Kein Provisionsanspruch des Verkäufermaklers trotz gesellschaftsrechtlicher Bindung des erwerbenden Dritten zum Kaufinteressenten

Der unter anderem für Maklerrecht zuständige 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Verkäufermakler einen Provisionsanspruch hat, wenn der Hauptvertrag zwischen dem Maklerkunden und einen Dritten geschlossen wird und der Dritte in einer auf Dauer angelegten gesellschaftsrechtlichen Bindungen zum nachgewiesenen Kaufinteressenten steht. Der BGH hat diese Frage dahingehend entschieden, dass bei solchen Fallkonstellationen der Makler keinen Anspruch auf Provisionzahlung hat (BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18).

Der Fall

Der Kläger beauftragte einen Makler mit der Suche nach Miet- oder Kaufinteressenten für eine Immobilie. Der Makler erstellte ein Exposé und nahm Kontakt zu einem möglichen Kaufinteressenten, einer GmbH, auf. Es kam zu einer Besichtigung der Immobilie durch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbH, dem Beklagten. Wenige Monate später nahm der Beklagte Kontakt zum Kläger auf und verhandelte über den Ankauf der Immobilie durch ihn persönlich. Die Parteien wurden sich handelseinig und schlossen einen notariellen Kaufvertrag. In diesem vereinbarten die Parteien, dass der Erwerber dem Verkäufer einen Teil der Provision des Maklers zahlt, wenn ein Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Verkäufer besteht.

Der Kläger verlangt nun gegenüber dem Beklagten die Zahlung der anteiligen Maklerprovision auf Grundlage dieser Klausel.

Die Klage blieb in den beiden Vorinstanzen erfolglos.

Die Entscheidung

Der BGH bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen. Der Verkäufer hat keinen Anspruch gegenüber dem Käufer, da es an der erforderlichen Voraussetzung, nämlich eines Provisionsanspruchs des Maklers gegenüber dem Verkäufer fehlt.

Hierbei verweist der BGH zunächst auf seine bisherige Rechtsprechung. Danach muss der beabsichtigte Hauptvertrag, also der Vertrag, dessen Abschluss der Makler nachweisen oder vermitteln soll, kongruent zu dem tatsächlichen abgeschlossenen Vertrag sein. Notwendig ist dabei keine vollständige Deckungsgleichheit, sondern eine inhaltliche und persönliche Kongruenz bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Maßgeblich für die Beurteilung der persönlichen Kongruenz ist beim Auseinanderfallen von Maklerkunden und erwerbenden Dritte, ob „der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstieße, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von einem Dritten abgeschlossen worden“. Hierbei ist entscheidend, ob der Vertragsschluss mit dem Dritten dem Maklerkunden vom wirtschaftlichen Erfolg ähnlich zugutekommt. Dies kann insbesondere dann gegeben sein, wenn zwischen dem erwerbenden Dritten und dem Maklerkunde eine familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht.

Diese Grundsätze beziehen sich allerdings auf den Provisionsanspruch des Käufermaklers und sind auf den Provisionsanspruch des Verkäufermaklers nicht übertragbar. Für die provisionsauslösende Tätigkeit eines Verkäufermaklers ist nicht entscheidend, dass der Maklerkunde überhaupt einen Vertrag abschließt, sondern, dass der Vertrag gerade zwischen dem Maklerkunden und dem nachgewiesenen Erwerber erfolgt. Dies war im zu entscheidenden Fall nicht gegeben.

Fazit

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen. Die gefestigte Rechtsprechung zur persönlichen Kongruenz lässt sich nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen. Denn anders als in den bisher entschiedenen Fällen hat der Maklerkunde im vorliegenden Fall den Vertrag selbst abgeschlossen. Ein Auseinanderfallen der Person, die den Makler beauftragt, und der Person, die den Hauptvertrag abschließt, ist damit gerade nicht gegeben. Darauf, ob zwischen dem nachgewiesenen Kaufinteressenten und dem tatsächlichen Erwerber eine wirtschaftliche Bindung besteht, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen.

Widerrufsrecht für Maklerverträge

Das Widerrufsrecht von Verbrauchern wird ständig erweitert. Dennoch ist diese Nachricht in vielen Branchen noch nicht angekommen. So hatte der unter anderem für das Maklerrecht zuständige erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe am 07.07.2016 (Aktenzeichen I ZR 30/15 und I ZR 68/15) über zwei Maklerverträge zu entscheiden, die per Mail oder telefonisch zustande kamen und keine Widerrufsbelehrung enthielten.

I. Sachverhalt

In den zugrunde liegenden Sachverhalten haben die Kläger – wie allgemein üblich – per Telefon oder Mail Immobilienmakler kontaktiert. Diese haben daraufhin ebenfalls per Mail Exposé übersandt. In den Exposé ist auf die übliche Maklercourtage hingewiesen. Eine Widerrufsbelehrung war nicht vorhanden. Die Interessenten vereinbarten einen Besichtigungstermin und kauften in der Folgezeit die jeweilige Immobilie.

Die Makler verlangten daraufhin die Zahlung der Maklerprovision. Die Käufer verweigerten dies. Im Laufe des Rechtsstreits widerriefen sie die Maklerverträge und behaupteten, deshalb keine Maklercourtage zu schulden.

Der Bundesgerichtshof gibt den Käufern Recht. Nach § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht zu. Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Dies war bei den vorliegenden Maklerverträgen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Fall. Die Käufer konnten die Maklerverträge noch im Prozess widerrufen, weil sie nicht über Ihr Widerrufsrecht belehrt wurden.

II. Folgen

Aufgrund des Widerrufs waren die Verträge unwirksam. Den Maklern steht kein Anspruch auf Maklercourtage zu. Außerdem konnten die Makler nicht einmal Ersatz für ihren tatsächlichen Aufwand verlangen. Ein solcher Ersatzanspruch setzte voraus, dass die potentiellen Käufer auf diese Möglichkeit zusammen mit dem Recht zum Widerruf hingewiesen wurden. Das war nicht erfolgt.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die direkten Folgen der Entscheidung sind beschränkt und helfen nur Käufern, die vor dem 13.07.2014 einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen und ihren Vertrag bereits wiederrufen haben. Bei Personen, die zuvor einen Maklervertrag abgeschlossen haben ist die Möglichkeit des Widerrufs mit Ablauf des 27.06.2015 erloschen.

Für Maklerverträge ab dem 13.07.2014 folgt das Widerrufsrecht aus §§ 312 ff BGB. Dass Maklerverträge nach der Neuregelung widerrufen werden können, weil es sich um entgeltliche Dienstleistungsverträge handelt, entspricht der ganz überwiegenden Auffassung. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, im Falle der unterlassenen oder fehlerhaften Belehrung über das Widerrufsrecht aber maximal 1 Jahr und 14 Tage nach Abschluss des Maklervertrages. Diese zeitliche Beschränkung existierte früher nicht.

Die Rechtslage hat sich ab 13.07.2014 für den Verbraucher auch in Bezug auf die Folgen eines Widerrufs etwas verschlechtert.

Nach der alten Rechtslage in § 312 d Abs.2 BGB aF musste der Verbraucher dem Makler für die erbrachten Leistungen nur Wertersatz leisten, wenn auf die Möglichkeit des Wertersatzes vor Vorgabe der Vertragserklärung hingewiesen wurde. Dieser Hinweis fehlte in den streitigen Fällen, in denen überhaupt kein Hinweis auf das Widerrufsrecht erfolgt ist, fast immer.

Diese Belehrung ist auch nach der neuen Rechtslage in § 357 Abs. 8 BGB erforderlich. Außerdem muss der Verbraucher zugestimmt haben, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist Leistungen erbringt. Dies muss auch auf einem dauerhaften Träger festgehalten werden.

Nach der Neuregelung ist es für einen Anspruch des Maklers nicht auf Wertersatz beschränkt. Der Makler kann vielmehr Ersatz in Höhe der vereinbarten Provision verlangen, aber eben nur, wenn er darauf vor Vertragsschluss hinweist. Für Makler ist es deshalb zentral, entsprechende Widerrufsbelehrungen und Hinweise vorliegen zu haben und diese auch bei jedem Vertragsschluss auszuhändigen und diese – am besten textlich – festzuhalten.

Informations- und Aufklärungspflichten beim Immobilienkauf

Wer eine Immobilie verkauft, darf Mängel des Kaufobjekts nicht arglistig verschweigen, sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. Was für den Verkäufer gilt, gilt mitunter aber auch für den Makler, und zwar unabhängig davon, ob er von Käufer- oder Verkäuferseite eingeschaltet wird. Wie unterschiedlich und weitreichend die Aufklärungs- und Informationspflichten des Maklers gegenüber seinen Kunden oder gegenüber dessen Vertragspartner sein können, ist oft unbekannt. Dabei ist diese Unkenntnis gefährlich. Besteht nämlich eine Aufklärungs- und Informationspflicht und wird diese Pflicht verletzt, haftet man grundsätzlich für den dadurch entstandenen Schaden und zwar der Höhe nach unbeschränkt. Dieses Risikos sind sich zahlreiche Makler häufig nicht bewusst. In dem folgenden Beitrag will ich deshalb einmal ein paar Gerichtsentscheidungen zusammenstellen, die sich dem Thema Maklerhaftung widmen und aufzeigen, wie sich ein Makler gegen seine Inanspruchnahme durch geschickte Vertragsgestaltung wappnen kann.

Landgericht Heidelberg, 14.02.2006, 2 S 646/05 – „ Nachbarschaft“

Das Landgericht vertrat die Auffassung, dass ein Makler, der für einen Kaufinteressenten tätig wird, diesen darüber aufklären muss, wenn ein potenzielles Kaufobjekt in einer Gegend liegt, die allgemein als sozialer Brennpunkt empfunden wird. Im konkreten Fall war ein Angehöriger der amerikanischen Streitkräfte auf der Suche nach einer Wohnimmobilie und fand sie in einem Wohngebiet, das aufgrund einer hohen Anzahl dort lebender Spätaussiedler allgemein als sozial problematisch angesehen wurde. Das Landgericht sprach dem Makler deshalb den Provisionsanspruch ab.

Bemerkung: Was für den Kauf einer Immobilie gilt, gilt für die Vermittlung von Mitobjekten in gleicher Weise. Der Makler kann letztlich froh sein, nur seinen Provisionsanspruch verloren zu haben. Bejaht man nämlich eine Schadensersatzverpflichtung, ist die Ersatzpflicht der Höhe nach unbegrenzt. In Betracht als weitere Schäden kommen hier neben der unnütz aufgewandten Provision die Kosten des Umzugs, die Kosten für die Suche nach einer Ersatzimmobilie, die mit dem Umzug verbundenen Auslagen und Gebühren usw.

OLG Frankfurt a.M., 07.11.1985, 16 U 179/84 – „Konkurrenzbetrieb“

Der Makler hatte für den Betrieb einer Apotheke eine geeignete Gewerbeimmobilie vermittelt. Er hat es jedoch unterlassen, seinen Kunden darauf hinzuweisen, dass in unmittelbarer Nähe die Eröffnung eines Konkurrenzbetriebes möglich ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat er sich deshalb schadensersatzpflichtig gemacht.

Bemerkung: Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert (auch, wenn sie schon recht alt ist): Die Informations- und Aufklärungspflicht bezieht sich – wie man hieran gut sehen kann – nicht nur auf das Objekt selbst, sondern auch auf seine Beziehung zur Umwelt. Je nach dem, was der Kunde mit dem Objekt bezweckt, kann sich die Informationspflicht auf unterschiedliche Sachverhalte erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall könnte den Makler teuer zu stehen kommen, wenn es dem Apotheker gelingen würde, die durch einen Konkurrenzbetrieb erlittene Umsatzeinbuße zur Überzeugung des Gerichts darzulegen.

BGH, 22.09.2005, III ZR 295/04 – „Hausbock“

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall hatte sich der Makler die Provision dadurch gesichert, dass in dem Kaufvertrag zwischen dem Immobilienverkäufer und dem Immobilienkäufer zugunsten des Maklers eine Klausel enthalten war, in der sich der Käufer verpflichtet hatte, die Maklergebühr zu übernehmen, obwohl der Makler vom Verkäufer beauftragt worden war. Die Immobilie war vom Hausbock befallen. Darüber – so der BGH – hätte der Makler den Erwerber aufklären müssen, auch wenn es sich bei ihm nicht um seinen Vertragspartner gehandelt habe. Dadurch, dass er durch den Vertrag direkt begünstigt werde, habe er Aufklärungspflichten wie der Verkäufer selbst.

Bemerkung: Auch wenn diese Konstellation nach der geplanten Reform des Maklerrechts in dieser Form nicht mehr aktuell werden dürfte, so veranschaulicht sie doch, dass der Umfang der Informations- und Aufklärungspflichten in einem unmittelbaren Verhältnis zum Eigeninteresse des Maklers am Zustandekommen des Geschäfts stehen.

BGH, 28.09.2000, III ZR 43/99 – „Wohnnutzung“

In diesem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte der Makler in seiner Anzeige ungeprüft die Angabe des Verkäufers übernommen, dass die Souterrain-Wohnung des Objektes zu Wohnzwecken geeignet sei. Tatsächlich war eine Wohnnutzung baurechtlich nicht zulässig. Nach Auffassung des BGH haftet der Makler auch in diesem Fall auf Schadensersatz.

Bemerkung: Diese Entscheidung zeigt, dass sich der Makler nicht auf die von seinem Auftraggeber erteilten Informationen verlassen darf. Dies wird insbesondere dann gelten, wenn der Auftraggeber nicht fachkundig ist (z. B. der private Immobilienveräußerer). Dem Makler kommt hier als Fachmann in Immobilienfragen eine besondere Verantwortung zu, was der BGH in dieser Entscheidung deutlich gemacht hat.

BGH, 31.01.2003, V ZR 389/01 – „gut vermietet“

In diesem Fall hatte der Makler ein Objekt als „gut vermietet“ beworben. Tatsächlich bezog sich diese Mitteilung nur auf den Vermietungsstand, nicht aber auf die Bonität der Mieter. Der Makler hatte es unterlassen zu prüfen, ob die Vermietung nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ gut war. Im Gerichtsverfahren verteidigte sich der Makler damit, mit der Anmerkung „gut vermietet“ lediglich eine Information des Veräußerers weitergegeben zu haben. Das ließ der BGH nicht gelten. Wenn Angaben des Verkäufers ungeprüft übernommen werden, muss der Makler ausdrücklich darauf hinweisen.

Bemerkung: Selbst mit einem entsprechenden Hinweis ist Vorsicht geboten: Wie man an den oben zitierten Entscheidungen sehen kann, nehmen die Aufklärungspflichten des Maklers zu, je größer sein eigenes Interesse am Abschluss des Vertrages ist und je mehr er dem Lager des Vertragspartners zugerechnet wird. Insbesondere bei Verträgen mit Verbrauchern dürfte der pauschale Hinweis, dass man Verkäuferangaben nicht geprüft habe, kritisch zu sehen sein.

OLG Hamm, 15.05.1997, 18 U 189/86 „Zweitmakler“

Die Aufklärungspflichten des Maklers beziehen sich nicht nur auf das Grundstück und die Immobilie, deren Nachbarschaft und Nutzungsmöglichkeiten, sondern unter Umständen auch auf Rechtsbeziehungen seines Kunden zu Dritten. In dem Fall, den das OLG Hamm zu entscheiden hatte, wurde der auf Schadensersatz verklagte Makler eingeschaltet, nachdem ein anderer Makler über einen langen Zeitraum kein Glück mit der Verwertung der Immobilie hatte. Dem zweiten Makler ist der Verkauf gelungen. Er hat es allerdings unterlassen, seinen Auftraggeber darüber zu informieren, dass der Erstmakler, der einen Alleinauftrag hatte, durch den Verkauf ebenfalls provisionsberechtigt ist. Der erfolgreiche Zweitmakler muss seinem Kunden die Provision für den glücklosen Kollegen erstatten.

Bemerkung: Dass diese Entscheidung gerecht ist, darf bezweifelt werden. Der Makler schuldet keine Rechtsberatung – schon gar nicht im Hinblick auf Verträge, an denen er nicht beteiligt ist. Sie illustriert aber anschaulich, wie weitgehend die Aufklärungs- und Beratungspflichten sein können.

BGH III ZR 295/98 „unrealistischer Preis“

Der Bundesgerichtshof verurteilte einen Makler zu Schadensersatz, der die Immobilie eines Kunden zu einem völlig überhöhten Preis am Markt angeboten hatte. Sie konnte sehr lange nicht verkauft werden. Letztlich gelang der Verkauf zu einem deutlich niedrigeren Preis, nachdem der Markt nachgegeben hatte. Wäre die Immobilie von Anfang an zu einem realistischen Preis angeboten worden, hätte der Verkäufer einen deutlich besseren Erlös erzielt. Der Makler verteidigte sich damit, dass ihm der hohe Anfangspreis vom Verkäufer vorgegeben worden sei. Er konnte allerdings den Beweis nicht führen, vor diesem Vorgehen gewarnt zu haben.

Bemerkung: Die Entscheidung zeigt, dass es letzten Endes darauf ankommt, wer für seine Position Beweise beibringen kann. Mündliche Absprachen mögen den Vorteil haben, schnell getroffen zu sein. Gerät man allerdings in eine Auseinandersetzung, sind sie oftmals nichts wert und auf Zeugen ist erfahrungsgemäß wenig Verlass. Makler tun also gut daran, nicht nur den Vertrag schriftlich zu fassen, sondern auch ihre Beratungsleistungen schriftlich zu dokumentieren.

Fazit

Wie man anhand dieser Entscheidungen gut sieht, ist das Haftungspotenzial für den Makler beträchtlich. Neben konsequenter Aufklärung und Information der Vertragsparteien tut der Makler gut daran, bei der Gestaltung seines Maklervertrages das Haftungsrisiko zu reduzieren. Solche Haftungsklauseln sind nicht ohne weiteres möglich, insbesondere gegenüber Verbrauchern. Jedenfalls aber gegenüber Geschäftskunden sind richtig gemachte Haftungsbegrenzungsklauseln wirksam. Bei deren Gestaltung ist allerdings z.B. darauf zu achten, dass die Haftung für die Verletzung des Körpers, der Gesundheit und des Eigentums nicht beschränkt wird, weil diese in den allgemeinen Geschäftsbedienungen unwirksam wäre.