Kündigung des Architektenhonorar nach Zielfindungsphase – §§ 648, 650r BGB im Fokus

Bei der Kündigung eines Architekten eines Architekten- oder Ingenieurvertrags gemäß § 648 Satz 1 BGB durch einen Besteller, dem bei weiterer Durchführung des Vertrags ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zugestanden hätte, umfasst der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 Satz 2 BGB zu erbringen gewesen wären.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

Schwarzgeld-Abrede auch bei teilweiser Schwarzzahlung

I. Problematik

Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

Lieferengpässe Teil 3 – Ansprüche des Auftraggebers

I. Einleitung

In Teil 2 unserer Reihe hatten wir uns mit den Rechten und Ansprüchen der Auftragnehmer befasst, aber auch Auftraggeber haben solche.

Die Liefersituation in der Baubranche hat sich zwar in den letzten Wochen etwas entspannt, dennoch sind wir noch weit davon entfernt, dass die Lieferketten belastbar und planbar störungsfrei laufen. Die steigenden Baukosten führen aktuell dazu, dass bereits geplante Projekte abgesagt oder verschoben werden. Dies entspannt zwar die Liefersituation bei den laufenden Projekten, stellt aber keine Lösung des Problems dar.

Bei aktuell besonders gefragten Produkten, wie z.B. Wärmepumpen, können viele Lieferanten überhaupt keine Liefertermine nennen, nicht einmal voraussichtliche ungefähre Termine und schon gar nicht verbindliche Liefertermine.

Haben die Auftragnehmer in aktuell laufenden Projekten nicht sehr vorausschauend geplant und sehr frühzeitig Baumaterialien bestellt, stehen diese teilweise nicht oder jedenfalls nicht zu (vertraglich) vorgesehenen Zeitpunkt zur Verfügung.

Störungen an vielen Stellen des Bauablaufs, haben Folgen für den Bauablauf insgesamt, andere Gewerke können nicht wie vorgesehen arbeiten, melden Behinderung an und irgendwann ist auch bei guter Planung der Fertigstellungstermin in Gefahr. Spätestens dann stellen sich Auftraggeber die Frage, welche Ansprüche sie gegen Auftragnehmer geltend machen können.

II. Vertragsfristen und Koordination

Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt verbindliche Vertragsfristen vereinbart sind. Nicht jede Frist, die irgendwo in vertraglichen Unterlagen genannt ist, ist eine verbindliche Vertragsfrist. § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B regelt für VOB/B-Verträge, dass in einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich so vorgesehen ist. Die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung gilt auch für Fristen außerhalb des Bauzeitenplans, also in sonstigen Vertragsdokumenten. Enthalten die Dokumente nicht ausdrücklich den Hinweis, dass es sich um (verbindliche) Vertragsfristen handelt, ist dies nicht der Fall. Ungefähre Angaben wie ca., etwa, voraussichtlich oder ähnliches reichen nicht.

Einzelfristen sind dabei solche Fristen, die nur Teile der Ausführung betreffen. Dagegen sind im Bauzeitenplan enthaltene Anfangs- und Endfristen von § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B nicht umfasst und verbindliche Vertragsfristen, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist.

Somit kann man für den Fall, dass ein Bauzeitenplan Teil der Vertragsunterlagen ist und nicht durch Formulierung wie voraussichtlich, etc. abgeschwächt wird, davon ausgehen, dass Beginn- und Fertigstellungstermin verbindlich ist, Zwischentermine dagegen nicht.

Die vereinbarten Fristen hat der Auftragnehmer einzuhalten, hier gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Um dies zu erreichen, muss er mit der Bauausführung fristgerecht anfangen, sie innerhalb des Fristenlaufs angemessen fördern und die Bauausführung zum vertraglich bestimmten Fristenablauf vollenden.

Die bauvertraglichen Regelungen zum BGB enthalten keine entsprechende Regelung. Auch hier gilt, dass Vertragsfristen ausdrücklich vereinbart werden müssen.

III. Rücktritt und Kündigung

Hält der Auftragnehmer Vertragsfristen nicht ein, stellt sich für den Auftraggeber die Frage, welche Rechte und Ansprüche er daraus ableiten kann. Neben Schadensersatz wegen Verzugsschäden (hier unter IV.) ist dabei v.a. an Rücktritt und Kündigung zu denken.

Nach § 5 Abs. 5 VOB/B kann der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät, nach § 6 Abs. 6 VOB/B Schadensersatz verlangen oder nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung nach § 8 Abs. 3 VOB/B den Vertrag kündigen. Ein Recht zum Rücktritt sieht die VOB/B nicht vor, in der Annahme, dass die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen schwer bis unmöglich ist und deshalb die Kündigung vorzuziehen ist.

Nach § 6 Abs. 7 VOB/B können beide Teile den Vertrag kündigen, wenn eine Unterbrechung mehr als 3 Monate dauert.

Das BGB enthält für den Fall der Leistungsverzögerung keine Sonderregelungen für Bauverträge.

IV. Schadensersatz

Verzögerungen bei der Fertigstellung einzelner Leistungen oder des gesamten Vorhabens verursachen beim Auftraggeber regelmäßig Kosten. Unternehmen, die mit Folgegewerken beauftragt sind, machen Zusatzkosten geltend oder dem Auftraggeber entstehen zusätzliche Mietkosten, Lagerkosten oder Mietausfall bei geplanter Vermietung. Diese Kosten wird der Auftraggeber regelmäßig von dem Unternehmen erstattet haben wollen, dass die Verzögerung aus seiner Sicht verursacht hat.

  • 1. Vertragsstrafenregelungen

Vertragsstrafenregelungen sind in vielen Bauverträgen üblich, insbesondere wenn sie vom Auftraggeber gestellt werden. Aber auch Bauträgerverträge enthalten häufig Vertragsstrafenregelungen zugunsten der Erwerber. Sowohl §§ 339 ff BGB als § 11 VOB/B enthalten hierzu Regelungen.

Ein Anspruch wegen Nichteinhaltung einer vereinbarten Frist setzt auch bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe regelmäßig ein Verschulden des Auftragnehmers an der verzögerten Fertigstellung voraus. Der Vorteil der Vertragsstrafe im Vergleich zum „normalen“ Schadensersatzanspruch besteht für den Auftraggeber darin, dass er regelmäßig die Höhe seines Schadens nicht nachweisen muss, sondern dieser vorab festgelegt wird. Und dies regelmäßig sogar nur als Mindestschaden. Der Auftraggeber hat also die Möglichkeit einen höheren Schaden nachzuweisen.

Besondere Anforderungen gelten, wenn – was regelmäßig der Fall ist – Vertragsstrafenregelungen in vom Auftraggeber gestellten AGB vereinbart werden. Für die Baubranche hat sich eine detaillierte Rechtsprechung dazu herausgebildet, welche Höhen für (Werk-/Arbeits-) Tage oder Wochen maximal zulässig sind, ebenso die Gesamthöhe (maximal 5 %) und welche Anforderungen an die Formulierung der (Netto-) Auftragssumme zu stellen sind. Hier lohnt sich auch für den Auftragnehmer im Streitfall die Prüfung, ob die vereinbarte Regelung überhaupt wirksam ist.

  • 2. §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftragnehmer verschuldet wurde.

Insoweit ist aber zu beachten, dass nach einem Beschluss des OLG München vom 07.04.2020 der Auftragnehmer beweisen muss, dass er rechtzeitig fertig geworden wäre. Er muss sich gegen eine verzugsbedingte Kündigung und die sich regelmäßig anschließenden Schadensersatz- und Mehrkostenforderungen verteidigen, und zwar durch Vorlage einer bauablaufbezogenen Darstellung, was – worauf wir im 2. Teil unserer Beitragsreihe hingewiesen haben – nur in den seltensten Fällen gelingt. Kommen also, was regelmäßig der Fall ist, Verzögerungen aus verschiedenen Richtungen zusammen, oder werden solche jedenfalls behauptet, ist der Auftraggeber bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in einer wesentlichen besseren Rechtsposition als der Auftragnehmer.

Bei einem Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B ist zudem zu beachten, dass entgangener Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz erstattungsfähig ist.

  • 3. Mängelansprüche

Werden statt der vereinbarten Produkte andere, minderwertige Fabrikate geliefert und eingebaut bestehen Mängelansprüche von Mangelbeseitigung, über Ersatzvornahme, Minderung, Schadensersatz und Rücktritt.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan-  gibt vielmehr Anlass zu befürchten, dass sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Auftraggebern kann nur geraten werden langfristig zu planen und zu beauftragen und großzügiger als früher Puffer im Bauzeitenplan vorzusehen. Zudem sollte die Planung bei Baubeginn möglichst abgeschlossen sein, den besonders Änderungen während der Bauphase für die andere Materialien notwendig sind, sind nicht nur teuer, sondern führen aktuell häufig auch zu erheblichen Verzögerungen. Wichtiger denn je ist es aber, überhaupt verbindliche Vertragsfristen festzulegen um gegenüber den beauftragten Unternehmen ein Druckmittel zu haben.

Lieferengpässe Teil 2 – Ansprüche des Auftragnehmers

I. Einleitung

Verzögerungen am Bau sind ein Problem. Allerdings eines, dass es schon weit vor den aktuellen Krisen in Europa und der Welt gar. Dennoch stellen sich anlässlich der momentanen weltweiten Situation mit Störungen bei den Lieferketten durch Krieg und staatliche Corona-Maßnahmen (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2020/03/20/corona-und-verzoegerter-bauablauf/), in gehäuften Umfang wieder Fragen, welche Ansprüche Auftragnehmer und Auftraggeber/Besteller haben, wenn es zu Verzögerungen bei Baumaßnahmen kommt und vereinbarte Anfangs-, Zwischen- oder Fertigstellungstermine nicht eingehalten werden können.

In diesem Teil unserer Reihe Lieferengpässe, wollen wir uns mit möglichen Ansprüchen von Auftragnehmern beschäftigen.

II. Bauzeitverlängerung

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch des Auftragnehmers auf Bauzeitverlängerung.

Dieser Anspruch ist in § 6 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B regelt, dass vereinbarten Ausführungsfristen verlängert werden, soweit die Behinderung verursacht ist,

  • (a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
  • (b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
  • c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
  • § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B stellt klar, dass Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass andere Witterungseinflüsse (die aber das 10-jährige Maximum bzw. Minimum überschreiten müssen) durchaus eine Bauzeitverlängerung rechtfertigen können.

Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer nach § 6 Abs. 1 VOB/B die Behinderung angezeigt hat oder diese offenkundig ist. Dabei kann nicht oft genug betont werden, dass Offenkundigkeit ein eng auszulegender Ausnahmetatbestand ist und nur vorliegt, wenn dem Auftraggeber die Tatsache der Behinderung und ihre hindernde Wirkung. Dies kommt nur sehr selten und faktisch nur bei sehr bauerfahrenen Auftraggebern in Betracht.

Das BGB kennt eine § 6 Abs. 2 VOB/B entsprechende Regelung nicht und die Regelung ist auf BGB-Bauverträge auch nicht entsprechend anwendbar. Das System des § 6 VOB/B weicht von den allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die für BGB-Bauverträge gelten im Detail auch erheblich ab, weshalb überwiegend davon ausgegangen wird, dass die Regelung des § 6 Abs. 2 BGB einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.

Auch im BGB-Bauvertrag gibt es über die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des §§ 275 ff BGB faktisch einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Kann der Auftragnehmer die Leistung unverschuldet nicht erbringen, folgt aus § 286 BGB, dass dem Besteller auch keine Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung zustehen.

III. Teilabrechnung und Kündigung

§§ 6 Abs. 5, Abs. 7 regeln den Fall, dass die Ausführung für längere Zeit unterbrochen wird. Während Abs. 7 den Zeitraum mit 3 Monaten definiert, spricht Abs. 5 nur von längerer Zeit. Damit ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen; die untere Grenze wird dadurch gezogen, dass nach der Unterbrechung vorerst mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sein darf. Als untere Grenze wird dabei 1 Monat angesehen, obere Grenze sind die in Abs. 3 genannten 3 Monate.

Liegt eine solche Unterbrechungsdauer vor, kann der Auftragnehmer die bisher ausgeführten Leistungen abrechnen und auch Vergütung für diejenigen Kosten verlangen, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Hier kommen vor allem Materialkosten in Betracht. Nicht nach § 6 Abs. 5 VOB/B erstattungsfähig sind Kosten, die durch die Unterbrechung selbst entstanden sind. Die Abrechnung hat nach wohl überwiegender Auffassung keinen Schlusszahlungscharakter, weshalb es keiner Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, so kann jede Seite den Vertrag schriftlich kündigen. Hinsichtlich der Vergütung greifen die Regelungen des §§ 6 Abs. 5, Abs. 6. VOB/B.

Für BGB-Bauverträge existiert keine § 6 Abs. 5 VOB/B vergleichbare Regelung. Eine Kündigungsmöglichkeit findet sich in § 643 BGB. Diese knüpft aber nicht an eine feste Frist der Unterbrechung an, sondern an eine fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers an. Sind die Voraussetzungen des § 642 erfüllt, so kann der Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung setzen. Der Vertrag ist nach Ablauf der Frist gekündigt, wenn die Mitwirkungshandlung nicht nachgeholt ist. § 642 BGB knüpft an das Unterlassen einer Handlung des Bestellers an, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht erforderlich. Beispiele für erforderliche Mitwirkungshandlungen ist das Überlassen von Plänen, Beibringen behördlicher Genehmigungen, fristgerechtes Beibringen von Vorunternehmerleistungen, Zurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks, etc.

IV. Mehrvergütung

Für den Auftragnehmer am interessantesten, aber gleichzeitig auch am schwierigsten durchsetzbar, ist der Anspruch auf Mehrvergütung.

  • §§ 2 Abs. 5 VOB/B, 650 c BGB

Der Auftragnehmer könnte – je nach Vertragsinhalt – an Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B, § 650 c BGB denken. Diese Ansprüche setzen aber voraus, dass der Verzögerung und den dadurch entstanden Mehrkosten eine Anordnung des Auftraggebers zugrunde liegt. Die meisten bauerfahren bzw. gut beratenen Besteller sind Meister darin, solche Anordnungen gerade nicht auszusprechen. Diese Anspruchsgrundlagen verhelfen deshalb in der Praxis bei Bauzeitverzögerungen nur selten zu Mehrvergütungsansprüchen.

  • §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftraggeber verschuldet wurde.

Dies ist bei verzögerten Vorunternehmerleistungen nach der ständigen Rechtsprechung nicht der Fall, ebenso bei den momentanen Lieferengpässen. In Betracht kommen solche Ansprüche aber, wenn die Verzögerung darauf beruht, dass der vom Bauherrn beauftragte Architekt notwendige Planunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

Der Auftragnehmer selbst muss – wie auch bei allen anderen Ansprüchen – selbst leistungswillig und fähig sein. Treffen also fehlende Planunterlagen des Architekten mit fehlendem Material oder Personal beim Auftragnehmer zusammen, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Mehrvergütung.

Zudem fordert die Rechtsprechung in ständiger Wiederholung eine sog. bauablaufbezogene Darstellung (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/). Der Auftragnehmer muss also Ist- und Sollablauf gegenüberstellen und darlegen, wer welche Verzögerungen auf dem Weg verursacht hat. Ansonsten fehlt es seinem Vortrag schon an Schlüssigkeit. Und da die meisten Auftragnehmer in ihren – durch Gutachter für teures Geld – erstellten baubetrieblichen Gutachten so tun, als hätten sie selbst überhaupt keine Verzögerung verursacht und die anderen Baubeteiligten die komplette Verzögerung, das Leben und auch der Ablauf einer Baustelle aber erfahrungsgemäß durch Grautöne geprägt ist, scheitern die meisten Ansprüche an dieser Anforderung. Es gibt aber in jüngerer Zeit einzelne obergerichtliche Urteile, in denen Klagen des Auftragnehmers erfolgreich waren.

  • § 642 BGB

Sowohl beim Bauvertrag nach BGB als auch nach VOB/B gibt es dann noch die Anspruchsgrundlage des § 642 BGB. Diese gewährt keinen Schadensersatz, sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch.

Zudem muss Ursache der Verzögerung – wie bei § 643 BGB – eine verspätete Mitwirkungshandlung des Bestellers sein.

Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hatte in einem Erlass vom 23.03.2020 die Auffassung vertreten, dass bei Verzögerungen wegen der Coronapandemie ein Annahmeverzug des Auftragsgebers nicht vorliegt und die Voraussetzung des § 642 nicht vorliegen (unser Beitrag). Vielmehr solle es sich um höhere Gewalt handeln. Ob diese Auffassung richtig ist, ist zweifelhaft (Hyperlink https://www.baurechtzweinull.de/2020/04/14/corona-und-%c2%a7-642-bgb/) In der Argumentation dürfen sich die Corona-Pandemie und die momentane Kriegssituation aber nicht unterscheiden, da beides Einflüssen von außen sind, auf die keine der Vertragsparteien Einfluss hat.

Zudem richtet sich der Anspruch, wie wir alle spätesten seit der Entscheidung des BGH vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 und unserem Blogbeitrag (Hyperlink setzen: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/) nicht auf Erstattung der nach dem Ende des Verzuges eintretenden Mehrkosten, sondern „nur“ auf Entschädigung für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges. Diese Vorhaltekosten können aber ebenfalls erheblich und auch erstattungsfähig sein.

  • § 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage

Als letzte Möglichkeit bleibt dem Auftragnehmer noch, die Störung der Geschäftsgrundlage geltend zu machen und deshalb Mehrvergütung zu verlangen oder den Vertrag zu kündigen. Unter welchen Voraussetzungen Mehrvergütung wegen Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden kann, hatten wir schon in Teil 1 (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2022/07/12/lieferengpaesse-teil-1-die-wiederentdeckung-von-stoffpreisgleitklauseln/) dieser Reihe erläutert und dabei gesehen, dass die Anforderungen sehr hoch sein und nur in seltenen Fällen vorliegen werden. Diese selten Fälle während sich aber – auch angesichts der aktuellen Inflation – häufen.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan- gibt vielmehr Anlass, davon auszugehen, dass es sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Wer Lagefläche zur Verfügung hat, dem kann aktuell als Auftragnehmer nur geraten werden, diese – soweit möglich – zu befüllen und sich von dem Just-in-time Gedanken zu lösen. Zudem sollte die Vereinbarung verbindlicher Fristen möglichst vermieden oder diese großzügig geschätzt werden. Und zuletzt sollten in der Kalkulation das Risiko, kurzfristig von einem andere Lieferanten zu höheren Preisen kaufen zu müssen, berücksichtigt werden.

Lieferengpässe Teil 1 – Die Wiederentdeckung von Stoffpreisgleitklauseln

1. Einleitung

Bereits die Covid-19-Pandemie hatte erhebliche Auswirkungen auf die Verfügbarkeiten einzelner Baustoffe. Spätestens mit dem Ukraine-Krieg ist die deutsche Bauwirtschaft in einer Mangelwirtschaft angekommen. Medial am präsentesten sind die Kostensteigerungen bei Energie und Kraftstoffen. Der Krieg hat aber auch zu erheblichen Lieferengpässen und Preissteigerungen bei wichtigen Baumaterialien geführt. Rund 30 % des Baustahls kommen aus den beteiligten Ländern, zudem 40 % des Roheisens und diverse weitere Rohstoffe, z.B. 25 % Nickel und 75 % des Titans. Auch ca. 30 % der deutschen Bitumen-Versorgung erfolgt in Abhängigkeit von Russland. All dies hat erhebliche Auswirkungen auf die deutsche Bauindustrie, sowohl den Straßen-, als auch dem Hochbau.

In diesem Zusammenhang stellen sich seit Monaten alle Beteiligten die Frage, wie mit diesen Lieferverzögerungen und Preissteigerungen umzugehen ist. Wir möchten uns in einer Reihe mehrerer Blogbeiträge dem Thema widmen. Wir starten mit dem Thema Stoffpreisgleitklauseln.

Das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen hat bereits am 25.03.2022 einen Erlass bekannt gegeben, der für die ihm untergeordneten Behörden, also die Bundesbehörden, verbindlich ist. Der Erlass wurde am 24.06.2022 bis zum 31.12.2022 verlängert und an die derzeitige Situation angepasst (https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/stoffpreisgleitklausel.html).[RK41] 

Der Weg, den das Bundesministerium geht, ist der Weg über die Stoffpreisgleitklausel. Solche sollen nun für noch nicht abgeschlossene Verträge vereinbart werden und auch für bereits laufende Vorhaben in Betracht gezogen werden.

Dies gilt vor allem für folgende Produktgruppen: Stahl und Stahllegierungen, Aluminium, Kupfer, Erdölprodukte (Bitumen, Kunststoffrohre, Folien und Lichtbahnen, Asphaltmischgut), Epoxidharze, Zementprodukte, Holz, gusseiserne Rohre.

2. Was sind Stoffpreisgleitklauseln?

Stoffpreisgleitklauseln sind eine spezielle Form der Preisklauseln. Dabei vereinbaren die Parteien, dass für vorab konkret bezeichnete Baustoffe nicht vorhersehbare Mehr- oder Minderaufwendungen gemäß der „Stoffpreisgleitklausel“ erstattet werden. Wie genau die Stoffpreisgleitklausel ausgestaltet ist, unterliegt der Vertragsfreiheit der Parteien. Üblicherweise wird eine Mindeststeigerung (aufgreifende Schwelle) ebenso vereinbart wie ein Selbstbehalt des Auftragnehmers, also seine Beteiligung an den Kostensteigerungen. Dabei kann es sich auch vertragsfremde Bezugsgrößen handeln, wie etwa den Baupreisindex. Sind keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, ist in der Regel eine Verteilung der Kostensteigerungen jeweils zur Hälfte auf die beiden beteiligten Auftraggeber und Auftragnehmer angemessen.

Auf die Formulierung der Stoffpreisgleitklausel ist besondere Aufmerksamkeit zu lenken. Insoweit sehen die Formblätter des VH Bund in 225 und 225 a zwar Muster vor, die in der Vergangenheit verwendeten Muster der öffentlichen Auftraggeber wurden vom BGH aber für unwirksam erklärt. Es sollten deshalb nicht einfach alte Klauseln wiederverwendet werden.

3. Wann sind Stoffpreisklauseln sinnvoll?

Stoffpreisgleitklauseln sollen vor allem dann verwendet werden, wenn nicht vorhersehbar ist, wie sich die Preise entwickeln.

Sie beziehen sich immer auf konkrete, bei Abschluss der Vereinbarung genau bezeichnete Materialien. Dies ist sinnvoll und notwendig, da – wie die aktuelle Situation zeigt – nicht alle Baumaterialien überhaupt oder in gleichem Maße von der Unvorhersehbarkeit der Preisentwicklung betroffen sind.

Ohne Stoffpreisklausel muss entweder der Auftragnehmer sehr hohe Wagniszuschläge kalkulieren oder das Risiko eingehen, ein für ihn unauskömmliches Bauvorhaben zu haben.

Auf der anderen Seite bekommt der Auftraggeber entweder direkt sehr hohe Preise angeboten er hat das Risiko ein Unternehmen beauftragt zu haben, das den Auftrag wirtschaftlich nicht stemmen kann, weil die Preise explodieren oder einen Auftragnehmer, der während der Bauphase schwierig ist, da der versuchen wird Nachträge durchzusetzen, um das Bauvorhaben für ihn in wirtschaftlich vertretbarem Rahmen zu halten.

Damit ist auf Dauer niemandem geholfen. Stoffpreisgleitklauseln sollen nach den Vorstellungen des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen aktuell vereinbart werden, wenn zwischen Auftragserteilung und Fertigstellungstermin mehr als ein Monat liegt und der Wert der Betriebsstoffe ein Prozent der geschätzten Auftragssumme übersteigt. Die ursprüngliche Stoffpreisgleitklausel in Formblatt 225 VHB Bund sah noch zehn Monate vor. In einer aktuellen Mitteilung vom 24.06.2022 wurde die Schwelle, ab der Stoffpreiskgleitklauseln zu vereinbaren sind sogar auf 0,5% Stoffanteil an der Auftragssumme abgesenkt.

Private Auftraggeber sind an den Erlass des Bundesministeriums selbstverständlich nicht gebunden. Er kann aber Anhaltspunkte bieten. Da größere Bauvorhaben typischerweise länger als einen Monat dauern, wird die Stoffpreisgleitklausel aktuell eher der Regelfall als die Ausnahme sein.

4. Kann man Stoffpreisklauseln auch nachträglich vereinbaren?

Immer wieder diskutiert wird aktuell die Situation bei bereits vor Kriegsbeginn abgeschlossenen Verträgen. Hier gilt, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel besteht.

Das Risiko und die Chance von Preissteigerungen und Preisreduzierungen der Baumaterialien liegt grundsätzlich beim Auftragnehmer. In der derzeitigen Situation hilft ihm nur § 313 BGB, also eine Störung der Geschäftsgrundlage. Hieran sind aber hohe Anforderungen zu stellen. Teilweise werden Preissteigerungen von 25 % verlangt, unter 15 % lohnt sich eine Diskussion in aller Regel nicht. Die Fortsetzung des Vertrages zu den derzeitigen Konditionen muss für den Auftragnehmer unzumutbar sein. Dabei wird der gesamte Vertrag betrachtet, nicht nur die Position, die der Preissteigerung unterliegt.

Auch dann, wenn eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, kann der Auftragnehmer nicht die Übernahme aller Mehrkosten verlangen. Mehr als 50 % sind in der Regel unangemessen.

Zudem muss der Auftragnehmer die Nachweise für die tatsächliche Grundlage der Störung der Geschäftsgrundlage erbringen, also seine Urkalkulation (Preisblätter) vorlegen, seine tatsächlichen Einkaufskosten ohne Rückvergütung nachweisen und nachweisen, dass seine Einkaufskosten marktüblich sind, z.B. durch Vorlage von Vergleichsangeboten.

Führt dies dann nicht zur Vereinbarung anderer Preise, so steht dem Auftragnehmer nach § 313 Abs. 2 ein Rücktritts- bzw. Sonderkündigungsrecht zu.

Die öffentlichen Auftraggeber erhalten die Erlasse vom 23.03.2022 und seine Konkretisierung vom 22.06.2022, insoweit aber auch den Hinweis, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 58 BHO die nachträgliche Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln nicht ausschließt. Vielmehr sei hier eine Abwägung zu treffen. Auch der termingerechte Fortgang der Baumaßnahme, die Vermeidung von Auseinandersetzungen an anderer Stelle und Folgekosten, wie z.B. Ersatzmiete sollen bei der Entscheidung, ob eine nachträgliche Stoffpreisgleitklausel vereinbart wird, berücksichtigt werden.

5. Ausblick

Aktuell ist nicht zu erwarten, dass sich die Lieferprobleme zeitnah auflösen. Jeder, der in nächster Zeit ein Vorhaben beginnt, sollte sich mit dem Thema Preisentwicklung vorab beschäftigen. Aus den oben genannten Gründen sind Stoffpreisklauseln in der momentanen Situation eine sinnvolle Lösung, um einen fairen Bauablauf sowohl für den Auftraggeber und Auftragnehmer zu unterstützen.

 [RK41]https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/stoffpreisgleitklausel.html

EuGH-Urteil: Mindest- und Höchstsätze der HOAI bei Altverträgen zwischen Privatpersonen weiterhin wirksam

1. Hintergrund

Seit 1976 bestand für Architekten- und Ingenieurleistungen der verbindliche Preisrahmen aus Mindest- und Höchstsatz nach der jeweils geltenden Fassung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI).

Vergütungsvereinbarungen außerhalb dieses Rahmens waren wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Stattdessen galt der objektiv ermittelte Mindest- bzw. Höchstsatz.

Das führte häufig dazu, dass vertraglich geringere Stundensätze vereinbart wurden, abweichend davon jedoch der höhere Mindestsatz in Rechnung gestellt wurde.

2. EuGH-Urteil vom 14.07.2019

In einem von der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren (Az. C-377/17) hat der EuGH am 4. Juli 2019 festgestellt, dass der verbindliche Preisrahmen der HOAI gegen die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstößt. Der Preisrahmen der HOAI war damit unionsrechtswidrig (siehe unseren Blogbeitrag

https://bartsch.law/aenderungen-in-der-hoai-durch-den-aenderungsentwurf-des-bundesministeriums-fuer-wirtschaft-und-energie-am-07-08-2020-aufgrund-der-eugh-entscheidung-vom-04-07-2019

Aufgrund dieser Entscheidung kam es zu einer Änderung der HOAI. Die Mindest- und Höchstsätze wurden für Architekten- und Ingenieurverträge, die nach dem 01. Januar 2021 geschlossen werden, abgeschafft.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutete das, dass die bis dahin geltenden Honorarvorgaben seit dem Urteil weder bei der Berücksichtigung von Angeboten im Vergabeverfahren noch durch Berufung auf eine Überschreitung des Höchstsatzes verpflichtend waren. Auch die bekannten Mindestsatzklagen waren nicht mehr zulässig.

Dabei wurde nicht über die bis zum 31.12.2020 zwischen Privatpersonen abgeschlossenen Verträge und die geltenden Honorarvereinbarungen entschieden. Hier war die Rechtslage weiterhin unklar.  

3. EuGH-Urteil vom 18. Januar 2022

Ausgangspunkt für dieses Verfahren war die Prüfung des BGH welche Auswirkungen das EuGH-Urteil vom 4. Juli 2019 auf bestehende Verträge, in denen ein Honorar unterhalb des Mindestsatzes vereinbart wurde und nachträglich der Mindestsatz verlangt wurde, hatte. Statt einer Entscheidung setzte der BGH sein Verfahren allerdings aus (Beschluss v. 14.5.2020; VII ZR 174/19) und legte dem EuGH Fragen zu den Folgen des Urteils in einem sogenannten Vorabentscheidungsersuchen (Rechtssache C‑261/20) vor.

Am 18. Januar 2022 sorgte der EuGH mit seinem Urteil nun für Rechtsklarheit. Der Mindestsatz bei Architekten- und Ingenieurverträge gemäß der HOAI gilt in zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten weiterhin. Parteivereinbarungen, die zu seiner Unterschreitung führen, sind vorbehaltlich eines Ausnahmefalls weiterhin unwirksam. Das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 (C-377/17) hat daran nichts geändert.

Trotz der fest­ge­stell­ten Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der Re­ge­lung sind na­tio­na­le Ge­rich­te, bei denen ein Rechts­streit zwi­schen Pri­vat­per­so­nen an­hän­gig ist, nicht al­lein aus diesem Grund ver­pflich­tet die Re­ge­lung der HOAI nicht mehr anzuwenden.

Das ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich eine Richtlinie der Europäischen Union, nur an den jeweiligen Mitgliedsstaat richtet und dem Einzelnen keine Verpflichtungen auferlegen kann. Denn nur der Gesetzgeber ist dafür verantwortlich Unionsrechtsverletzungen im nationalen Recht abzustellen. Eine solche Richtlinie entfaltet zwischen Privatpersonen regelmäßig keine unmittelbare Drittwirkung. Eine solche Drittwirkung hat der EuGH vorliegend auch nicht angenommen.

Weiterhin offen bleibt, aufgrund des fehlenden grenzüberschreitenden Sachverhalts, die Vorlagefrage des BGH, ob der Preisrahmen nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern auch gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.

4. Auswirkungen und Fazit

Abweichend vom Vertrag können Architekten und Ingenieure den Mindestsatz nach der HOAI verlangen. Dies betrifft alle bis zum 31. Dezember 2020 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge zwischen Privatpersonen und damit auch alle bis dahin geltende Fassungen der HOAI.

Die benachteiligte Partei, in aller Regel der Architekt, kann sich auf die Rechtsprechung des EuGH berufen, um die Differenzvergütung zum Mindestsatz oder zum Höchstsatz zu verlangen.

Eine Folgefrage ist, ob Auftraggeber, die den Mindestsatz aufgrund der europarechtswidrigen Mindestsatzregelung bezahlen mussten, einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend machen können, da diese europarechtswidrige Regelung beibehalten wurde. Dies ist bisher nicht entschieden. Solche Staatshaftungsansprüche waren in der Vergangenheit aber nur in Ausnahmefällen durchsetzbar.

Interessant dürfte hierbei vor allem die Höhe der zu erwartenden Schadensersatzansprüche sein.  Es stellt sich die Frage, ob sie sich auf die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Honorar und dem Mindestsatz zuzüglich Kosten für den Rechtsstreit oder lediglich auf die entstandenen Prozesskosten bezieht.

Auch diese Frage wird nun im Rahmen von zahlreichen ruhend gestellten oder im Hinblick auf die unsichere Rechtslage noch nicht erhobenen Klagen vor den nationalen Gerichten entschieden werden müssen. Die Entwicklung hierzu bleibt abzuwarten.

Pauschalpreis: Sind alle Leistungen erfasst?

Wie bereits zu vermuten ist, lässt sich die Frage pauschal nicht beantworten.

In der Baupraxis werden häufig Pauschalpreise bei Bauverträgen vereinbart. Für die Auftraggeber hat dies vor allem den Vorteil, dass die Kosten des Projekts besser kalkulierbar sind und nicht auszuufern drohen. Der Aufraggeber erhofft sich Kostensicherheit. Der Auftragnehmer minimiert das Risiko, dass er sich am Ende über die Höhe der Vergütung streiten muss, da der vereinbarte Pauschalpreis in der Regel bindend ist.

Detaillierter Pauschalvertrag oder Global-Pauschalvertrag?

Welche Leistungen der Auftragnehmer zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen hat, hängt vor allem von der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung ab. Je detaillierter die Leistungsbeschreibung ist, desto klarer ist, welche Leistungen von dem Pauschalpreis abgegolten sein sollen.

Bei einem sog. Detail-Pauschalvertrag haben die Vertragsparteien auf der Grundlage eines detaillierten Angebots oder Leistungsverzeichnisses einen Pauschalpreis vereinbart. Führt der Auftragnehmer Leistungen aus, die von der Leistungsbeschreibung abweichen, kann der Auftragnehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung oder Preisanpassung haben.

Etwas anderes gilt, wenn sich die Parteien am funktionalen Erfolg der Baumaßnahme orientieren (sog. Global-Pauschalvertrag). Der Auftraggeber kann dann in der Regel davon ausgehen, dass sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, auch von dem Pauschalpreis umfasst sind.

So auch in dem Fall, den das Oberlandesgericht Köln am 30.01.2020, Az. 3 U 42/05 entschieden hat. Das Gericht hat angenommen, dass zu einer geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung eines Parkhauses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung auch eine Zugangskontrolle gehört. Die Kosten für die Schrankenanlage waren mit dem vereinbarten Pauschalpreis mitabgegolten. Der Auftragnehmer hatte keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung.  

Fazit

Bei Pauschalpreisvereinbarungen ist Vorsicht geboten – auf beiden Seiten. Um das eigentliche Ziel der Kostensicherheit zu erreichen, muss bei der Auftragserteilung besonders darauf geachtet werden, welche Leistungen von dem Pauschalpreis (mit-)erfasst sind. Ansonsten besteht für beide Seiten das Risiko von – vermeidbaren – Kostenüberraschungen.

Gelten die HOAI-Mindestsätze unter Privaten noch?

1. Problemstellung

§ 7 Abs. 1 HOAI regelt, dass die Parteien eines Architektenvertrages Vereinbarungen zur Vergütung zwar treffen können, sich die Vereinbarung aber innerhalb der durch die HOAI vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen muss. Honorarvereinbarungen, die sich außerhalb der vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen, sind nach § 7 Abs. 3 HOAI nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche Ausnahmefälle sind selten und der Anwendungsbereich eng begrenzt. Treffen die Vertragsparteien eine nach der HOAI nicht zulässige Honorarvereinbarung, regelmäßig unterhalb, sehr selten oberhalb der Mindestsätze, führt es nach § 7 Abs. 5 HOAI dazu, dass die Mindestsätze der HOAI geschuldet sind. Architekten konnten deshalb auch nach Abschluss ihrer Arbeiten ein Honorar auf Grundlage der Mindestsätze geltend machen, auch wenn es zuvor eine – unwirksame – Vereinbarung über ein niedrigeres Honorar gab. Dies ist regelmäßig passiert, wenn es – aus was für Gründen auch immer – zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Bauherrn und Architekt gekommen ist.

Der EuGH hat nun aber im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland am 04. Juli 2019 – C 377/17 entschieden, dass die Vorgabe verbindlicher Mindest- und Höchstsätze gegen die Regelungen des Unionsrechts verstoße. Da im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens eine abstrakte Frage und kein konkreter Fall zu entscheiden war, hat sich der EuGH nicht dazu geäußert, ob die entsprechenden Regelungen der HOAI nur bei Beteiligung des Staates – als Auftraggeber – nicht mehr anzuwenden sind, sondern auch bei Verträgen zwischen Privaten.

2. Fallkonstellation

Mit dieser Frage hatte sich nun der VII. Zivilsenat des BGH – der immer von einer Wirksamkeit der Regelungen der HOAI ausgegangen ist – zu beschäftigen. Im zu entscheidenden Fall, Az. VII ZR 174/19 haben ein privater Auftraggeber und ein Architekt eine Honorarvereinbarung getroffen, die unterhalb der Mindestsätze liegt. Später kam es zu Streit über Mängel und der Architekt hat im Gegenzug Ansprüche auf Honorar nach Mindestsatz geltend gemacht.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht sind von der Wirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 1 HOAI ausgegangen und haben einen Anspruch des Architekten auf das Honorar nach Mindestsätzen bejaht.

Der BGH legt die Frage, ob die europäischen Regelungen auch einer Norm entgegenstehen, die verbietet, dass Privatpersonen ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbaren, dem EuGH vor. Der BGH deutet aber an, dass er der Auffassung ist, dass in dieser Konstellation die Regelungen der HOAI weiterhin Anwendung finden. Hintergrund ist, dass die Dienstleistungsrichtlinie, die den Regelungen der HOAI widersprechen, nur Staaten, nicht aber Privatpersonen verpflichtet und deshalb keine unmittelbare Wirkung zu Lasten solcher privater Auftraggeber haben dürfe. Nicht möglich ist nach dem BGH eine richtlinienkonforme Auslegung der Regelungen in § 7 HOAI, wonach der Gesetzgeber richtlinienkonforme Regelungen treffen wollte und deshalb die Regelungen in § 7 HOAI dahingehend auszulegen sind, dass Vereinbarungen außerhalb der Mindest- und Höchstsätze immer und nicht nur im Ausnahmefall zulässig sind. Dies widerspreche dem Wortlaut und dem Willen des Verordnungsgebers, den dieser auch im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens noch einmal ausdrücklich geäußert hat.

3. Bewertung

Die Vorlage des BGH ist aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll. In Rechtsprechung und Literatur werden zu dieser Frage seit Jahren sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten, die letztlich nur der EuGH final entscheiden kann.

Nach einer Auffassung sind die Vorschriften zu den Mindestsätzen in der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen durch die deutschen Gerichte nicht mehr anzuwenden. Dies wird überwiegend damit begründet, dass eine Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Union verbindlich als unionsrechtswidrig festgestellten Regelungen der HOAI dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts widerspreche (KG Berlin, Urteil vom 13. September 2019 – 7 U 87/18, BauR 2020, 666, juris Rn. 27; OLG Celle, Urteil vom 14. August 2019 – 14 U 198/18, BauR 2019, 1957, juris Rn. 20). Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie lägen vor (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. September 2019 – 23 U 155/18, BauR 2019, 1963, juris Rn. 21; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1). Der jeweiligen Partei im Gerichtsverfahren werde durch die Nichtanwendbarkeit der Mindestsätze kein subjektives Recht entzogen, da die negative Belastung nicht unmittelbar aus der Richtlinie als Anspruchsgrundlage resultiere, sondern sich aus den verbleibenden nationalen Vorschriften ergebe (Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483, 485 f.; Bitzer/Wittig, NZBau 2019, 683 f.). Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Dienstleistungsrichtlinie der Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern diene (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 1 U 74/18, BauR 2020, 671 = NZBau 2020, 171, juris Rn. 28; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1).

Nach anderer Ansicht haben die Mindestsätze der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen weiterhin Geltung, bis der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber den verbindlichen Preisrahmen aufhebt (vgl. Gundel, BauR 2020, 23, 30; Sturmberg, BauR 2019, 1505, 1511). Auch wenn grundsätzlich eine unmittelbare Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie anzunehmen sei, könne die Richtlinie gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV nur staatliche Körperschaften in ihren Rechtsverhältnissen binden und keine unmittelbare Wirkung zwischen Privatpersonen entfalten (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 38 ff.; Pfeiffer, IBR 2019, 1145). Eine „horizontale Direktwirkung“ sei ausgeschlossen, da hierdurch Rechte und Pflichten für Einzelne begründet würden und bei unmittelbarer Geltung der Richtlinie diese dem einen Privaten etwas nähme, was sie dem anderen gäbe (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 51 ff.).

Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH diese Frage entscheidet. Persönlich tendiere ich gegen die Ansicht des BGH, da die Dienstleistungsfreiheit nur durchgesetzt werden kann, wenn die Regelungen in § 7 HOAI auch unter Privaten nicht mehr gelten. Nicht zu verhehlen ist aber, dass die Entscheidung des EuGH eine Vielzahl bisher nicht geklärter Folgefragen mit sich bringt, in Fällen, in denen die Parteien überhaupt keine Honorarvereinbarung getroffen haben.

Vorsicht bei der Aufrechnung mit Gegenforderungen

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die gleichartig sind (insbesondere bei Geld), so kann jeder seine Forderung gegen die Forderung des anderen aufrechnen. Gerade im Werkvertragsrecht ist es häufig der Fall, dass der Auftraggeber mit einer Gegenforderung (z.B. Mangelbeseitigungskosten, Vertragsstrafen etc.) gegenüber der Werklohnforderung des Auftragsnehmers aufrechnen will.

I. Einführung

Die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stellt vor allem dann ein geeignetes Verteidigungsmittel dar, wenn gegen die Hauptforderung keine Einwendungen bestehen. Macht der Kläger seine Forderung vor Gericht geltend und rechnet der Beklagte nur mit einer Gegenforderung auf ohne Einwendungen gegen die Hauptforderung zu erheben, muss das Gericht nur noch darüber entscheiden, ob die Gegenforderung besteht oder nicht. Bejaht das Gericht die Gegenforderung, wird die Klage in Höhe der Gegenforderung abgewiesen. Verneint das Gericht die Gegenforderung hat die Klage in voller Höhe Erfolg und der Beklagte muss bezahlen. Da der Beklagten keine Einwendungen gegen die Hauptforderung erhoben hat, prüft das Gericht nicht, ob die Hauptforderung besteht.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, wenn der Beklagte gegen die Hauptforderung Einwendungen erhebt (z.B. bei zu Unrecht abgerechneten Positionen) und zusätzlich, hilfsweise für den Fall, dass er mit seinen Einwendungen nicht durchdringt, mit seiner Gegenforderung aufrechnet. In diesem Fall prüft das Gericht zunächst, ob die Hauptforderung überhaupt besteht. Erst wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Hauptforderung besteht, prüft es die Gegenforderung.

Der entscheidende Unterscheid zwischen einer Hauptaufrechnung und einer hilfsweisen Aufrechnung besteht darin, dass bei der Hauptaufrechnung die geltend gemachte Klageforderung nicht bestritten und vom Gericht als bestehend unterstellt wird. Wird eine Gegenforderung geltend gemacht, stellt sich daher die Frage, ob es sich um eine Hauptaufrechnung oder um eine hilfsweise Aufrechnung handelt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG München, Beschluss vom 17.07.2017 – 9 U 303/17 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation stellte der Auftragnehmer (Kläger) seine Schlussrechnung und verlangte vom Auftraggeber (Beklagter) restlichen Werklohn in Höhe von EUR 41.661,17. Der Beklagte wendete gegenüber dem restlichen Werklohn Forderungen aus Schadensersatz wegen eines Wasserschadens in Höhe von zunächst EUR 43.184,95 ein und rechnete damit auf. Der Kläger bestritt die Gegenforderung. Nachdem das Landgericht München im Rahmen der Beweisaufnahme Zeugen vernahm, gab es der Klage statt. Der Beklagte wendete sich gegen das Urteil mit der Berufung und rügte u.a., dass die klägerische Forderung streitig sei, da in seiner Aufrechnung ein Bestreiten der Forderung zu sehen sei. Zudem habe der Beklagte die Leistung des Klägers nicht abgenommen.

Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Auch das Oberlandesgericht München folgte der Auffassung des Landgerichts.

Die Abnahme und die Prüffähigkeit hat das Landgericht München zu Recht unterstellt, da sich der Beklagte nur mit Aufrechnungsforderungen verteidigte und damit die Klageforderung nicht in Frage stellte. Dem Auftragnehmer steht demnach der geltend gemachte (Rest-)Werklohn zu, wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den Restwerklohn wegen behaupteter Gegenforderungen nicht bezahlt. Wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung prüft und den restlichen Werklohn nur wegen den behaupteten Mängeln nicht bezahlt, dann kann auf eine schlüssige Abnahme der Werkleistung geschlossen werden, so dass der Werklohn fällig ist.

Die gegen die Entscheidung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der BGH mit Beschluss vom 04.09.2019 zurück.

III. Bewertung

Die Entscheidung des OLG Münchens macht einmal mehr deutlich wie wichtig es ist, im Vorfeld sorgfältig zu prüfen, ob gegen die Hauptforderung Einwendungen bestehen bevor die Hauptaufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt wird. Die einmal erklärte Hauptaufrechnungserklärung ist unwiderruflich. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung kann hingegen solange zurückgenommen werden bis das Gericht die Hauptforderung für begründet erachtet – erst dann entfaltet die Aufrechnung ihre Wirkung.

Einzelne Positionen eines Leistungsverzeichnisses als separat einzuklagende Forderung?

Bisher galt: Einzelne Positionen eines Leistungsverzeichnisses begründen keine eigenständigen Forderungen. Der für diese Leistungen zu zahlende Werklohn ist vielmehr Teil eines Saldos, der bei Abrechnung des Vertrages erstellt wird. Von diesen Prinzipien hat sich nun das Oberlandesgericht Zweibrücken in zwei Entscheidungen verabschiedet; der BGH hat die dagegen jeweils eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen. Kündigt sich hier eine Änderung der Rechtsprechung an?

Zum Sachverhalt: Die Klägerin hatte Werklohnansprüche aus einem Tiefbauvorhaben geltend gemacht. Streitig waren dabei vor allem zwei Positionen. Zum einen ging es um Erdaushub für Kanalgräben, der nach den Vorgaben der Auftraggeberin, einer Kommune, unabhängig von der tatsächlich gewählten Ausführungsart nach der DIN 18 300 abzurechnen war. Die DIN 18 300 bestimmt:

„5.2.3 Für abgeböschte Baugruben und Gräben gelten für die Ermittlung des Böschungsraumes die Böschungswinkel

  • 40° für Bodenklasse 3 und 4,
  • 60° für Bodenklasse 5,
  • 80° für Bodenklasse 6 und 7,

wenn kein Standsicherheitsnachweis erforderlich ist.“

Die Abrechnung hatte also unter Zugrundelegung eines 40°- Böschungswinkels zu erfolgen, unabhängig davon, wie tatsächlich geböscht wurde, da ein Standsicherheitsnachweis nicht erforderlich war. Unstreitig war der Böschungswinkel deutlich steiler. Das Oberlandesgericht erteilte den Parteien den gerichtlichen Hinweis, dass es von einer konkludenten Vertragsänderung ausgehe. Aufgrund des tatsächlichen Verhaltens der Parteien – der Aushub wurde zur Verbringung auf die Deponie gewogen – könne man davon ausgehen, dass die Parteien von der vertraglich vereinbarten Abrechnungsregelung abweichen und nur den tatsächlichen Aushub vergüten wollten.

In der zweiten Position ging es um die Herstellung eines Leitungsbetts aus Sand, um die Wasserleitungen einzulegen. Diese Leistung war versehentlich nur für einen Teil des Leitungsnetzes, die Wasserhauptleitung, ausgeschrieben worden, für einen anderen Teil, die Hausanschlussleitungen, nicht. Unstreitig haben sich die Parteien in einer Baustellenbesprechung darauf verständigt, dass auch die Hausanschlussleitungen in einem Sandbett verlegt werden sollten und diese Leistung zusätzlich vergütet wird. Der Bauamtsleiter der Kommune bestätigte dies der Auftragnehmerin schriftlich.

Das Oberlandesgericht Zweibrücken erteilte hier den gerichtlichen Hinweis, dass es nicht von einer wirksamen Änderung des Vertrages ausgehe, da es an der Unterschrift des Bürgermeisters für diese Vertragsänderung fehle, die gemäß § 55 Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz erforderlich sei.

Die Klägerin wies den Senat auf die, ihrer Meinung nach, widersprüchlichen Hinweise hin. Das Oberlandesgericht Zweibrücken erlies daraufhin am 17.12.2015 ein Teilurteil, in dem es die Klage im Hinblick auf die Position „Kanalgräbenaushub“ abwies, und am 19.01.2017 ein Teilurteil, mit dem es die Position „Rohrleitungsbett“ abwies. Über alle weiteren Positionen entschied das Oberlandesgericht zunächst nicht. In beiden Fällen war die Revision nicht zugelassen.

Die gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden wies der BGH mit Beschlüssen vom 22.05.2019 ab.

Bewertung:

Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Zweibrücken und die Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerden verdienen unter mehreren Aspekten Beachtung. Zum einen scheinen die Voraussetzungen, unter denen ein Teilurteil ergehen kann, hier großzügig ausgelegt worden zu sein. Vor allem aber überrascht, dass einzelne Rechnungspositionen separat durch Urteil zugesprochen oder versagt werden können. Dogmatisch ist dies nur möglich, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei einzelnen Rechnungspositionen nicht um unselbständige Saldoposten handelt, die lediglich im Rahmen eines Saldos Berücksichtigung finden. Dies war bisher gängige Rechtsprechung. Dies scheint nun jedenfalls im OLG-Bezirk Zweibrücken anders zu beurteilen zu sein.

Vorkalkulatorische Preisfortschreibung adé!

Der für Baurecht zuständige 7. Zivilsenat hat in einem neuen Urteil (Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/19) der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung bei Mengenminderungen und -mehrungen eine Absage erteilt. Der Preis für die die 110 %-Grenze übersteigende Mehrmenge sei selbstständig und losgelöst vom ursprünglichen Einheitspreis zu bestimmen.

Was war passiert?

Der beklagte Auftraggeber beauftragte den klagenden Auftragnehmer mit Abbrucharbeiten. Als Vordersatz für die Leistung „Entsorgung von belastetem Bauschutt“ war im Angebotsleistungsverzeichnis eine Tonne angegeben. Der Auftragnehmer bot hierfür einen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne an. Während der Bauausführung stellte sich heraus, dass insgesamt etwas mehr als 80 Tonnen – anstatt der geplanten einen Tonne – belasteter Bauschutt zu entsorgen war. Zwischen den Parteien entstand darüber Streit, zu welchem Einheitspreis die Mehrmenge abzurechnen ist. Der Auftragnehmer rechnete mit dem ursprünglichen Einheitspreis von 462 EUR/Tonne ab. Der Auftraggeber hielt dagegen nur einen deutlichen geringen Preis für gerechtfertigt, da die Container- und Deponiekosten pro Tonne aufgrund der erheblichen Mengen deutlich geringer ausgefallen waren. Da die Parteien außergerichtlich keine Einigung fanden, klagte der Auftragnehmer die seiner Auffassung nach ihm noch zustehende Vergütung gerichtlich ein. Seine Klage blieb vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht weitestgehend erfolglos.

Die Entscheidung

Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung der Vorinstanzen und nahm in diesem Zusammenhang grundlegend Stellung, wie der neue Preis bei Mehrmengen zu berechnen sei. Er stellte zunächst fest, dass für die Neubildung des Einheitspreises nicht die Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis kalkulierten Kosten tatbestandliche Voraussetzung sei, sondern der Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises nur voraussetze, dass es zu einer Überschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10 % komme.

Im Hinblick auf den neu zu bildenden Preis stellt der Bundesgerichtshof fest, dass § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B selbst keine Regelung enthalte, wie der Preis zu bestimmen sei. Die Bildung des neuen Preises sei vielmehr in die Hände der Vertragsparteien gelegt, die also einen neuen Vertragspreis aushandeln sollten. Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verständigen, so sei das zuständige Gericht dazu berufen, zu entscheiden, welcher Preis für die Mehrmenge in Ansatz zu bringen ist. Das Gericht hat dabei zunächst zu berücksichtigen, ob zwischen den Parteien zumindest Einigkeit über bestimmte Teilelemente für die Neuberechnung des Preises besteht. Eine solche Einigkeit über Teilelemente kann z.B. darin bestehen, welche Zuschläge (z.B. GU-Zuschlag) bei der Neuberechnung des Preises zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich der Preisbestandteile, bei den zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, kann das Gericht nicht auf ein allgemeingültiges Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung zurückgreifen, da sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur nur ein uneinheitliches Bild zeige. Das angerufene Gericht habe vielmehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welcher Maßstab für die Ermittlung des neuen Preises anzuwenden sei. Bei Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen sei damit der Maßstab für die neue Berechnung die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Dieser Anknüpfungspunkt sei heranzuziehen, da sich die tatsächlich erforderlichen Kosten ohne weiteres ermitteln ließen und eine realistische Bewertung ermögliche. Eine Störung des Äquivalenzverhältnisses bzw. des Vertragspreisniveaus sei durch diesen Maßstab nicht gegeben, da für den neuen Preise der Mehrmenge das ursprüngliche Vertragspreisgefüge gerade nicht gelte.

Fazit

Mit dieser Entscheidung stellt sich der Bundesgerichtshof gegen die bisherige herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung. Bisher ging man davon aus, dass der neue Preis für die Mehr- und/oder Mindermengen auf Grundlage der Urkalkulation zu erfolgen hat (sog. vorkalkulatorische Preisfortschreibung). Maßgeblich war also die Urkalkulation und nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten. Auch wenn der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich darauf abstellt, so entsteht der Eindruck, dass er die Regelung in § 650c BGB des neuen BGB-Bauvertragsrecht, die eine Berechnung von Nachträgen anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge vorsieht, nun auch in der VOB/B verankern möchte. Dabei dürfte es so sein, dass die nunmehrige Rechtsprechung nicht nur auf Mehr- und/oder Mindermengen Anwendung finden wird, sondern auch auf geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B. Denn § 2 Abs. 5 VOB/B entspricht im Wortlaut hinsichtlich der Neubildung des Preises der Regelungen zu Mehr- und Mindermengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Hingegen dürfte für zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B) weiterhin die Urkalkulation maßgeblich sein, da dort ausdrücklich auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen wird. Für die gerichtliche Praxis kommt daher der Frage, ob es sich um eine geänderte oder eine zusätzliche Leistung handelt, zukünftig erheblich mehr Bedeutung zu. Dies fördert allerdings nicht die Rechtssicherheit. Denn bis heute gibt es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung.

Zwar ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten den Vorteil haben, dass diese leichter zu bestimmen sind. Allerdings ist nach wie vor vollkommen unklar und damit mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet, wie die „angemessenen Zuschläge“ zu berechnen sind. Soweit der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang für Zuschläge von Baustellengemeinkosten spricht, dürfte dies sogar falsch sein, da regelmäßig bei Mengenmehrungen oder geänderten Leistungen Baustellengemeinkosten nicht anfallen und, wenn sie doch einmal anfallen, nicht über Zuschläge zu ermitteln sind, sondern konkret berechnet werden können und dann auch so berechnet werden müssen. Schließlich erscheint es in einer freien Marktwirtschaft fremd, dass nicht mehr der einzelne Wirtschaftsteilnehmer bestimmen kann, mit welchen Gewinnzuschlag er kalkuliert, sondern das Gericht als staatliche Institution festlegt, welchen Gewinn der einzelne Wirtschaftsteilnehmer haben darf. Die Auswirkungen sei zur Veranschaulichung an einem kurzen Beispiel dargestellt: Ein Auftragnehmer rechnet in der Urkalkulation mit einem Gewinnzuschlag von 10 %. Es kommt sodann zu einer Mengenmehrung und im anschließenden Rechtsstreit stellt das Gericht unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen fest, dass nur ein Gewinnzuschlag von 5 % angemessen sei. Schlussendlich entscheiden nun also Gerichte, wie viel Gewinn ein einzelner Bürger machen darf. Ob dies mit der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit vereinbar ist, sei einmal dahingestellt.

Fälliger Werklohnanspruch trotz fehlender Abnahme und prüffähiger Schlussrechnung

Das Oberlandesgericht Brandenburg bestätigt mit seinem Urteil vom 08.11.2018, dass es für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs einer Abnahme nicht bedarf, wenn der Auftragnehmer nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern nur noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend macht. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen stellt einen Verzicht auf die vollständige Vertragserfüllung dar.

I. Einführung

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers ist grundsätzlich die Abnahme der Leistung durch den Auftraggeber und das Vorliegen einer prüffähigen Schlussrechnung. Bei BGB-Werkverträgen, die vor dem 01.01.2018 abgeschlossen worden sind, bedarf es nur der Abnahme zur Fälligkeit des Werklohns.

Unabhängig von der Abnahme oder Abnahmefähigkeit wird der Werklohn fällig, wenn der Auftragnehmer keine Nacherfüllung mehr verlangt, die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert oder bereits die Ersatzvornahme durchgeführt hat. In diesen Fällen liegt ein sog. Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnis vor, das eine Abnahme entbehrlich macht.

II. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgerichtes Brandenburg lag der Fall zugrunde, dass der Auftragnehmer für den Auftraggeber Abdichtungsarbeiten an einer Gebäudefassade durchführte. Nachdem der Auftraggeber die erbrachten Leistungen nicht bezahlte, verklagte der Auftragnehmer ihn auf Zahlung des ausstehenden Werklohns. Der Auftraggeber wendete dagegen ein, dass der Werklohnanspruch noch nicht fällig sei, da er die Leistungen nicht abgenommen habe. Der Auftraggeber behauptete, dass die vom Auftragnehmer angebotenen und durchgeführten Abdichtungsarbeiten nicht geeignet gewesen seien, um die erstrebte Abdichtung des Gebäudes herbeizuführen. Ein hinreichender Feuchteschutz der Fassade sei mit den angebotenen Leistungen nicht gewährleistet. Weiter machte der Auftraggeber geltend, dass keine prüffähige Schlussrechnung vorliege.

III. Urteil des OLG Brandenburg vom 08.11.2018, Az. 12 U 25/16

Das OLG Brandenburg entschied, dass der Werklohnanspruch des Auftragnehmers fällig war. Der Auftragnehmer hat die geschuldeten Leistungen erbracht. Es konnte dahinstehen, ob die Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber abgenommen worden sind oder nicht. Einer Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruch bedarf es nicht mehr, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern nur noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend macht. In diesem Fall tritt ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien ein.

Der Auftraggeber verlangte keine Mängelbeseitigung, sondern machte geltend, dass durch die vertraglich vereinbarten Leistungen ein hinreichender Feuchteschutz der Gebäudefassade nicht gewährleistet sei. Aus der Sicht des Auftraggebers waren die angebotenen Leistungen des Auftragnehmers ungeeignet für die erstrebte Abdichtung der Gebäudefassade. Daher war es aus seiner Sicht nicht möglich, die von ihm gerügten Mängel durch Nacherfüllung – also ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich angebotenen Leistungen –  zu beseitigen und ein mangelfreies Werk herzustellen.

Der vom Auftraggeber erhobene Einwand, dass es bereits an einer prüffähigen Schlussrechnung des Auftragnehmers fehle, war nicht mehr zu berücksichtigen, da der Auftraggeber den Einwand erstmals in der Berufungsinstanz erhob. Zudem stand dieser Einwand der Fälligkeit der Schlussrechnung auch deshalb nicht entgegen, weil eine fehlende Prüfbarkeit der Rechnung grundsätzlich binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung geltend zu machen ist.

IV. Fazit

Für die Frage, ob ein Abrechnungsverhältnis vorliegt oder nicht, ist entscheidend, ob der Auftraggeber tatsächlich nur noch an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen interessiert ist oder ob eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer noch in Betracht kommt. Ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge der Fälligkeit des Werklohnanspruchs entsteht immer dann, wenn der Auftragnehmer Werklohn fordert, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, die sich aus der Sphäre des Auftraggebers ergeben, nicht mehr nacherfüllen kann. Das Oberlandesgericht Brandenburg stellte bei seiner Entscheidung ausschließlich auf die Sicht des Auftraggebers (Ungeeignetheit der angebotenen Leistungen) ab, so dass eine Nacherfüllung nicht mehr in Betracht kam. Ob darin tatsächlich ein Verzicht auf eine vollständige Vertragserfüllung zu sehen ist, ist fraglich. Der Auftragnehmer schuldet grundsätzlich die Planung und Ausführung eines funktionsfähigen Werks, vorliegend also eine dichte Gebäudefassade. Der Auftragnehmer hätte daher die gerügten angebotenen ungeeigneten Abdichtungsarbeiten im Wege der Nacherfüllung durch geeignete Maßnahmen ersetzen können.

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) – i.d.R kein Rechtsmissbrauch

Der Unternehmer eines Bauvertrages ist vorleistungspflichtig. Er muss also zunächst seine Leistung vollständig erbringen, bevor er – abgesehen von Abschlagszahlungen – die Vergütung verlangen kann. Damit der Werkunternehmer bei einer Insolvenz des Auftraggebers mit seiner Werklohnforderung nicht ausfällt, gibt es einen gesetzlichen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung (Bauhandwerkerversicherung § 650f BGB). Mit der Neuregelung des Bauvertragsrechts hat sich an der Rechtslage gegenüber dem 31.12.2017 geltenden Recht (§ 648a BGB) nichts Wesentliches geändert. Es gibt aber immer noch einige offenen Fragen. In einer aktuellen Entscheidung hat der BGH jetzt geklärt, dass ein taktisches Sicherheitsverlangen, mit dem andere Ziele als die bloße Erlangung der Sicherheit verfolgt werden, i.d.R. nicht rechtsmissbräuchlich ist.

1. Sicherungsverlangen

Der Unternehmer kann eine Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung zzgl. einer Pauschale von 10% für Nebenforderungen verlangen. Das Verlangen muss nicht schriftlich erfolgen. Es ist aber sinnvoll, zu Nachweiszwecken das Sicherungsverlangen schriftlich zu stellen und den Zugang sicher zu stellen, z.B.  durch Versendung durch Einwurf/Einschreiben.

2. Rechtsfolgen des Sicherungsverlangens

Der Besteller muss ab Zugang des Sicherungsverlangens ohne schuldhaftes Zögern die verlangte Sicherheit stellen. Die Sicherheit kann durch Garantie oder Bürgschaft einer Bank oder eines Keditversicherers erfolgen. Der Sicherungsgeber (die Bank) darf Leistungen auf die Sicherheit aber nur erbringen, wenn der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt oder der Besteller durch (vorläufig) vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteil worden ist.

Erbringt der Ersteller die Sicherheit nicht, obwohl der Unternehmer hier für eine angemessene Frist gesetzt hat, kann der Unternehmer die weitere Ausführung der Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Im Falle der Kündigung kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. Die rechtliche Situation ist also vergleichbar mit der Situation bei einer freien Kündigung  des Bestellers nach § 648 BGB (§ 649 BGB a.F.)

3. Taktische Erwägungen

Die Sicherheitsleistung bindet Liquidität des Bestellers. Der Besteller wird deshalb ein Sicherungsverlangen häufig als ,,unfreundlichen Akt“ auffassen. Da Unternehmer oft an einer längerfristigen Zusammenarbeit und weiteren Aufträgen des Bestellers interessiert sind, verzichten sie häufig auf das Sicherungsverlangen. Da die Sicherheit auch noch nach Abnahme verlangt werden kann, ist es dem Besteller möglich, die Sicherheit später zur verlangen, wenn nach dem frischen Bauablauf ein Anlass dafür besteht, etwa weil der Besteller Abschlagsrechnungen nicht bezahlt oder Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Bestellers aufkommen.

4. Sicherungsverlangen als taktische Option

Wenn der Besteller trotz Nachfristsetzung die Sicherheit nicht stellt, kann der Unternehmer den Vertrag kündigen. Damit wird das Sicherungsverlangen ein taktisches Mittel für Fälle, in denen der Unternehmer seine eigenen Leistungen nicht mehr erbringen will.

Es sind viele Gründe dafür denkbar, warum ein Unternehmer nicht am Vertrag festhalten, sondern von seiner Leistungspflicht entbunden werden möchte. Da eine grundlose Leistungsverweigerung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde, kann sich der Unternehmer dazu entschließen, die Sicherheit nach § 650f BGB zu verlangen und eine knapp bemessene Frist zur Erbringung der Sicherheit zu setzen. Erbringt der Besteller die Sicherheit nicht, kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder kündigen, worauf es ihm in diesen Fällen auch ankommt.

Problematisch ist die Ermittlung einer angemessene Frist. Hier gibt es keine generell gültigen Vorgaben. Frist muss so lange bemessen sein, dass der Besteller die Möglichkeit hat, die Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist zu erbringen. Hier sind ggf. besondere Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen. Deshalb ist der Unternehmer gut beraten, die Frist zu knapp zu setzen. I.d.R. wird eine Woche ausreichend sein.

5. In der Regel kein Rechtsmissbrauch

In einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 23.11.2017, VII ZR 34/15) hat der BGH entschieden, dass es keine unzulässige Rechtsausübung auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsangebot darstellt, wenn das Sicherungsverlangen des Unternehmers (auch) anderen Motiven als der bloßen Erlangung einer Sicherheit erfolgt.

In dem Fall ging es um einen Bauvertrag mit einem Volumen von ursprünglich EUR 7.575.000,00 (Pauschalfestpreis). Nach Schwierigkeiten im Bauablauf verlangte der Besteller eine Sicherheitsleistung i.H.v. insgesamt EUR 30.000.000,00 und setzte hierfür eine Frist von 10 Tagen.

Nach Fristablauf kündigte der Unternehmer den Vertrag. Der Besteller hielt das Sicherungsverlangen für rechtsmissbräuchlich, weil das Hauptanliegen des Unternehmers nicht die Erlangung der Sicherheit, sondern eine bessere Ausgangposition für Verhandlungen zur Abwicklung des Bauvorhabens war.

Der BGH stellt klar:

  • Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 650f BGB (früher § 648a BGB) kann der Unternehmer bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer angemessenen Frist den Vertrag kündigen oder Leistung klagen.
  • Das gesetzgeberische Anliegen ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, möglichst effektiv und schnell eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung zu erlangen.
  • Der Unternehmer kann die Sicherheit nach Vertragsabschluss jederzeit geltend machen, auch nach Abnahme oder nach Kündigung des Bauvertrages.
  • Es ist deshalb keine unzulässige Rechtsausübung und auch kein Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zu Grunde liegen.
  • Der BGH entscheidet nicht, ob in Extremfällen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs die Kündigung des Vertrages nach § 650f Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. In Extremfällen könnte also eine andere Entscheidung getroffen werden.

6. Taktische Vorgehensweise

Der Unternehmer sollte sich immer gut überlegen, ob er ein Sicherungsverlangen nach § 650f BGB (früher § 648a BGB) stellt. Der Auftraggeber hat in aller Regel wenig Verständnis für diese Vorgehensweise und wird schon das Sicherheitsverlangen als solches als wenig kooperativ ansehen.

Die Sicherheit sollte aber jedenfalls dann verlangt werden, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass der Besteller Rechnungen nicht bezahlen will oder aber nicht bezahlen kann.

Der Anspruch auf die Sicherheit gibt dem Unternehmer zudem eine zusätzliche taktische Möglichkeit, wenn der Unternehmer über Fragen der Bauabwicklung verhandeln oder sich gar vom Vertrag lösen will. Das Ausnutzen dieser taktischen Möglichkeiten ist nicht rechtsmissbräuchlich, sodass das Sicherungsverlangen auch als Verhandlungsmasse für andere Fragen der Bauabwicklung genutzt werden kann.