Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat für den Bauträger eine wichtige Bedeutung, da mit ihr die Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt. Grundsätzlich kann jeder Erwerber das Gemeinschaftseigentum selbstständig abnehmen. Damit die Bauträger Gewissheit über den Beginn und vor allem das Ende der Gewährleistungsfrist haben, nehmen sie in ihren Bauträgerverträgen Regelungen auf, die eine einheitliche Abnahme aller Miteigentümer ermöglichen sollen. Eine Regelung, die vorsieht, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Verwalter zu erfolgen hat, der vom Bauträger selbst bestellt wird, sog. Erstverwalter, ist unwirksam (vgl. Blogbeitrag vom 03.07.2018).

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hatte (erneut) die Frage zu entscheiden, ob die Abnahme durch einen vom Bauträger bestellten Sachverständigen wirksam ist.

I. Fall (vereinfacht)

Die Klägerin machte aus einem Bauträgervertrag aus dem Jahr 1999 unter anderem Nacherfüllungsansprüche und Schadensersatz wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend.

Die Klägerin erwarb eine Wohnungseinheit in einer Wohnanlage mit sieben weiteren Wohneinheiten. Die Abnahmeregelung für das Gemeinschaftseigentum ist im Bauträgervertrag wie folgt geregelt:

„Die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (gemeinschaftliches Eigentum), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen von dem Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen.“

Der Bauträgervertrag sah weiter vor, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet.

Nachdem der Erstverwalter durch Mehrheitsbeschluss der Erwerber bestellt wurde, nahm der vom Erstverwalter beauftragte Sachverständige das Gemeinschaftseigentum ab.

II. Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.04.2018, Az. 8 U 19/14

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied – wie zuvor bereits eine Reihe anderer Gerichte – , dass die Nacherfüllungsansprüche mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht verjährt sind. Die Verjährung hat noch nicht zu laufen begonnen.

Die vom Sachverständigen durchgeführte Abnahme hat mangels wirksamer (Unter-) Bevollmächtigung keine Wirkung für und gegen die Klägerin entfaltet.  Die zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Bauträgervertrag enthaltene Bestimmung führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Erwerber und ist somit unwirksam.

Im Einzelnen:

Der Bauträger bleibt solange Eigentümer der einzelnen Wohnungseinheiten, bis das Eigentum auf die einzelnen Erwerber übertragen wird.

Die Regelung, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen vorsieht, benachteiligt die Erwerber unangemessen. Den Erwerbern wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu entscheiden, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erfolgte oder nicht. Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht kompensiert die unangemessene Benachteiligung jedenfalls dann nicht, wenn die Regelungen des Bauträgers nicht sicherstellen, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt.

Danach ist die vorliegende Regelung, wonach ein vom Erstverwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, unwirksam. Es besteht die Gefahr, dass die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit nicht neutral durchgeführt und geprüft werden, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers erfolgt, der einen wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann.

Daran ändert auch die Regelung im Bauträgervertrag nichts, die vorsah, dass die Bestellung des Erstverwalters in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt hat, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet hat.

Weiter ist es unerheblich, dass im zu entscheidenden Fall der bestellte Erstverwalter nicht vom Bauträger, sondern tatsächlich im Wege des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümer bestellt wurde, der den Sachverständigen mit der Prüfung der Abnahmefähigkeit beauftragte.

Maßgebend ist allein, dass die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums – wenn auch nur mittelbar – Einfluss des Bauträgers auf die Bestimmung der Person ermöglicht, die das Gemeinschaftseigentum für die einzelnen Erwerber abnehmen soll. Die Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums schließt diese Möglichkeit nicht aus. Ein Eigentümerbeschluss gemäß § 23 Abs. 1 WEG kann gefasst werden, sobald eine aus mindestens zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft – auch als sogenannte „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“ – vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.1985- Az. 20 W 145/85). Dies hat zur Folge, dass nach der Veräußerung nur einer Eigentumswohnung durch den Bauträger die Einberufung der ersten Eigentümerversammlung zur Bestellung eines Erstverwalters möglich ist. In einer solchen Eigentümerversammlung hätte der Bauträger zwangsläufig die Stimmenmehrheit, da er für sieben von acht Eigentumseinheiten stimmberechtigt wäre. Der Bauträger könnte einen mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich mit ihm zusammenhängenden Erstverwalter bestellen und Sachverständigen beauftragen, ohne dass es auf die Stimme des verbleibenden Erwerber/Eigentümer ankommt.

Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Regelung  dahingehend, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur von einem Sachverständigen durchgeführt werden darf, der von einem Verwalter beauftragt wird, welche durch eine ohne Stimmenmehrheit des Bauträgers zustande gekommenen Eigentümerbeschluss bestellt wurde, ist unzulässig. Im Übrigen wäre auch eine derartig eingeschränkte Abnahmeregelung unzulässig. Es bestünde immer noch die Möglichkeit, dass auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen einzelner Erwerber eine bestimmte Person darüber entscheidet, ob die Werkleistung des Bauträgers ordnungsgemäß erbracht wurde. Damit würde dem einzelnen Erwerber sein Recht genommen, selbst darüber zu entscheiden bzw. eine Person seines Vertrauens darüber entscheiden zu lassen.

III. Bewertung und Fazit

Das Oberlandesgericht Karlsruhe folgt mit seiner Entscheidung den strengen Anforderungen, die an Regelungen in Bauträgerverträgen gestellt werden, die eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorsehen (vgl. OLG München, Urteil vom 24.04.2018, Az. 28 U 3042/17 zur Abnahme des Gemeinschafseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter; BGH, Urteil vom 30.06.2016, Az. VII ZR 188/13 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger selbst bestellten Erstverwalter). Obwohl diese Rechtsprechung nun schon einige Jahre alt ist, werden uns immer wieder Verträge zur Prüfung vorgelegt, die solche unwirksame Abnahmeregelungen enthalten.

Die Frage, welche Regelungen in Bauträgerverträgen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Abnahmeprozess beschleunigen und gleichzeitig wirksam vereinbart werden können, ist nach wie vor spannend.

Festzuhalten bleibt, dass Regelungen, die irgendeine Einflussnahme durch den Bauträger – wenn auch nur mittelbar – ermöglichen, unwirksam sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bauträger tatsächlich Einfluss auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums genommen hat. Sobald eine Regelung einen Einfluss des Bauträgers auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ermöglicht, ist die daraufhin vorgenommen Abnahme unwirksam mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen beginnt.

Sensationell: Kammergericht Berlin kippt Rechtsprechung zum Vergütungsanspruch bei geänderten und zusätzlichen Leistungen.

Das Kammergericht Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung (10.07.2018;  21 U 30/17) mit einer langjährigen gefestigten Rechtsprechung der Obergerichte und des BGH gebrochen:

Galt bisher einhellig, dass für zusätzliche oder geänderte Leistungen in einem VOB-Vertrag der Preis aus der Kalkulation des Unternehmers für die schon beauftragten Leistungen zu entwickeln sei (jüngst z.B. OLG Hamm 09.05.2018, 12 U 88/17), sollen nun nach der Rechtsprechung des Kammergerichtes die tatsächlichen Kosten für die zusätzlichen oder geänderten Leistungen maßgeblich sein.

In der Literatur wird hierzu schon verkündet, der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ sei damit abgeschafft worden. So einfach ist die Situation allerdings nicht. Liest man das Urteil des Kammergerichtes aufmerksam, ergibt sich folgendes:

  1. Für die Rechtsauffassung des Kammergerichtes spricht zunächst der Wortlaut der VOB/B. In §2 Abs. 5 (Vergütung für geänderte Leistungen) ist von der Kalkulation des Auftragsnehmers keine Rede, sondern nur von den Mehr- und Minderkosten. Etwas anderes als die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten sind dem Wortlaut nach nicht gemeint.
  2. Lediglich für zusätzliche Leistungen (§2 Abs. 6 VOB/B) wird auf die „Grundlagen der Preisermittlung“ Bezug genommen. Dass damit allerdings eine fehlerhafte Kalkulation fortgeschrieben werden müsste (sei sie unauskömmlich oder unangemessen hoch), ist damit aber keineswegs gesagt. Die Formulierung könnte sich – nach der Auslegung des Kammergerichtes jedenfalls – allein auf die kalkulierten Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten beziehen. Das ist eine durchaus nachvollziehbare und vom Wortlaut gedeckte Auslegung.
  3. Das Kammergericht stellt ausdrücklich fest (Leitsatz Ziff. 4), dass der Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“ erhalten bleibe. Das Kammergericht bezieht dies aber lediglich auf die Zuschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten. Nach Vorstellung des Kammergerichtes soll eine fehlerhafte Kalkulation ausgeglichen werden können.

Die Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen – und zwar sowohl für diejenigen, die sich darauf berufen wollen als auch diejenigen, die der Überzeugung sind, an der bisherigen Rechtsprechung müsse festgehalten werden. Zum einen lag der Entscheidung des Kammergerichtes (wie jeder Gerichtsentscheidung) ein Einzelfall zugrunde, der im konkreten Fall allerdings einige Besonderheiten aufwies, die beim Kammergericht zu der Überzeugung geführt haben mögen, dass unter Anwendung der bisherigen gängigen Rechtsprechung ein gerechtes Ergebnis jedenfalls nicht zu erzielen sei (der Sachverhalt, den das Kammergericht ausführlich darstellt, ist komplex). Zum anderen berücksichtigt dieses Urteil notwendigerweise nicht die Novellierung des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018, weil der der Entscheidung zugrunde liegende Vertrag noch nach dem alten Recht zu beurteilen war. Ob die Regelungen der VOB/B insbesondere auch zur Preisbildung bei Nachträgen und Leistungsänderungen vor dem Hintergrund dieser Novellierung Bestand haben werden, ist in der Literatur heftig umstritten. Die Befürworter einer Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung argumentieren, dass die nun auch im BGB enthaltenen Regelungen zur Preisfindung bei Leistungsänderungen dokumentierten, dass eine solche Preisanpassung zulässig bleiben müsse – das, was die VOB bisher immer schon möglich gemacht hatte, selbst als im BGB eine entsprechende Regelung nicht vorhanden war.

Diejenigen, die eine Änderung der Rechtsprechung aufgrund des neuen Bauvertragsrechts für erforderlich halten, argumentieren damit, dass das BGB jetzt (anders als bisher) ein gesetzliches Leitbild dazu enthalte, wie ein Preis neu zu vereinbaren sei, wenn es zu Änderungen oder zusätzlichen Leistungen komme. Diesem gesetzlichen Leitbild widerspreche die Regelung der VOB/B, weshalb sie bei der strengen Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung durchfalle.

Sicher kann man nur sein, dass das Urteil des Kammergerichts das erste in einer Reihe von Urteilen ist, das sich mit diesem Thema in der nächsten Zukunft befassen wird. Bis der BGH die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich hält (möglicherweise mit geringfügig geänderter Begründung) oder eine Rechtsprechungsänderung erfolgt, wird noch einige Zeit ins Land gehen.

Für alle am Bau beteiligten bedeutet dies: Gute beraten ist, wer das Thema „zusätzliche Änderungsleistungen und zusätzliche Leistungen“ offen anspricht und hierzu eine individuelle Regelung vereinbart. Diese hält jedenfalls der gerichtlichen Überprüfung stand.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

BIM: VDI-Richtlinie 2552

Mit Building Information Modeling (kurz BIM) wird die Digitalisierung der Bauwirtschaft eingeläutet. BIM bezeichnet die digitale Darstellung eines Gebäudes und seiner Funktionen auf der Basis fortlaufend aktualisierter Daten. Alle relevanten Gebäudedaten werden mithilfe bauspezifischer Softwarelösungen digital erfasst, kombiniert und vernetzt. Die Visualisierung des virtuellen Gebäudes ist dabei nur ein Aspekt. Die kontinuierlich Aufbereitung und unmittelbare Verfügbarkeit einer gemeinsamen Datenbasis ermöglicht darüber hinaus eine Produktivitätssteigerung des Planungs- und Bauprozesses sowie des Facility-Managements hinsichtlich Kosten, Terminen und Qualität.

Während BIM in anderen Ländern, insbesondere im angelo-amerikanischen und skandinavischen Bereich schon weit verbreitet ist, steckt das Thema in Deutschland noch in den Kinderschuhen.

Allerdings ist hier derzeit viel in Bewegung. BIM ist derzeit in aller Munde und Gegenstand vieler Fachtagungen. Die verbreitete Einführung von BIM bringt auch das Bedürfnis nach Regelungen in dieser komplexen Materie mit sich. Dies gilt sowohl für die technische, als auch für die rechtliche Seit

I. VDI 2552

Der VDI-Fachbereich Bautechnik hat nun den ersten Entwurf einer Richtlinie vorgelegt.

Die VDI 2552 Blatt 3 trifft Regelungen zum Abgleich von Leistungsmängeln und Controlling-Strukturen in den Bereichen Kostenermittlung, Terminplanung, Ausschreibung und Vergabe sowie Ausführung und Abrechnung.

Die VDI 2552 Blatt 5 regelt die Organisation, Strukturierung, Zusammenführung, Verteilung, Verwaltung und Archivierung der digitalen Daten. Ihr Entwurf wurde am 10.10.2017 veröffentlicht Hier besteht noch bis 31.03.2018 die Möglichkeit Einwendungen geltend zu machen.

Bei den Richtlinie VDI 2552 Blätter 3 und 5 handelt es sich um den ersten Teil einer geplanten Richtlinienreihe VDI 2552. Ziel des VDI ist es, die nationalen BIM-Maßnahmen zu standardisieren.

Blatt 1 Rahmenrichtlinien
Blatt 2 Begriffe und Definitionen
Blatt 3 Mengen/Controlling
Blatt 4 Modellinhalte und Datenaustausch
Blatt 5 Datenmanagement
Blatt 6 Facility Management
Blatt 7 Prozesse
Blatt 8 Qualifikationen
Blatt 9 Klassifikationen

II. Anerkannte Regeln der Technik

VDI-Richtlinien gelten regelmäßig als „anerkannte Regel der Technik“, also als technische Festlegung, die von einer Mehrheit von Fachleuten als Wiedergabe des Stands der Technik angesehen wird. Im Dezember soll Blatt 8.1. zu Qualifikationen und Basiskenntnissen veröffentlicht werden.

BIM wird in den nächsten Jahren in großen Teilen der Bauwirtschaft Einzug halten. Es ist deshalb zwingend erforderlich, einheitliche Regelungen und Vorgaben zu schaffen. Dabei ist das Projekt des VDI ein erster Schritt zur Vereinheitlichung der technischen Vorgaben. Es bleibt abzuwarten, wann die ersten Blätter der VDI 2552 tatsächlich veröffentlicht werden und ob eine praktische Umsetzung erfolgt.

Kündigung eines VOB/B-Vertrages wegen der Insolvenz des Bauunternehmers

I. Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber einen VOB/B‑Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer (Bauunternehmer) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt, ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Macht der Auftraggeber von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, ist der Bauvertrag beendet und der Insolvenzverwalter kann nicht mehr die Erfüllung des Bauvertrages verlangen. Das widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 103 InsO, nach der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, ob ein noch nicht vollständig abgewickelter Vertrag vom Insolvenzverwalter erfüllt oder nicht erfüllt wird. § 119 InsO regelt eindeutig, dass Vereinbarungen, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließen oder beschränken, unwirksam sind. Die Frage, ob das Kündigungsrecht des Auftraggebers im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wirksam ist, gehört zu den umstrittensten Fragen des Bauinsolvenzrechts. Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Die Entscheidung zur Kündigung eines Bauvertrages ist eine wesentliche Weichenstellung für die weitere Abwicklung. Jede Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit der Kündigung birgt enorme wirtschaftliche Risiken.

II. Wahlrecht des Insolvenzverwalters contra Kündigung im Insolvenzfall

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B räumt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht ein, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, ein Insolvenzverfahren beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Das Kündigungsrecht des Auftraggebers für sich allein kann aber keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers begründen, weil der Auftraggeber nach § 649 BGB und § 8 Abs. 1 VOB/B jederzeit zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt ist.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B kann aber der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen, wenn er wegen der Insolvenz des Bauunternehmers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Bauvertrag gekündigt hat.

Das bedeutet: Bei einer Insolvenz des Bauunternehmers kann der Auftraggeber entscheiden, den Vertrag nicht fortzuführen, sondern zu kündigen und vom Bauunternehmer (Insolvenzverwalter) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Möglichkeit für den Auftraggeber steht im Widerspruch zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO:

§103 InsO

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf die Erfüllung nicht bestehen.

Das bedeutet: Nach der Insolvenzordnung hat allein der Insolvenzverwalter das Wahlrecht, ob er einen Vertrag erfüllt oder nicht. Wählt er die Erfüllung, muss der Insolvenzverwalter die Fertigstellung des Bauvorhabens bewirken. Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung, kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen und diese Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle anmelden. Die Schadensersatzforderung wird dann nur mit der Insolvenzquote bedient.

Nach § 119 InsO ist jede vertragliche Vereinbarung, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließt oder beschränkt, unwirksam. Damit wäre § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil durch das Kündigungsrecht des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausgeschlossen wird.

III. Bisherige Rechtsprechung des BGH

Der BGH hat die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B bisher nicht beantwortet. Er hat aber zu der vergleichbaren Rechtslage unter der bis 1995 geltenden Konkursordnung Stellung genommen. Im Urteil vom 26.09.1985 (VII ZR 19/85) hat der BGH entschieden, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 VOB/B (a.F.) und die damit verbundenen Rechtsfolgen mit dem Konkursrecht vereinbar sind. Allerdings gab es in der Konkursordnung keine dem § 119 InsO entsprechende Regelung.

Deshalb kam der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (IX ZR 169/11) eine grundlegende Bedeutung zu. Nach dieser Entscheidung sind Lösungsklauseln in Verträgen über fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht.

Beim Bauvertrag gibt es eine gesetzlich vorgesehene Lösungsmöglichkeit (§ 649 BGB). Allerdings führt die Kündigung nach § 649 BGB zu einem Vergütungsanspruch des Bauunternehmers. Der Bauunternehmer muss sich lediglich die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen.

Bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B besteht kein Vergütungsanspruch des Bauunternehmers für die nicht erbrachten Leistungen. Im Gegenteil: Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist der Bauunternehmer zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verpflichtet.

Deshalb wurde aus der Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 entnommen, dass die Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B unwirksam ist. Das kann man in prominenten Kommentaren zur VOB/B nachlesen (Kapellmann VOB § 8 VOB/B Rnr. 74; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, § 49 Rnr. 177).

Der Rechtsauffassung von Kniffka kam dabei besondere Bedeutung zu, da Kniffka seinerzeit der Vorsitzende des für das Bauvertragsrecht zuständigen VII. Senats des Bundesgerichtshofs war.

IV. Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15)

Mit der Entscheidung vom 07.04.2016 schafft der Bundesgerichtshof endlich Rechtsklarheit in dieser wichtigen Frage. § 8 Abs. 2 VOB/B ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam.

Die Entscheidung ist überraschend, weil sie mit dem klaren Gesetzeswortlaut des § 119 InsO schwer in Einklang zu bringen ist. Der Bundesgerichtshof bemüht deshalb auch eine grundrechtliche Interessenabwägung, um die Entscheidung zu begründen:

Die §§ 103, 119 InsO tangieren den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG). Einerseits ist die Vertragsfreiheit zugunsten des Schutzes des Eigentums der Insolvenzgläubiger grundrechtlich geschützt. Andererseits unterfällt das Recht der Insolvenzgläubiger auf Realisierung ihrer Forderungen ebenfalls der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Deshalb bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zur Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages einzuräumen und abweichende Vereinbarungen für unwirksam zu erklären. Die damit einhergehende Beschränkung der Rechte des Vertragspartners des Schuldners ist zur Erreichung des mit dem Insolvenzverfahren verbundenen Ziels aber nicht gerechtfertigt, wenn seine grundrechtlich geschützten Interessen die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichen Vertragsfortführung erheblich überwiegen und ihm ein Festhalten an dem Vertrag ohne Anspruch auf Schadensersatz unzumutbar ist. Davon ist zugunsten des Auftraggebers eines Bauvertrags regelmäßig auszugehen.

Die wesentliche Begründung entnimmt der Bundesgerichtshof aus der Kooperationsverpflichtung der Bauvertragsparteien und der Nebenpflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme. Diese Verpflichtungen werden durch die Stellung eines Insolvenzantrages verletzt. Es ist dem Auftraggeber dann nicht zumutbar, bis zur Insolvenzeröffnung oder bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Vertragsfortführung abzuwarten. Hier sind die Besonderheiten des Bauvertrages zu berücksichtigen, bei dem es viel mehr als bei Lieferverträgen auf persönliche Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) ankommt. Insbesondere Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit werden durch einen Insolvenzantrag nachhaltig gestört. Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des Bauvertrages erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen. Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z. B. von Materiallieferanten, Nachunternehmen und Banken) angewiesen sein, dies sich häufig infolge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden.

Deshalb ist ein Lösungsrecht vom Bauvertrag im Insolvenzfall zulässig.

IV. Zusammenfassung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) bringt Rechtssicherheit. § 8 Abs. 2 VOB/B ist wirksam. Wegen der Besonderheiten des Bauvertrages verstößt die Lösungsmöglichkeit vom Bauvertrag für den Insolvenzfall nicht gegen §§ 103, 119 InsO. Der Bundesgerichtshof bewertet es als Vertragspflichtverletzung, wenn ein Bauunternehmer die Insolvenzreife seines Unternehmens herbeiführt oder einen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung stellt. Deshalb steht der Schadensersatzanspruch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B auch nicht in Widerspruch zu § 280 BGB, wonach ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich ein Verschulden voraussetzt.

Auftraggeber eines Bauvertrages können im Fall der Insolvenz des Bauunternehmers den Bauvertrag kündigen, ohne die Unwirksamkeit der Kündigung befürchten zu müssen.

Building Information Modeling in practice

Bartsch Rechtsanwälte besichtigen BIM-Großbaustelle der Deutschen Bahn

Rastatt: Er ist nicht so lang wie der Gotthard-Basistunnel und nicht so spektakulär: Der im Bau befindliche Eisenbahntunnel Rastatt. Was ihn auszeichnet, ist die Methode, die hier angewendet wird: Building Information Modeling, kurz: BIM. Diese digitale Form der Bauplanung ist – anders als in Skandinavien und Großbritannien – in Deutschland noch nicht weit verbreitet. Von der bekannten 3-D-Planung unterscheidet sich BIM dadurch, dass alle relevanten Gebäudedaten erfasst, kombiniert und vernetzt werden. Die Detailtiefe ist fast beliebig skalierbar, bis hin zur Ausweisung der Lebenszykluskosten einzelner Bauteile. In dieser Matrix arbeiten alle an der Planung Beteiligten zumindest theoretisch gleichzeitig an dem gemeinsamen Planungsergebnis.IMG_8078

Die Practice GroIMG_0522up Immobilien und Bau von Bartsch Rechtsanwälte hatte Mandanten aus dem Bausektor zu einer Führung über diese beeindruckende Baustelle eingeladen. Nach einem Begrüßungsumtrunk führte eine Mitarbeiterin der Deutschen Bahn die Besucher in einem fundierten Vortrag in das Bauprojekt ein. Dann hieß es „Helm auf“ und los ging es zur Baustellentour.

Zum Abschluss trafen sich die  Interessierten zu einem Imbiss und zu angeregten Gesprächen zusammen.

BIM wird zukünftig die Baubranche erheblich prägen. Der Deutsche Baugerichtstag in Hamm hat auf seiner Tagung im Juni 2016 einen Arbeitskreis zu diesem Thema etabliert und Empfehlungen an den Gesetzgeber erarbeitet. Rechtsanwalt Dr. Alexander Hoff war für Bartsch Rechtsanwälte auf dem Deutschen Baugerichtstag und im Arbeitskreis BIM. Wir erwarten, dass die öffentliche Hand zukünftig dieses digitale Planungsverfahren vorgeben wird, jedenfalls aber die Befähigung zur Arbeit mit diesem Modell Zugangsvoraussetzung für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen wird.

BIM stellt die am Bau Beteiligten dabei nicht nur für technische Herausforderungen. Auch rechtlich werden einige Fragen beantwortet werden müssen:

  • Bildet die HOAI die zukünftig erforderlichen Planungsleistungen noch adäquat ab?
  • Wer schützt Know-How und geistiges Eigentum bei derart vernetzten Planungsvorgängen?
  • Wer übernimmt Verantwortung für gemeinschaftliche Planungsergebnisse?

Wenn Sie Fragen zu BIM haben, sprechen Sie uns an – wir sind bereit.

Bartsch Rechtsanwälte – Rechtspartner der digitalen Transformation.

Nochmal: Einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn?

Die Bundesregierung plant ein eigenständiges Bauvertragsrecht. Darüber haben wir in den vergangenen Monaten mehrfach berichtet. Nach dem Referentenentwurf aus dem Justizministerium sollte der Bauherr ein einseitiges Anordnungsrecht erhalten, um zum Beispiel geänderte Leistungen vom Bauunternehmer verlangen zu können (vgl. unseren Beitrag).

Dieser Referentenentwurf ist buchstäblich über Nacht erheblich verändert und von der Bundesregierung in überarbeiteter Fassung vorgelegt worden (vgl. unseren Beitrag). Gerade die Regelung in § 650b BGB-E der Regierung (BGB-E Reg) ist nun deutlich modifiziert:

Die im Referentenentwurf (BGB-E Ref) ausdrücklich erwähnte Möglichkeit des Bauherrn, auch Anordnungen im Hinblick auf die Bauzeit und die Art der Bauausführung zu machen (§ 650b Abs. 2 BGB-E Ref) , ist ersatzlos in § 650b BGB-E Reg entfallen. Abgesehen davon, dass die Formulierung im BGB-E Ref kritikwürdig war, stellt sich nun die Frage, ob solche Anordnungen zukünftig zulässig sein sollen oder nicht. Diese Diskussion ist nicht neu. Schon zur jetzt geltenden Rechtslage zum VOB/B-Vertrag wird heftig diskutiert, ob Anordnungen des Bauherrn zur Art der Bauausführung und zur Bauzeit zulässig sind. Man hätte sich im Rahmen der Neufassung also durchaus eine Klarstellung gewünscht.

650b BGB-E Reg lautet an der entscheidenden Stelle nun:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des begehrten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Werkerfolg ist zunächst einmal das fertige Gebäude. Man kann aber selbstverständlich die Erreichung eines Ziels zu einem bestimmten Zeitpunkt als Werkerfolg definieren. Dann sind Anordnungen zur Erreichung dieses Ziels vom Wortlaut gedeckt, auch wenn sie sich (nur) auf die Bauzeit beziehen. Also kann bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung eine Anordnung zur Bauzeit von der Regelung in § 650b BGB-E Reg erfasst sein.

Der Paradigmenwechsel zwischen den beiden Entwürfen zeigt sich in der zweiten Hälfte der zitierten Stelle:

„Begehrt der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (1. Alternative) oder eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges erforderlich ist (2. Alternative), streben die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die in Folge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an.“

Der Bauherr muss also zunächst versuchen, sich mit dem Auftragnehmer zu einigen. Dieser Einigungsprozess kann viel Zeit in Anspruch nehmen –  Zeit, die man während des laufenden Bauvorhabens selten hat und die den Bauherrn erheblich unter Druck setzt, den Forderungen des Bauunternehmers im Hinblick auf die Vergütung zuzustimmen.

Das Problem hat die Bundesregierung durchaus gesehen: In § 650b Abs. 1 S. 2 – 4 BGB-E Reg wird der Bauunternehmer verpflichtet, ein Angebot vorzulegen, das die Mehr- oder Minderkosten berücksichtigt. Bei vernünftiger Auslegung des Wortlauts wird man dies so verstehen müssen, dass der Unternehmer diese Mehr- oder Minderkosten nachvollziehbar, vielleicht sogar nachprüfbar ausweist.

Was aber, wenn sich die Parteien auf dieser Basis nicht einigen? Dann (und nur dann) kann der Bauherr die Ausführung der gewünschten Änderung anordnen. Dem Bauunternehmer bleibt allerdings der Einwand, die Änderung des Werkerfolges (1. Alternative) sei ihm nicht zumutbar. Dann muss er sie trotz der Änderungsanordnung nicht befolgen.

Man sieht: Der Streit um die Vergütung wird lediglich verlagert auf einen Streit darüber, ob die Arbeiten für den Unternehmer zumutbar sind. Und dann?

Dann soll nach dem Willen der Bundesregierung der Bauherr berechtigt sein, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar in Form einer Einstweiligen Verfügung, § 650b Abs. 3 BGB-E Reg. Die Einstweilige Verfügung ist ein in der Zivilprozessordnung vorgesehenes Instrument, um z.B. einen bestimmten Zustand zu sichern, bevor ein anderer Fakten schafft, die nicht mehr reversibel sind (z.B. ein Gebäude abzureißen).

Die Möglichkeit, eine Einstweilige Verfügung zu erwirken, war auch im Referentenentwurf vorgesehen. Dort hieß es: „der Unternehmer [kann] die angeordnete Leistung verweigern, bis […] eine gerichtliche […] Entscheidung hierüber [gemeint: über die Zumutbarkeit der verlangten Arbeiten] vorliegt.“

Jetzt allerdings ist diese Möglichkeit im Entwurf nur noch zu erahnen, denn explizit zugelassen wird sie dort nicht. Es heißt lediglich, dass es zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (eine Bedingung, die die Zivilprozessordnung aufstellt).

Das gilt allerdings nur, wenn Bauherr und Bauunternehmer zuvor versucht haben, unter Beiziehung eines Sachverständigen, die Streitigkeit beizulegen. Damit wird aus der Einstweiligen Verfügung ein zahnloser Tiger: Kein Bauunternehmer, der wirtschaftlich sinnvoll handelt, wird sich einem solchen Versuch der Streitbeilegung entziehen. Aber die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen, der auch das Vertrauen beider Parteien haben muss, kostet Zeit, die Vereinbarung der Sachverständigenvergütung kostet Zeit – und die Begutachtung durch den Sachverständigen kosten auch Zeit – Zeit, die der Bauherr nicht hat.

Natürlich kann der Bauherr den Verfügungsgrund (Notwendigkeit gerichtlicher Hilfe zur Abwendung wesentlicher Nachteile u.a. – vgl. § 940 ZPO) glaubhaft machen – das geschieht zum Beispiel durch eine Eidesstattliche Versicherung – und damit den Weg über den Sachverständigen umgehen. Eine falsche Eidesstattliche Versicherung ist aber strafbar. Und wer möchte sich in einer solchen Situation, in der der Bauunternehmer einwendet, die Arbeiten seien ihm (zumindest in der verlangten Form) unzumutbar und sich im Übrigen gesprächsbereit zeigt, an Eides statt versichern, dass er ohne gerichtliche Hilfe wesentliche Nachteile erleiden würde?

Die Regelung zum Anordnungsrecht des Bauherrn ist an weiteren Stellen inkonsistent:

Was für ein Sachverständiger soll das sein, der hier streitschlichtend tätig werden soll? Die Frage der Zumutbarkeit, um die es hier geht, ist eine Rechtsfrage, keine technische Frage. Es geht nicht darum, ob der Unternehmer das erforderliche Werkzeug hat oder die notwendige Ausbildung. Man darf gespannt sein, welche Wirkung die neuen Regelungen in der Praxis haben – wenn sie tatsächlich so verabschiedet werden wie im Entwurf vorgesehen. Aber wer weiß, vielleicht ändert sich hier nochmals einiges über Nacht, auch der Bundesrat hat bereits weitere -erhebliche- Änderungswünsche mitgeteilt. Man wünscht es sich im Interesse aller am Bau Beteiligten.

In eigener Sache: Neue Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe hat Sabine Przerwok Ende März 2016 den Fachanwaltstitel für Bau- und Architektenrecht verliehen. Die Verleihung setzt den Nachweis von umfangreichen theoretischen Kenntnissen und vor allem praktischen Erfahrungen im Bau- und Architektenrecht voraus. Bei Bartsch Rechtsanwälte sind somit derzeit drei Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht tätig, was unsere besondere Spezialisierung in diesem Bereich unterstreicht.