§ 650f und § 635 BGB – Wettlauf der Fristen

Das korrekte Setzen von Fristen ist in der Praxis gar nicht so einfach, für viele Ansprüche aus Bauverträgen, seien es Mängelansprüche, Verzugsansprüche oder Schadensansprüche ist die richtige Fristsetzung aber essentiell. Von wenigen Ausnahmen abgesehen gibt es ohne angemessene Fristsetzung keine Sekundäransprüche auf Minderung, Schadensersatz, Kostenvorschuss und Selbstvornahmekosten und auch das Rücktrittsrecht hängt davon ab. Umso erstaunlicher ist es, wie sorglos häufig mit der Fristsetzung umgegangen wird. Und manchmal kann für das Bestehen eines Anspruchs auch entscheidend sein, wer zuerst reagiert hat und wessen Frist zuerst abgelaufen ist.

  1. Sachverhalt

Die auftraggebende GmbH hat einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung und einen Generalunternehmer mit der Errichtung eines Büro- und Ladengebäudes beauftragt. Das Gebäude wies Brandschutzängel auf. Die Bestellerin setzte dem Generalunternehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung und erhob nach deren erfolglosem Ablauf gegenüber dem Generalunternehmer Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz wegen bereits angefallener Mangelbeseitigungskosten und gegenüber dem Architekten auf Schadensersatz. Während des Prozesses verlangte der Generalunternehmer Sicherheit für noch offene Vergütungsansprüche nach § 650f BGB und kündigte den Vertrag teilweise wegen der ihm obliegenden Gewährleistungsverpflichtungen, nachdem die Sicherheit nicht innerhalb der geforderten angemessenen Frist von der Bestellerin gestellt wurde.

  1. Entscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart entschied mit Urteil vom 17.12.2024 – 10 U 23/24, dass der Generalunternehmer dem Schadensersatzverlangen und dem Vorschussanspruch des Bestellers die ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Stellung der Sicherheit nicht entgegenhalten kann. Zwar konnte der Generalunternehmer den Vertrag kündigen, nachdem er erfolgslos eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hatte. Die Kündigung führt aber nicht dazu, dass bereits entstandene Mängelrechte wieder entfallen. Die Ansprüche der Bestellerin auf Schadensersatz und Mangelbeseitigungsvorschuss sind mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Mit erfolglosem Ablauf der Frist zur Mangelbeseitigung hat die Generalunternehmerin ihr Recht zur Mangelbeseitigung verloren. Eine Kündigung einer nicht mehr vorhandenen Leistungsverpflichtung ist nicht möglich.

  1. Bewertung

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH zur Vorgängerregelung in § 648a BGB alter Fassung, wonach einmal entstandene Ansprüche durch die Kündigung nicht mehr wegfallen. Für die ausführenden Unternehmen bedeutet dies, dass sie frühzeitig reagieren und ihren Anspruch auf Sicherheit geltend machen müssen. Gerade bei größeren Mängeln kann die angemessene Mangelbeseitigungsfrist länger sein als die – regelmäßige maximal 14 Tage betragende – Frist zur Stellung der Sicherheit. Dann kann es tatsächlich zu einem Wettlauf der Fristen kommen und der Frage erhebliche Bedeutung zukommen, welche Mangelbeseitigungsfrist angemessen ist. Und das Rennen ist nicht  wie hier – schon entschieden – bevor die zweite Frist überhaupt zu laufen beginnt.

Das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart ist auch im Übrigen lesenswert und fasst die Rechtsprechung zur geschuldeten Leistung und zur Haftung des Architekten trotz Einschaltung von Fachplanern, (fehlende) Pflicht zur Vorlage eines Mangelbeseitigungsplanung durch den Bauherrn und zum Mitverschulden zusammen. Zudem erfolgen sehr interessante Ausführungen zur Zulässigkeit und dem Umfang von Feststellungsanträgen in Bezug auf Mangelbeseitigungskosten und zur Unverhältnismäßigkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ohne behördliche Anordnung.

Kündigung des Architektenhonorar nach Zielfindungsphase – §§ 648, 650r BGB im Fokus

Bei der Kündigung eines Architekten eines Architekten- oder Ingenieurvertrags gemäß § 648 Satz 1 BGB durch einen Besteller, dem bei weiterer Durchführung des Vertrags ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zugestanden hätte, umfasst der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 Satz 2 BGB zu erbringen gewesen wären.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

§ 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) bei isolierter Inhaltskontrolle unwirksam – und damit auch § 4 Abs. 7 S.3 VOB/B

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB und ist daher unwirksam.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Auftraggeber dazu ermächtigt ist, schon vor der Abnahme Mängel geltend zu machen. Für den nach BGB geregelten Bau- und Werkvertrag hat der BGH dies bislang durchgehend verneint.

Die VOB/B enthält eine Klausel (§ 4 Nr. 7 VOB/B), die dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen auch vor Abnahme zu rügen, deren Beseitigung zu verlangen und nach erfolgslosem Ablauf einer angemessenen Frist den Vertrag zu kündigen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der VOB/B, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Regelung in der aktuellen Fassung der VOB/B, die mit der Fassung 2002 inhaltlich übereinstimmt, lautet:

(7) 1Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

II. Entscheidung des BGH

In dem Urteil vom 19.01.2023, Az VII ZR 34/20 hat sich der BGH nun auch mit der AGB- rechtlichen Wirksamkeit des § 4 Nr. 7 VOB/B befassen. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung zu der Frage bestätigt, wann die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

Inhalt der Sachen war wie folgt:

Die Hauptauftragnehmerin beauftragte die Auftragnehmerin als Nachunternehmerin im Oktober 2004 mit Ausführungen von Straßen- und Tiefbauarbeiten, unter Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung. Dabei wurde die VOB/B durch vorrangig geltende Vertragsbedingungen inhaltlich modifiziert. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 Euro netto.

Noch vor Abnahme, also während der laufenden Arbeiten, beanstandet die Auftraggeberin Mängel in Bezug auf die verwendete Betonklasse. Sie setzt der Auftragnehmerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel und kündigt an, den Vertrag im Falle der Nicht-Beseitigung zu kündigen. Nachdem die Auftragnehmerin nach Ablauf der Frist die Mängel nicht beseitigt hatte, kündigt die Auftraggeberin den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m § 4 Nr. 7 VOB/B.

Die AN klagt auf Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 Euro. Mithilfe einer Widerklage über 4.152.902,75 Eurobegehrt die Auftraggeberin die Aufrechnung der Ersatzvornahmekosten. Zwischen den Parteien war im Verfahren unstreitig, dass der Mangel vor der Kündigung für Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages hätte beseitigt werden können.

Das OLG Naumburg hatte der Klage noch stattgeben, insbesondere weil es der Auffassung war, dass die VOB/B vorliegend als Ganzes vereinbart worden sei, da keine wesentlichen Abweichungen bestünden.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die vertraglichen Vereinbarungen enthielten Abweichungen von der VOB/B. Der BGH wiederholt insoweit seine seit 2004 bestehende Rechtsprechung, wonach jegliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B dazu führen, dass die Privilegierung des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entfällt und es insbesondere nicht darauf ankommt, ob die Abweichungen sich insgesamt ausgleichen.

Weiter stellt der BGH fest, dass die Widerklage unbegründet ist, da bei einer isolierten Inhaltskontrolle die Kündigungsregelungen des § 4 Nr.7 S.3 VOB/B i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B unwirksam sind, da sie den AN unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligen.

Problematisch an der Regelung ist insbesondere, dass nach dieser Klausel selbst unwesentliche Mängel mit einbezogen werden könnten, da weder Art, Umfang und Schwere, noch die Auswirkungen des Mangels berücksichtigt werden. Dies zeigt der konkrete Fall. Grundsätzlich berechtigen nach § 640 Abs. 1 S. 2 unwesentliche Mängel den Besteller nicht einmal zur Verweigerung der Abnahme.

III. Bewertung und Folgen

Die Entscheidung kommt nicht überraschend und war von vielen Juristen erwartet worden. Sie entspricht auch der aktuellen Linie des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des BGH, der einige Regelung der VOB/B kritisch sieht, insbesondere seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im BGB 2018.

Eine Kündigung nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B ist damit künftig nicht mehr möglich, wenn der Auftraggeber Verwender der AGB ist. Ist der Unternehmer Verwender kann er sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen.

Dem Auftraggeber bleibt, für den Fall, dass er Verwender ist, nur die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB, deren Voraussetzungen vorliegen müssen. Vertragliche Regelungen, die ein Kündigungsrecht wegen Mängel geben, die nicht die Voraussetzungen des § 648a BGB erfüllen sind kritisch zu bewerten, wenn es sich dabei – was fast immer der Fall ist – um AGB handelt.

Die sonstigen Kündigungsmöglichkeiten des § 8 Abs. 3 BGB bleiben von der Entscheidung unberührt. Für sie hat die Entscheidung keine Auswirkungen.

Lieferengpässe Teil 3 – Ansprüche des Auftraggebers

I. Einleitung

In Teil 2 unserer Reihe hatten wir uns mit den Rechten und Ansprüchen der Auftragnehmer befasst, aber auch Auftraggeber haben solche.

Die Liefersituation in der Baubranche hat sich zwar in den letzten Wochen etwas entspannt, dennoch sind wir noch weit davon entfernt, dass die Lieferketten belastbar und planbar störungsfrei laufen. Die steigenden Baukosten führen aktuell dazu, dass bereits geplante Projekte abgesagt oder verschoben werden. Dies entspannt zwar die Liefersituation bei den laufenden Projekten, stellt aber keine Lösung des Problems dar.

Bei aktuell besonders gefragten Produkten, wie z.B. Wärmepumpen, können viele Lieferanten überhaupt keine Liefertermine nennen, nicht einmal voraussichtliche ungefähre Termine und schon gar nicht verbindliche Liefertermine.

Haben die Auftragnehmer in aktuell laufenden Projekten nicht sehr vorausschauend geplant und sehr frühzeitig Baumaterialien bestellt, stehen diese teilweise nicht oder jedenfalls nicht zu (vertraglich) vorgesehenen Zeitpunkt zur Verfügung.

Störungen an vielen Stellen des Bauablaufs, haben Folgen für den Bauablauf insgesamt, andere Gewerke können nicht wie vorgesehen arbeiten, melden Behinderung an und irgendwann ist auch bei guter Planung der Fertigstellungstermin in Gefahr. Spätestens dann stellen sich Auftraggeber die Frage, welche Ansprüche sie gegen Auftragnehmer geltend machen können.

II. Vertragsfristen und Koordination

Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt verbindliche Vertragsfristen vereinbart sind. Nicht jede Frist, die irgendwo in vertraglichen Unterlagen genannt ist, ist eine verbindliche Vertragsfrist. § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B regelt für VOB/B-Verträge, dass in einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich so vorgesehen ist. Die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung gilt auch für Fristen außerhalb des Bauzeitenplans, also in sonstigen Vertragsdokumenten. Enthalten die Dokumente nicht ausdrücklich den Hinweis, dass es sich um (verbindliche) Vertragsfristen handelt, ist dies nicht der Fall. Ungefähre Angaben wie ca., etwa, voraussichtlich oder ähnliches reichen nicht.

Einzelfristen sind dabei solche Fristen, die nur Teile der Ausführung betreffen. Dagegen sind im Bauzeitenplan enthaltene Anfangs- und Endfristen von § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B nicht umfasst und verbindliche Vertragsfristen, auch wenn dies nicht ausdrücklich geregelt ist.

Somit kann man für den Fall, dass ein Bauzeitenplan Teil der Vertragsunterlagen ist und nicht durch Formulierung wie voraussichtlich, etc. abgeschwächt wird, davon ausgehen, dass Beginn- und Fertigstellungstermin verbindlich ist, Zwischentermine dagegen nicht.

Die vereinbarten Fristen hat der Auftragnehmer einzuhalten, hier gilt der Grundsatz „pacta sunt servanda“. Um dies zu erreichen, muss er mit der Bauausführung fristgerecht anfangen, sie innerhalb des Fristenlaufs angemessen fördern und die Bauausführung zum vertraglich bestimmten Fristenablauf vollenden.

Die bauvertraglichen Regelungen zum BGB enthalten keine entsprechende Regelung. Auch hier gilt, dass Vertragsfristen ausdrücklich vereinbart werden müssen.

III. Rücktritt und Kündigung

Hält der Auftragnehmer Vertragsfristen nicht ein, stellt sich für den Auftraggeber die Frage, welche Rechte und Ansprüche er daraus ableiten kann. Neben Schadensersatz wegen Verzugsschäden (hier unter IV.) ist dabei v.a. an Rücktritt und Kündigung zu denken.

Nach § 5 Abs. 5 VOB/B kann der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät, nach § 6 Abs. 6 VOB/B Schadensersatz verlangen oder nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung nach § 8 Abs. 3 VOB/B den Vertrag kündigen. Ein Recht zum Rücktritt sieht die VOB/B nicht vor, in der Annahme, dass die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen schwer bis unmöglich ist und deshalb die Kündigung vorzuziehen ist.

Nach § 6 Abs. 7 VOB/B können beide Teile den Vertrag kündigen, wenn eine Unterbrechung mehr als 3 Monate dauert.

Das BGB enthält für den Fall der Leistungsverzögerung keine Sonderregelungen für Bauverträge.

IV. Schadensersatz

Verzögerungen bei der Fertigstellung einzelner Leistungen oder des gesamten Vorhabens verursachen beim Auftraggeber regelmäßig Kosten. Unternehmen, die mit Folgegewerken beauftragt sind, machen Zusatzkosten geltend oder dem Auftraggeber entstehen zusätzliche Mietkosten, Lagerkosten oder Mietausfall bei geplanter Vermietung. Diese Kosten wird der Auftraggeber regelmäßig von dem Unternehmen erstattet haben wollen, dass die Verzögerung aus seiner Sicht verursacht hat.

  • 1. Vertragsstrafenregelungen

Vertragsstrafenregelungen sind in vielen Bauverträgen üblich, insbesondere wenn sie vom Auftraggeber gestellt werden. Aber auch Bauträgerverträge enthalten häufig Vertragsstrafenregelungen zugunsten der Erwerber. Sowohl §§ 339 ff BGB als § 11 VOB/B enthalten hierzu Regelungen.

Ein Anspruch wegen Nichteinhaltung einer vereinbarten Frist setzt auch bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe regelmäßig ein Verschulden des Auftragnehmers an der verzögerten Fertigstellung voraus. Der Vorteil der Vertragsstrafe im Vergleich zum „normalen“ Schadensersatzanspruch besteht für den Auftraggeber darin, dass er regelmäßig die Höhe seines Schadens nicht nachweisen muss, sondern dieser vorab festgelegt wird. Und dies regelmäßig sogar nur als Mindestschaden. Der Auftraggeber hat also die Möglichkeit einen höheren Schaden nachzuweisen.

Besondere Anforderungen gelten, wenn – was regelmäßig der Fall ist – Vertragsstrafenregelungen in vom Auftraggeber gestellten AGB vereinbart werden. Für die Baubranche hat sich eine detaillierte Rechtsprechung dazu herausgebildet, welche Höhen für (Werk-/Arbeits-) Tage oder Wochen maximal zulässig sind, ebenso die Gesamthöhe (maximal 5 %) und welche Anforderungen an die Formulierung der (Netto-) Auftragssumme zu stellen sind. Hier lohnt sich auch für den Auftragnehmer im Streitfall die Prüfung, ob die vereinbarte Regelung überhaupt wirksam ist.

  • 2. §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftragnehmer verschuldet wurde.

Insoweit ist aber zu beachten, dass nach einem Beschluss des OLG München vom 07.04.2020 der Auftragnehmer beweisen muss, dass er rechtzeitig fertig geworden wäre. Er muss sich gegen eine verzugsbedingte Kündigung und die sich regelmäßig anschließenden Schadensersatz- und Mehrkostenforderungen verteidigen, und zwar durch Vorlage einer bauablaufbezogenen Darstellung, was – worauf wir im 2. Teil unserer Beitragsreihe hingewiesen haben – nur in den seltensten Fällen gelingt. Kommen also, was regelmäßig der Fall ist, Verzögerungen aus verschiedenen Richtungen zusammen, oder werden solche jedenfalls behauptet, ist der Auftraggeber bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in einer wesentlichen besseren Rechtsposition als der Auftragnehmer.

Bei einem Anspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B ist zudem zu beachten, dass entgangener Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz erstattungsfähig ist.

  • 3. Mängelansprüche

Werden statt der vereinbarten Produkte andere, minderwertige Fabrikate geliefert und eingebaut bestehen Mängelansprüche von Mangelbeseitigung, über Ersatzvornahme, Minderung, Schadensersatz und Rücktritt.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan-  gibt vielmehr Anlass zu befürchten, dass sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Auftraggebern kann nur geraten werden langfristig zu planen und zu beauftragen und großzügiger als früher Puffer im Bauzeitenplan vorzusehen. Zudem sollte die Planung bei Baubeginn möglichst abgeschlossen sein, den besonders Änderungen während der Bauphase für die andere Materialien notwendig sind, sind nicht nur teuer, sondern führen aktuell häufig auch zu erheblichen Verzögerungen. Wichtiger denn je ist es aber, überhaupt verbindliche Vertragsfristen festzulegen um gegenüber den beauftragten Unternehmen ein Druckmittel zu haben.

Lieferengpässe Teil 2 – Ansprüche des Auftragnehmers

I. Einleitung

Verzögerungen am Bau sind ein Problem. Allerdings eines, dass es schon weit vor den aktuellen Krisen in Europa und der Welt gar. Dennoch stellen sich anlässlich der momentanen weltweiten Situation mit Störungen bei den Lieferketten durch Krieg und staatliche Corona-Maßnahmen (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2020/03/20/corona-und-verzoegerter-bauablauf/), in gehäuften Umfang wieder Fragen, welche Ansprüche Auftragnehmer und Auftraggeber/Besteller haben, wenn es zu Verzögerungen bei Baumaßnahmen kommt und vereinbarte Anfangs-, Zwischen- oder Fertigstellungstermine nicht eingehalten werden können.

In diesem Teil unserer Reihe Lieferengpässe, wollen wir uns mit möglichen Ansprüchen von Auftragnehmern beschäftigen.

II. Bauzeitverlängerung

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch des Auftragnehmers auf Bauzeitverlängerung.

Dieser Anspruch ist in § 6 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich geregelt. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B regelt, dass vereinbarten Ausführungsfristen verlängert werden, soweit die Behinderung verursacht ist,

  • (a) durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers,
  • (b) durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
  • c) durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
  • § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B stellt klar, dass Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass andere Witterungseinflüsse (die aber das 10-jährige Maximum bzw. Minimum überschreiten müssen) durchaus eine Bauzeitverlängerung rechtfertigen können.

Weitere Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer nach § 6 Abs. 1 VOB/B die Behinderung angezeigt hat oder diese offenkundig ist. Dabei kann nicht oft genug betont werden, dass Offenkundigkeit ein eng auszulegender Ausnahmetatbestand ist und nur vorliegt, wenn dem Auftraggeber die Tatsache der Behinderung und ihre hindernde Wirkung. Dies kommt nur sehr selten und faktisch nur bei sehr bauerfahrenen Auftraggebern in Betracht.

Das BGB kennt eine § 6 Abs. 2 VOB/B entsprechende Regelung nicht und die Regelung ist auf BGB-Bauverträge auch nicht entsprechend anwendbar. Das System des § 6 VOB/B weicht von den allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die für BGB-Bauverträge gelten im Detail auch erheblich ab, weshalb überwiegend davon ausgegangen wird, dass die Regelung des § 6 Abs. 2 BGB einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.

Auch im BGB-Bauvertrag gibt es über die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des §§ 275 ff BGB faktisch einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Kann der Auftragnehmer die Leistung unverschuldet nicht erbringen, folgt aus § 286 BGB, dass dem Besteller auch keine Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Fertigstellung zustehen.

III. Teilabrechnung und Kündigung

§§ 6 Abs. 5, Abs. 7 regeln den Fall, dass die Ausführung für längere Zeit unterbrochen wird. Während Abs. 7 den Zeitraum mit 3 Monaten definiert, spricht Abs. 5 nur von längerer Zeit. Damit ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen; die untere Grenze wird dadurch gezogen, dass nach der Unterbrechung vorerst mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sein darf. Als untere Grenze wird dabei 1 Monat angesehen, obere Grenze sind die in Abs. 3 genannten 3 Monate.

Liegt eine solche Unterbrechungsdauer vor, kann der Auftragnehmer die bisher ausgeführten Leistungen abrechnen und auch Vergütung für diejenigen Kosten verlangen, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind. Hier kommen vor allem Materialkosten in Betracht. Nicht nach § 6 Abs. 5 VOB/B erstattungsfähig sind Kosten, die durch die Unterbrechung selbst entstanden sind. Die Abrechnung hat nach wohl überwiegender Auffassung keinen Schlusszahlungscharakter, weshalb es keiner Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, so kann jede Seite den Vertrag schriftlich kündigen. Hinsichtlich der Vergütung greifen die Regelungen des §§ 6 Abs. 5, Abs. 6. VOB/B.

Für BGB-Bauverträge existiert keine § 6 Abs. 5 VOB/B vergleichbare Regelung. Eine Kündigungsmöglichkeit findet sich in § 643 BGB. Diese knüpft aber nicht an eine feste Frist der Unterbrechung an, sondern an eine fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers an. Sind die Voraussetzungen des § 642 erfüllt, so kann der Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung setzen. Der Vertrag ist nach Ablauf der Frist gekündigt, wenn die Mitwirkungshandlung nicht nachgeholt ist. § 642 BGB knüpft an das Unterlassen einer Handlung des Bestellers an, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht erforderlich. Beispiele für erforderliche Mitwirkungshandlungen ist das Überlassen von Plänen, Beibringen behördlicher Genehmigungen, fristgerechtes Beibringen von Vorunternehmerleistungen, Zurverfügungstellung eines baureifen Grundstücks, etc.

IV. Mehrvergütung

Für den Auftragnehmer am interessantesten, aber gleichzeitig auch am schwierigsten durchsetzbar, ist der Anspruch auf Mehrvergütung.

  • §§ 2 Abs. 5 VOB/B, 650 c BGB

Der Auftragnehmer könnte – je nach Vertragsinhalt – an Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B, § 650 c BGB denken. Diese Ansprüche setzen aber voraus, dass der Verzögerung und den dadurch entstanden Mehrkosten eine Anordnung des Auftraggebers zugrunde liegt. Die meisten bauerfahren bzw. gut beratenen Besteller sind Meister darin, solche Anordnungen gerade nicht auszusprechen. Diese Anspruchsgrundlagen verhelfen deshalb in der Praxis bei Bauzeitverzögerungen nur selten zu Mehrvergütungsansprüchen.

  • §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280ff BGB

Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese setzen aber voraus, dass die Bauzeitverzögerung durch den Auftraggeber verschuldet wurde.

Dies ist bei verzögerten Vorunternehmerleistungen nach der ständigen Rechtsprechung nicht der Fall, ebenso bei den momentanen Lieferengpässen. In Betracht kommen solche Ansprüche aber, wenn die Verzögerung darauf beruht, dass der vom Bauherrn beauftragte Architekt notwendige Planunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt.

Der Auftragnehmer selbst muss – wie auch bei allen anderen Ansprüchen – selbst leistungswillig und fähig sein. Treffen also fehlende Planunterlagen des Architekten mit fehlendem Material oder Personal beim Auftragnehmer zusammen, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Mehrvergütung.

Zudem fordert die Rechtsprechung in ständiger Wiederholung eine sog. bauablaufbezogene Darstellung (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/). Der Auftragnehmer muss also Ist- und Sollablauf gegenüberstellen und darlegen, wer welche Verzögerungen auf dem Weg verursacht hat. Ansonsten fehlt es seinem Vortrag schon an Schlüssigkeit. Und da die meisten Auftragnehmer in ihren – durch Gutachter für teures Geld – erstellten baubetrieblichen Gutachten so tun, als hätten sie selbst überhaupt keine Verzögerung verursacht und die anderen Baubeteiligten die komplette Verzögerung, das Leben und auch der Ablauf einer Baustelle aber erfahrungsgemäß durch Grautöne geprägt ist, scheitern die meisten Ansprüche an dieser Anforderung. Es gibt aber in jüngerer Zeit einzelne obergerichtliche Urteile, in denen Klagen des Auftragnehmers erfolgreich waren.

  • § 642 BGB

Sowohl beim Bauvertrag nach BGB als auch nach VOB/B gibt es dann noch die Anspruchsgrundlage des § 642 BGB. Diese gewährt keinen Schadensersatz, sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch.

Zudem muss Ursache der Verzögerung – wie bei § 643 BGB – eine verspätete Mitwirkungshandlung des Bestellers sein.

Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hatte in einem Erlass vom 23.03.2020 die Auffassung vertreten, dass bei Verzögerungen wegen der Coronapandemie ein Annahmeverzug des Auftragsgebers nicht vorliegt und die Voraussetzung des § 642 nicht vorliegen (unser Beitrag). Vielmehr solle es sich um höhere Gewalt handeln. Ob diese Auffassung richtig ist, ist zweifelhaft (Hyperlink https://www.baurechtzweinull.de/2020/04/14/corona-und-%c2%a7-642-bgb/) In der Argumentation dürfen sich die Corona-Pandemie und die momentane Kriegssituation aber nicht unterscheiden, da beides Einflüssen von außen sind, auf die keine der Vertragsparteien Einfluss hat.

Zudem richtet sich der Anspruch, wie wir alle spätesten seit der Entscheidung des BGH vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 und unserem Blogbeitrag (Hyperlink setzen: https://www.baurechtzweinull.de/2017/12/19/kein-anspruch-auf-entschaedigung-bei-bauzeitverzoegerung/) nicht auf Erstattung der nach dem Ende des Verzuges eintretenden Mehrkosten, sondern „nur“ auf Entschädigung für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges. Diese Vorhaltekosten können aber ebenfalls erheblich und auch erstattungsfähig sein.

  • § 313 BGB – Störung der Geschäftsgrundlage

Als letzte Möglichkeit bleibt dem Auftragnehmer noch, die Störung der Geschäftsgrundlage geltend zu machen und deshalb Mehrvergütung zu verlangen oder den Vertrag zu kündigen. Unter welchen Voraussetzungen Mehrvergütung wegen Störung der Geschäftsgrundlage verlangt werden kann, hatten wir schon in Teil 1 (Hyperlink: https://www.baurechtzweinull.de/2022/07/12/lieferengpaesse-teil-1-die-wiederentdeckung-von-stoffpreisgleitklauseln/) dieser Reihe erläutert und dabei gesehen, dass die Anforderungen sehr hoch sein und nur in seltenen Fällen vorliegen werden. Diese selten Fälle während sich aber – auch angesichts der aktuellen Inflation – häufen.

V. Ausblick

Es ist nicht absehbar, dass sich die aktuellen Lieferengpässe bald erledigt haben. Die geopolitische Lage – auch im Hinblick auf Taiwan- gibt vielmehr Anlass, davon auszugehen, dass es sich die Engpässe verstärken werden und volatiler werden. In einem Moment ist ein Bereich besonders betroffen (z.B. Papier) kurz danach ein anderer (z.B. Halbleiter).

Wer Lagefläche zur Verfügung hat, dem kann aktuell als Auftragnehmer nur geraten werden, diese – soweit möglich – zu befüllen und sich von dem Just-in-time Gedanken zu lösen. Zudem sollte die Vereinbarung verbindlicher Fristen möglichst vermieden oder diese großzügig geschätzt werden. Und zuletzt sollten in der Kalkulation das Risiko, kurzfristig von einem andere Lieferanten zu höheren Preisen kaufen zu müssen, berücksichtigt werden.

BFH-Urteil: Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bleibt nicht umsatzsteuerpflichtig!

I. Hintergrund

Der Bauherr kann das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen gem. § 648 BGB kündigen. Diese sogenannte „freie Kündigung“ ist so frei aber nicht. Denn als Ausgleich kann der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen auch die Vergütung für die ursprünglich beauftragten, nicht mehr zur Ausführung gelangten Leistungen verlangen. Der Unternehmer muss sich insofern nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG) im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. (BFH, Urt. v. 16.01.2014, V R 22/13)

Entschädigung oder echte Schadensersatzleistungen unterliegen nicht der Umsatzsteuer, da es an einem Leistungsaustausch fehlt. (BFH, Urt. v. 20.3.2013, XI R 6/11)

II. Bisherige Rechtsprechung

Bislang entsprach es der durch die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05) abgesicherten Praxis, bereits erbrachte und kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen getrennt voneinander abzurechnen. Die Umsatzsteuer wurde nur für den Vergütungsanteil berechnet, der auf die tatsächlich erbrachten Leistungen entfiel.

Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass die Vergütung für den gekündigten Teil der Leistungen nicht als Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren sei. Der Vergütung stehe in diesem Fall nämlich keine bestimmbare (Gegen-)Leistung gegenüber. Vielmehr sei die Vergütung gem. § 648 S. 2 BGB eine Entschädigung für den durch die grundlose Kündigung verursachten Verdienstausfall.

III. Rechtsprechung auf dem Prüfstand

Der Bundesfinanzhof hatte nun eine Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen (Urt. v. 28.02.2019 AZ: 5 K 214/18) zu überprüfen, in der sich das Gericht ausdrücklich gegen diese Rechtsprechung des BGH wendete.

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber einen Architekten mit den Leistungsphasen 1-9 für die Freianlagen an einer Schule beauftragt.

Der streitgegenständliche Architektenvertrag enthielt unter Verweis auf § 648 S. 2 BGB (§ 649 S. 2 BGB a.F. folgende für Architektenverträge typische Vereinbarung zur Höhe der ersparten Aufwendungen:

 Ziff. 8.2. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen bestimmte:

„Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, erhält er für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB. Die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten vertraglichen Leistungen werden für die Leistungen der Leistungsphasen 1-7 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI auf 40 %, die Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung im Sinne von 2.8.8 der Anlage 2 zur HOAI auf 60 % der vereinbarten Vergütung festgelegt, es sei denn, es werden geringere oder höhere ersparte Aufwendungen oder sonstige vergütungsmindernde Umstände von einer Vertragspartei nachgewiesen.“

Während des Projekts teilte der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Architekten mit, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird und bat den Architekten, eine Schlussrechnung zu erstellen. 9 Monate später wurde die Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen. Nachträglich einigten sich die Parteien auf eine Vergütung für erbrachte Leistungen plus Umsatzsteuer und eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ohne Umsatzsteuer.

Das Finanzgericht Niedersachsen beurteilte die gesamte Zahlung als umsatzsteuerpflichtig. Die Vergütung als Ganzes beruhe auf einem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG. Dies folge aus der Tatsache, dass die Parteien sich nicht auf eine Schadensersatzleistung geeinigt, sondern lediglich das vertraglich zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert hätten.

IV. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Der Bundesfinanzhof folgte dieser Vertragsauslegung nicht und verwies die Sache an das Finanzgericht zurück. Eine vollständige Umsatzsteuerpflicht sei nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

  1. Zum einen käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn die Aufteilung der Zahlung in zwei Bestandteile nicht ernsthaft gewollt sei, sondern z. B. nur dazu diene, die Entstehung einer Umsatzsteuer zu verhindern oder zu mindern. Im Gegensatz dazu ließe die bloß zahlenmäßige Konkretisierung allein nicht darauf schließen, dass mit dem Ausfallhonorar eine weitere Gegenleistung für eine steuerbare Leistung vereinbart werden sollte.
  2. Zum anderen könne ein entgeltlicher Verzicht auf eine vermögenswerte Rechtsposition aus dem Vertrag dazu führen, dass dem gesamten gezahlten Honorar umsatzsteuerpflichtige Leistungen zugrunde liegen.

Dies sei nach den Feststellungen des Finanzgerichts aber ebenfalls zweifelhaft. Da der Vertrag zuvor gekündigt wurde, verfügte der Architekt zum Zeitpunkt der Einigung möglicherweise nicht mehr über eine (vermögenswerte) Rechtsposition.

V. Fazit

Der Bundesfinanzhof hält also daran fest, dass Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen sind.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs lässt jedoch aufhorchen: Bei einer gütlichen Vertragsaufhebung ohne vorangegangene Kündigung muss die Umsatzsteuer für das gesamte gezahlte Honorar einkalkuliert werden. Der Auftragnehmer verzichtet in diesem Fall auf eine ihm mangels Kündigung nach wie vor zustehende Rechtsposition, nämlich das Recht Architektenleistungen an den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Da mangels Kündigung auf eine bestehende Rechtsposition verzichtet wird, liegen die Voraussetzung für einen entgeltlichen Leistungsaustausch vor, sodass die gesamte Zahlung der Umsatzsteuer unterliegt.

Es zeigt sich einmal mehr, wie wichtig das richtige Vorgehen und die richtigen Formulierungen bei Vertragsbeendigung sind.

Zudem bestätigt sich die Wichtigkeit von Stufenverträgen bei Architekten. Es ist wenig nachvollziehbar, warum der öffentliche Auftraggeber den Architekten direkt mit sämtlichen Leistungsphasen beauftragt hat und nicht den Weg über eine stufenweise Beauftragung gegangen ist. Eine solche hätte ihm die gesamte oder jedenfalls ein Großteil der „Kündigungsvergütung“ erspart.