Schadensersatz bei Aufhebung eines Vergabeverfahrens

Nicht selten kommt es im Laufe des Vergabeverfahrens zu Situationen, aufgrund derer sich der Auftraggeber zu einer (Teil-) Aufhebung des Verfahrens oder einer Zurückversetzung entscheidet. Bieter, die sich dadurch benachteiligt fühlen, insbesondere weil sie glauben ohne Aufhebung/Zurückversetzung Bestbieter gewesen wären und somit den Zuschlag erhalten hätten, fragen sich dann, welche Ansprüche sie gegen den Auftraggeber haben. Zum einen geht es dabei um Erstattung des für die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Aufwands (sog.negatives Interesse), aber auch um die Erstattung des Gewinns, der dem Bieter dadurch entgeht, dass er den Zuschlag nun nicht erhält (sog. positives Interesse).

Anforderungen an einen Schadensersatz

Durch die Einleitung eines Vergabeverfahrens und die Teilnahme daran entsteht zwischen öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber/Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis (sog. c.i.c.) Damit entstehen auch gegenseitige Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Eine solche Pflichtverletzung stellt die unberechtigte Aufhebung/Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber dar. §§ 17 VOB/A, 63 VgV regeln die Gründe, die einen Auftraggeber berechtigen ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben oder zurückzuversetzen. Diese sind:

  • Es ist kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entspricht
  • Die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich wesentlich geändert
  • Es wurde kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt
  • Andere schwerwiegende Gründe bestehen

Immer gilt aber, dass der Aufhebungsgrund nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst verursacht sein darf. So liegt z.B. kein Aufhebungsgrund vor, wenn der Auftraggeber im Laufe des Verfahrens feststellt, dass die Planung fehlerhaft ist und dies vorher erkennbar gewesen wären. Fehlerhafte Planungen muss sich der Auftraggeber zurechnen lassen, auch wenn die Planung nicht durch ihn, sondern von ihm beauftragte Dritte, erstellt wurde.

Wichtig ist aber immer, dass der Bieter keinen Anspruch darauf hat, dass auf ein Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird. Der öffentliche Auftraggeber ist immer frei darin zu jeder Zeit des Verfahrens zu entscheiden, das Verfahren nicht fortsetzen zu wollen. Er macht sich unter Umständen aber schadensersatzpflichtig.

Der Ersatz des negativen Interesses und Vertrauensschadens, also des Aufwandes, den der Bieter mit der Teilnahme am Verfahren hatte, kann nach § 181 GWB verschuldensunabhängig verlangt werden. Eine rechtswidrige Aufhebung begründet einen Anspruch. Der Anspruchsteller muss als Bieter lediglich eine „echte Chance“ gehabt haben, den Zuschlag zu erhalten, also objektiv betrachtet in die engere Wahl gekommen sein oder hätte kommen müssen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Angebot abgegeben wurde, das nicht ausgeschlossen werden hätte dürfen. Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB muss erfüllt sein. D. h. der Bieter muss gegenüber dem Auftraggeber – soweit ihm dies möglich ist – gerügt haben, dass die Aufhebung rechtswidrig war.

Schwieriger sind die Voraussetzungen für den Ersatz des positiven Interesses. Hier muss der Bieter außerdem beweisen, dass er den Zuschlag erhalten hätte und ein Zuschlag für dieses Projekt muss tatsächlich durch den Auftraggeber erteilt werden. Der Bieter muss also Bestplatzierter gewesen ein. Hebt ein Auftraggeber somit ein Verfahren auf und sieht endgültig von einem Zuschlag ab, hat kein Bieter Anspruch auf den entgangenen Gewinn.

Daneben gibt es nach einem aktuellen Urteil des BGH eine weitere Voraussetzung. Der Auftraggeber muss die erste Ausschreibung mit dem Ziel aufgehoben haben, einem Unternehmen den Zuschlag zu erteilen, der im ersten Verfahren nicht zuschlagsberechtigt war.

Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Dem Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19  lag folgender Fall zugrunde. Der Auftraggeber schrieb Leistungen für ein Wohngebäude aus, das zur Unterbringung von Flüchtlingen dienen sollte. Aufgrund einer falschen Einschätzung der zu erwartenden Flüchtlingszahlen und um Zeit zu gewinnen, hob der Auftraggeber die Ausschreibung zu einem Zeitpunkt aus, als die Angebote bereits vorlagen. Die Klägerin hatte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nicht einmal ein halbes Jahr später forderte der Auftraggeber die Klägerin erneut auf ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses abzugeben. Der Aufforderung zugrunde lag ein Bauprojekt in derselben Lage und mit dem gleichen Leistungsverzeichnis wie bei der ersten Ausschreibung. Die Klägerin hatte dieses Mal nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ein Dritter erhielt den Zuschlag.

Die Klägerin nimmt die öffentliche Auftraggeberin deshalb auf entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotserstellung und Entgelt für die Angebotsunterlagen zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die öffentliche Auftraggeberin lediglich zur Zahlung der Kosten der Angebotsunterlagen verurteilt einschließlich Zinsen und anteiliger vorprozessualer Rechtsanwaltskosten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in voller Höhe und hinsichtlich aller Positionen dem Grunde nach stattgegeben.

Der BGH hat das Urteil aufgehoben und auf die Erstattung der Kosten für die Angebotserstellung und des Entgeltes für die Angebotsunterlagen beschränkt.

Der BGH hat dies damit begründet, dass Voraussetzung eines Anspruchs auf Erstattung des positiven Interesses auch ist, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nicht aus sachlich und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der BGH meint, das Verhalten des Auftraggebers müsse darauf abzielen, die Vergabe an einen in dem aufgehobenen Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Auftragnehmer zu erteilen. Nicht ausreichend ist, wenn die Aufhebung zwar vergaberechtswidrig ist, weil ein Grund nach §§ 17 VOB/A /63 VgV nicht vorliegt, es aber sonst einen sachlichen und willkürfreien Grund gibt. Dies war im konkreten Fall ein Zeitgewinn.

Bewertung und Folgen

Für die Geltendmachung des negativen Interesses ändert sich nichts. Hier bleibt es dabei, dass dieses erstattet verlangt werden kann, wenn die Aufhebung zu Unrecht erfolgt. Der BGH stellt aber klar, dass die Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftete, ersatzfähig sind. Als Grund führt der BGH an, dass die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist.

Noch schwieriger wird aber die Durchsetzung des entgangenen Gewinns, also des positiven Interesses. Diese wird – wie gewollt – auf Ausnahmefälle begrenzt. Immer dann, wenn der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Ausschreibung aufzuheben, gibt es kein positives Interesse. Nur wenn die Aufhebung allein darauf zielt, einem Drittbieter, dem eigentlich der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, den Zuschlag zu erteilen, besteht ein Anspruch auf positives Interesse. Da die Beweislast für Schadensersatzansprüche beim Bieter liegt, dürfte ein solcher Nachweis nur in Ausnahmefällen gelingen. Wenn, wie der BGH ausführt, Zeitgewinn als sachlicher Grund ausreicht, sind nur noch sehr wenige Fälle denkbar, in denen der entgangene Gewinn erstattet verlangt werden kann.

Kommunale Wohnungsbauunternehmen als öffentliche Auftraggeber

Die Frage der Bindung an das Vergaberecht ist für viele Unternehmen im Dunstkreis der öffentlichen Hand aktuell und stellt sich immer wieder. Dabei besteht in der Regel das Ziel, die Durchführung eines Vergabeverfahrens aufgrund des damit verbundenen – zeitlichen und finanziellen – Aufwands möglichst zu vermeiden. Dies geschieht häufig durch interkommunale Zusammenarbeit oder Inhouse-Vergabe durch die Beteiligung an Unternehmen. Eine andere Möglichkeit ist, dass die betreffende Gesellschaft selbst nicht als öffentlicher Auftraggeber eingeordnet wird.

Das Oberlandesgericht Hamburg hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber ist mit der Folge, dass vergaberechtliche Vorschriften Anwendung finden.

I. Hintergrund

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, die zu 100 % im Eigentum von Kommunen steht, beauftragt zur Errichtung eines Bauvorhabens mit 104 Wohnungen, einer Tiefgarage und Gewerbeeinheiten einen Generalunternehmer ohne vorangehendes Vergabeverfahren.

Ein mittelständisches Malerunternehmen, das in der Vergangenheit Arbeiten für das Wohnungsbauunternehmen ausgeführt hat, meint, es handele sich dabei um eine unzulässige de-facto-Vergabe, da das Wohnungsbauunternehmen öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB a.F. (jetzt § 99 Nr. 2 GWB) sei. Öffentlicher Auftraggeber ist, wer im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfülle, zu diesem Zweck gegründet ist und – als juristische Person des Privatrechts – der Kontrolle öffentlich-rechtlicher Körperschaft untersteht.

II. Entscheidung

Aus Sicht des Oberlandesgerichts, das die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber im konkreten Fall verneint hat, war allein das Merkmal „nicht gewerblicher Art“ entscheidend. Im Verfahren war unstreitig, dass das Wohnungsbauunternehmen der Kontrolle einer Kommune, nämlich der Stadt Hamburg, unterstand. Für das Oberlandesgericht gab es auch keine wirklichen Zweifel, dass das Wohnungsbauunternehmen zu einem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, nämlich eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung. Genau dies war auch in der Satzung des Wohnungsbauunternehmens geregelt.

Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Tätigkeit gewerblicher Art ist nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH (C-283/00) unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind.

Dabei ist nach Ansicht des Oberlandesgericht für die Bewertung der Gewerblichkeit – bei der es sich um ein eigenständiges Merkmal handelt – weniger auf den Zuschnitt der Aufgaben, als auch die Art und Weise ihrer Erfüllung abzustellen.

Die Vermietung von Wohnungen – auch preisgünstiger Sozialwohnungen – stellt eine Tätigkeit dar, für die regelmäßig ein Markt existiert. Dies gilt nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch, wenn der Markt – wie in Hamburg – dysfunktional ist, da es sich um einen Angebotsmarkt handelt.

Das Wohnungsbauunternehmen handelt nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch mit Gewinnerzielungsabsicht, wobei dieser Punkt der Knackpunkt im Verfahren war. Das Wohnungsbauunternehmen hatte vor Einleitung des Verfahrens zwar über Jahre erhebliche Gewinne erzielt, aber diese Gewinne nie an die Gesellschafter ausgezahlt. Erst nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts änderte das Wohnungsbauunternehmen sowohl die Gemeinnützigkeitsklausel in der Satzung und änderte die Satzung auch dahingehend, dass nunmehr 30 % – 70 % des Jahresgewinns an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Im ersten Geschäftsjahr 2017 handelte es sich dabei um einen Betrag von EUR 25.000.000,00.

Das Oberlandesgericht war deshalb der Meinung, dass nunmehr der Wille, Gewinne zu erwirtschaften, besteht. Dass das Wohnungsbauunternehmen möglicherweise nicht nach Gewinnoptimierung oder Gewinnmaximierung geht, sieht das Oberlandesgericht – zu Recht – als nicht entscheidend an.

Dafür, dass das Wohnungsbauunternehmen nicht das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit trägt und die Stadt Hamburg eine Insolvenz verhindern würde, gab es weder in der Satzung noch sonst belastbare Anhaltspunkte.

III. Bewertung und Folgen

Die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber hat vorliegend zum Prozesserfolg geführt. Der Prozesserfolg wurde mit einer Satzungsänderung während des Verfahrens erkauft. Auf Hinweis des Gerichts hatte das Wohnungsbauunternehmen seine Satzung dahingend geändert, dass dieses die Gemeinnützigkeitsklausel gestrichen hat sowie in Zukunft einen Großteil des Gewinnes an die Gesellschafter ausschüttet.

Ob andere Oberlandesgerichte dieser Entscheidung und diesen Anforderungen folgen, ist offen. Insbesondere bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht besteht durchaus Diskussionsstoff. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine Gewerblichkeit nämlich nicht immer vor, wenn Gewinne erzielt werden, sondern Voraussetzung ist, dass es sich dabei um einen wesentlichen Zweck handelt und nicht nur um ein Durchgangsstadium bei der Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke. Hier ist durchaus zu beachten, dass der Begriff der Gewerblichkeit auch in den Gemeindeordnungen und Haushaltsordnungen für die Frage eine Rolle spielen, ob sich Kommunen an juristischen Personen des Privatrechts überhaupt beteiligen dürfen und Kommunen hier regelmäßig gegenläufige Interessen zur vergaberechtlichen Einordnung verfolgen. Während für das Vergaberecht die Einordnung als gewerblich gewünscht ist, weil damit die Vergabefreiheit verbunden ist, ist aus kommunalrechtlicher Sicht die Einordnung schädlich.

Mit der Entscheidung steht die Nichteinordnung als öffentlicher Auftraggeber durch eine gerichtliche Entscheidung fest. Dies kann zukünftig für das Wohnungsbauunternehmen auch Nachteile haben, insbesondere setzt § 108 GWB, der Ausnahmen bei der Anwendung des Vergaberechts im Fall öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit regelt, in Abs. 6 voraus, dass mehrere öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten. Auch eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB wird erheblich erschwert. Zwar setzt § 108 Abs. 1 GWB nicht voraus, das das betraute Unternehmen selbst öffentlicher Auftraggeber ist. Die Gemeindeordnungen der Bundesländer (z.B. §§ 102 ff.  GemO BW) gestatten den Kommunen aber eine Beteiligung an Unternehmen nur, wenn diese nicht allein fiskalische Ziele, also bloße Gewinnerzielungsabsicht, verfolgen, da dies kein öffentlicher Zweck darstellt.

Vergaberechtsreform 2016

Für das deutsche Vergaberecht beginnt am 18.04, also heute, ein neues Kapitel. Bis zu diesem Zeitpunkt sind drei europäischen Richtlinien zum Vergaberecht umzusetzen. Diese führen zu den tiefgreifendsten Änderungen des Vergaberechts seit 15 Jahren. Die VOL/A und VOF werden im Oberschwellenbereich abgeschafft, die VOB/A verliert bei oberschwelliger Vergabe erheblich an Bedeutung. Im Gegenzug werden das GWB und VgV aufgebläht.

Im Folgenden stellen wir die wichtigsten Änderungen im Vergleich zur alten Rechtslage dar und weisen auf die neuen Pflichten hin.

1. freie Verfahrenswahl

Eine wesentliche Änderung ist die Abschaffung des Vorrangs des offenen Verfahrens. Zukünftig hat der öffentliche Auftraggeber (öAG) die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren. Entscheidend für diese Änderung war, dass dem nicht offenen Verfahren zwingend ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen muss.  Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wird zunächst nur die Eignung der Unternehmen überprüft. Nur die geeignetsten Unternehmen werden ausgewählt und können dann ein Angebot abgeben. Den genauen Ablauf und die Voraussetzungen für den Teilnahmewettbewerb legt der öAG fest. Ihm steht dabei ein Ermessen zu, das nur durch die Grundsätze von Transparenz, Gleichbehandlung und Willkürverbot begrenzt ist.

Vorteil der Änderung für Bieter ist, dass für die Teilnahme das Teilnahmeverfahren weniger Aufwand erforderlich ist, dass nur die Eignung nachgewiesen werden muss. Insbesondere kleinere Bieter können sich so an mehreren Teilnahmeverfahren beteiligen. Trotz gegenteiliger Behauptungen des Gesetzgebers, erhöht das nicht offene Verfahren aber die Gefahr der Bevorzugung des von Anfang an gewollten Bewerbers und vermindert somit die Chancengleichheit.

Die übrigen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind weiterhin nur zulässig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind.

2. Rügefrist

Die Rügeobliegenheit bleibt in ihrer bisherigen Form besteht. Hinsichtlich der Frist wird aber aus „unverzüglich“ im neuen § 160 Abs. 1 Nr. 3 GWB  2016 „10-Kalendertage nach Erkennen des Vergaberechtsverstoßes“. Die Änderung geht auf Rechtsprechung der europäischen Gerichte zurück, denen das Merkmal unverzüglich zu unbestimmt war, weil die Fristlänge damit allein im Ermessen des zuständigen Gerichts liege und für den einzelnen Bieter nicht vorhersehbar sei.

Die Konkretisierung der Rügefrist ist uneingeschränkt begrüßenswert und dient der Rechtssicherheit. Ob die 10-Kalendertagefrist allerdings ausreichend ist, ist oft zweifelhaft, insbesondere wenn die Mitteilung des Ausschlusses freitags nachmittags erfolgt und somit die Frist eigentlich nur 6 Werktage beträgt. Trödeln ist hier weiterhin nicht erlaubt.

3. wirtschaftlich günstigstes Angebot

Auf den ersten Blick ändert sich insoweit nichts. Schon bisher war dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen. Geändert wird im GWB und der VgV aber der Inhalt des Begriffs „wirtschaftlich günstigstes Angebot“, nämlich die dazu maßgeblichen Kriterien. Zwar ist es auch weiterhin zulässig, den Zuschlag dem preislich günstigsten Angebot zu erteilen. Der öAG kann aber auch Kriterien wie Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Erfahrung und Qualifikation des Personals, Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe, Liefertermin und Ausführungsdauer, aber auch umweltbezogene Aspekte, wie die Nichtverwendung giftiger Chemikalien im gesamten Herstellungsprozess oder sogar allgemein politische Aspekte wie die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen und sogar die Lebenszykluskosten einschließlich Recycling verlangen. Unerlaubt sind lediglich sachfremde Erwägungsgründe, die mit dem Auftragsgegenstand in keinem Zusammenhang stehen, z.B. reine Förderung lokaler Unternehmen. Abgesehen davon steht dem öAG aber ein weites Ermessen zu welche Kriterien er seiner Entscheidung zugrunde legt. Er ist nur an die Kriterien der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Daraus folgt allerdings, dass er die Kriterien und ihre Gewichtung (ggf. in welcher Spanne) vorab festlegen und allen Bietern mitteilen und dann später seiner Entscheidung auch zugrunde legen muss. Nachträgliche Änderungen der Auswahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sind unzulässig.

4. Unterkostenangebote

Verbessert werden die Möglichkeiten öAG zum Ausschluss von Unterkostenangeboten, also solchen Angeboten, die offensichtlich nicht auskömmlich sind, sei es weil auf einer falschen Grundlage kalkuliert wurde, sei es aus anderen Gründen. Hinsichtlich solcher Angebote kann der öAG nach § 60 VgV 2016 zunächst Aufklärung vom Bieter verlangen und den Bieter dann ausschließen, wenn der öAG auch nach Aufklärung und Prüfung den geringen Preis nicht zufriedenstellend aufklären kann.

5. E-Vergabe und elektronische Akte

Die Zukunft des Vergabeverfahrens ist rein elektronisch, von der Ausschreibung bis einschließlich der Rechnungsstellung. Unter der e-Vergabe versteht man die (vollständig) elektronische Durchführung von Vergabeverfahren bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen.

In §§ 9ff VgV 2106  und an einer Vielzahl von weiteren Stellen in Gesetz ist geregelt, dass die Kommunikation zwischen öAG und Bietern in Zukunft rein elektronisch und ggf. noch mündlich erfolgen soll. Ausnahmen sind nur sehr begrenzt vorgesehen, z.B. wenn physische oder maßstabsgetreue  Modelle gefordert werden oder wenn spezielle Bürogeräte erforderlich sind, die nicht allgemein verfügbar sind, z.B. Gro0formatdrucker und bei besonders empfindlichen Informationen. Die bisher bestehende Wahlfreiheit des öAG wird abgeschafft. Dafür wurden zwischenzeitlich bereits Softwareprodukte, sog. Vergabemanagementsysteme, entwickelt. Und zwar von diversen Anbietern. Das zu verwendende System gibt der öAG vor. Es ist nicht zu erwarten, dass alle öAG dasselbe System verwenden, so dass es jedenfalls in der Anfangszeit zum Einsatz einer Vielzahl vom verschiedenen System kommt, was insbesondere KMU vor Herausforderungen stellen dürfte.

Gesetzlich ist insoweit lediglich vorgeschrieben, dass die technischen Merkmale nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar (nicht kostenlos!) sein müssen. Außerdem muss eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle bestehen. Ein solches System ist z.B. die XVergabe, die von Bund und Ländern erarbeitet wurde. Damit soll dauerhaft die Kompatibilität und Interoperabilität verschiedener Vergabesysteme sichergestellt werden.

Zudem ist ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung ein unentgeltlicher und vollständiger direkter elektronischer Zugang zu den Vergabeunterlagen zu gewähren. Zudem muss die Sicherheit der elektronischen Kommunikation gewährleistet sein. Die Anforderungen legt der öAG fest, wobei ein angemessenes Verhältnis zwischen erforderlichem Sicherheitsniveau und dafür erforderlichen technischen Mitteln eingehalten werden muss. Dabei muss, jedenfalls für die wesentlichen Verfahrensschritte, wie Ausschreibung, Angebotsabgabe, Teilnahmeanträge und Zuschlag sichergestellt sein, dass Uhrzeit und Tag des Datenempfangs genau zu bestimmen ist, kein vorzeitiger Zugriff auf die Daten möglich ist, der Termin und die Person des erstmaligen Zugriffs festgestellt werden kann, nur berechtigte Zugriff haben, empfangene Daten nicht an Unberechtigte weitergeleitet werden. Dies kann – muss aber nicht – durch das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur geschehen.

Für den Nachweis der Eignung genügt bei Angebotsabgabe die Einheitliche Europäische Eignungserklärung (EEE) die nur elektronisch ausgestellt wird. Erst vor Vorgabe soll der öAG weiter aktualisierte Unterlagen fordern. Ungeklärt ist, ob die EEE für öAG verpflichtend ist und ob daneben bisher angewendete Präqualifiktionsverfahren zulässig sind. Die Europäische Kommission hat die Verbindlichkeit in einen ersten Entwurf für eine Durchführungsverordnung bejaht, im zuletzt vorliegenden Entwurf aber erheblich aufgeweicht.

Die e-Vergabe hat das Ziel, eine erhebliche Vereinfachung der Vergabe unter gleichzeitiger Steigerung von Effizienz und Transparenz zu gewährleisten. Dazu werden auch erleichterte Vergabeverfahren, wie elektronische Auktionen und Kataloge vorgesehen. Diese sind insbesondere für die Beschaffung von Standardprodukten vorgesehen.

Allerdings hat der Gesetzgeber den öAG dafür eine längere Umsetzungsfrist eingeräumt, nämlich bis Oktober 2018.

6. Inhouse-Geschäft

Seit der grundlegenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs „Teckal“ 1999 ist anerkannt, dass ein Vergabeverfahren dann nicht durchzuführen ist, wenn die Voraussetzungen der sog. Inhouse-Vergabe vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Europäischen Gerichtshof

  • Der Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle und
  • der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichten.

Die genaue Auslegung der Kriterien (Wie stark muss die Kontrolle sein? Reichen 50%+x? Was ist bei Beteiligung mehrerer öffentlicher Auftraggeber? Was ist bei Beteiligung eines Privaten? Was bedeutet im Wesentlichen? 99,5%, 90%, 51%? Auftragsvergabe von Tochterunternehmen oder im Verhältnis Tochtergesellschaft öffentliche Hand) war aber sehr umstritten und wurde von verschiedenen europäischen und nationalen Gerichten unterschiedlich beurteilt.

Die damit verbundene Rechtsunsicherheit wollte der europäische Verordnungsgeber nicht weiter hinnehmen und hat die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe in § 108 GWB 2016 neu geregelt. Danach können auch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die wesentliche Kontrolle ausüben, die juristische Person des Privatrechts muss mehr als 80% ihrer Tätigkeit für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber (gemeinsam) erbringen und jegliche Beteiligung Privater verhindert die Annahme eines Inhouse-Geschäfts. Darüber hinaus können auch Aufträge zwischen Inhouse-Unternehmen und Aufträge des Inhouse-Unternehmens an den beherrschenden öffentlichen Auftraggeber dem Inhouse-Privileg unterfallen.

7. Dienstleistungskonzessionen

Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Die Gegenleistung besteht entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Dienstleistungskonzessionen werden schon bisher praktisch verwendet z.B. bei Übertragung des Betriebs eines Parkplatzes, Schwimmbades, der Abfallentsorgung o.ä. von einer Gemeinde auf Private. Die genauen Anforderungen und das Verfahren der Konzessionserteilung sind nunmehr in der Konzessionsvergabeverordnung geregelt. Danach ist – von Ausnahmen abgesehen – nunmehr auch für Dienstleistungskonzessionen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen.

8. sonstige Änderungen

Auch darüber hinaus gibt es zahlreiche Änderungen, deren Darstellung aber den Umfang dieses Beitrags sprengen würde. Hingewiesen sei auch die erstmalige gesetzliche Regelung zur Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen (§ 132 GWB-E), zum Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4, GWB, 30 VgV), zum neuen Verfahren Innovationspartnerschaft (§ 19 VgV) oder zu den Konkretisierungen bei der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung.