Bartsch Rechtsanwälte auf der Expo Real in München

Die internationale Fachmesse für Immobilien und Investitionen vom 7. bis 9. Oktober 2024 in München bildet die komplette Wertschöpfungskette der Immobilienwirtschaft ab: ob Entwicklung, Finanzierung, Realisierung, Vermarktung, Betrieb und Nutzung.

Als Europas größtes Immobiliennetzwerk haben Sie die die Möglichkeit rund um Ihre Immobilie den idealen Überblick über alle Assetklassen sowie deren zukünftige Entwicklung zu gewinnen. Wir beraten und unterstützen Sie bei der Bewältigung komplexer Fragestellungen.

Zusammen mit der TechnologieRegion Karlsruhe finden Sie uns in Halle B1, Stand 130.

Wir von den Bartsch Rechtsanwälten freuen uns auf Sie und spannende Gespräche.

Neu im April 2024: „Baurecht für Bauunternehmen – Ein Baukompass“

Praxisorientiert und zielgenau

Das Buch orientiert sich an wesentlichen Zuständigkeiten der Abteilungen eines Unternehmens bei der Realisierung eines Bauprojekts. Angebot und Vertragsschluss, der Einkauf, die Baustellenkoordination, Service und Wartung erhalten ebenso einzelne Kapitel wie die Geschäftsleitung. Durch die praxisgerechte Gliederung findet jede Leserin und jeder Leser auf den ersten Blick das jeweils relevante Kapitel.

Kündigung des Architektenhonorar nach Zielfindungsphase – §§ 648, 650r BGB im Fokus

Bei der Kündigung eines Architekten eines Architekten- oder Ingenieurvertrags gemäß § 648 Satz 1 BGB durch einen Besteller, dem bei weiterer Durchführung des Vertrags ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zugestanden hätte, umfasst der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 Satz 2 BGB zu erbringen gewesen wären.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

Vergabe von Planungsleistungen – wie geht es weiter?

Die Vergabe freiberuflicher Leistungen, insbesondere Planungsleistungen unterliegt einigen Besonderheiten. Zwar stehen Planungsleistungen häufig mit Bauleistungen im Zusammenhang, sie selbst stellen aber Dienstleistungen dar und werden deshalb nach den Vorschriften des VgV oder der UVgO vergeben. Abschnitt 6 der VgV trifft einige Sonderregelungen für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, insbesondere die Regelung, dass eine Vergabe regelmäßig im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erfolgt. Daneben enthält § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine Sonderregelung zur Auftragswertbestimmung. § 3 Abs. 7 VgV lautet:

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.


I. Aktuelle Vergabepraxis

Die deutsche Vergabepraxis legte die Regelung, insbesondere den Begriff „gleichartige Leistungen“ viele Jahre anhand der Leistungsbilder der HOAI aus, mit der Folge dass z.B. Planungsleistungen für Gebäude als nicht gleichartig mit TGA-Planungsleistungen für dasselbe Vorhaben angesehen wurden.

Dies hatte zur Folge, dass nur die wenigsten Planeraufträge den europaweiten Schwellenwert für Dienstleistungen von aktuell EUR 215.000,00 überstiegen. Schätzungen gehen davon aus, dass mehr als 90 % der Planervergaben nicht nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Zwar gibt seit einigen Jahren auch die UVgO Vorgaben zur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor. Allerdings bestehen in den meisten Bundesländern für solche Verfahren keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die UVgO landesrechtlich umgesetzt werden muss und der persönliche Anwendungsbereich der UVgO erheblich von § 99 GWB abweicht, also nicht alle öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB auch an die Vorschriften der UVgO gebunden sind. So sieht Ziffer 1.2. der VwV Beschaffung Baden-Württemberg vor, dass diese Verwaltungsvorschrift, die auch die Anwendbarkeit der UVgO regelt, nur für Behörde und Betriebe des Landes sowie landesunmittelbare Betriebe des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Offensichtlich nicht vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst sind sämtliche juristischen Personen des Privatrechts, aber auch die Kommunen als der wichtigste öffentliche Auftraggeber. Hier spricht Ziffer 4 der VergabeVwV nur eine Empfehlung der Anwendung aus. Für Architekten- und Ingenieurleistungen ist in Ziffer 4.2. sogar ausdrücklich vorgesehen, dass es regelmäßig ausreicht, wenn drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im Ergebnis also eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb.

Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass aktuell ca. 60 % der Aufträge für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Weise vergeben werden, dass drei (in der Regel bekannte und bewährte) Büros angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden und weitere 30 % nach den Vorschriften der UVgO. Und dies eben auch bei Projekten, bei denen die notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen insgesamt mehr als EUR 215.000,00 betragen.

II. Europarechtliche Problematik

Das dies mit dem Ziel der EU einen möglichst fairen, transparenten grenzüberschreitenden Wettbewerb herzustellen, kaum vereinbar ist, überrascht nicht. Die europäische Kommission hat deshalb wiederholt, zuletzt mit Aufforderungsschreiben vom 25.01.2019 diese Vergabepraxis beanstandet und ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eingeleitet. Die Architektenkammern und Ingenieurverbände habe – verständlicherweise – seitdem versucht, diese für sie positive Regelung aufrechtzuerhalten. Unterstützt wurden sie dabei von den öffentlichen Auftraggebern, die sich ebenfalls europaweiten Vergabeverfahren nach der VgV und den damit verbundenen Kontrollen entziehen wollten. Zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern bestand also Einstimmigkeit. Die Begründung für die vermeintliche Zulässigkeit der bisherigen Regelung und Praxis waren häufig eher praktischer, als rechtlicher Natur.

III. Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“)

Drei Jahre nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens liegt nun der Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) vor. Und dieser enthält, rechtlich nicht überraschend, die Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Allerdings verbunden mit der Erklärung, dass die Bundesrepublik Deutschland auf eine Erhöhung der Schwellenwerte hinwirken will.

Begründet wird die Abschaffung damit, dass damit den Bedenken der EU-Kommission, wie sie im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht werden, entsprochen wird.

IV. Konsequenzen

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die vergaberechtliche Privilegierung von Architekten und Ingenieuren zeitnah wegfallen und eine Behandlung erfolgen, wie bei allen Dienstleistungen. Dies bedeutet aufgrund der Differenz zwischen Schwellenwerten für Dienst- und Lieferleistungen und Bauleistungen aber auch, dass Architekten und Ingenieure im Verhältnis zu Bauunternehmen „benachteiligt“ werden, also Architekten- und Ingenieurleistungen für Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden und die Bauleistungen für dasselbe Projekt nur national.

V. Entwicklung

Direkt nach Bekanntwerden der Überlegungen der Bundesregierung zum Referentenentwurf, starteten die Forderungen von Architekten- und Ingenieurvertretern, wonach es im Gegenzug zu einer Erhöhung der Schwellenwerte für ihre Leistungen kommen müsse oder – falls ein eigener Schwellenwert für Architekten- und Ingenieurleistungen nicht durchzusetzbar sein sollte – diese als soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU anerkannt werden, womit ein Schwellenwert von EUR 750.000,00 einhergehen würde. Beide Forderungen dürften kaum durchsetzbar sein.

Unterstützung erhalten alle Dienstleister aber vom Bundesrat. Er hat sich auf seiner Sitzung am 10. Februar 2023 dafür ausgesprochen, die Schwellenwerte europaweiter Ausschreibungen für öffentliche Aufträge zu erhöhen. Begründet wird dies aber nicht mit den Architekten- und Ingenieurleistungen, sondern damit, dass die Anpassungen der Schwellenwerte seit ihrer Einführung 1994 nicht mit der Inflation Schritt gehalten haben und deshalb jetzt deutliche mehr Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, als dies vor fast 30 Jahren der Fall war.

Soweit zum Teil zu lesen war, dass Deutschland die Schwellenwerte erhöhen werde, ist aber klar darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung weder Bundesrat noch Bundestag treffen, sondern die verbindlichen Schwellenwerte auf EU-Ebene festgesetzt werden. Ob hier die deutschen Forderungen erfolgreich durchgesetzt werden können, ist noch völlig offen.

Keine Gesamtschuld zwischen ausführendem Unternehmen und Architekten in LPH 9

I. Hintergrund und Problematik

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

  • Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

  • Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

EuGH-Urteil: Mindest- und Höchstsätze der HOAI bei Altverträgen zwischen Privatpersonen weiterhin wirksam

1. Hintergrund

Seit 1976 bestand für Architekten- und Ingenieurleistungen der verbindliche Preisrahmen aus Mindest- und Höchstsatz nach der jeweils geltenden Fassung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI).

Vergütungsvereinbarungen außerhalb dieses Rahmens waren wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Stattdessen galt der objektiv ermittelte Mindest- bzw. Höchstsatz.

Das führte häufig dazu, dass vertraglich geringere Stundensätze vereinbart wurden, abweichend davon jedoch der höhere Mindestsatz in Rechnung gestellt wurde.

2. EuGH-Urteil vom 14.07.2019

In einem von der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren (Az. C-377/17) hat der EuGH am 4. Juli 2019 festgestellt, dass der verbindliche Preisrahmen der HOAI gegen die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstößt. Der Preisrahmen der HOAI war damit unionsrechtswidrig (siehe unseren Blogbeitrag

https://bartsch.law/aenderungen-in-der-hoai-durch-den-aenderungsentwurf-des-bundesministeriums-fuer-wirtschaft-und-energie-am-07-08-2020-aufgrund-der-eugh-entscheidung-vom-04-07-2019

Aufgrund dieser Entscheidung kam es zu einer Änderung der HOAI. Die Mindest- und Höchstsätze wurden für Architekten- und Ingenieurverträge, die nach dem 01. Januar 2021 geschlossen werden, abgeschafft.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutete das, dass die bis dahin geltenden Honorarvorgaben seit dem Urteil weder bei der Berücksichtigung von Angeboten im Vergabeverfahren noch durch Berufung auf eine Überschreitung des Höchstsatzes verpflichtend waren. Auch die bekannten Mindestsatzklagen waren nicht mehr zulässig.

Dabei wurde nicht über die bis zum 31.12.2020 zwischen Privatpersonen abgeschlossenen Verträge und die geltenden Honorarvereinbarungen entschieden. Hier war die Rechtslage weiterhin unklar.  

3. EuGH-Urteil vom 18. Januar 2022

Ausgangspunkt für dieses Verfahren war die Prüfung des BGH welche Auswirkungen das EuGH-Urteil vom 4. Juli 2019 auf bestehende Verträge, in denen ein Honorar unterhalb des Mindestsatzes vereinbart wurde und nachträglich der Mindestsatz verlangt wurde, hatte. Statt einer Entscheidung setzte der BGH sein Verfahren allerdings aus (Beschluss v. 14.5.2020; VII ZR 174/19) und legte dem EuGH Fragen zu den Folgen des Urteils in einem sogenannten Vorabentscheidungsersuchen (Rechtssache C‑261/20) vor.

Am 18. Januar 2022 sorgte der EuGH mit seinem Urteil nun für Rechtsklarheit. Der Mindestsatz bei Architekten- und Ingenieurverträge gemäß der HOAI gilt in zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten weiterhin. Parteivereinbarungen, die zu seiner Unterschreitung führen, sind vorbehaltlich eines Ausnahmefalls weiterhin unwirksam. Das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 (C-377/17) hat daran nichts geändert.

Trotz der fest­ge­stell­ten Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der Re­ge­lung sind na­tio­na­le Ge­rich­te, bei denen ein Rechts­streit zwi­schen Pri­vat­per­so­nen an­hän­gig ist, nicht al­lein aus diesem Grund ver­pflich­tet die Re­ge­lung der HOAI nicht mehr anzuwenden.

Das ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich eine Richtlinie der Europäischen Union, nur an den jeweiligen Mitgliedsstaat richtet und dem Einzelnen keine Verpflichtungen auferlegen kann. Denn nur der Gesetzgeber ist dafür verantwortlich Unionsrechtsverletzungen im nationalen Recht abzustellen. Eine solche Richtlinie entfaltet zwischen Privatpersonen regelmäßig keine unmittelbare Drittwirkung. Eine solche Drittwirkung hat der EuGH vorliegend auch nicht angenommen.

Weiterhin offen bleibt, aufgrund des fehlenden grenzüberschreitenden Sachverhalts, die Vorlagefrage des BGH, ob der Preisrahmen nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern auch gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.

4. Auswirkungen und Fazit

Abweichend vom Vertrag können Architekten und Ingenieure den Mindestsatz nach der HOAI verlangen. Dies betrifft alle bis zum 31. Dezember 2020 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge zwischen Privatpersonen und damit auch alle bis dahin geltende Fassungen der HOAI.

Die benachteiligte Partei, in aller Regel der Architekt, kann sich auf die Rechtsprechung des EuGH berufen, um die Differenzvergütung zum Mindestsatz oder zum Höchstsatz zu verlangen.

Eine Folgefrage ist, ob Auftraggeber, die den Mindestsatz aufgrund der europarechtswidrigen Mindestsatzregelung bezahlen mussten, einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend machen können, da diese europarechtswidrige Regelung beibehalten wurde. Dies ist bisher nicht entschieden. Solche Staatshaftungsansprüche waren in der Vergangenheit aber nur in Ausnahmefällen durchsetzbar.

Interessant dürfte hierbei vor allem die Höhe der zu erwartenden Schadensersatzansprüche sein.  Es stellt sich die Frage, ob sie sich auf die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Honorar und dem Mindestsatz zuzüglich Kosten für den Rechtsstreit oder lediglich auf die entstandenen Prozesskosten bezieht.

Auch diese Frage wird nun im Rahmen von zahlreichen ruhend gestellten oder im Hinblick auf die unsichere Rechtslage noch nicht erhobenen Klagen vor den nationalen Gerichten entschieden werden müssen. Die Entwicklung hierzu bleibt abzuwarten.

BFH-Urteil: Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bleibt nicht umsatzsteuerpflichtig!

I. Hintergrund

Der Bauherr kann das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen gem. § 648 BGB kündigen. Diese sogenannte „freie Kündigung“ ist so frei aber nicht. Denn als Ausgleich kann der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen auch die Vergütung für die ursprünglich beauftragten, nicht mehr zur Ausführung gelangten Leistungen verlangen. Der Unternehmer muss sich insofern nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG) im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. (BFH, Urt. v. 16.01.2014, V R 22/13)

Entschädigung oder echte Schadensersatzleistungen unterliegen nicht der Umsatzsteuer, da es an einem Leistungsaustausch fehlt. (BFH, Urt. v. 20.3.2013, XI R 6/11)

II. Bisherige Rechtsprechung

Bislang entsprach es der durch die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05) abgesicherten Praxis, bereits erbrachte und kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen getrennt voneinander abzurechnen. Die Umsatzsteuer wurde nur für den Vergütungsanteil berechnet, der auf die tatsächlich erbrachten Leistungen entfiel.

Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass die Vergütung für den gekündigten Teil der Leistungen nicht als Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren sei. Der Vergütung stehe in diesem Fall nämlich keine bestimmbare (Gegen-)Leistung gegenüber. Vielmehr sei die Vergütung gem. § 648 S. 2 BGB eine Entschädigung für den durch die grundlose Kündigung verursachten Verdienstausfall.

III. Rechtsprechung auf dem Prüfstand

Der Bundesfinanzhof hatte nun eine Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen (Urt. v. 28.02.2019 AZ: 5 K 214/18) zu überprüfen, in der sich das Gericht ausdrücklich gegen diese Rechtsprechung des BGH wendete.

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber einen Architekten mit den Leistungsphasen 1-9 für die Freianlagen an einer Schule beauftragt.

Der streitgegenständliche Architektenvertrag enthielt unter Verweis auf § 648 S. 2 BGB (§ 649 S. 2 BGB a.F. folgende für Architektenverträge typische Vereinbarung zur Höhe der ersparten Aufwendungen:

 Ziff. 8.2. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen bestimmte:

„Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, erhält er für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB. Die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten vertraglichen Leistungen werden für die Leistungen der Leistungsphasen 1-7 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI auf 40 %, die Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung im Sinne von 2.8.8 der Anlage 2 zur HOAI auf 60 % der vereinbarten Vergütung festgelegt, es sei denn, es werden geringere oder höhere ersparte Aufwendungen oder sonstige vergütungsmindernde Umstände von einer Vertragspartei nachgewiesen.“

Während des Projekts teilte der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Architekten mit, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird und bat den Architekten, eine Schlussrechnung zu erstellen. 9 Monate später wurde die Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen. Nachträglich einigten sich die Parteien auf eine Vergütung für erbrachte Leistungen plus Umsatzsteuer und eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ohne Umsatzsteuer.

Das Finanzgericht Niedersachsen beurteilte die gesamte Zahlung als umsatzsteuerpflichtig. Die Vergütung als Ganzes beruhe auf einem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG. Dies folge aus der Tatsache, dass die Parteien sich nicht auf eine Schadensersatzleistung geeinigt, sondern lediglich das vertraglich zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert hätten.

IV. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Der Bundesfinanzhof folgte dieser Vertragsauslegung nicht und verwies die Sache an das Finanzgericht zurück. Eine vollständige Umsatzsteuerpflicht sei nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

  1. Zum einen käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn die Aufteilung der Zahlung in zwei Bestandteile nicht ernsthaft gewollt sei, sondern z. B. nur dazu diene, die Entstehung einer Umsatzsteuer zu verhindern oder zu mindern. Im Gegensatz dazu ließe die bloß zahlenmäßige Konkretisierung allein nicht darauf schließen, dass mit dem Ausfallhonorar eine weitere Gegenleistung für eine steuerbare Leistung vereinbart werden sollte.
  2. Zum anderen könne ein entgeltlicher Verzicht auf eine vermögenswerte Rechtsposition aus dem Vertrag dazu führen, dass dem gesamten gezahlten Honorar umsatzsteuerpflichtige Leistungen zugrunde liegen.

Dies sei nach den Feststellungen des Finanzgerichts aber ebenfalls zweifelhaft. Da der Vertrag zuvor gekündigt wurde, verfügte der Architekt zum Zeitpunkt der Einigung möglicherweise nicht mehr über eine (vermögenswerte) Rechtsposition.

V. Fazit

Der Bundesfinanzhof hält also daran fest, dass Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen sind.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs lässt jedoch aufhorchen: Bei einer gütlichen Vertragsaufhebung ohne vorangegangene Kündigung muss die Umsatzsteuer für das gesamte gezahlte Honorar einkalkuliert werden. Der Auftragnehmer verzichtet in diesem Fall auf eine ihm mangels Kündigung nach wie vor zustehende Rechtsposition, nämlich das Recht Architektenleistungen an den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Da mangels Kündigung auf eine bestehende Rechtsposition verzichtet wird, liegen die Voraussetzung für einen entgeltlichen Leistungsaustausch vor, sodass die gesamte Zahlung der Umsatzsteuer unterliegt.

Es zeigt sich einmal mehr, wie wichtig das richtige Vorgehen und die richtigen Formulierungen bei Vertragsbeendigung sind.

Zudem bestätigt sich die Wichtigkeit von Stufenverträgen bei Architekten. Es ist wenig nachvollziehbar, warum der öffentliche Auftraggeber den Architekten direkt mit sämtlichen Leistungsphasen beauftragt hat und nicht den Weg über eine stufenweise Beauftragung gegangen ist. Eine solche hätte ihm die gesamte oder jedenfalls ein Großteil der „Kündigungsvergütung“ erspart.

Änderungen in der HOAI durch den Änderungsentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie am 07.08.2020 aufgrund der EuGH Entscheidung vom 04.07.2019

Mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 über die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) ging für die Bundesrepublik Deutschland die Verpflichtung einher, der Entscheidung Folge zu leisten und die nationale Rechtsordnung an das Urteil anzupassen. Der vom Bundesrat bestätigte Änderungsentwurf liegt nun vor.

1. Entscheidungsgründe des Europäischen Gerichtshofs

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil bekanntlich entschieden, dass die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (im Folgenden dargestellt als HOAI) gegen Art. 15 I, II g, III der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen. Art. 15 I, II g, III der Richtlinie 2006/123/EG beinhaltet die Pflicht der Mitgliedsstaaten zu prüfen, ob ihre Rechtsordnung in Bezug auf Dienstleistungstätigkeiten, bei welchen der Dienstleistungserbringer festgesetzte Mindest- und Höchstpreise zu beachten hat, bestimmten Anforderungen genügt. Dazu zählen die Nicht-Diskriminierung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

In seinem Urteil hat der Europäische Gerichthof entschieden, dass die HOAI diesen Voraussetzungen nicht entspricht. Begründet wird dies maßgeblich damit, dass eine Inkohärenz in den deutschen Regelungen besteht. Hintergrund ist, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH der Anwendungsbereich der HOAI leistungs- und nicht personenbezogen ist. D.h. die HOAI und ihre Mindest- und Höchstsätze fanden Anwendung, wenn Leistungen erbracht wurden, die von der HOAI erfasst sind, wer diese Leistungen erbringt – ob als eingetragener Architekt oder nicht – ist demgegenüber egal. Das widerspricht dem mit den Mindestsätzen verfolgtem Ziel eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erreichen. Folglich sind die in der HOAI vorgesehenen verbindlichen Mindestsätze nach Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs nicht dazu geeignet den Verbraucherschutz herzustellen und eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten. Die Verwendung von verbindlichen Höchstpreisen wird als nicht verhältnismäßig angesehen um zum Verbraucherschutz beizutragen und mehr Transparenz zu schaffen. Dies sei auch durch unverbindliche Preisorientierungen zu erreichen.

Daraus ergibt sich ein Verstoß der HOAI gegen die europäischen Richtlinien.

2. Änderungen und Abweichungen in der neuen Gesetzesvorlage

Der Gesetzesentwurf sieht deshalb folgende Änderungen der HOAI vor:

a) Mindest-/Höchsthonorarsätze

Die gravierendste Änderung der neuen Gesetzesvorlage zur bisherigen HOAI stellt die Abschaffung der verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätzen dar. Das Honorar soll in Zukunft für alle durch das HOAI erfassten Leistungen frei vereinbart werden dürfen. Lediglich die Regelungen, die für die Kalkulation der Honorare Maßstäbe setzen und Grundlagen bilden, bleiben bestehen. Diese sollen aber lediglich als Orientierungshilfen für ein angemessenes Honorar dienen, von denen in unbestimmtem Rahmen mit Zu- und Abschlägen abgewichen werden darf.

Bereits in § 1 HOAI wird der neue Charakter der HOAI verdeutlicht. Diese hat insoweit einen veränderten Regelungsinhalt, als dass die Regelungen zwar zugrunde gelegt werden können, aber kann nicht mehr müssen.

In diesem Zusammenhang hat sich auch die Beschränkung auf Dienstleister mit Sitz im Inland und Erbringung der Leistung im Inland als nicht notwendig erwiesen. Da die Regelungen zur Kalkulierung nicht verpflichtend sind und vertragliche davon abgewichen werden kann, ist ein solcher eingeschränkte Anwendungsbereich nicht erforderlich.

b) Hinweispflicht

In § 7 II Entwurf HOAI wurde zudem eine Hinweispflicht des Dienstleisters festgelegt. Diese gilt für den Fall, dass es sich bei dem Auftraggeber um einen Verbraucher iSd § 13 BGB handelt. Der Architekt wird verpflichtet seinen Verhandlungspartner darauf hinzuweisen, dass es die Orientierungshilfen der HOAI gibt und von den Honorartafeln abgewichen werden darf. Bei dieser Pflicht handelt es sich nicht um eine Hauptleistungspflicht, durch die bei Unterlassen iSd § 125 BGB der Vertrag formunwirksam und somit nichtig wäre, sondern um eine Nebenleistungspflicht, die Schadensersatzansprüche auslösen kann.

c) Definitionen, § 2 XII, XIII Entwurf HOAI

Des Weiteren wurden im neuen § 2 Entwurf HOAI zwei neue Definitionen eingefügt. Zum einen der Begriff der Honorartafeln, die nun lediglich der Orientierung dienen sollen. Zum anderen der Begriff des Basishonorarsatzes, der den unteren Wert in der Honorartafel bezeichnet.

d) Leistungsbegriff

Auch in Bezug auf den Begriff der Leistung wird von der jetzigen HOAI abgewichen. § 1 Entwurf HOAI bezieht sich nicht weiterhin nur auf die Grundleistungen, sondern enthält auch Regelungen zu den gesondert vereinbarten „Besonderen Leistungen“. In der jetzigen Fassung der HOAI besteht für solche „Besonderen Leistungen“ (Anlage 1) eine Sonderregelung, da sie nicht gleich den Grundleistungen mit verbindlichen Honoraren behandelt werden. Im neuen Entwurf gelten auch für besonderen Leistungen aus Anlage 1 die Orientierungswerte auf den Honorartafeln iSd § 6 I Entwurf HOAI.

e) Textform

Eine weitere Änderung betrifft das Textformerfordernis. Dieses wird in § 7 Entwurf HOAI geregelt. Die Möglichkeit Honorarvereinbarungen zu treffen wird insofern vereinfacht, als dass diese nicht mehr schriftlich bis zum Zeitpunkt der Auftragserteilung geschlossen werden muss, sondern die Textform gemäß § 126b BGB ausreicht. Dies eröffnet einen deutlich einfacher umzusetzenden Weg Honorarvereinbarungen abzuschließen und Änderungen auch während des Auftrags vorzunehmen. Ein bestimmter Zeitpunkt, an dem die Honorarvereinbarung bestehen muss, wird folglich nicht mehr vorgegeben.

f) § 7 I Entwurf HOAI

§ 7 I Entwurf HOAI stellt dazu einen Auffangtatbestand dar. Für den Fall, dass eine Honorarvereinbarung ausnahmsweise nicht abgeschlossen wurde, wird der Basishonorarsatz vermutet.

3. Stand des Gesetzgebungsverfahrens

Die Bundesregierung ist ermächtigt die Verordnung zu erlassen. Das ergibt sich aus § 1 I des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen. Der Bundesrat muss den Änderungen noch zustimmen.

Zunächst muss aber das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Arbeitsleistungen ebenfalls aufgrund eines EuGH Urteils angepasst werden. Sobald das dazu laufende parlamentarische Verfahren abgeschlossen ist, können auch die Änderungen der HOAI verabschiedet werden.

Die Neufassung der HOAI soll am 01.01.2021 in Kraft treten. Sie ist auf solche Vertragsverhältnisse anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten zustande kommen.

4. Bewertung

Durch die Änderungen nimmt die Bedeutung der HOAI – zwingend vorgegeben durch das Urteil des EUGH – erheblich ab, sie wird aber nicht bedeutungslos. Durch § 7 Entwurf HOAI wird das Basishonorar als übliche Vergütung festgelegt für den Fall, dass die Parteien keine Vereinbarung treffen. Der bisherige Mindestsatz behält also eine erhebliche praktische Bedeutung in der Vielzahl der Fälle, in denen die Parteien entweder gar keine wirksame Vereinbarung getroffen haben oder für einen Teil der Leistung (nachträgliche Zusatzleistungen!) eine solche fehlt.

Gelten die HOAI-Mindestsätze unter Privaten noch?

1. Problemstellung

§ 7 Abs. 1 HOAI regelt, dass die Parteien eines Architektenvertrages Vereinbarungen zur Vergütung zwar treffen können, sich die Vereinbarung aber innerhalb der durch die HOAI vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen muss. Honorarvereinbarungen, die sich außerhalb der vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen, sind nach § 7 Abs. 3 HOAI nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche Ausnahmefälle sind selten und der Anwendungsbereich eng begrenzt. Treffen die Vertragsparteien eine nach der HOAI nicht zulässige Honorarvereinbarung, regelmäßig unterhalb, sehr selten oberhalb der Mindestsätze, führt es nach § 7 Abs. 5 HOAI dazu, dass die Mindestsätze der HOAI geschuldet sind. Architekten konnten deshalb auch nach Abschluss ihrer Arbeiten ein Honorar auf Grundlage der Mindestsätze geltend machen, auch wenn es zuvor eine – unwirksame – Vereinbarung über ein niedrigeres Honorar gab. Dies ist regelmäßig passiert, wenn es – aus was für Gründen auch immer – zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Bauherrn und Architekt gekommen ist.

Der EuGH hat nun aber im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland am 04. Juli 2019 – C 377/17 entschieden, dass die Vorgabe verbindlicher Mindest- und Höchstsätze gegen die Regelungen des Unionsrechts verstoße. Da im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens eine abstrakte Frage und kein konkreter Fall zu entscheiden war, hat sich der EuGH nicht dazu geäußert, ob die entsprechenden Regelungen der HOAI nur bei Beteiligung des Staates – als Auftraggeber – nicht mehr anzuwenden sind, sondern auch bei Verträgen zwischen Privaten.

2. Fallkonstellation

Mit dieser Frage hatte sich nun der VII. Zivilsenat des BGH – der immer von einer Wirksamkeit der Regelungen der HOAI ausgegangen ist – zu beschäftigen. Im zu entscheidenden Fall, Az. VII ZR 174/19 haben ein privater Auftraggeber und ein Architekt eine Honorarvereinbarung getroffen, die unterhalb der Mindestsätze liegt. Später kam es zu Streit über Mängel und der Architekt hat im Gegenzug Ansprüche auf Honorar nach Mindestsatz geltend gemacht.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht sind von der Wirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 1 HOAI ausgegangen und haben einen Anspruch des Architekten auf das Honorar nach Mindestsätzen bejaht.

Der BGH legt die Frage, ob die europäischen Regelungen auch einer Norm entgegenstehen, die verbietet, dass Privatpersonen ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbaren, dem EuGH vor. Der BGH deutet aber an, dass er der Auffassung ist, dass in dieser Konstellation die Regelungen der HOAI weiterhin Anwendung finden. Hintergrund ist, dass die Dienstleistungsrichtlinie, die den Regelungen der HOAI widersprechen, nur Staaten, nicht aber Privatpersonen verpflichtet und deshalb keine unmittelbare Wirkung zu Lasten solcher privater Auftraggeber haben dürfe. Nicht möglich ist nach dem BGH eine richtlinienkonforme Auslegung der Regelungen in § 7 HOAI, wonach der Gesetzgeber richtlinienkonforme Regelungen treffen wollte und deshalb die Regelungen in § 7 HOAI dahingehend auszulegen sind, dass Vereinbarungen außerhalb der Mindest- und Höchstsätze immer und nicht nur im Ausnahmefall zulässig sind. Dies widerspreche dem Wortlaut und dem Willen des Verordnungsgebers, den dieser auch im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens noch einmal ausdrücklich geäußert hat.

3. Bewertung

Die Vorlage des BGH ist aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll. In Rechtsprechung und Literatur werden zu dieser Frage seit Jahren sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten, die letztlich nur der EuGH final entscheiden kann.

Nach einer Auffassung sind die Vorschriften zu den Mindestsätzen in der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen durch die deutschen Gerichte nicht mehr anzuwenden. Dies wird überwiegend damit begründet, dass eine Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Union verbindlich als unionsrechtswidrig festgestellten Regelungen der HOAI dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts widerspreche (KG Berlin, Urteil vom 13. September 2019 – 7 U 87/18, BauR 2020, 666, juris Rn. 27; OLG Celle, Urteil vom 14. August 2019 – 14 U 198/18, BauR 2019, 1957, juris Rn. 20). Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie lägen vor (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. September 2019 – 23 U 155/18, BauR 2019, 1963, juris Rn. 21; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1). Der jeweiligen Partei im Gerichtsverfahren werde durch die Nichtanwendbarkeit der Mindestsätze kein subjektives Recht entzogen, da die negative Belastung nicht unmittelbar aus der Richtlinie als Anspruchsgrundlage resultiere, sondern sich aus den verbleibenden nationalen Vorschriften ergebe (Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483, 485 f.; Bitzer/Wittig, NZBau 2019, 683 f.). Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Dienstleistungsrichtlinie der Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern diene (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 1 U 74/18, BauR 2020, 671 = NZBau 2020, 171, juris Rn. 28; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1).

Nach anderer Ansicht haben die Mindestsätze der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen weiterhin Geltung, bis der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber den verbindlichen Preisrahmen aufhebt (vgl. Gundel, BauR 2020, 23, 30; Sturmberg, BauR 2019, 1505, 1511). Auch wenn grundsätzlich eine unmittelbare Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie anzunehmen sei, könne die Richtlinie gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV nur staatliche Körperschaften in ihren Rechtsverhältnissen binden und keine unmittelbare Wirkung zwischen Privatpersonen entfalten (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 38 ff.; Pfeiffer, IBR 2019, 1145). Eine „horizontale Direktwirkung“ sei ausgeschlossen, da hierdurch Rechte und Pflichten für Einzelne begründet würden und bei unmittelbarer Geltung der Richtlinie diese dem einen Privaten etwas nähme, was sie dem anderen gäbe (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 51 ff.).

Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH diese Frage entscheidet. Persönlich tendiere ich gegen die Ansicht des BGH, da die Dienstleistungsfreiheit nur durchgesetzt werden kann, wenn die Regelungen in § 7 HOAI auch unter Privaten nicht mehr gelten. Nicht zu verhehlen ist aber, dass die Entscheidung des EuGH eine Vielzahl bisher nicht geklärter Folgefragen mit sich bringt, in Fällen, in denen die Parteien überhaupt keine Honorarvereinbarung getroffen haben.

Architekten: Honorarvereinbarung formlos möglich?

Gemäß § 7 HOAI muss eine Honorarvereinbarung schriftlich getroffen werden, damit sie wirksam ist. Schriftlich ist eine Vereinbarung nur dann, wenn sie Originalunterschriften trägt. Nicht ausreichend ist die Übermittlung per Telefax, per E-Mail oder eine Kopie, § 126 Abs. 1 BGB.

Nun hat das OLG Celle am 01.04.2020 entschieden (14 U 185/19, nicht rechtskräftig), dass die Formvorschrift des § 7 HOAI unwirksam sei. Dies folge aus dem EuGH-Urteil, das die Honorarmindestsätze der HOAI für EU-rechtswidrig erklärt hat. Die Richter des OLG Celle argumentieren, dass das Schriftformerfordernis zwar nicht ausdrücklich von den Richtern des EuGH angegriffen worden sei. Bei Lichte besehen diene es aber ausschließlich dazu, Mindestsatzunterschreitungen zu verhindern.

Die Entscheidung begegnet mehreren Bedenken:

Zum einen überspannt es die Reichweite des EuGH-Urteils, denn der Anwendungsvorrang des europäischen Rechts kann nur soweit reichen, wie es europarechtlich erforderlich ist. Schriftformerfordernisse für bestimmte Verträge zu erlassen, steht aber dem nationalen Gesetzgeber zu und ist auch nicht europarechtswidrig – man denke nur an die noch strengere Form der notariellen Beurkundung für Grundstücksgeschäfte.

Zum zweiten verengt das OLG Celle die angebliche Intention des Gesetzgebers unzulässig, wenn es behauptet, das Schriftformerfordernis in der HOAI habe allein den Zweck, Mindestsatzunterschreitungen zu verhindern. Schriftformerfordernisse haben zumindest immer auch den Zweck der Beweisfunktion (wer hat wann was vereinbart) und der Warnfunktion (wer eine Urkunde unterschreibt, weiß in der Regel, dass es jetzt ernst wird).

Zuletzt krankt das Urteil des OLG daran, dass es in dem zu entscheidenden Fall die von den Parteien gewählte Form (Austausch von E-Mails) als eine Honorarvereinbarung auf elektronischem Wege bezeichnet hat. Es übersieht, dass die elektronische Form (sollte dies gemeint sein) eine der Schriftform entsprechende elektronische Signatur vorsieht, § 126 a BGB. Die elektronische Übermittlung von Dokumenten, sei es per Fax oder per E-Mail, führt nicht dazu, dass es sich um eine elektronische Form handelt. Es ist und bleibt Textform.

Die Entscheidung des OLG Celle reiht sich damit in die Entscheidung des OLG Frankfurt von vor einigen Jahren ein, das damals fälschlicherweise entschieden hatte, dass die vertraglich vereinbarte Schriftform bei einem Austausch per Telefax oder E-Mail nicht gewahrt sei. Anders als bei der gesetzlichen Schriftform genügt bei der vertraglich vereinbarten Textform jedoch der Austausch von E-Mails oder Telefax.

Für die Praxis kann man nur dringend empfehlen, nach wie vor Honorarvereinbarungen schriftlich zu treffen, und zwar der Gestalt, dass die Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Originalunterschrift versehen wird.

Ob sich der BGH dieses Themas annehmen wird, weil eine der Parteien dieses Rechtsstreits in Revision gehen, ist ungewiss.

HOAI-Vertragsverletzungsverfahren – Termin vor dem EuGH

Seit vielen Jahren streiten sich die Europäische Kommission und die Bundesrepublik Deutschland über die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI und deren Vereinbarkeit mit europäischem Recht. Nach langjährigen außergerichtlichen Schriftwechseln hat am 23.06.2017 die Europäische Kommission Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland beim Europäischen Gerichtshof in Luxemburg (EuGH) eingereicht. Das Verfahren, das unter dem Aktenzeichen C-377/17 geführt wird hat die Kommission vor allem damit begründet, dass die Honorarordnung die Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleitungen in der EU behindere.

Am 07.11.2018 fand nun die Anhörung vor dem EuGH statt. Ziel der Anhörung ist, dass sowohl der beklagten Bundesrepublik als auch der europäischen Kommission noch einmal die Möglichkeit gegeben wird ihre Argumente vorzutragen. Zudem haben die zuständigen Richter und der Generalanwalt die Möglichkeit Fragen zu stellen. Von dieser Möglichkeit wurde im Rahmen des Termins auch Gebrauch gemacht. Dabei wurden durchaus kritische Fragen zur Notwendigkeit der HOAI gestellt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass kein anders Land der EU entsprechende Regelungen hat.

Weiter geht es in der Sache nun am 30.01.2019. Für diesen Tag sind die Schlussanträge des Generalanwalts angekündigt. In aller Regel folgt der EuGH den Empfehlungen der Generalanwälte, sodass nach dem Termin vom 30.01.2019 etwas mehr Klarheit herrscht, in welche Richtung das Vertragsverletzungsverfahren gehen wird.

Die deutschen Gerichte beschäftigen sich solange mit der Frage, wie mit auf die HOAI gestützten Klagen auf Mindestsatz umzugehen ist, solange das Vertragsverletzungsverfahren nicht abgeschlossen ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob Verfahren nach § 148 ZPO auszusetzen sind, bis eine Entscheidung des EuGH vorliegt. Derzeit werden beide Ansichten vertreten. Während das LG Dresden (Beschluss vom 08.02.2018 – 6 O 1751/15) ein Verfahren aussetze und den EuGH um Vorabentscheidung ersucht hat, hat das KG, Urteil vom 01.12.2017 – 21 U 19/12 eine Aussetzung mit der Begründung abgelehnt, dass ein Urteil des EuGH rein feststellenden Charakter hat und damit die Voraussetzungen einer Vorgreiflichkeit nach § 148 ZPO nicht gegeben seien.

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und ein möglicherweise höheres Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel bei leichter Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planungs- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen, deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein Drauflosarbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht existenzbedrohend wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werden, wird die Praxis zeigen. Bis dahin gilt: BIM ist nicht nur ein Betätigungsfeld für Bau-Ingenieure (Architekten), sondern auch für Vertrags-Ingenieure (Rechtsanwälte).

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

Schöne neue BIM-Welt – schnöde alte Haftungsrealität

Kein Aufsatz zum Thema BIM kommt derzeit aus ohne zunächst zu beschreiben, dass es sich bei BIM um eine neue Planungsmethode handelt, um dann mit dem Fazit zu schließen, dass an BIM zukünftig kein Weg vorbeiführe. Dazwischen werden dann zum Beispiel Fragen zum Thema BIM und HOAI oder BIM und neues Baurecht gestellt und beantwortet.

Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass BIM nicht in luftleeren Raum schwebt, sondern in einem gegebenen rechtlichen Rahmen. Dazu gehört auch, dass derjenige auf Schadensersatz haftet, der eine Pflicht verletzt, dadurch einen Schaden verursacht und dies zu vertreten hat.

Nun gibt es Autoren, die bei der Frage, welches Haftungspotenzial sich durch die Anwendung von BIM bei einem Bauprojekt eröffnet, Entwarnung geben. Es bleibe alles beim Alten, nach wie vor gelte der Grundsatz: Jeder haftet nur für seine eigenen Fehler. Das gelte selbstverständlich auch bei kooperativen Verträgen.

Das ist zwar richtig, aber kein Grund zur Entwarnung: Das Risiko, bei einem BIM-Projekt für entstandene Schäden in Anspruch genommen zu werden, erhöht sich nicht deshalb, weil man für Fehler anderer haftet, sondern weil sich möglicherweise

  • durch neue Vertragsformen
  • durch ein Mehr an technischen Möglichkeiten
  • durch ein Mehr an Information
  • und einem möglicherweise höheren Schadenspotenzial

der eigene Pflichtenkreis erweitert und ein Verstoß gegen diese erweiterten Pflichten eine Haftung für Schäden begründet.

Diese Sorge ist nicht fernliegend. Die Rechtsprechung hat schon immer die vertraglichen Beziehungen von Personen zueinander durch ein mehr oder weniger dichtes Netz von Nebenpflichten ergänzt, die sich aus der vertraglichen Beziehung ergeben sollen. So können neben den Hauptpflichten eines Kaufvertrags zum Beispiel weiterreichende Aufklärungspflichten, Schutzpflichten, Rücksichtnahmepflichten oder Sorgfaltspflichten entstehen.

Um sich das damit verbundene Risiko klarzumachen, muss man sich vergegenwärtigen, wie nach bundesdeutschem Recht das Haftungsregime strukturiert ist. Grundsätzlich haftet man nur für Schäden, die man verschuldet hat (das Gesetz kennt Ausnahmen der verschuldungsunabhängigen Haftung, die hier aber keine Rolle spielen). Schuldhaft ist ein Schaden verursacht, wenn man fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dabei genügt leichteste Fahrlässigkeit, um für den gesamten Schaden einstehen zu müssen. Eine Begrenzung der Haftung dahingehend, dass man zum Beispiel für leichte Fahrlässigkeit nur in einem geringerem Umfange haftet, kennt das deutsche Recht prinzipiell nicht.

Darin liegt eine große Gefahr: Building information modeling ist neu. Welche Rollen die einzelnen Projektbeteiligten spielen, welche Verantwortungsbereiche sie übernehmen, welche technischen Möglichkeiten sie haben, auf den Planung- und Bauprozess Einfluss zu nehmen, welche Hinweis-, Rücksichtnahme-, Warn- und Schutzpflichten daraus neben den eigentlichen Leistungsplichten entstehen, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren möglicherweise erst entwickeln. Verstößt ein Projektbeteiligter gegen eine solche Pflicht (auf die möglicherweise in ihrer rechtlichen Relevanz nicht bekannt war), eröffnet er damit eine der Höhe nach unbegrenzte Haftung.

Man muss allen, die sich mit der neuen Methodik befassen deshalb dringend raten, nicht ohne eine vertragliche Haftungsbeschränkung zu arbeiten. Solche Haftungsbeschränkungen sind nicht unbegrenzt möglich. Die Rechtsprechung hat hierzu strenge Kriterien für wirksame Haftungsbeschränkungen aufgestellt. Ein drauf los arbeiten ohne wirksame Haftungsbeschränkung birgt aber ein unkalkulierbares Risiko.

Damit soll keine Angstmache betrieben werden. Die potenzielle Haftung ist auch kein Argument gegen BIM. Es geht lediglich darum, das eigene Handeln rechtlich so abzusichern, dass im (hoffentlich nie eintretenden) Schadensfall die Haftung nicht Existenz bedroht wird. Welche Haftungsverteilung und welche Haftungsbeschränkungen sich bei BIM-Verträgen zukünftig durchsetzen werde, wird die Praxis zeigen.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Architekt darf Mängelbeseitigung nicht an sich reißen

Ausführende Unternehmen und bauüberwachender Architekt haften für Mängel jeweils als Gesamtschuldner. Der Architekt kann deshalb neben dem Bauunternehmer in Anspruch genommen werden, wenn das Bauwerk mangelhaft ist. Weil der Architekt zur Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung verpflichtet ist und die Versicherung ein sehr solventer Schuldner, ist es nicht unüblich, dass der Architekt sogar vorrangig in Anspruch genommen wird, nachdem der Bauunternehmer die Mängelbeseitigung nicht vorgenommen hat. In Architektenverträgen ist daher häufig eine Klausel zu finden, die dem Architekten die Beseitigung des Schadens überträgt. Das bedeutet, dass der Architekt das Wahlrecht hat, einen auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch gegen ihn in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch auf Mangelbeseitigung umzuwandeln.

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine solche Klausel unwirksam ist.

I. Die Entscheidung des BGH vom 16.02.2017

Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und wegen mangelhafter Objektüberwachung.

Der Kläger hatte den Beklagten mit sämtlichen Leistungsphasen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben beauftragt. Der vom Beklagten gestellte Architektenvertrag enthielt dabei die folgende Klausel:

„Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird.“

Nach Ausführung der Bauleistungen stellte sich heraus, dass die Trockenbauarbeiten mangelhaft durchgeführt waren. Die Mangelhaftigkeit war in einem gerichtlichen Gutachten festgestellt worden. Dennoch wurde durch Bauunternehmer keine Mängelbeseitigung durchgeführt.

Deshalb nahm der Kläger den Beklagten auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch, ohne ihn vorher zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben. Die Versicherung des Beklagten hatte von diesen nur einen Teil übernommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auch die Berufung vor dem Oberlandesgericht Osnabrück war ohne Erfolg geblieben. Aufgrund der Klausel im Architektenvertrag habe der Architekt das Recht, den Schadensersatzanspruch in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln. Dieses Recht stehe dem Architekten auch noch im Prozess zu. Die Klausel verstoße nicht gegen AGB-Recht, da sie den Schadensersatzanspruch des Aufraggebers nur modifiziere und auf das gesetzliche Leitbild des § 249 BGB (Naturalrestitution) zurückzuführen sei.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die vertragliche Klausel ist in einem vom Architekten als allgemeine Geschäftsbedingung gestellten Vertragswerk nach Ansicht des BGH unwirksam. Zwar stellt die Klausel keinen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB oder § 309 Nr. 8 BGB dar und ist auch keine unzulässige Haftungsbeschränkung gemäß § 309 Nr. 7 a) und b) BGB, da die Mängelrechte des Bauherren gegenüber dem Architekten lediglich modifiziert werden.

Die Klausel benachteiligt den Bauherrn jedoch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Der Architekt schuldet grundsätzlich Schadensersatz (neben der Leistung) und eben keine Beseitigung des Mangels. Die Mängel können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung beseitigt werden. Würde man dem Architekten nun jedoch die Schadensbeseitigung zu billigen, würden die Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt werden, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen. Der Architekt könnte dem Auftraggeber daher die Beseitigung des Mangels – regelmäßig durch eine bisher nicht involvierte und dem Bauherren unbekannte Drittfirma – aufzwingen, auch wenn dieser die Beseitigung über nicht mehr anstrebt. Zudem kann die Mängelbeseitigung dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar sein, da er wegen des Mangels sein Vertrauen in die fachliche Kompetenz des Architekten verloren hat.

II. Fazit

Die Entscheidung des BGH ist sehr praxisrelevant, sowohl in der außergerichtlichen als auch in der gerichtlichen Praxis. Architekten müssen ihre Vertragsformulare anpassen und auch in der Rechtsprechung sind Änderungen zu erwarten.

 

BIM BAM BOOM

Kein Neujahrsempfang, keine Sonntagsrede, ohne dass die Digitalisierung als großartige Chance und Herausforderung unserer Zeit erwähnt würde. Das betrifft alle Zweige der Wirtschaft – inzwischen sogar die Baubranche. Dort verbindet sich das Thema Digitalisierung vor allem mit dem Kürzel BIM – Building Information Modeling.

BIM ist ein digital unterstützter Prozess zum Planen, Bauen und Betreiben von Gebäuden. Glaubt man den Anbietern von BIM-Software und BIM- Dienstleistungen, werden fast alle Probleme, mit denen die Branche zu kämpfen hat, Planungsfehler, Qualitätsmängel, Verzug bei Terminen und mangelnde Koordination der Beteiligten, dadurch gelöst. Effizientere Prozesse, geringere Kosten, erheblich reduzierter Zeitaufwand und bessere Qualität sollen durch BIM möglich sein.

Tatsächlich ist das Steigerungspotenzial, das durch konsequente Digitalisierung in der Baubranche erzielt werden kann, sehr groß. Vor allem wird BIM Produktivität und Effizienz nicht nur bei der Planung und der Errichtung steigern, sondern auch bei der Gebäudenutzung und gegebenenfalls bei dessen Beseitigung. Durch BIM werden Gebäudedaten nämlich mit Informationen über Kosten, Terminen und technischen Daten verknüpft, so dass das digitale Gebäudemodell über den gesamten Lebenszyklus des Gebäudes genutzt werden kann.

Im Planungsprozess werden sehr frühzeitig alle Beteiligten eingebunden, die Planung erfolgt von Anfang an unter Berücksichtigung sämtlicher Schnittstellen und Konfliktpunkte in Echtzeit und quasi interaktiv – man arbeitet gemeinsam an einem Modell. Die internationale, nichtstaatliche non-profit-Organisation buildingSMART versucht, offene Standards für den Datenaustausch im BIM einzuführen. Diese Organisation hat hierfür ein Basisdatenmodell, die Industry Foundation Classes (IFC), für den Austausch der Bau-und Planungsdaten entwickelt. Dabei hinkt Deutschland im Vergleich zu seinen skandinavischen Nachbarländern und Großbritannien in der Umsetzung von BIM-Projekten deutlich hinterher.

Wie fast alle Neuerungen im technischen Bereich folgen die rechtlichen Fragen auf dem Fuß:

  • Wem stehen die Urheberrechte an diesem gemeinsamen Planung Ergebnis zu?
  • Wie schütze ich meine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse? In einem BIM-Modell sind je nach Regelungstiefe erheblich mehr Informationen preiszugeben als bei der Zurverfügungstellung analoger Pläne.
  • Wer trägt die Verantwortung für Planungsfehler? Und wie haften die Beteiligten untereinander?
  • Sind Softwarefehler in der BIM-Software genauso zu behandeln wie Planungs- oder Ausführungsfehler?
  • Und nicht zuletzt: Welches Honorar erhält derjenige, der diesen BIM-Prozess koordiniert? Wenn der Architekt diese Aufgabe übernimmt, ist diese Leistung mit dem HOAI- Honorar abgegolten?

Wir wollen auf unserem Blog in loser Folge einigen dieser Fragen nachgehen.

Welche Auswirkungen hat BIM auf die HOAI-Honorierung?

Unter Juristen wird diskutiert, ob die HOAI ein BIM- basiertes Planen überhaupt abbilde. Die starre Struktur der HOAI mit ihren aufeinander aufbauenden Leistungsphasen passe nicht zu der agilen, im Idealbild zeitgleichen Arbeit verschiedener Projektbeteiligter an einer Planung. Außerdem führe BIM-basiertes Planen dazu, dass seinem sehr viel früheren Zeitpunkt im Projektablauf sehr viel mehr und deutlich detailliertere Leistungen erbracht werden müssten. Bildlich gesprochen verschiebe sich der „Peak“ der Leistung in ein deutlich früheres Planungsstadium. Manche Stimmen befürchten sogar, dass solche, in einem frühen Planungsstadium erbrachten Leistungen überhaupt nicht vergütet werden.

Dabei erwähnt die HOAI 2013 bereits BIM-Leistungen und qualifiziert sie als Besondere Leistungen im Sinne der HOAI: 3-D oder 4-D Gebäudemodellbearbeitung (BIM) ist danach eine Besondere Leistung der Leistungsphase 2 im Leistungsbild Gebäude und Innenräume. Der Verordnungsgeber ist also offensichtlich der Auffassung, dass die HOAI BIM-Planungsleistungen, die aufgrund der digitalen Planungsmethode über den herkömmlichen Planungsaufwand hinausgehen, erfassen kann.

Das erscheint zunächst deshalb problematisch, weil BIM- basiertes Planen nicht lediglich im Rahmen der Vorplanung (Leistungsphase 2) eine Rolle spielt, sondern im Idealfall bis zur Baurealisierung (BAM –Building Assembly Management – und darüber hinaus in der Gebäudeverwaltung (BOOM – Building Owner Operator Management) Anwendung findet. Das ist aber nur scheinbar ein Hindernis für die Anwendung der HOAI auf BIM-Planungsleistungen von Architekten: In § 3 Abs. 3 HOAI ist geregelt: „Die Besonderen Leistungen können auch für Leistungsbilder und Leistungsphasen, denen sie nicht zugeordnet sind, vereinbart werden, soweit sie dort keine Grundleistungen darstellen.“ BIM-Planungsleistungen können also selbst dann über die HOAI abgerechnet werden, wenn sie nicht der Leistungsphase 2 zuzuordnen sind. Wirklich überzeugend ist diese Konstruktion allerdings nicht: Der Schwerpunkt der BIM-basierten Planungsleistungen ist nicht der Vorplanung zuzuordnen, sondern bildet – wenn man BIM-basiertes Planen ernst nimmt – in jeder Leistungsphase den Planungsaufwand digital ab, der zuvor analog bestand. Er geht sogar je nach Regelungstiefe des Datenbestandes über die herkömmlichen Phasen einer Architektentätigkeit hinaus. Die Verweisung zeigt allerdings, dass der Verordnungsgeber an einer Einheitlichkeit der Architekten-Honorierung gelegen ist und deshalb die BIM-Planungsleistungen von der HOAI erfasst sein sollen.

Das praktisch und auch rechtlich größere Problem liegt darin, dass die HOAI reines Preisrecht ist (wenn auch viele am Bau Beteiligten die HOAI zur Bestimmung des Leistungsumfangs heranziehen – mit allen aus der Rechtsprechung hierzu bekannten Problemen). Die HOAI ist deshalb keine Hilfe zur Beantwortung der Frage, welche Leistungen ein Architekt bei einer BIM-basierten Planung erbringen muss. Mehr noch: BIM-basiertes Planen erfordert die Tätigkeit eines BIM-Koordinators. Dessen Tätigkeit ist das digitale Pendant zu Projektsteuerungsaufgaben in der Planungsphase. Diese Aufgaben bildet die HOAI nicht ab. § 8 Abs. 3 sieht lediglich vor, dass eine gesonderte Vergütung für zusätzlichen Koordinierungsaufwand schriftlich zu vereinbaren ist. Demgegenüber sieht die HOAI Honorar vor für Tätigkeiten, deren Aufwand durch die Digitalisierung praktisch marginalisiert werden, wie zu Beispiel die Zusammenstellung der Kosten, eine Aufgabe, die praktisch von der Software geleistet wird. Hier wird man an eine in Ausnahmefällen zulässige Unterschreitung der Mindesthonorare denken müssen (so schon Eschenbruch / Grüner NZBau 2014 S. 402 (404)).

Fazit:

  1. Soweit es sich bei Leistungen im Zusammenhang mit BIM um Architektenleistungen handelt, muss die Abrechnung dieser Leistungen über die HOAI erfolgen, denn sie ist zwingendes Preisrecht.
  2. BIM-basiertes Planen kann auch über die HOAI abgerechnet werden, weil die HOAI entsprechende Öffnungsklauseln enthält. Richtig passend erscheinen die HOAI-Regelungen aber nicht.
  3. Die Honorierung von BIM-Planungsleistungen, die den Aufwand analoger Planung übersteigt, ist als Besondere Leistung explizit zu vereinbaren. Schriftform ist nicht erforderlich (Wirth/Galda in Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 2016 § 3 Rn 14), zu Beweiszwecken aber dringend zu empfehlen.
  4. Die BIM-Koordination ist dagegen nicht erfasst von der HOAI. Deren Honorierung unterliegt allerdings nicht der HOAI.
  5. Es ist dringend zu empfehlen, auf die von der HOAI erfassten Planungsleistungen im Vertrag exakt zu definieren, denn der Verweis auf die HOAI (schon bisher eine unsaubere „Krücke“) versagt hier vollständig.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Bindung des Architekten an seine Schlussrechnung

Die Vergütung der Architekten ist aus verschiedenen Gesichtspunkten immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. Auch deswegen sieht die Novellierung des Bauvertragsrechts erstmals konkrete Regelungen zum Architektenvertrag vor.

Für die Abrechnung des Architektenhonorars gilt allerdings weiterhin die Honorarordnung der Architekten und Ingenieure (HOAI). Der Architekt hat Anspruch auf ein gesetzliches Mindesthonorar. Verträge mit der Vereinbarung eines Pauschalhonorars, die dieses Honorar unterschreiten, sind nichtig. Nur in Ausnahmefällen entfällt der Anspruch des Architekten auf das gesetzliche Mindesthonorar.

I. Anspruch auf Mindesthonorar

Grundsätzlich hat der Architekt Anspruch auf ein Honorar, das den Mindestsätzen der HOAI entspricht. Vereinbaren die Parteien ein Pauschalhonorar, das diese Mindestsätze unterschreitet, hat der Architekt einen gesetzlichen Anspruch auf das Mindesthonorar bzw. auf den Differenzbetrag. Diese Forderungen kann er auch grundsätzlich nach einer erteilten Schlussrechnung geltend machen. In der Schlussrechnung liegt kein Verzicht auf weitergehende Forderungen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, Az. VII ZR 105/07). Allerdings kann der Architekt gemäß § 242 BGB gehindert sein, eine Nachforderung zu stellen.

II. Urteil des BGH vom 19.11.2015

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass der Architekt nur gemäß § 242 BGB an eine Schlussrechnung gebunden ist, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann.

Die Parteien hatten ein Pauschalhonorar für die Phase 1. bis 9. in Höhe von EUR 60.000,00 zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Am 30. Dezember 2006 stellte der Kläger dem Beklagten die letzte „Abschlags-Pauschale“ in Höhe von EUR 15.000,00, die der Beklagte auch bezahlte. Der Beklagte erhielt dafür etwa ein Jahr später eine Quittung, die betitelt war mit „Restbetrag von der Abschlussrechnung für Architekt-Honorar“.

Dennoch übersandte der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 16. März 2008 eine „Teilschlussrechnung“ über EUR 58.871,30, wobei er einen „Nachlass gemäß Pauschalierung 12 %“ und die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 60.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer berücksichtigte. Diese zusätzliche Rechnung stellte der Kläger, da das Pauschalhonorar angeblich nicht den nach der HOAI geschuldeten Mindestsätzen entspräche. Als der Beklagte die Zahlung verweigerte, erhob der Kläger schließlich Klage.

Erstinstanzlich hatte das Landgericht den Beklagten zu einer Teilzahlung in Höhe von EUR 34.317,03 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die von beiden Parteien eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, da der Kläger an seine Rechnung vom 30. Dezember 2006 gebunden sei.

Der BGH hat dieses Urteil aufgehoben und die Bindung des Klägers an seine Rechnung vom 30. Dezember 2006 abgelehnt.

Die Bindung des Architekten ergibt sich nicht allein daraus, dass er eine Schlussrechnung gestellt hat. Erforderlich ist vielmehr, dass der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet habe, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden könne.

Das Berufungsgericht hatte dieses berechtigte Vertrauen bejaht, da der Architekt ein Jahr nach der Schlussrechnung eine Abschluss-Quittung erteilt hat, wodurch sich der Beklagte auf den abschließenden Charakter seiner Zahlung eingerichtet habe.

Der BGH hat das berechtigte Vertrauen dagegen abgelehnt. Der bloße Zeitablauf genügt nicht, um ein berechtigtes Vertrauen, dass einer Nachforderung entgegensteht, zu begründen. Der Auftraggeber muss sich vielmehr durch vorgenommene und unterlassene Maßnahmen darauf eingerichtet haben, dass weitere Forderungen nicht erhoben werden. Die Zahlung der Schlussrechnung stellt keine solche Maßnahme dar. Auch ein längerer Zeitraum zwischen Zahlung und Geltendmachung der weiteren Forderungen begründet kein berechtigtes Vertrauen, dass keine Nachforderungen mehr erfolgen werden. Es müssen weitere Umstände hinzukommen, die das berechtigte Vertrauen begründen. Solche Umstände hatte der Beklagte nicht vorgetragen.

Der Anspruch des Klägers war auch nicht ausgeschlossen, weil die Nachforderung aufgrund des Zeitablaufs für den Beklagten unzumutbar war. Eine Nachforderung ist unzumutbar, wenn die zusätzlich entstehende Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber unzumutbar ist, weil sie eine besondere Härte für ihn bedeutet. Auch hierfür gab es keine Anhaltspunkte.

III. Folgen für die Praxis

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 19.11.2015 erneut festgelegt, dass dem Architekten eine Honorarforderung nach den Mindestsätzen nach der HOAI zusteht und diese (Nach-) Forderung auch nicht entfällt, wenn der Architekt die Forderung erst nach längerer Zeit, nachdem er bereits eine Schlussrechnung gestellt hat, geltend macht.

Ungeklärt bleibt weiterhin, welche Umstände hinzutreten müssen, um einer Nachforderung entgegenzustehen.

Allerdings verdeutlicht das Urteil, dass der Architekt nur unter sehr strengen Voraussetzungen verhindert ist, eine Nachforderung zu stellen.

Endlich: LG Karlsruhe führt Spezialkammern für Bau- und Architektensachen ein

Der Präsident des Landgerichts Karlsruhe hat am 16.12.2015 mitgeteilt, dass für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen Spezialkammern zum 01.01.2016 eingerichtet werden. Dieser Schritt ist sehr zu begrüßen. Bau- und architektenrechtliche Streitigkeiten zeichnen sich vor allem dadurch aus, dass sie

  1. oft vertieftes technisches Wissen und baubetriebswirtschaftliche Kenntnisse erfordern,
  2. aufgrund der komplexen Sachverhalte und der zahlreichen Beteiligten oftmals sehr langwierig sind und
  3. darüber hinaus rechtsdogmatisch kompliziert sein können.

Dies zeigt sich auch darin, dass beim LG Karlsruhe insgesamt 4 Spezialkammern für Bau- und Architektenverträge eingerichtet werden und ein Richter nur etwa halb so viele Bausachen zugewiesen bekommen soll wie andere zivilrechtliche Angelegenheiten, wie z.B. Verkehrsunfallsachen. In der Praxis hat die Komplexität häufig dazu geführt, dass die Bauprozessakten bei den Kammern lange liegen geblieben sind. Auch Richter wollen Erfolgserlebnisse und eine Akte abschließen. In der Zeit, in der man eine Bausache vorbereiten und entscheiden kann, kann man eine Vielzahl von Verkehrsunfällen oder allgemein zivilrechtliche Angelegenheiten erledigen.

Die oftmals schleppende Zuarbeit der häufig überlasteten vom Gericht bestellten Sachverständigen, deren technische Expertise das Gericht benötigt, taten ihr übriges dazu, die Verfahren in die Länge zu ziehen. Manchmal wurde diese ohnehin missliche Situation noch dadurch erschwert, dass der zuständige Richter keinerlei Bezug zu technischen Sachverhalten hatte und erkennbar auch nicht haben wollte.

Man darf hoffen, dass dies nun besser wird. In anderen Bundesländern sind Bau- und Architektenkammern bei den Landgerichten bereits eingerichtet. Die Erfahrungen sind durchweg positiv. Die dort tätige Richterschaft ist mit dem durchaus komplexen rechtlichen Fragen, die VOB und HOAI aufwerfen, vertraut. Wenn alle Akten auf den Tisch Bauakten sind, gibt es keine Flucht in schnellere Verfahren. Darüber hinaus fördert die ständige Befassung mit Bau- und architektenrechtlichen Themen das bautechnische Verständnis aller Beteiligten.

Gesetzliche Regelung des Architektenvertrages geplant – Der Entwurf zum Bauvertragsrecht liegt vor.

Das Bundesjustizministerium hat den Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts vorgelegt. Nun sollen erstmals Architekten- und Ingenieurverträge gesetzlich definiert werden. Der Begründung zum Entwurf entnimmt man, dass der Gesetzgeber damit die „Pflichtenstellung des Architekten und Ingenieurs präziser als […] bisher“ beschreiben will. Das wird nicht gelingen, wenn der Entwurf unverändert Gesetz wird. Er enthält zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe, um deren Auslegung in den nächsten Jahren vor Gericht gestritten werden wird. Darüber hinaus verursacht er Unsicherheit in Bereichen, die rechtlich geklärt waren. Die maßgeblichen Paragraphen haben folgenden Wortlaut:

 

650o BGB

Vertragstypische Pflichten aus Architekten-und Ingenieurverträgen

Durch einen Architekten- oder Ingenieurvertrag wird der Unternehmer verpflichtet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Solange die Planungs- und Überwachungsziele nicht vereinbart sind, schuldet der Unternehmer in der Regel die zur Konkretisierung dieser Ziele notwendigen Leistungen.

650p

Anwendbare Vorschriften

Für Architekten- und Ingenieurverträge gelten die Vorschriften des Kapitels 1 des Untertitels 1 sowie die §§ 650d, 650e und 650g, soweit sich aus diesem Untertitel nichts anderes ergibt.

650q

Sonderkündigungsrecht

(1) Im Fall des §§ 650o Satz 2 hat der Unternehmer dem Besteller am Ende der Zielfindungsphase die von ihm erstellten Planungsunterlagen zusammen mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung vorzulegen. Er kann dem Besteller eine angemessene Frist zur Zustimmung setzen.

(2) Nach Vorlage der Unterlagen nach Abs. 1 S. 1 kann der Besteller den Vertrag kündigen. Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen nach Abs. 1 S. 1, bei einem Verbraucher jedoch nur dann, wenn der Unternehmer ihn bei der Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat.

(3) der Unternehmer kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung zu den Unterlagen nach Abs. 1 verweigert oder dazu innerhalb der gesetzten angemessenen Frist keine Erklärung abgibt.

(4) wird der Vertrag nach den Abs. 2 oder drei gekündigt, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt.

 

Folgende Fragen stellen sich unter anderem bei der Lektüre dieser Textwüste:

1. Schuldet der Architekt/Ingenieur nach wie vor einen Erfolg?

Durch den Vertrag soll der Unternehmer zukünftig verpflichtet werden, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um bestimmte Ziele zu erreichen. Die bisherige Regelung (§ 631 BGB) bestimmte demgegenüber:

Durch den Vertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet.

Man könnte die neue Formulierung so verstehen, dass die Erreichung der Ziele nicht mehr Pflicht des Architekten ist, sondern nur noch die Erbringung von Leistungen auf dem Weg dorthin, unabhängig davon, ob das Ziel am Ende erreicht wird. Das ist sicher nicht gewollt, denn an der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages soll sich nach der Begründung zum Entwurf nichts ändern. Dann trägt die Formulierung aber auch nicht zur Klärung bei, was ein Architekt leisten muss, sondern enthält einen Zirkelschluss: Der Vertrag verpflichtet den Architekten zu Leistungen, zu denen er aufgrund des Vertrages verpflichtet ist.

2. Welche Leistungen schuldet der Architekt zur Konkretisierung?

Solange die Planungs- und Überwachungsziele nicht vereinbart sind, soll der Unternehmer in der Regel die zur Konkretisierung dieser Ziele notwendigen Leistungen schulden. Hier geht es nicht um die Konkretisierung der Ziele, die der Bauherr mit seinem Bauvorhaben verfolgt, sondern um die Konkretisierung der Planungs- und Überwachungsziele, die der Architekt schulden soll. Welche Planungsaufgaben und Überwachungsaufgaben ein Architekt im konkreten Fall aber zu übernehmen hat, hängt maßgeblich davon ab, welches Bauvorhaben der Bauherr realisieren will. Um also die Planungs- und Überwachungsziele zu konkretisieren, bedarf es zunächst der Klärung, welches Bauvorhaben der Bauherr umsetzen will. Das aber steht möglicherweise erst nach umfangreichen Architektenleistungen fest, die in der HOAI im Leistungskatalog in Anlage 10 zu § 34 HOAI als Grundlagenermittlung und Vorplanung bezeichnet werden:

  • Klären der Aufgabenstellung auf Grundlage der Vorgaben oder der Bedarfsplanung des Auftraggebers,
  • Ortsbesichtigung,
  • Beraten zum gesamten Leistungs- und Untersuchungsbedarf,
  • Formulieren der Entscheidungshilfen für die Auswahl anderer an der Planung fachlich Beteiligter,
  • Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse;
  • Analysieren der Grundlagen, Abstimmen der Leistungen mit den fachlich an der Planung Beteiligten
  • Abstimmen der Zielvorstellungen, Hinweisen auf Zielkonflikte […]

Der Begründung zum Gesetzentwurf entnimmt man deshalb auch folgendes: „Die Konkretisierung der Planung ist häufig ein längerer Prozess, der mit der Ermittlung der Vorstellungen des Bestellers beginnt und sich bis zur Detailplanung in der Schlussphase des Bauvorhabens oder der Außenanlage fortsetzt.“

Die „Konkretisierung der Planung“ ist aber etwas anderes als die Konkretisierung der Planungsziele. Hier gerät die Bestimmung der Planungsziele (Definition des Leistungssolls) durcheinander mit der sich konkretisierenden Planung – Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung (die Leistung selbst). Zur Klärung der Frage, was der Architekt leisten muss, trägt die Formulierung nichts bei.

3. Was ist die Zielfindungsphase?

650q BGB-E führt einen neuen Rechtsbegriff ein, die Zielfindungsphase. Dem Bauherr soll ein Kündigungsrecht zustehen, wenn diese Phase vorüber und das Ziel gefunden ist. Aus dem Zusammenhang der Formulierung könnte man meinen, es geht hier um das Ziel des Bauherrn (zum Beispiel ein bundesligataugliches Fußballstadion für 50.000 Zuschauer), denn der Architekt soll am Ende dieser Zielfindungsphase die von ihm erstellten Planungsgrundlagen übergeben. Der Verweis auf § 650o Satz 2 BGB-E offenbart aber, dass es bei den Zielen, die gefunden werden sollen, um die Planungsziele geht, also die Definition dessen, was der Architekt leisten soll (zum Beispiel „Plane mir ein bundesligataugliches Fußballstadion für 50.000 Zuschauer“).

4. Was ist eine Kosteneinschätzung?

650q BGB-E hält eine weitere Neuerung parat, die Kosteneinschätzung. Die HOAI verwendet demgegenüber die Begriffe Kostenschätzung und Kostenberechnung. Wie präzise eine Kosteneinschätzung sein muss, wodurch sie sich von einer Kostenschätzung unterscheidet und wie sie belegt sein muss, klärt das Gesetz nicht. Da die Vorlage einer Kosteneinschätzung Voraussetzung dafür ist, dass die Frist gemäß § 650q Abs. 2 BGB-E beginnt, innerhalb derer der Besteller den Vertrag kündigen kann, ist dieser Punkt besonders streitträchtig s.u.).

5. Welche Folgen wird das Sonderkündigungsrecht haben?

In der Begründung zum Gesetzentwurf kann man lesen, dass mit dem Sonderkündigungsrecht unter anderem „einer in der Praxis vielfach zu weit gehenden Ausdehnung der unentgeltlichen Akquise zulasten des Architekten entgegen gewirkt werden“ soll. Und: „Durch die Einführung eines Kündigungsrechts zum Ende der Zielfindungsphase [stelle] der Gesetzgeber klar, dass zum Zeitpunkt der grundlegenden Konzeption des Bauprojekts durchaus bereits ein Vertrag geschlossen sein kann.“

Weicher und unverbindlicher könnte man es kaum formulieren. Es ist eine Binsenweisheit, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem die grundlegende Konzeption des Bauprojekts entwickelt ist, ein Vertrag geschlossen sein kann. Der Regelfall sollte sein, dass er geschlossen ist. Auch aus dem Umstand, dass der Besteller einen Vertrag kündigen kann, folgt nicht, dass ein solcher Vertrag existiert. Man erspart sich durch die gesetzliche Einführung eines Sonderkündigungsrechts nicht eine einzige Diskussion darüber, ob bereits der Vertrag geschlossen worden ist. Im Gegenteil: Das Sonderkündigungsrecht zum Ende der – wie auch immer gearteten – Zielfindungsphase verschiebt in der Auseinandersetzung zwischen Architekten und Bauherren die prozessualen Risiken zu Gunsten des Bauherrn. Der Architekt muss nach wie vor nachweisen, dass ein Vertrag geschlossen worden ist. Das Risiko, für diesen Fall das gesamte Honorar (abzüglich des durch die Nichtausführung des Auftrages Ersparten) zahlen zu müssen, ist dem Bauherrn durch das Sonderkündigungsrecht genommen: Er kann nach wie vor einen Vertragsschluss bestreiten und für den Fall, dass doch ein Vertrag geschlossen worden sein sollte, von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen.

6. Wann beginnt die 14-Tagesfrist, in der der Bauherr kündigen kann?

Nach dem Entwurf erlischt das Sonderkündigungsrecht zwei Wochen nach

  • Vorlage der in der Zielfindungsphase erstellten Planungsgrundlagen und
  • Vorlage einer Kosteneinschätzung;
  • bei Verbrauchern bedarf es zudem bei Vorlage der Unterlagen
  • einer Belehrung über das Kündigungsrecht,
  • einer Belehrung über die Frist und
  • einer Belehrung über die Rechtsfolgen der Kündigung.

Unklar ist, welche Folgen für den Fristlauf es hat, wenn der Architekt nicht bei Vorlage der Unterlagen belehrt, sondern davor oder danach, und über welche Rechtsfolgen der Architekt belehren muss. Muss der Architekt den Bauherrn im Rahmen seiner Belehrung darauf hinweisen, dass nun ein Teil des Honorars fällig wird, und wenn ja in welcher Höhe? Muss er ihn darüber belehren, dass für bereits erbrachte Leistungen mit der Kündigung möglicherweise eine Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt? Muss er ihn darüber belehren, dass die ausgehändigten Ergebnisse seiner Tätigkeit dem Bauherrn zur weiteren Verwendung zustehen? Muss auch darüber belehrt werden, welche Rechte dem Architekten aufgrund seiner Urheberschaft an einzelnen Ergebnissen auch nach Kündigung verbleiben? Es ist absehbar, dass zahlreiche Verbraucher sich darauf berufen werden, nicht korrekt belehrt worden zu sein, weshalb die 14-Tagesfrist nicht zu laufen begonnen habe. Der Entwurf wird, wenn er Gesetz wird, mehr Streit verursachen als vermeiden.

Fazit:

„Legem enim brevem esse opportet“ forderte der römische Philosoph Seneca – das Gesetz muss kurz sein. Dieser Forderung wird der Entwurf nicht gerecht. Er wird auch den Interessen der Architekten und Ingenieure nicht gerecht, denen zu dienen er vorgibt.

§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

Der Architekt im Einsatz – 24/7?

Wenn bei einem Bauvorhaben Mängel auftreten, wird meist nicht nur der Bauunternehmer dafür verantwortlich gemacht, sondern auch der Architekt, der den Bau geplant und die Bauausführung überwacht hat. Zu leicht vergisst man dabei, dass der Architekt nicht die Erstellung eines mangelfreien Bauvorhabens schuldet, sondern die Erstellung einer mangelfreien Planung und die Erbringung einer mangelfreien Bauüberwachung. Auch bei einer mangelfreien Bauüberwachung können Baumängel auftreten. Es ist dann die Frage, ob der Architekt vertraglich verpflichtet ist, auch die Mangelbeseitigungsarbeiten zu überwachen.

Architekten werden vor allem dann in Anspruch genommen, wenn bei dem Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist – sei es, dass das Bauunternehmen insolvent ist oder weil Ansprüche gegen den Bauunternehmer inzwischen verjährt sind. Für Architekten (und alle Fachingenieure) ist es deshalb lohnend, sich mit der sehr differenzierten Rechtsprechung zu diesem Thema auseinanderzusetzen. Die Gerichte haben in zahlreichen Einzelfallentscheidungen entschieden, welche Arbeiten bei einer Baustelle so bedeutsam und gefahrträchtig sind, dass der Architekt sie tatsächlich auch durch persönliche Anwesenheit bei der Ausführung überwachen muss und bei welchen Arbeiten als „handwerkliche Selbstverständlichkeiten“ nur eine stichprobenartige Kontrolle durch den Architekten genügt.

Im Folgenden sollen einzelne Entscheidungen tabellarisch dargestellt werden, damit Architekten und Ingenieure einen Überblick gewinnen, wobei nach der Rechtsprechung ihre Anwesenheit auf der Baustelle notwendig ist. Man stellt schnell fest, dass dies in erheblichem Umfang der Fall ist. Es ist dabei müßig darüber zu diskutieren, ob die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Anwesenheit und die Prüfpflichten des Architekten stellt, erfüllbar sind. Architekten müssen wissen, dass sie für Baufehler zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht nachweisen können, dass sie ihre Objektüberwachungspflichten korrekt ausgeübt haben. Dazu gehört eben auch, bei bestimmten Arbeiten vor Ort zu sein. Hier ein Überblick

 

Art der Arbeiten Anwesenheitspflicht des Architekten Lediglich stichprobenartige Kontrolle ausreichend Gerichtsentscheidung
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Frankfurt,29.04.2009,4 U 149/08
Abbruch- und Unterfangungsarbeiten x OLG Stuttgart,13.02.2006,Az. 5 U 136/05
Ausschachtungsarbeiten x BGH,09.11.2000,Az. VII ZR 362/99
Außenputzarbeiten bei Poren- betonmauerwerk x OLG Brandenburg,01.02.2007,Az. 12 U 138/06
Betonierungsarbeiten x OLG Düsseldorf,25.09.1998,Az. 22 U 39/98
Bewehrungsarbeiten x BGH26.04.1973,Az. VII ZR 85/71
Dacharbeiten x BGH,17.11.1969,Az. VII ZR 167/67
Dachdeckerarbeiten x BGH,06.07.2000,Az. VII ZR 82/98
Drainagearbeiten x OLG Hamm,23.09.1994,Az. 12 U 117/93
Eindecken eines Daches mit Dachpappe x BGH,24.02.1969,Az. VII ZR 173/66
Estrich einbauen x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Estricharbeiten x OLG Bamberg,25.10.2005,Az. 4 U 182/05
Estricharbeiten x OLG Karlsruhe,27.04.2006,Az. 17 U 159/05
Instandsetzungsarbeiten x OLG Brandenburg,13.03.2008,Az. 12 U 180/07
Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten x BGH,15.06.2000,Az. VII ZR 212/99
Malerarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Malerarbeiten x KG Berlin,22.02.2001,Az. 4 U 492/99
Putzarbeiten x OLG Rostock, 11.11.2008,Az. 4 U 27/06
Putzarbeiten, wenn Putz abdichtende Funktion hat x LG Itzehoe, 01.08.2005,Az. 2 O 221/04
Reinigung von Untergründen vor Plattenverlegung x BGH,24.01.1966,Az. VII ZR 8/64
Sanierungsarbeiten allgemein x OLG Rostock,11.07.2006,Az. 4 U 128/04
Sanierungsarbeiten bei Altbauten x BGH,18.05.2000,Az. VII ZR 436/98
Schall- und Wärmeisolierungsarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98
Verlegen von Platten x OLG Hamm, 24.10.1989,Az. 24 U 27/89
Verlegung von Natursteinfließen x OLG Köln,30.06.2009,Az. 3 U 21/07, I-3 U 21/07
Wärmedämmarbeiten x KG Berlin,11.11.1999,Az. 4 U 5624/98

Anhand dieser Tabelle wird ersichtlich, dass die Rechtsprechung dem Architekten bei sehr vielen Arbeiten zumutet vor Ort zu sein und die Ausführung der Arbeiten selbst zu überwachen. Dass bei gleichartigen Arbeiten scheinbar widersprüchliche Entscheidungen ergehen, ist nicht wunderlich. Gerichte haben immer Einzelfälle zu entscheiden. Die hier zitierten Entscheidungen können also nur Orientierungshilfen sein und geben keine endgültige Rechtssicherheit.

Die Anwesenheit vor Ort während der Ausführung der Arbeiten wird in der Praxis oft nicht oder nur mit Einschränkungen möglich sein. Es darf aber nicht übersehen werden, dass der Architekt für die Objektüberwachung 31 % seines Honorars erhält – die größte Einzelposition unter den neun Leistungsphasen. Auch hier gilt: Die Bauüberwachung muss nicht nur stattfinden, sie muss zum Schutze des Architekten auch ordnungsgemäß dokumentiert werden, damit im Streitfall der Architekt nachweisen kann, dass er die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen zur Bauüberwachung getroffen hat. Dann wird er sich auch mit Erfolg gegen die Inanspruchnahme durch den Bauherren wehren können, der alleine deswegen beim Architekten Regress nimmt, weil dies der erfolgversprechendere Weg zu sein scheint oder beim Bauunternehmer nichts mehr zu holen ist.

Der Kampf gegen Schwarzgeldabreden zu Lasten der Architekten?

Der Bundesgerichtshof hat durch eine vielbeachtete Rechtsprechungsänderung (Aktenzeichen VII ZR 6/13) für erhebliche Diskussionen unter Juristen gesorgt. Nach der Entscheidung des BGH sind Verträge, bei denen es Schwarzgeldabreden gibt, nichtig (§§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB). Unwirksam ist also nicht nur (wie bisher) die Schwarzgeldabrede selbst, sondern der gesamte Vertrag. Die Schwarzgeldabrede „infiziert“ das gesamte Rechtsgeschäft. So sehr es zu begrüßen ist, dass die Justiz wirksame Maßnahmen gegen Schwarzarbeit ergreift, so wenig erfreulich ist es, wenn aufgrund dieser Entwicklung andere Unternehmer, insbesondere Architekten Nachteile erleiden. Worum geht es?

Es geht um die häufig anzutreffende Konstellation, dass ein Bauunternehmer/Handwerker bei der Ausführung seiner Arbeiten Fehler macht und dies von dem mit der Bauüberwachung (Objektüberwachung im Sinne der Leistungsphase 8 HOAI) beauftragte Architekt nicht erkannt wird. Angesichts des sehr umfangreichen Pflichtenkatalogs und des strengen Prüfungsmaßstabes, die der Bundesgerichtshof hierzu entwickelt hat, haftet der Architekt oft auch für die Fehler des Bauunternehmers.

Im Regelfall, wenn es also keine Schwarzgeldabrede zwischen dem Handwerker und dem Bauherrn gibt, haftet der Architekt neben dem Bauunternehmer für den Mangel und den daraus resultierenden Schaden als Gesamtschuldner. Wird er vom Bauherrn in Anspruch genommen, kann er bei dem Handwerker Regress nehmen, der den Fehler verursacht hat. Er trägt damit „nur“ dessen Insolvenzrisiko und hat den Ärger mit einem möglicherweise erforderlichen Folgeprozess.

Nun hat sich diese Lage grundsätzlich verändert. Haben der Bauherr und der Werkunternehmer eine Schwarzgeldabrede getroffen, ist der zwischen ihnen geschlossene Vertrag nichtig. Ohne Vertrag gibt es aber keine Leistungspflicht, ohne Leistungspflicht keine Pflichtverletzung (Mangel), ohne Mangel keine Nachbesserungs- und Schadensersatzpflicht. Alleiniger Schuldner des Bauherrn ist damit der Architekt, an dessen Objektüberwachungspflicht sich durch die Schwarzgeldabrede zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker nichts ändert.

Wird der Architekt nun in Anspruch genommen, kann er beim Unternehmer nicht Regress nehmen. Voraussetzung für den Regress wäre nämlich eine Gesamtschuld zwischen dem Architekten und dem Bauunternehmer. Da der Bauunternehmer aber nichts schuldet, weder Leistung noch Nachbesserung, noch Schadensersatz, kann er nicht Gesamtschuldner sein. Der Architekt bleibt auf dem ganzen Schaden sitzen. Diese Situation wird als unglücklich empfunden, ist aber eindeutige Folge der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Ob man durch eine Weiterentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dieses als unbillig empfundene Ergebnis korrigieren kann, ist offen. Der BGH hatte hierüber noch nicht zu entscheiden. Denkbar ist eine analoge Anwendung der Grundsätze über die gestörte Gesamtschuld oder eine Beschränkung des Bauherrnanspruchs gegenüber dem Architekten aus Treu und Glauben. Bis diese Frage höchstrichterlich entschieden ist, wird man allerdings mit einer gehörigen Rechtsunsicherheit leben müssen.

Architekten ist im eigenen Interesse dringend anzuraten, darauf hinzuwirken, dass ihre Bauherren mit den Handwerkern keine illegalen Absprachen über Schwarzarbeit treffen. Man kann sogar daran denken, dass dem Architekten ein Sonderkündigungsrecht für den Fall zusteht, dass der Bauherr solche Vereinbarungen trifft und damit die Interessen des Architekten schädigt. Glaubt ein Architekt, Anzeichen für eine Schwarzgeldabrede zu erkennen, sollte er sich dringend über die weiteren rechtlichen Schritte beraten lassen. Wird er zum Mitwisser, weil er zum Beispiel bei der Rechnungsprüfung Unregelmäßigkeiten entdeckt, gefährdet er seine rechtliche Position noch mehr, möglicherweise sogar seinen Versicherungsschutz.