Vorsicht: Verjährungsfallen!

Vor allem im professionellen Bauen hat es sich eingebürgert, vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche (umgangssprachlich: Gewährleistungsfrist) eine sogenannte Gewährleistungsnachschau zu machen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist (beim BGB-Vertrag 5 Jahre, beim VOB-Vertrag 4 Jahre) wird das Bauvorhaben einer Prüfung unterzogen, ob über die vergangenen Jahre Mängel aufgetreten sind, die bei Abnahme nicht erkennbar waren. Werden solche Mängel entdeckt und erklärt sich der Unternehmer bereit, diese Mängel zu beseitigen, ergeben sich für den Bauherrn im Hinblick auf die Verjährungsfrist in der Regel keine Probleme. Ebenso eindeutig, wenn auch weniger erfreulich, ist die Situation, dass der Unternehmer seine Einstandspflicht zur Mangelbeseitigung rundweg ablehnt oder sich überhaupt nicht meldet.

I. Verhandlungen

Kommt man aber ins Gespräch über die gerügten Mängel und erscheint eine außergerichtliche Lösung greifbar, wird dies für den Bauherrn oft zu einem Wettlauf gegen die Zeit. Zwar führen auch Verhandlungen über einen Anspruch dazu, dass der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt wird (§ 203 BGB), es ist für den Bauherrn möglicherweise keineswegs sicher, ob man sich schon in einem solchen eindeutigen Verhandlungsstadium befindet. Genügt es dazu, dass der Unternehmer sich bereit erklärt, „sich die Mängel einmal anzusehen“?

II. Erklärungen des Unternehmens zur Mangelbeseitigung

Besser wäre es, er würde seine Einstandspflicht anerkennen. Damit würde die Verjährungsfrist für den Bauherrn neu beginnen (§ 212 Abs. 1, Nr. 1 BGB). Ein solches Anerkenntnis liegt in der Zusage, die Mängel zu beseitigen oder natürlich im Beginn der Mangelbeseitigungsarbeiten. Aber schon hier lauern Gefahren:

Was, wenn der Unternehmer erklärt, er werde berechtigte Mängelansprüche selbstverständlich erfüllen? Die Erklärung ist wertlos, denn der Unternehmer bestätigt damit nicht, dass die von dem Bauherrn gerügten Mängel anerkannt und beseitigt werden. Es ist vielmehr eine allgemeine Erklärung, sich rechtstreu zu verhalten. In der Auseinandersetzung über den konkreten Mangel kann er immer noch einwenden, es handle sich nicht um einen Mangel, sondern zum Beispiel um eine gebrauchsverursachte Abnutzungserscheinung. Wird dem Unternehmer dann allerdings nachgewiesen, dass es sich bei dem vom Bauherrn gerügten Fehler um einen Mangel handelt, wird der Unternehmer sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen können.

Gefährlicher ist es, wenn der Unternehmer erklärt, den vom Bauherrn gerügten Mangel selbstverständlich kulanterweise zu beseitigen. Was sich zunächst vorteilhaft anhört, ist risikobehaftet. Wer nämlich aus Kulanz handelt, erklärt damit, gerade nicht rechtlich dazu verpflichtet zu sein. Die Erklärung, aus Kulanz zu handeln ist also kein Anerkenntnis und hindert die Verjährung nicht.

III. Verjährungsverzichtserklärungen

Bei vielen Unternehmern, insbesondere bei rechtlicher Beratung, hat es sich eingebürgert, für die Zeit der Diskussion über das Bestehen eines Mangels auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, damit der Bauherr nicht gezwungen ist, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um die Verjährung zu verhindern. (Beim VOB-Vertrag genügt dem Wortlaut nach die schriftliche Mangelrüge zur Verhinderung der Verjährung. Schriftlich bedeutet in diesem Fall, dass die Textform genügt, also zum Beispiel E-Mail oder Telefax, §127 Abs. 2 BGB. Ob diese Regelung der VOB/B allerdings zukünftig eine AGB-Kontrolle standhalten wird, ist ungewiss. Zahlreiche Vorschriften der VOB/B hat der Bundegerichtshof inzwischen als AGB-widrig „kassiert“.). Solche Verjährungsverzichte sind gefährlich. Üblicherweise werden sie so formuliert, dass der (vermeintliche) Schuldner für einen bestimmten Zeitraum auf die Einrede der Verjährung verzichtet, dies allerdings unter der Bedingung, dass nicht schon Verjährung eingetreten ist. Die Formulierung ist an sich unschädlich, jedenfalls dann, wenn sie zum ersten Mal verwendet wird und die Erklärung zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist – im Eingangsbeispiel also vor Ablauf der 5-Jahres-Frist.

Problematisch wird es, wenn sich die Verhandlungen über das Bestehen oder Nichtbestehen des Mangels hinziehen (zum Beispiel, weil Subunternehmer eingebunden werden müssen) und der Ablauf der in der Verzichtserklärung angegebenen Frist droht. In diesen Fällen wird der Auftraggeber also darum bitten, den Verjährungsverzicht zu verlängern. Hier lauert nun Gefahr:

Gibt der Auftragnehmer erneut die Erklärung ab, auf die Einrede der Verjährung bis zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu verzichten, dies unter der Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, ist dies nun für den Bauherrn gefährlich:

Zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Erklärung abgibt, ist unstreitig die Verjährung bereits eingetreten: Die 5-jährige Gewährleistungsfrist ist um. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung verhindert nicht den Ablauf der Frist. Die Erklärung führt nur dazu, dass der Unternehmer sich nicht auf Verjährung berufen darf. Nun erklärt der Unternehmer aber bei seinem zweiten Verjährungsverzicht, dass er erneut verzichten werde, vor Gericht Verjährung einzuwenden. Er stellt dies allerdings unter die Bedingung, dass Verjährung noch nicht eingetreten ist, was zum Zeitpunkt der Erklärung aber unstreitig passiert ist.

Nun kann man die Erklärung natürlich dahingehend auslegen, dass der ursprüngliche Verjährungsverzicht verlängert werden sollte – das wäre unschädlich. Es ist möglicherweise auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben; in einer solchen Verhandlungssituation mit einer gleichlautenden Erklärung den Eindruck zu erwecken, man werde sich nicht auf Verjährung berufen, und dann später das Verjährungsargument dennoch zu ziehen. Rechtlich sauberer als ein erneuter Verjährungsverzicht wäre es allerdings, den ursprünglichen Verjährungsverzicht zu verlängern oder noch besser: eine Vereinbarung über die Verjährungsfrist zu treffen. Die Parteien können nämlich auch durch eine vertragliche Vereinbarung die Verjährungsfrist verlängern. Auf einen Verzicht der Einrede der Verjährung kommt es dann nicht mehr an. Wenn man diesen Weg wählt, sollte man allerdings im Auge behalten, dass möglicherweise Sicherheiten für die Gewährleistung gegeben sind und die Sicherungsgeber (zum Beispiel Banken) durch eine solche Erklärung nicht ohne Weiteres gebunden werden. Sie müssen also sinnvollerweise einbezogen werden.

IV. Fazit

Der Einwand der Verjährung ist ein scharfes Schwert und die Sorge, dass Ansprüche verjähren könnten, oftmals begründet. Mit der richtigen rechtlichen Beratung schnappt die Verjährungsfalle aber nicht zu!

Keine Gesamtschuld zwischen ausführendem Unternehmen und Architekten in LPH 9

I. Hintergrund und Problematik

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

  • Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

  • Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

Kein Schadensersatzanspruch des Bauträgers wegen Mängel, wenn die Mängelansprüche der Erwerber verjährt sind

Das OLG Frankfurt folgt mit seinem Urteil vom 13.10.2016 der BGH-Rechtsprechung, dass der Bauträger keinen Schadensersatzanspruch gegenüber seinem Nachunternehmer wegen Mängel geltend machen kann, wenn er vom Erwerber wegen der Mängel nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (z.B. wegen Verjährung). Wenn feststeht, dass der Bauträger vom Erwerber nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, muss er diesen „Vorteil“ an seinen Nachunternehmer weitergeben. so dass er sich nicht durch die Inanspruchnahme des Nachunternehmers bereichern darf. Den Bauträger treffen die wirtschaftlichen Folgen des Mangels nicht, wenn er von seinem Erwerber nicht in Anspruch genommen wird.

I. Einführung

Die Gewährleistungsansprüche für den Werkvertrag finden sich in §§ 634 ff. BGB. Bei Vorliegen eines Mangels fordert der Besteller den Unternehmer zunächst unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf, §§ 634 Nr. 1,  635 Abs. 1 BGB. Kommt der Unternehmer dem Nacherfüllungsverlangen des Bestellers nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, kann der Besteller

  • den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
  • den Mangel selbst beseitigen und Vorschuss für die erforderlichen Kosten verlangen, §§ 634 Nr. 2,  637 Abs. 3 BGB
  • vom Werkvertrag zurücktreten, §§ 634 Nr. 3 BGB, 323, 326 Abs. 5 BGB
  • den Werklohnanspruch mindern, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB
  • Schadensersatz geltend machen, §§ 634 Nr. 4, 280, 281, 283, 311a BGB
  • Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, §§ 634 Nr. 4, 284 BGB

Die Gewährleistungsrechte stehen grundsätzlich jedem Besteller bei Vorliegen eines Mangels zu. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn eine sog. Leistungskette vorliegt und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. An einer Leistungskette sind mindestens drei Personen beteiligt. Es wird zwischen zwei Varianten unterschieden:

  1. Ein Bauträger, der für die zu erbringenden Leistungen einen Nachunternehmer beauftragt hat, verkauft das fertiggestellte Werk an den Erwerber.
  2. Ein Hauptunternehmer (Auftragnehmer) schließt mit dem Besteller (Auftraggeber) einen Werkvertrag. Für die zu erbringenden Leistungen beauftragt der Hauptunternehmer einen Nachunternehmer.

Wie verhalten sich in diesen Fälle die Gewährleistungsrechte des Bauträgers bzw. des Hauptunternehmers, wenn sie gegenüber dem Nachunternehmer z.B. Schadensersatzansprüche für Mängel geltend macht, die der Erwerber oder Auftraggeber nicht geltend gemacht hat und auch nicht mehr geltend machen kann? Diese Frage hatte das OLG Frankfurt in seinem Urteil zu entscheiden.

II. Sachverhalt (vereinfacht)

Die Klägerin ist ein Installateurunternehmen, die für die beklagte Bauträgerin  Sanierungsarbeiten an mehreren Wohnungen ausführte. Nach Abschluss der Arbeiten und nachdem die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen hatte, behielt sie einen Teil des Werklohns wegen behaupteter Mängel ein, so dass es zum Streit zwischen den Parteien kam. Die Beklagte hatte zwischenzeitlich die sanierten Bestandswohnungen als Eigentumswohnungen verkauft. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Bezahlung von restlichem Werklohn in Höhe von knapp EUR 18.000,00. Die Beklagte rechnet mit einem Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Mängel auf. Das Installateurunternehmen wendet ein, dass die Erwerber der Wohnungen gegenüber der Beklagten die streitgegenständlichen Mängel nicht gerügt hätten und die Mängelrechte der Erwerber ohnehin verjährt seien.

III. Urteil des OLG Frankfurt vom 13.10.2016, Az. 12 U 174/14

Das OLG Frankfurt hat zugunsten der Klägerin entschieden und ihr einen noch ausstehenden Werklohnanspruch zugesprochen. Die Aufrechnung der Beklagten ging ins Leere. Zur Begründung führt das OLG Frankfurt wie folgt aus:

„ […] das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht erkannt, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin ausgeschlossen sind, weil es bei wertender Betrachtungsweise an einem auszugleichenden Vermögensschaden der Beklagten fehlt.“

„ […] in einer werkvertraglichen Leistungskette kann der Hauptunternehmer seinen Ersatzanspruch gegen den Nachunternehmer nicht durchsetzen, wenn er infolge des Mangels selbst keine finanziellen Einbußen erlitten hat. Denn im Wege der Vorteilsausgleichung darf der Geschädigte nicht besser gestellt werden als ohne das schädigende Ereignis.“

Die für die Leistungskette bestehende Rechtsprechung zu den Hauptunternehmern ist auf die Bauträger ausgeweitet worden (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2008, Az. VII ZR 16/07).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte für die Erwerber der Eigentumswohnungen Werkleistungen nach Maßgabe der Baubeschreibung zu den notariellen Kaufverträgen erbracht. Beim Erwerb sanierter Wohnungen kann angenommen werden, dass bei umfassender Sanierung werkvertragliche Regelungen anzuwenden sind, so dass der Verkäufer mindestens für die Sanierungsarbeiten werkvertragsrechtlich haftet.

Das OLG Frankfurt hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen. Der BGH hat mit Beschluss vom 05.12.2018, Az. VII ZR 299/16 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

IV. Aber: Zurückbehaltungsrecht besteht auch bei verjährten Mängelansprüchen der Erwerber

Dem Bauträger oder Hauptunternehmer steht es jedoch frei, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB wegen bestehender Mängel geltend zu machen, wenn die Mangelbeseitigung noch möglich ist und vom Erwerber/Auftraggeber zugelassen wird. An einer Zurückbehaltung wegen mangelhafter Leistung ist der Bauträger grundsätzlich auch dann nicht gehindert, wenn er die Wohnungen bereits verkauft hat und die Erwerber keine Mängel geltend machen und auch nicht mehr geltend machen können (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013, Az. VII ZR 75/11). Anders als ein Schadensersatzanspruch oder eine nach den Mängelbeseitigungskosten berechnete Minderung, stellt die Beseitigung des Mangels keinen ungerechtfertigten Vorteil des Bauträgers oder des Hauptunternehmers dar. Die Mangelbeseitigung kommt ausschließlich dem Erwerber/Auftraggeber zugute, der auch die wirtschaftlichen Folgen des Mangels zu tragen hat.