit. Durch allgemeinverbindliche Tarifverträge (z. B. Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe) und die Regelung des § 3 des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) gelten die Tariflöhne zwingend für alle Unternehmen der betreffenden Branche. Die Mindestlöhne liegen dabei in allen Baubranchen in Ost und West über EUR 8,50.

Trotzdem hat das am 01.01.2015 in Kraft getretene Mindestlohngesetz (MiLoG) auch für die Baubranche eine große Bedeutung.

Das Mindestlohngesetz betrifft alle Arbeitnehmer, denn in Höhe von 8,50 € pro Stunde ist jedes Gehalt Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz. Es gibt im MiLoG deshalb eine Reihe von Regelungen, die für alle Unternehmen wichtig sind und nicht nur die Vergütungsregelungen betreffen. Ich will hier die wichtigsten Punkte zusammenfassen:

1. Mindestlohn und Arbeitszeitkonten

Wer Mehr- und Minderstunden über Arbeitszeitkonten ausgleicht, sollte sein Modell überprüfen. Wenn Überstunden auf ein Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, kann es in einem Monat mit vielen Überstunden zu einer tatsächlichen Unterschreitung des Mindestlohns kommen.

Beispiel:

Ein Vollzeitmitarbeiter erhält für seine Tätigkeit im Umfang von 170 Stunden pro Monat eine Vergütung von EUR 1.700,00 im Monat. Die Vergütung liegt damit deutlich über dem Mindestlohn. Würde dieser Mitarbeiter in einem Monat 40 Überstunden leisten, käme es zu einer Unterschreitung des Mindestlohns. Der Mindestlohn bei 210 Stunden beträgt EUR 1.785,00.

Eine solche Unterschreitung des Mindestlohns ist zulässig, wenn die Überstunden auf einem Arbeitszeitkonto angesammelt werden. Allerdings müssen diese Überstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten ausgeglichen werden.

Kein Konflikt mit dem Mindestlohngesetz besteht dann, wenn durch die monatliche Gehaltszahlung für alle tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden der Mindestlohn bezahlt ist.

2. Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen

Die meisten Arbeitsverträge enthalten sogenannte Ausschlussfristen. Danach können Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur innerhalb einer bestimmten Frist (meistens drei Monate) geltend gemacht werden. Diese Regelung ist sinnvoll und wichtig, um Auseinandersetzungen über Ansprüche, die länger zurückliegen, zu vermeiden.

§ 3 Abs. 1 des Mindestlohngesetzes bestimmt aber, dass alle Regelungen, die die Geltendmachung des Mindestlohns beschränken, unwirksam sind. Wenn eine Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst, ist diese Regelung unwirksam. Bei Regelungen zu Ausschlussfristen sollten also an das Mindestlohngesetz angepasst werden.

3. Dokumentation von Arbeitszeiten

In vielen Unternehmen gibt es keine oder keine flächendeckende Arbeitszeiterfassung. Eine Arbeitszeiterfassung ist gesetzlich bisher nur im Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes vorgeschrieben. Durch das Mindestlohngesetz werden die Pflichten zur Arbeitszeiterfassung wesentlich erweitert. Nach § 17 MiLoG ist jeder Arbeitgeber der Baubranche verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Die Aufzeichnung muss innerhalb von sieben Tagen nach dem Tag der Arbeitsleistung erfolgen und mindestens zwei Jahre aufbewahrt werden.

Diese Aufzeichnungspflicht besteht allerdings nicht für Arbeitnehmer, die regelmäßig mehr als EUR 2.958,00 (brutto) pro Monat verdienen. Erleichterungen gibt es darüber hinaus für Arbeitnehmer, die ausschließlich mit mobilen Tätigkeiten beschäftigt sind und keinen Vorgaben zur täglichen Arbeitszeit unterliegen.

Die generelle Aufzeichnungspflicht für Arbeitszeiten von geringfügig Beschäftigten hat in der Baubranche keine zusätzliche Bedeutung, da die Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeiten für alle Arbeitnehmer bis zu einem monatlichen Gehalt von EUR 2.958,00 gilt.

4. Mindestlohn für Praktikanten

Der Mindestlohn gilt für alle Arbeitnehmer. Ausnahmen gibt es für Langzeitarbeitslose und Jugendliche ohne abgeschlossene Berufsausbildung. Es gibt weiter befristet bis zum 31. Dezember 2017 Ausnahmen im Geltungsbereich von Tarifverträgen und für Zeitungszusteller.

Für die Praxis problematisch ist der Mindestlohn für Praktikanten. Praktikanten haben einen Anspruch auf Mindestlohn, auch wenn kein originäres Arbeitsverhältnis vereinbart ist. Es gibt aber einige Ausnahmen. Die wichtigsten Praktika, die nicht unter das Mindestlohngesetz fallen, sind:

− Pflichtpraktika während einer Ausbildung oder eines Studiums
− Berufsorientierungspraktika für die Dauer von bis zu drei Monaten
− Ausbildungsbegleitende freiwillige Praktika für die Dauer von bis zu drei Monaten, solange nicht vorher ein solches Praktikumsverhältnis mit dem selben Auszubildenden bestanden hat.

Bei Praktikantenverträgen ist also im Einzelfall zu prüfen, ob ein Ausnahmetatbestand greift und die zeitlichen Beschränkungen nicht überschritten werden.

5. Haftung für Subunternehmen

In der Baubranche ist die Haftung des Auftraggebers für die Mindestlohnzahlungen von Subunternehmern schon länger bekannt. Im Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes gibt es diese Haftungsregelung schon seit einigen Jahren (§ 14 AEntG).

Das Mindestlohngesetz erweitert den Anwendungsbereich dieser Haftung auf alle Unternehmen und den flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohn.

Im Klartext heißt das, jeder Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet dafür, dass der Auftragnehmer seinen Arbeitnehmern den Mindestlohn bezahlt. Diese Haftung kann insbesondere bei der Insolvenz von Unternehmen große Auswirkungen haben. Einzelfragen zu dieser Haftung werden die Gerichte erst im Laufe der Zeit klären. Im Moment können Unternehmen nichts weiter tun, als sich bei ihren Vertragspartnern zu versichern, dass die Vertragspartner die gesetzlichen Vorgaben des Mindestlohngesetzes einhalten.

6. Bußgeld

Verstöße gegen das Mindestlohngesetz können mit einer Geldbuße von bis zu 500.000,00 € geahndet werden. Wer also den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder wer Subunternehmer beauftragt, von denen er weiß, dass sie den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig bezahlen, riskiert ein erhebliches Bußgeld.

7. Zusammenfassung

Für die Baubranche ist das Mindestlohngesetz kein Neuland, da es vergleichbare Regelungen im Anwendungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes durch allgemeinverbindliche Tarifverträge schon seit einiger Zeit gibt. Die gesetzlichen Pflichten des Mindestlohngesetzes gehen aber stellenweise deutlich über den Regelungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes hinaus. Da das Mindestlohngesetz flächendeckend gilt, sind diese Regelungen zusätzlich zu beachten.0 Stunden beträgt EUR 1.785,00.

Eine solche Unterschreitung des Mindestlohns ist zulässig, wenn die Überstunden auf einem Arbeitszeitkonto angesammelt werden. Allerdings müssen diese Überstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten ausgeglichen werden.

Kein Konflikt mit dem Mindestlohngesetz besteht dann, wenn durch die monatliche Gehaltszahlung für alle tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden der Mindestlohn bezahlt ist.

Keine Geltung tarifvertraglicher Ausschlussfristen ohne Bezugnahme im Arbeitsvertrag

Viele Arbeitgeber in der Baubranche sind bei der Gestaltung Ihrer Arbeitsverträge äußerst nachlässig, schließlich – so meinen sie – gelten ohnehin die tarifvertraglichen Regelungen für diese Arbeitsverhältnisse.

Damit haben die Arbeitgeber zumindest insoweit Recht, als das der Bundestarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) für Allgemeinverbindlich erklärt worden ist und damit grundsätzlich für alle Betriebe in der Baubranche gilt, unabhängig davon, ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer Mitglied in einer Tarifvertragspartei sind.

Auf diesen Grundsatz hat sich auch der Arbeitgeber in dem vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 17.05.2001, 5 (3) Sa 45/01) zu entscheidenden Fall berufen – musste sich letztlich jedoch eines Besseren belehren lassen.

In dem zu entscheidenden Fall führten Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Auseinandersetzung über Restvergütungsansprüche des Arbeitnehmers. Auf das Arbeitsverhältnis fand ein für Allgemeinverbindlich erklärter Manteltarifvertrag Anwendung.

Der Arbeitnehmer machte seine Ansprüche auf Restvergütung erst nach Ablauf der im Tarifvertrag geregelten dreimonatigen Ausschlussfrist geltend. Diese Ausschlussfrist sieht vor, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten geltend gemacht werden. Der Arbeitsvertrag enthielt eine solche Regelung hingegen nicht.

Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass die Restvergütungsansprüche verfallen seinen, da der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dass der Arbeitsvertrag eine Regelung zur Ausschlussfrist weder ausdrücklich vorsieht, noch auf diese Regelung im Tarifvertrag verweist, sei hingegen unerheblich.

Auch die Richter verwiesen darauf, dass diese Ansprüche zwar grundsätzlich verfallen sind. Allerdings vertraten sie auch die Auffassung, dass sich der Arbeitgeber auf die tarifvertragliche Ausschlussfrist nicht berufen kann.

Zur Begründung bemühten sie das bis dahin kaum beachtete Nachweisgesetz, wonach der Arbeitgeber verpflichtet ist, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Gemäß § 2 Absatz 1 S. 2 Ziff. 10 des Nachweisgesetzes ist ein Hinweis auf die Tarifverträge aufzunehmen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Dies gilt selbst dann, wenn der Tarifvertrag für Allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

Da der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nachgekommen war, war es ihm verwehrt sich auf die tarifvertraglich geregelte Ausschlussfrist zu berufen.

Auch der Bundestarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) ist für Allgemeinverbindlich erklärt und auch er enthält in § 14 eine zweimonatige Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis.

Sofern aber weder der Arbeitsvertrag einen Hinweis auf den anwendbaren Tarifvertrag enthält noch der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 2 Nachweisgesetz anderweitig nachkommt, bleibt es ihm verwehrt sich auf die tarifvertragliche Ausschlussklausel zu berufen.

Damit bleibt es für die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bei den gesetzlichen Verjährungsfristen gem. § 194 ff. BGB. Demnach verjähren Ansprüche regelmäßig nach 3 Jahren zum Jahresende.

Fazit:

Auch bei für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen, sollten Arbeitgeber bei der arbeitsvertraglichen Gestaltung sorgfältig sein. Enthält der Arbeitsvertrag nämlich keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit des Tarifvertrages, so kann sich der Arbeitgeber im Streitfall nicht auf die tarifvertraglichen Vorschriften berufen, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis im Rahmen der gesetzlichen Verjährungsvorschriften geltend machen kann.

Über den Autor:

Ina Bender ist Rechtsanwältin bei Bartsch Rechtsanwälte in Karlsruhe und schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht tätig.