Wer sich bei einer Ausschreibung auf einen Auftrag bewirbt, darf an den Vergabeunterlagen nichts ändern, § 13 Abs. 4 VOL/A, § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Wer es dennoch tut, ist vom Vergabeverfahren auszuschließen, § 16 Abs. 3 lit. d) VOL/A, § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A.
Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (14.01.2015, 3 VK LSA 102/14) hat jetzt entschieden, dass eine solche Änderung der Vergabeunterlagen bereits dann vorliegt, wenn der Bieter auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist. Damit werde nämlich der Angebotsinhalt modifiziert. Die Vergabekammer führte aus:
„Unstrittig hat die Antragstellerin auf der Rückseite ihrer Firmenschreiben zum Angebot ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeführt. Da die Begleitschreiben zusammen mit dem Angebot eingereicht wurden, hatte die Antragsgegnerin diese folgerichtig als Bestandteil des Angebots aufgefasst. Auch ging sie zu Recht davon aus, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen darin einbezogen waren. An keiner Stelle im Angebot der Antragstellerin findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Bestandteil des Angebotes sind und nicht gelten sollen.“
Bei der Angebotsabgabe ist also besondere Vorsicht geboten: Wer auf seinem Briefpapier standardmäßig Formulierungen verwendet wie: „Wir leisten ausschließlich gemäß unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen“, sollte diesen Satz streichen. Wer seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Beispiel auf der Rückseite seines Briefpapiers abgedruckt hat, sollte im Begleitschreiben ausdrücklich klarstellen, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen und die Ausschreibungsunterlagen unverändert bleiben sollen.
Die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dieser Thematik (OLG München 21.02.2008 Az: Verg. 01/08; OLG Düsseldorf 30.04.2014 Az. VII-Verg. 35/13).
Die gegenteilige Auffassung, die das OLG Celle noch 2008 vertreten hat (22.05.2008 Az. 13 Verg. 1/08) konnte sich nicht durchsetzen, obwohl die Begründung hierzu durchaus lesenswert ist. Das OLG Celle führte aus, dass es eine Frage der Auslegung des Angebots ist, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand des Angebots sein sollen oder nur (versehentlich) auf der Rückseite des Schreibens abgedruckt worden sind. Angesichts des Umstandes, dass – so in dem Fall, den das OLG Celle zu entscheiden hatte – auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausdrücklich verwiesen worden ist, könne man nicht davon ausgehen, dass der Bieter diese Geschäftsbedingungen auch seinem Angebot zugrunde legen wolle. Für diese Sicht spricht durchaus auch ein Argument aus dem Gesetz, nämlich § 305b BGB. Danach haben individuelle Abreden Vorrang für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Man kann durchaus argumentieren, dass die Vergabeunterlagen, die nur für den speziellen Vergabefall gelten, Vorrang haben vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Geschäften des Bieters formuliert sind. Zu den Vergabeunterlagen gehören die Vorschriften der VOB/A bzw. der VOL/A und damit auch die Regelung, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Wenn man einem Bieter unterstellt, dass er ein wirksames Angebot abgeben will (was man jedem wirtschaftlich denkenden Bieter unterstellen darf), ergibt die Auslegung seines Angebotes, das seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gelten sollen, weil die speziellere Regelung Vorrang hat.
Diese Argumentation ist allerdings ein Notnagel. Besser ist es, sein Angebot entsprechend zu ergänzen durch den Hinweis darauf, dass die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit haben.
