Kündigung des Architektenhonorar nach Zielfindungsphase – §§ 648, 650r BGB im Fokus

Bei der Kündigung eines Architekten eines Architekten- oder Ingenieurvertrags gemäß § 648 Satz 1 BGB durch einen Besteller, dem bei weiterer Durchführung des Vertrags ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zugestanden hätte, umfasst der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 Satz 2 BGB zu erbringen gewesen wären.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe

Erste Entscheidungen zur Definition des Verbraucherbauvertrages nach neuem Recht

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 24.4.2021 – 24 U 198/20 die Auffassung vertreten, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des §§ 650 I Abs. 1 1. Alt. BGB auch dann vorliegt, wenn verschiedene Gewerke zeitgleich und in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes beauftragt werden, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer erkennbar ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Neues Bauvertragsrecht und Verbraucherbauvertrag

Seit 2018 sieht das neue Bauvertragsrecht des BGB spezielle Regelungen zu Verbraucherbauverträgen vor. § 650i BGB definiert den Verbraucherbauvertrag dabei wie folgt:

  • Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Für solche Verbraucherbauverträge gelten dann eine Reihe von Sondervorschriften zu Baubeschreibung, Widerrufsrecht, Vertragserfüllungssicherheit bei Abschlagszahlungen und insbesondere auch Bauhandwerkersicherheit. Eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB kann nach Abs. 6 Nr. 2 u.a. bei Verbraucherbauverträgen nicht verlangt werden.

Erweiterte Definition des Begriffs Verbraucherbauvertrag

Im zugrunde liegenden Fall begehrt die Klägerin, das ausführende Unternehmen, von der beklagten Bauherrin die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, hilfsweise restlichen Werklohn. Die Klägerin betreibt einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Stahl- und Hallenbau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle. Das Fundament der Industriehalle wurde durch Drittunternehmen errichtet. Die errichtete Halle ist vermietet an ein Unternehmen, dessen Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten ist. Sowohl der Auftrag, als auch das Abnahmeprotokoll wurden vom Ehemann der Beklagten unterschrieben.

Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar die Sache an das Landgericht Münster zurückverwiesen und somit noch keine Entscheidung getroffen. Es hat aber bereits einige inhaltliche Hinweise erteilt, insbesondere hinsichtlich der Einordnung der Beklagten als Verbraucherin und der Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Verbrauchereigenschaft

Angesichts des Sachverhalts stellt sich direkt die Frage der Verbrauchereigenschaft. Bei Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle ist nicht der erste Gedanke, dass es sich bei dem Bauherrn um einen Verbraucher handelt.

Verbraucher ist gemäß § 13 BGB aber jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Die Verwaltung eigenen Vermögens ist, unabhängig von dessen Höhe, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit. Die Vermögensverwaltung wird erst dann der berufs- oder gewerbsmäßig, wenn der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Wann dies der Fall ist, hängt vom Einzelfall ab. Da die Vermietung hier allerdings lediglich an eine Gesellschaft erfolgt, spricht aus Sicht des Gerichts wenig dafür, dass ein erheblicher bürotechnische Aufwand hiermit verbunden ist. Dies auch, da der Geschäftsführer der Mieterin der Ehemann der Beklagten ist und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen wurde.

Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Im Anschluss beschäftigt sich das Oberlandesgericht mit der Frage des Verbraucherbauvertrages.

Hier gibt es angesichts des Sachverhaltes zwei Punkte, wegen derer man einem Verbraucherbauvertrag zweifeln könnte.

Zum einen wird vertreten, dass zwingende Voraussetzung eines Verbraucherbauvertrages ist, dass es sich um ein Wohngebäude handelt. Zum anderen, dass eine Verbraucherbauvertrages voraussetzt, dass ein Generalunternehmer beauftragt wird. Beides verneint das Oberlandesgericht.

Verbraucherbauvertrag nur bei Wohngebäuden?

Beim Wohngebäude beruft sich das Oberlandesgericht zur Begründung auf den Wortlaut der Vorschrift. Dort heißt es „Verträge über den Bau von Gebäuden“. Eine Beschränkung auf Wohngebäude gibt der Wortlaut nicht her. Eine solche Einschränkung ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien und auch nicht aus der der Regelung zugrunde liegenden EU-Richtlinie.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe?

Das Thema gewerkeweise Vergabe wurde bisher in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Wortlaut spricht zunächst gegen die Einbeziehung der Einzelvergabe. Dieser lautet „durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird“. Danach muss sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichten. Der Wortlaut weicht zudem von § 650 Abs. 1 BGB ab, wo ausdrücklich „Teil eines Bauwerks“ erwähnt ist. Eine Definition dessen, was unter dem „Bau eines neuen Gebäudes“ zu verstehen ist, findet sich im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich ausgeführt, dass der Anwendungsbereich für die Regelung zum Verbraucherbauvertrages an die zugrunde liegende EU-Richtlinie anschließe. Gemäß Art. 3 Abs. 3f der Richtlinie gilt die Richtlinie nicht für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum. Im Ergebnis führte dies vor Inkrafttreten der Bauvertragsrechts Reform dazu, dass Verbraucher bei Verträgen über Anfangszeiten unten kleinere“ Bauleistungen umfassender geschützt waren, als bei solchen über „größere“ Bauleistungen. In Erwägungsgrund 26 der Richtlinie wird zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen in Art. 3 Abs. 3f ausgeführt, dass darunter solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind.

Ziel des Gesetzesgebers sei es somit gewesen, gerade diejenigen Baumaßnahmen zu erfassen, die von der Richtlinie nicht erfasst sind. Vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines umfassenden Verbraucherschutzes könnte die fehlende Erwähnung des Vertrages über die Herstellung eines Bauwerks „oder eines Teils“ davon als unbeabsichtigte gesetzgeberische Lücke zu werten sein. Hierfür spricht nach Meinung des Oberlandesgerichts, dass Verbraucherbauverträge vom Rechtsschutzinteresse her betrachtet auch dann vorliegen müssten, wenn sich der Vertrag zum Beispiel auf den Dachstuhl, den Putz, den Estrich oder eine Technische Anlage eines Neubaus beschränkt. Zudem gebe es keinen sachlichen Grund, warum der Bauherr bei gewerkeweise Vergabe weniger schutzwürdig ist, insbes. hinsichtlich der strukturellen Unterlegenheit gegenüber bauerfahrenden Unternehmen und dem mit den Maßnahmen verbundenen Risiko.

Eine Einschränkung macht das Oberlandesgericht allerdings insoweit, als Voraussetzung für einen Verbraucherbauvertrag sei, dass – wie hier – die Beauftragung der verschiedenen Gewerke zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt und die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist. Auch muss das betroffene Gewerk zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Folgen für aktuelle und zukünftige Projekte mit Verbraucherbauverträgen

Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts wird der Anwendungsbereich des Verbraucherbauvertrages erheblich ausgeweitet. Da das Oberlandesgericht den konkreten Fall an das Landgericht Münster zurückverwiesen hat, wird es leider nicht zeitnah zu einer Stellungnahme des VII. Senates des Bundesgerichts zu dieser Frage kommen. Es bleibt abzuwarten, wie sich andere Oberlandesgerichte zu der Frage positionieren.

Insgesamt scheint die Entscheidung etwas inkonsequent und vom gewollten Ergebnis gedacht. Während beim Wohngebäude allein auf den Wortlaut abgestellt wird, wird dieser bei der gewerkweisen Vergabe außer Acht gelassen. Vielmehr wird allein auf den Verbraucherschutz und den angeblichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Ob es ein solcher Wille rechtfertigt, sich über den ausdrücklichen Wortlaut –auch im Vergleich zu anderen Regelungen des neuen Bauvertragsrechts, insbes. § 650a BGB – hinwegzusetzen, ist äußerst zweifelhaft.

In aktuellen Projekten kann ausführenden Unternehmen aber nur geraten werden, nicht mit Verweis auf eine nicht gestellt Sicherheit, Arbeiten einzustellen, da hier ein erhebliches Risiko besteht.

Bundesrat stimmt für Mietrechtsreform 2018

Am 14. Dezember 2018 hat der Bundesrat für das Mietrechtsanpassungsgesetz und damit für eine weitere Verschärfung des Mietrechts zu Lasten der Vermieter gestimmt. Die neuen Regelungen fallen dabei noch nachteiliger für die Vermieter aus als es der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung vorsah.

I. Neuerungen im Überblick

Das Mietrechtsanpassungsgesetz bringt folgende Änderungen/Neuerungen:

  • gesteigerte Auskunftspflicht des Vermieters im Geltungsbereich einer Mietpreisbremse und vereinfachte Rüge des Mieters bei Verletzung der Auskunftspflicht;
  • doppelte Limitierung der Modernisierungsumlage: Absenkung der Modernisierungsumlage auf nur noch acht Prozent, Einführung einer Kappungsgrenze (max. 3,00 €/qm innerhalb von sechs Jahren);
  • vereinfachte Berechnungsweise der Modernisierungsumlage bei Modernisierungskosten von weniger als 10.000,00 €;
  • „Herausmodernisieren“ nunmehr Pflichtverletzung und Ordnungswidrigkeit;
  • Anwendung des Wohnraummietrechts bei Vermietung an juristische Personen des öffentlichen Rechts und anerkannte Wohlfahrtsverbänden, wenn Mietzweck die Überlassung der Räume an „Personen mit dringendem Wohnbedarf ist“

II. Neuerungen im Einzelnen

1. Gesteigerte Auskunftspflichten des Vermieters und abgesenkte Rügepflicht des Mieters

Zusätzlich zur bisherigen Regelung, dass der Vermieter zur Auskunft auf Verlangen des Mieters verpflichtet ist (§ 556g Abs. 3 BGB), führt der Gesetzgeber nunmehr eine generelle Auskunftspflicht des Vermieters ein, § 556g Abs. 1a BGB n.F. Der Vermieter hat vor Vertragsschluss dem Mieter unaufgefordert bestimmte Auskünfte zu erteilen. Welche Auskünfte zu erteilen sind, richtet sich nach der jeweiligen einschlägigen Fallgruppe. Es lassen sich vier Fallgruppen unterscheiden:

Fallgruppe zu machende Auskünfte
Vormiete > 110 % Vergleichsmiete Höhe der Vormiete
durchgeführte („einfache“) Modernisierungsmaßnahmen Angabe, dass Modernisierungsmaßnahmen in den letzten drei Jahren durchgeführt wurden
erstmalige Nutzung/Vermietung nach dem 1. Oktober 2014 Angabe zur erstmaligen Nutzung/Vermietung nach dem 1. Oktober 2014
Erstvermietung nach umfassender Modernisierung Angabe, dass es sich um die erste Vermietung nach umfassender Modernisierung handelt

Die Rechtsfolge einer unterlassenen Auskunft ist, dass der Vermieter sich nicht „auf die nach § 556e oder § 556f zulässige Miete berufen“ kann. Der Vermieter kann also nicht die (eigentlich gesetzlich zulässige) höhere Miete verlangen und zwar grundsätzlich bezogen auf die gesamte Mietzeit. Holt der Vermieter die Auskunft allerdings nach, so kann er die höhere Miete zwei Jahre nach der nachgeholten Auskunft verlangen. Leidet die Auskunft des Vermieters (nur) an einem Formfehler, wurde also die Textform nicht eingehalten, so kann der Vermieter die höhere Miete ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem er die Auskunft in Textform nachgeholt hat.

Korrespondierend zur neuen Auskunftspflicht wurden die Rügepflichten des Mieters geändert. Bei fehlender Auskunft reicht eine „einfache Rüge“, bei erteilter Auskunft ist eine Rüge erforderlich, die „sich auf diese Auskunft bezieht“, § 556g Abs. 2 S. 2 BGB n.F.

2. Doppelte Limitierung des Modernisierungsumlage

Die Modernisierungsumlage wird von 11 Prozent auf 8 Prozent abgesenkt, § 559 Abs. 1 BGB n.F. Zudem gilt nunmehr eine absolute Kappungsgrenze, § 559 Abs. 3a BGB n.F.

Im Gegensatz zum Entwurf der Bundesregierung, der eine Absenkung auf 8 Prozent nur im Geltungsbereich einer Mietpreisbremse vorsah, wurde die Absenkung im weiteren Gesetzgebungsverfahren auf das gesamte Bundesgebiet ausgedehnt. Der Gesetzgeber begründet die Absenkung insbesondere mit der günstigen Refinanzierung aufgrund des niedrigen Zinsumfelds.

Zusätzlich zu der Absenkung gilt nun eine absolute Kappungsgrenze, § 559 Abs. 3a BGB n.F. Danach darf sich die Miete aufgrund von Modernisierungen innerhalb von sechs Jahren nicht um mehr als 3,00 €/qm Wohnfläche erhöhen. Eine Sonderregelung gilt für Mieten, die weniger als 7,00 €/qm betragen. Hier darf die Miete um maximal 2,00 €/qm erhöht werden.

3. Vereinfachte Berechnung der Modernisierungsumlage

Bei Modernisierungsmaßnahme, die weniger als 10.000,00 € kosten, kann der Vermieter nunmehr die Mieterhöhung in einem vereinfachten Verfahren berechnet, § 559c BGB n.F. Folgende Erleichterungen gelten dabei:

  • Keine abgrenzende Berechnung von Modernisierungskosten einerseits und Kosten, die für Erhaltungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, anderseits erforderlich;
  • Keine Angabe der voraussichtlichen künftigen Betriebskosten in der Modernisierungsankündigung;
  • Der Mieter kann sich nicht darauf berufen, dass die Mieterhöhung eine finanzielle Härte für ihn bedeute;
  • Keine Anrechnung des Zinsvorteils zinsvergünstigter oder zinsloser Darlehen.

Bei dem vereinfachten Verfahren ist zu beachten, dass zwar die Abgrenzung zwischen Modernisierungskosten und Kosten für Erhaltungsmaßnahmen entfällt, 30 Prozent der aufgewandten Kosten allerdings als pauschalierte Kosten für Instandhaltungsarbeiten abgezogen werden, § 559c Abs. 1 S. 2 BGB n.F. Bei der Berechnung der Mieterhöhung werden also nur 70 Prozent der insgesamt entstandenen Kosten berücksichtigt. Weiter gilt zu beachten, dass bei der Berechnung zwar aus Vereinfachungsgründen der Zinsvorteil nicht berücksichtigt werden muss, erhaltene öffentliche Fördermittel müssen allerdings auch im vereinfachten Verfahren berücksichtigt werden. Ferner hat der Vermieter in der Modernisierungsankündigung anzugeben, dass er vom vereinfachten Verfahren Gebrauch macht.

Schließlich ist zu beachten, dass das vereinfachte Verfahren nach § 559c BGB n.F. sich nachteilig auf das „normale“ Verfahren nach § 559 BGB auswirken kann und umgekehrt. Hat der Vermieter nämliche die Miete im Wege des vereinfachten Verfahrens erhöht, so ist grundsätzlich eine Erhöhung der Miete im „normalen“ Verfahren in den nächsten fünf Jahren ab Zugang der Mieterhöhungserklärung ausgeschlossen, § 559c Abs. 4 BGB n.F. Hat der Vermieter in den letzten fünf Jahren die Miete zunächst im „normalen“ Verfahren erhöht, so sind die dort angesetzten Modernisierungskosten bei einer Mieterhöhung im vereinfachten Verfahren mindernd zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn bereits ein vereinfachtes Verfahren in den letzten fünf Jahren durchgeführt worden ist.

Der Vermieter muss sich also gut überlegen, ob der Weg über das vereinfachte Verfahren wirklich vorteilhafter ist. Es ist jedenfalls mehr als fraglich, ob die neue Regelung das Ziel des Gesetzgebers, dem Kleinvermieter das Überforderungsgefühl zu nehmen, erreicht. Die neue Gesetzesfassung dürfte eher zur Verkomplizierung als zur Vereinfachung beitragen.

4. „Herausmodernisieren“ als Pflichtverletzung und Ordnungswidrigkeit

Mit dem neuen § 559d BGB n.F. setzt der Gesetzgeber eine Vorgabe des Koalitionsvertrag um. Nach § 559d BGB n.F. gilt eine widerlegliche Vermutung, dass bestimmte Verhaltensweisen des Vermieters als Pflichtverletzung einzuordnen sind und damit Schadensersatzansprüche des Mieters begründen können. So wird nunmehr vermutet, dass der Vermieter pflichtwidrig handelt, wenn

  • zwischen dem angekündigten Beginn von Baumaßnahmen und dem tatsächlichen Beginn mehr als zwölf Monate liegen,
  • die in der Modernisierungsankündigung angegebene zu erwartende Mieterhöhung mindestens zu einer Verdoppelung der Miete führen würde,
  • die baulichen Maßnahmen so durchgeführt werden, dass es zu erheblichen, objektiv nicht notwendigen Belastungen kommt oder
  • die Bauarbeiten nach Beginn der Baumaßnahme mehr als zwölf Monate ruhen.

Die Vermutung pflichtwidrigen Verhaltens entfällt, wenn der Vermieter darlegt, dass für das Verhalten im Einzelfall ein nachvollziehbarer objektiver Grund vorliegt.

Werden die Baumaßnahmen so durchgeführt, dass sie geeignet sind, zu erheblichen, objektiv nicht notwendigen Belastungen des Mieters zu führen, so stellt dies nach neuem Recht nicht nur eine Pflichtverletzung dar, sondern auch eine Ordnungswidrigkeit, § 6 WStG.

5. Anwendung des Wohnraummietrecht bei bestimmten Mietverträgen mit der öffentlichen Hand und Wohlfahrtsverbänden

Die Novellierung des Mietrechts beschränkt sich nicht auf das Wohnraummietrecht, sondern hat auch Auswirkungen auf das gewerbliche Mietrecht und damit auf die  Gestaltung von gewerblichen Mietverträgen. Durch den neu eingeführten § 578 Abs. 3 BGB n.F. unterfallen bestimmte Mietverhältnisse zukünftig in weiten Teilen dem Wohnraummietrecht. Es handelt sich dabei um folgende Konstellation:

  • Mieter ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein anerkannter Wohlfahrtsverband und
  • Mietzweck ist die Überlassung der Räume an Personen mit dringendem Wohnungsbedarf.

Liegen diese Voraussetzung vor, so lassen sich zukünftig diese Mietverhältnisse nur unter den sehr engen Regelungen des Wohnraummietrechts befristen und kündigen. Auch wird der Abschluss von langfristigen Mietverträgen nicht mehr möglich sein, da eine Befristung aufgrund der hohen Voraussetzungen in der Regel nicht in Betracht kommt und auf die Kündigung (jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) maximal vier Jahre verzichtet werden kann.

Gestaltungsoption, um die Anwendbarkeit des § 578 Abs. 3 BGB n.F. bei Verträgen mit der öffentlichen Hand zu vermeiden, dürfte sein, dass man als Vermieter darauf besteht, dass der Vertrag von einem kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform abgeschlossen wird. Dann dürfte § 578 Abs. 3 BGB n.F. aufgrund des klaren Wortlautes („juristische Person des öffentlichen Rechts“) nicht einschlägig sein, sodass das Mietverhältnis – wie bisher – nur dem gewerblichen Mietrecht unterliegt. Dagegen dürfte sich die Vermeidung von § 578 Abs. 3 BGB n.F. bei anerkannten Wohlfahrtsverbänden als eher schwierig gestalten. Ob die Vermietung an anerkannte Wohlfahrtsverbände daher noch erfolgen sollte, kann zukünftig nur noch nach einer besonders sorgfältigen Risikoeinschätzung beantwortet werden. Die rechtlichen Risiken sind jedenfalls für Vermieter in diesem Bereich deutlich gestiegen.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Abnahmefiktion und Zustandsfeststellung nach dem neuen Bauvertragsrecht

Am 1. Januar 2018 tritt das neue Werkvertragsrecht in Kraft, mit dem erstmals eigenständige Regelungen für den Bauvertrag getroffen werden. Besonders bedeutsam sind die Änderungen der Rechtslage in Bezug auf die Verweigerung der Abnahme durch den Bauherrn.

Nach § 640 Abs. 2 BGB (n.F.) gibt es eine neue Abnahmefiktion. Die maßgebliche gesetzliche Regelung lautet:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“

Für den Bauvertrag wird diese Regelung ergänzt um die Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme. § 650 g BGB (n.F.) lautet:

„(1) Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen.

(2) Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3) Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Abs. 2 oder Abs. 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Im Zusammenspiel bieten diese Regelungen dem Werkunternehmer einige Möglichkeiten, sich gegen die unberechtigte Verweigerung der Abnahme zur Wehr zu setzen.

1. Abnahmeverlangen

Der Unternehmer kann vom Besteller die Abnahme verlangen und eine Frist zur Erklärung setzen. Der Unternehmer sollte darauf achten, dass der Zugang des Abnahmeverlangens beim Besteller nachweisbar ist. Ist der Besteller ein Verbraucher, muss mit Abnahmeverlangen auf die Fiktionsfolgen hingewiesen werden.

Mit dem Abnahmeverlangen setzt der Unternehmer den Besteller unter Zugzwang. Der Besteller muss reagieren. Reagiert der Besteller nicht, gilt das Werk mit Ablauf der gesetzten Frist als abgenommen. Der Besteller ist nach der neuen Rechtslage auch gezwungen, mindestens einen Mangel zu benennen. Der Besteller kann es also nicht dabei belassen, lediglich die Abnahme zu verweigern

2. Benennung eines wesentlichen Mangels

Der Besteller muss einen wesentlichen Mangel benennen. Es genügt nicht, dass Kleinstmängel gerügt werden. Das ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber daraus, dass der Besteller die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern darf.

Der Besteller muss nicht alle ihm bekannten Mängel nennen, sondern nur mindestens einen Mangel. Der Besteller geht aber ein Risiko ein, wenn er nur einen Mangel benennt, der tatsächlich nicht besteht. Wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass der vom Besteller benannte Mangel oder alle vom Besteller benannten Mängel nicht bestehen, wird er sich auf die Abnahmefiktion berufen können. Der Besteller hat in diesem Fall nämlich keine (bestehenden) Mängel benannt.

Die Einzelheiten dazu, was der Besteller tun muss, um die Abnahmefiktion zu vermeiden, sind noch umstritten. Es wird vertreten, dass der Besteller nur irgendeine Mangelsymptomatik benennen muss, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen wesentlichen Mangel handelt und der Mangel tatsächlich besteht und nachweisbar ist. Für diese Auffassung lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte einige Argumente heranziehen. Im Wortlautet findet diese Auffassung aber keine Stütze.

3. Reaktionsmöglichkeiten des Unternehmers

Wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe konkreter Mängel verweigert, hat der Unternehmer mehrere Reaktionsmöglichkeiten:

3.1 Beseitigung der benannten Mängel

Wenn die vom Besteller benannten Mängel tatsächlich bestehen, kann der Unternehmer die Mängel beseitigen und dann erneut unter Fristsetzung zur Abnahme auffordern. Die Abnahmefiktion tritt dann ein, wenn der Besteller nicht innerhalb der neuen Frist mindestens einen weiteren korrekten Mangel benennt.

3.2 Nachweis der Mangelfreiheit

Weil der Besteller mindestens einen Mangel konkret benennen muss, hat der Unternehmer die Möglichkeit, den Nachweis zu führen, dass die vom Besteller behaupteten Mängel nicht bestehen. Der Unternehmer kann, insbesondere durch ein Sachverständigengutachten in einem gerichtlichen selbständigen Beweisverfahren, den Nachweis führen, dass der vom Besteller behauptete Mangel nicht besteht.

Der Besteller wird dann zumindest argumentieren können, dass die Abnahmefiktion eingetreten ist, weil der Besteller gerade keinen (bestehenden) Mangel benannt hat, sondern nur eine (unzutreffende) Mangelbehauptung aufgestellt hat. Allerdings ist noch nicht geklärt, ob in dem Fall, dass sich die Mangelbehauptung des Bestellers wiederlegen lässt, die Abnahmefiktion eintritt. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte diese Frage entscheiden. Bis dahin kann dem Besteller (Bauherrn) nur empfohlen werden, alle bekannten Mängel zu benennen, wenn er die Abnahme verweigert.

3.3 Zustandsfeststellung

Der Bauunternehmer kann außerdem die Feststellung des Zustandes des Bauwerkes verlangen, wenn der Besteller die Abnahme verweigert. Sofern kein Einvernehmen über einen Termin zur Zustandsfeststellung vereinbart wird, kann der Unternehmer einen Termin bestimmen und den Besteller einladen. Bleibt der Besteller dem Termin zur Zustandsfeststellung unentschuldigt fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Das Verfahren der Zustandsfeststellung ist dem Unternehmer insbesondere dann zu empfehlen, wenn er dem Besteller dem Besitz am Bauwerk verschafft, der Besteller also in das Bauwerk einzieht oder es in Nutzung nimmt. In diesem Fall greift eine gesetzliche Vermutung, dass offensichtliche Mängel, die in der Zustandsfeststellung nicht angegeben sind, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind.

Der Gesetzgeber regelt hier den Gefahrübergang. Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Werkleistung trägt bis zur Abnahme der Unternehmer. Durch die Zustandsfeststellung wird der Gefahrübergang vorverlagert. Ab dem Zeitpunkt der Zustandsfeststellung geht die Gefahr einer Verschlechterung auf den Besteller über.

Die Zustandsfeststellung bedeutet praktisch eine Beweislastumkehr für die typischen Gebrauchsschäden. Diese Beweislastregel ist von großer Bedeutung. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit des Werkes. Vor der Abnahme besteht also ein erhebliches Risiko für den Besteller, dass er auch nachträglich verursachte Schäden und Beschädigungen beseitigen muss, weil er nicht beweisen kann, dass diese Beschädigungen erst nachträglich erfolgt sind. Diese Problematik soll durch die gemeinsame Zustandsfeststellung gelöst werden.

4. Zusammenfassung und Empfehlungen

Mit dem Abnahmeverlangen und der gemeinsamen Zustandsfeststellung werden dem Bauunternehmer rechtliche Möglichkeiten an die Hand gegeben, die seine Situation bei einer Verweigerung der Abnahme durch den Besteller wesentlich verbessern. Der Unternehmer sollte also nach Schluss der Arbeiten immer die Abnahme verlangen und dafür eine Frist setzen. Bei Verweigerung der Abnahme sollte jedenfalls dann eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangt werden, wenn das Werk an den Besteller übergeben wird.

Der Besteller sollte darauf achten, dass Abnahmeverlangen und Aufforderung zur gemeinsamen Zustandsfeststellung nachweisbar sind. Das ist auch ohne großen Verwaltungsaufwand möglich, wenn der Besteller für diese Erklärungen vorformulierte Schreiben vorhält.

Neues Bauvertragsrecht – Anordnungsrecht des Bauherrn jetzt per Gesetz

I. Ausgangssituation 

Das neue Bauvertragsrecht, das ab 01.01.2018 gilt, enthält viele grundlegende Neuerungen. Eine der umstrittensten Neuregelungen ist das einseitige Anordnungsrecht des Bauherrn. Zukünftig kann der Bauherr unter bestimmten Voraussetzungen den Auftragnehmer anweisen, Arbeiten zusätzlich oder anders als bisher beauftragt auszuführen. Die zum Teil heftige Kritik an dieser Neuregelung erstaunt, denn die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) enthält seit jeher in § 1.3 und § 1.4 entsprechende Regelungen. War die VOB/B vereinbart, konnte der Bauherr schon bisher Änderungen des Bauentwurfs anordnen und zusätzliche Leistungen verlangen, soweit sie für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren.

II. Die geplante Neuregelung

Die jetzt im neuen  Bauvertragsrecht enthaltene Regelung ähnelt der VOB/B – Regelung, unterscheidet sich aber in wesentlichen Punkten. Sie lautet wie folgt:

§ 650 b Änderung des Vertrags, Anordnungsrecht des Bestellers

 (1) Begehrt der Besteller

  1. Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2) oder
  2. Eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650 c Abs. 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

 (2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbeginns beim Unternehmer keine Einigung nach Abs. 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

III. Unterschiedliche Anwendungsbereiche

Wie auch die VOB/B unterscheidet die Neuregelung im Bauvertragsrecht zwei Fälle von Änderungen, nämlich Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (erster Fall) und Änderungen, die zur Erreichung des ursprünglichen Erfolgs notwendig sind (zweiter Fall). In der VOB/B entspricht dies den Regelungen im § 1 Abs. 3 und Abs. 4. In § 1 Abs. 3 VOB/B geht es um Änderungen des Bauentwurfs (entspricht § 650 b Abs. 1 erster Fall) und im § 1 Abs. 4 VOB/B um Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (entsprich § 650 b Abs. 1 zweiter Fall).

Die noch im Referentenentwurf enthaltene Fassung, die ausdrücklich Änderungen auch im Hinblick auf die Bauzeit und die Art und Weise der Bauausführung erlauben wollte, ist gestrichen. Damit dürfte für die Verträge, die nach dem neuen Bauvertragsrecht zu beurteilen sind, die zur Regelung der VOB/B heftig diskutierte Streitfrage geklärt sein, ob solche Änderungen von der Anordnungsbefugnis des Bauherrn erfasst sind.

Die Frage ist von hoher praktischer, weil kostenintensiver Relevanz. Ordnet der Bauherr nämlich die Ausführung bestimmter Arbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt an, bringt er damit mitunter die Kalkulation des Bauunternehmers völlig durcheinander. Dieser muss anders disponieren, möglicherweise mehr Personal auf die Baustelle entsenden, es entstehen erhebliche Mehrkosten. Wo zum Beispiel auf einer Baustelle ein Kran gestellt wird, wie lange er dort stehen kann und wie oft er umgesetzt werden muss, hat erhebliche Auswirkungen auf die Kosten und die Bauzeit.

Da der Gesetzgeber die im Entwurf zunächst enthaltene Regelung, wonach solche Änderungen zulässig sein sollten, bewusst gestrichen hat, darf man davon ausgehen, dass die Anordnungsbefugnis des Bauherrn in § 650 b BGB-E also keine Änderungen im Hinblick auf Bauzeit und Art und Weise der Bauausführung erfasst.

Besonders sorgfältig zu prüfen sind die Fälle, in denen der Bauherr zusätzliche Leistungen fordert. Hier gilt es nämlich zu differenzieren. Sind diese zusätzlichen Leistungen erforderlich, um den Werkerfolg beizuführen, sind sie nach ständiger Rechtsprechungen des Bundesgerichtshofs ohnehin geschuldet, und zwar unabhängig davon, ob sie in einem möglicherweise existierenden Leistungsverzeichnis aufgeführt sind oder nicht. Beispiel: Detailliert ausgeschrieben und beauftragt ist die Errichtung eines Einfamilienhauses. Bei Herstellung der Baugrube stellt sich heraus, dass eine Grundwassererhaltung erforderlich ist. Damit hat der Planer nicht gerechnet. Entsprechende Leistungen sind im Leistungsverzeichnis nicht enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Bauherr dieser Arbeiten gleichwohl. Er schuldet nämlich am Ende ein fertiges Haus. Wenn dazu während der Baumaßnahme Grundwasserhaltungsarbeiten erforderlich sind, gehört das bereits zum beauftragten Leistungsumfang. Regelungen in § 650b Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs 4 VOB/B haben vor diesem Hintergrund nur deklaratorische Bedeutung.

IV. Vergütungsfolgen

Davon zu trennen ist die völlig andere Frage, wie der Bauunternehmer diese Leistungen bezahlt bekommt. Sofern kein echter Pauschalvertrag geschlossen wurde, was selten der Fall ist, bekommt der Bauunternehmer dafür zusätzliches Geld. Begründung: Das Leistungsverzeichnis war sowohl im Hinblick auf die Beschreibung der Leistung, als auch im Hinblick auf die Bepreisung der geschuldeten Leistung unvollständig.

Anders verhält es sich mit zusätzlichen Leistungen, die für die Erstellung des vertraglich vereinbarten Werkerfolgs nicht notwendig sind. Beispiel: Der Bauherr wünscht neben dem Einfamilienhaus die Errichtung einer Doppelgarage. Selbstverständlich lässt sich ein Einfamilienhaus auch ohne Doppelgarage bauen. Es ist eine echte zusätzliche Leistung, die nicht von Anfang an mit beauftragt war, sondern für die eine neuer Auftrag (Vertrag) erteilt werden muss.

Die VOB/B formuliert an dieser Stelle widersprüchlich. Die Regelung in § 1 Abs. 4 VOB/B spricht von „nicht vereinbarten Leistungen“ erfasst vom Wortlaut her aber nur Leistungen, die ohnehin erforderlich waren, nach Auffassung des BGH also bereits geschuldet waren. Das Anordnungsrecht der VOB/B in § 1 Abs. 4 war also dogmatisch nichts anderes als der Abruf bereits geschuldeter Leistungen.

Von besonderem Interesse ist die Regelung zur Vergütung solcher echten zusätzlichen Leistungen. Hierzu trifft die Neuregelung ab 01.01.2018 eine umfangreiche, unübersichtliche und – wie darzustellen sein wird – unbrauchbare Regelung in § 650 c BGB-E. Diese Regelung lautet wie folgt:

(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den in Folge einer Anordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650 b Abs. 1 Nr. 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Abs. 1 entspricht.

(3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632 a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80% einer in einem Angebot nach § 650 b Abs. 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. § 650 c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach Abs.2 Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen […]. § 650 d Einstweilige Verfügung: Zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650 b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650 c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht der erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Gemäß § 650 b Abs. 2 BGB-E kann der Auftraggeber die Anordnung einseitig treffen, wenn sich die Parteien nicht binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens geeinigt haben die gesamte Regelung zur Anordnung und der Vergütung ist nicht praktikabel. Auf welcher Baustelle hat man ausreichend Zeit, um 30 Tage zu warten, bis entschieden wird, ob eine Leistung ausgeführt werden muss oder nicht?

Ebenso praxisuntauglich ist die Regelung zur Vergütung. Der Gesetzentwurf stellt zwar zunächst – und damit in Anlehnung an die VOB/B – auf die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers ab. Diese ist aber nur dann maßgeblich, wenn sie vereinbarungsgemäß hinterlegt wird. Das heißt, dass die Parteien eines Bauvertrags sich darüber einigen, dass der Unternehmer seine Kalkulation – beim Auftraggeber (?) – hinterlegt Erfahrungsgemäß arbeiten zahlreiche Handwerksbetriebe aber nicht mit ausgefeilten Kalkulationen einzelner Positionen eines Leistungsverzeichnisses, sondern mit Erfahrungswerten für bestimmte Arbeiten.

Der Unterschied der Regelung im Gesetzentwurf zu der Regelung in der VOB/B (dort § 2 Abs. 5 VOB/B) besteht darin, dass auf die tatsächlich erforderlichen Kosten abgestellt wird, wofür die Kalkulation lediglich einen Vermutungstatbestand schafft. Mit anderen Worten: Hat sich der Unternehmer bei seinem ursprünglichen Angebot verkalkuliert, hat er (anders als bei der VOB/B) hier die Möglichkeit, sich von seiner nachteiligen Kalkulation zu lösen und einen fairen Preis für die Leistung zu verlangen. Es gilt also nicht der bisherige Grundsatz: Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis.

Die Untauglichkeit der Regelung ergibt sich nicht aus diesem Konstrukt, das zwar in der täglichen Anwendung kompliziert sein mag, aber zu fairen Ergebnissen führt. Unpraktikabel ist die Regelung im Hinblick auf die Abschlagszahlungen in § 650 c Abs. 3 des Entwurfs. Danach soll der Auftragnehmer 80% seiner Nachforderung für die zusätzlichen Arbeiten als Abschlagszahlung verlangen können, wenn sich die Parteien der Höhe nach nicht geeinigt haben. Mit anderen Worten: Ruft er nur einen absurd hohen Preis für die zusätzliche Leistung auf, auf den sich der Bauherr verständlicherweise nicht einlässt, steht ihm 80% dieses Preises vorab als Abschlagszahlung zu. Diesen gesetzlichen Anspruch kann der Bauherr nur parieren, indem er – was die Formulierung in § 650c Abs. 3 nicht ausdrücklich sagt, was aber aus § 650d erkennbar wird – ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen den Bauunternehmer beginnt, mit dem dem Auftragnehmer die Geltendmachung dieses Honorars untersagt wird.

Abgesehen von der psychologischen Hemmschwelle in einem bestehenden Bauvorhaben mittels Einstweiligen Verfügungen aufeinander loszugehen, wird hier die Frage der Angemessenheit eines Preises und der Richtigkeit einer Baukalkulation dem Richter im Verfügungsverfahren aufgebürdet, der – selbst wenn er einer der bei den Gerichten immer häufiger anzutreffenden Baukammern angehört – mit dieser Frage überfordert sein dürfte.

Es bleibt abzuwarten, wie lange es dauert, bis der Gesetzgeber diese Regelungen korrigiert.

Die fiktive Abnahme nach dem neuen Bauvertragsrecht

Die Abnahme ist der neuralgische Punkt beim Bauvertrag. Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig. Das Erfüllungsstadium endet und es beginnt die Gewährleistungsphase. Noch wichtiger: Die Beweislast für Mängel wechselt. Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Nach Abnahme muss der Besteller beweisen, dass die Leistung mangelhaft ist.

Die Abnahme hat also für den Besteller eine Reihe von nachteiligen Konsequenzen. Deshalb wird die Abnahme häufig auch grundlos verweigert oder der Besteller geht auf Tauchstation, um die Abnahme nicht erklären zu müssen. Der Besteller ist zwar nach § 640 BGB zur Erklärung der Abnahme verpflichtet. Diese Verpflichtung ist aber ein stumpfes Schwert, da der Unternehmer die Erklärung der Abnahme gerichtlich durchsetzen müsste. Für die Fälligkeit der Vergütung hat die Rechtsprechung einen Weg gefunden, dem Unternehmer zu helfen. Der Unternehmer muss nicht erst auf Abnahme klagen, bevor er eine Vergütungsklage erheben kann. Die Gerichte sprechen dem Besteller den Werklohn einschließlich der Zinsen zu, wenn die Leistung bei Erhebung der Klage abnahmereif war.

Bei der Frage der Beweislast ist die bestehende Regelung aber unbefriedigend. Bei unbegründeter und unberechtigter Verweigerung der Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko von Beschädigungen der Werkleistung, bei denen sich die Verursachung durch Dritte oder den Besteller nicht beweisen lässt. Hier soll die Neuregelung einer Abnahmefiktion Abhilfe schaffen.

§ 640 Abs. 2 BGB-E enthält folgende Regelung:

„Als abgenommen gilt ein Werk auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat, der Hinweis muss in Textform erfolgen.“

Der Besteller wird durch diese Regelung gezwungen, sich zur Abnahme zu erklären und bei einer Verweigerung der Abnahme konkrete Mängel zu benennen. Er muss mindestens einen wesentlichen Mangel benennen, da wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden darf (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB). Zur Bezeichnung des Mangels genügt nach der sogenannten Symptomrechtsprechung des BGH die Angabe der Mangelsymptomatik. Es genügt zum Beispiel, eine feuchte Stelle an einer genau bezeichneten Wand anzugeben. Die Ursache für diese Mangelsymptomatik (hier die Feuchtigkeit) muss nicht angegeben werden.

Praxishinweis:

Nach der neuen Rechtslage sollten Werkunternehmer nach Schluss der Arbeiten den Besteller immer schriftlich oder in Textform zur Abnahme auffordern. Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, sollte die Aufforderung zur Abnahme auch immer den Hinweis auf die Folgen einer nicht erklärten oder Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme enthalten.

Eine grundlose oder ohne Begründung verweigerte Abnahme führt also zukünftig zur Beweislastumkehr. Der Besteller muss dann beweisen, dass die Leistung des Unternehmers mangelhaft ist. Der Besteller trägt damit das Risiko, dass sich bei Schäden oder Beschädigung des hergestellten Werkes nicht nachweisen lässt, ob diese vom Unternehmer verursacht oder erst später erfolgt sind. Der Unternehmer wird aber weiterhin beweisen müssen, dass er die Werkleistung fertiggestellt hat. Der Unternehmer muss also das Leistungsprogramm vollständig abgearbeitet haben.

Die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB-E wird ergänzt durch einen Anspruch auf Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650g BGB-E):

„(1)    Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

(2)     Bleibt der Besteller einen vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstandes fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3)     Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.“

Diese Regelung schafft zwar keine Lösung für Meinungsverschiedenheiten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Mangels. Diese Regelung kann aber in vielen Fällen zu einer Klärung der tatsächlichen Situation beitragen, weil der Besteller im eigenen Interesse gezwungen wird, unmittelbar nach Erbringung der Werkleistung Mängel zu benennen und gegebenenfalls mit einem eigenen Sachverständigen an einer Dokumentation des bestehenden Zustandes hinzuwirken. Eine Verweigerung der Mitwirkung würde durch die Vermutung der Mangelfreiheit zu nachteiligen Konsequenzen führen.

Praxishinweis:

Der Unternehmer sollte, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von konkreten Mängeln verweigert, eine gemeinsame Feststellung des Zustandes des Werkes verlangen. Damit entgeht er vielen Problemen, die mit einer späteren Zustandsfeststellung verbunden sind. Der Unternehmer kann sich also vor den nachteiligen Konsequenzen einer Verschlechterung des Zustandes schützen.

Fazit:

Die Neuregelung der Abnahmefiktion und der gemeinsamen Zustandsfeststellung führt zu einem erheblichen verbesserten Schutz des Bauunternehmers bei einer grundlos verweigerten Abnahme. Sie birgt aber auch erhebliche Gefahren für Bauherren, insbesondere Bauherren, die über die rechtliche Situation nicht hinreichend informiert sind. Verbraucher müssen immerhin über die Rechtsfolgen der grundlos verweigerten Abnahme informiert werden. Eine entsprechende Regelung gibt es bei der Zustandsfeststellung nicht.

Praxishinweis:

Bauherren sollten sich also frühzeitig informieren und bei der Zustandsfeststellung sachverständige Beratung hinzuziehen, um Mängelrechte optimal durchsetzen zu können.

 

Neues Bauvertragsrecht: Vergütungsanspruch bei einseitiger Anordnung durch Bauherrn

Das neue Bauvertragsrecht ist nun tatsächlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten. Das neue Bauvertragsrecht sieht in § 650b BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Bauherrn vor. Wir haben dazu berichtet.

Übt der Bauherr dieses einseitige Anordnungsrecht tatsächlich aus, ist in § 650c BGB geregelt, welcher Vergütungsanspruch dem Auftragnehmer zusteht.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

(1) 1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) 1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) 1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurück zu gewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

 

II. Bewertung

Die neue Regelung § 650c BGB sichert dem Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch zu, wenn der Auftraggeber einseitig Auftragsänderungen anordnet.

Nach Absatz 1 hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in der Höhe der tatsächlich für die Auftragsänderungen erforderlichen Kosten. Zudem darf er „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn ermitteln. Allerdings wird nach Absatz 2 vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. Diese Vermutung müsste der Auftraggeber widerlegen, wenn er den Auftragnehmer nicht auf Basis der Urkalkulation vergüten möchte. Das wird ihm in der Praxis nicht ohne größeren Aufwand gelingen, was im Ergebnis dazu führen wird, dass der Auftragnehmer die Abrechnungsmethode bestimmen wird.

Gelingt es den Parteien nicht sich über die Vergütung zu einigen bzw. ist der Vergütungsanspruch noch nicht gerichtlich festgestellt, kann der Auftragnehmer gemäß Absatz 3 80% einer im Angebot genannten Mehrvergütung als Abschlag verlangen. Für den Anspruch des Auftragnehmer auf die Abschlagzahlung ist es nicht relevant, ob die im Angebot enthaltene Mehrvergütung dem Auftragnehmer tatsächlich gemäß § 650c Abs. 1, 2 BGB zusteht.

Zwar kann der Auftraggeber überzahlte Beträge, nötigenfalls gerichtlich, zurückverlangen und er erhält gemäß § 650 c Abs. 3 Satz 4 auf die überzahlten Beträge 9 % Zinsen.

Das setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber tatsächlich etwas überzahlt hat. Hat der Auftragnehmer nur das verlangt, was ihm gemäß § 650c Abs. 1 und 2 BGB zustehen würde, muss er dem Auftraggeber letztendlich nichts zurückbezahlen.

Der Auftragnehmer kann daher durch eine überhöhte Angebotssumme erreichen, dass er letztendlich vor einer abschließenden Klärung jedenfalls einen großen Teil, also mehr als 80%, seiner Vergütung erhält. Verhindern kann der Auftraggeber das nur, indem er eine einstweilige Verfügung erwirkt.

 

III. Fazit

Die Neuregelung erscheint als Gegenpart zu § 650b BGB konsequent. Im Zusammenspiel mit dem einseitigen Anordnungsrecht des Bauherrn soll dadurch ein reibungsloser Bauablauf gewährleistet werden. Allerdings verlagert die Neuregelung den Streit um die Vergütung letztendlich nur auf eine andere Ebene. Künftig werden Gerichte entscheiden müssen, welche Vergütung dem Auftragnehmer für die Auftragsänderung tatsächlich zustand. Vor allem werden die Gerichte die Frage klären müssen, was „angemessene“ Zuschläge für AGK und Wagnis und Gewinn sind.

Neues Bauvertragsrecht: Der Verbraucher-Bauvertrag – Meilenstein im Verbraucherschutz?

Viele Jahre wurde hart gerungen, jetzt kommt es endlich: Das (neue) Bauvertragsrecht. Schon lange wurden die knappen Regeln des allgemeinen Werkvertragsrechts als völlig unzureichend empfunden für so komplexe Vorgänge wie die Errichtung eines Hauses. Mit der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) hatte man auf der Ebene der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Praxis bewährte Sonderregelungen geschaffen. Diese Regeln waren aber von Bauprofis für Bauprofis gemacht. Für Verbraucher waren diese Vorschriften mit zum Teil scharfen Regelungen (Abnahmefiktion) und verkürzten Gewährleistungsfristen untauglich.

Nun hat der Gesetzgeber im Zuge der Reform ein spezielles Verbraucherbauvertragsrecht geschaffen. Darin sind nun zum Schutze des Verbrauchers unter anderem folgende Regelungen enthalten:

  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine ausführliche Baubeschreibung zur Verfügung stellen (§ 650i BGB (neu)).
  • Angaben aus der Baubeschreibung, die vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt wird, werden automatisch Vertragsbestandteil (§ 650j Abs. 1 BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher einen verbindlichen Fertigstellungszeitpunkt nennen (§ 650j Abs. 3 BGB (neu)).
  • Der Verbraucher hat unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerrufsrecht, über das er vom Bauunternehmer belehrt werden muss (§ 650k BGB (neu)).
  • Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine umfangreiche Dokumentation über das Bauvorhaben zur Verfügung stellen (§ 650m BGB (neu)).

Von diesen Regelungen darf der Unternehmer nicht zu Lasten des Verbrauchers abweichen.

Nimmt man Verbraucherschutz ernst, sind die neuen Regeln aber gleichwohl unzureichend. Dies liegt an dem sehr begrenzten Anwendungsbereich des neuen Verbraucherbauvertragsrechts.

§ 650h BGB (neu) bestimmt:

Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Was sich zunächst gut anhört, offenbart bei näherem Hinsehen gravierende Lücken.

  1. Nicht erfasst sind nämlich sämtliche Werkverträge, die sich nur auf einzelne Bauleistungen beziehen. Wer also zum Beispiel das Dach seines Hauses vollständig neu eindecken lassen will, ist auf die allgemeinen Regelungen des BGB verwiesen. Was bei der Reparatur eines tropfenden Wasserhahns noch nachvollziehbar ist, erscheint spätestens dann unzureichend, wenn es um umfangreiche Sanierungsmaßnahmen geht, die mit erheblichen Kosten verbunden sind, wie zum Beispiel der soeben erwähnten Dacheindeckung, der Umrüstung von einer Ölheizung auf eine Pelletheizung, den Anbau eines Wintergartens usw.
  1. Vom besonderen Verbraucherschutzrecht erfasst sind nur Verträge über neu zu errichtende Gebäude. Das biete findigen Bauunternehmern Gelegenheit, sich dem Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts zu entziehen. So könnte der Bauunternehmer zum Beispiel den Bauauftrag auf zwei Gesellschaften aufteilen: Das eine Unternehmen ist für den Rohbau zuständig, das andere für den Innenausbau. Formal hat keines der beiden ein vollständiges Gebäude errichtet.

Denkbar ist auch, dass einzelne Leistungen aus dem allumfassenden Leistungsspektrum „Errichtung eines vollständigen Hauses“ herausgenommen werden, wie z.B. die Erdarbeiten, die Herrichtung der Außenanlage oder die Sanitärinstallationen.

Zuletzt muss man daran denken, dass auch vereinbarte Eigenleistungen ganz formal dazu führen, dass der Bauunternehmer nicht das gesamte Gebäude herstellt, sondern zum Beispiel alles außer den Bodenbelägen du den Fliesen. Es ist dann Aufgabe der Rechtsprechung, solche Fälle als Umgehungstatbestände zu bewerten und gleichwohl dem Verbraucherschutzrecht der §§ 650h ff BGB (neu) zu unterwerfen.

Fazit

Das neue Bauvertragsrecht wirft eine Reihe von Fragen auf. Eines ist allerdings schon jetzt sicher: Es wird die Juristen und die Gerichte in den nächsten Jahren beschäftigen.

Neues Bauvertragsrecht: Erstattung von Ein- und Ausbaukosten

Das neue Bauvertragsrecht ist, nachdem das Gesetzgebungsverfahren eine längere Schleife gedreht hat, zwischenzeitlich sowohl vom Bundestag als auch vom Bundesrat beschlossen und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten.

Ein treibender Anlass für die seit Jahren diskutierte Umsetzung der Änderungen im Werkvertragsrecht kommt dabei tatsächlich aus dem Kaufrecht. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs am 16.06.2011 besteht eine Lücke für Unternehmen, die ihre Leistungen gegenüber Endkunden erbringen. Solche Unternehmen schulden ihren Endkunden bei Lieferung einer mangelhaften Sache verschuldensunabhängig auch die Kosten für den Aus- und Einbau, auch wenn der ursprüngliche Einbau durch den Kunden selbst oder Drittfirmen erfolgte. Gegenüber den eigenen Lieferanten konnte der Anspruch noch durchgereicht werden, wenn der Lieferant die mangelhafte Lieferung verschuldet hat. Dies war häufig nicht der Fall. Wir hatten darauf bereits mit unserem Beitrag vom 27.10.2015 hingewiesen.

Diese Lücke der gesetzlichen Regelung wurde seit Jahren von allen Seiten als nicht hinnehmbar empfunden und eine gesetzliche Lösung für notwendig erachtet. Dennoch hat es fast 6 Jahre gedauert, bis diese Lösung nun Gesetzesbestandteil wurde.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 439 Nacherfüllung

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

 

II. Bewertung

Nachdem der ursprüngliche Regierungsentwurf zwischenzeitlich durch Einfluss von Bundestag und Bundesrat nach Anhörung der diversen Lobbygruppen erheblich geändert wurde, insbesondere dem Lieferanten ein Wahlrecht zugebilligt wurde, ob er den Aus- und Einbau selbst ausführen oder die Kosten übernehmen wollte, entspricht die letztlich verabschiedete Fassung wieder nahezu vollständig dem Regierungsentwurf.

Die gesetzliche Regelung – die nach § 309 Nr. 8 b) cc) nF – nicht durch AGB abänderbar ist, sieht einen Rückgriff innerhalb der jeweiligen vertraglichen Beziehungen – also in der Leistungskette vor. Der Endkunde kann also nicht direkt gegen den Lieferanten vorgehen und der Unternehmer nicht gegen den Hersteller, wenn er das mangelhafte Produkt nicht direkt von diesem erworben hat.

1._Rügepflichten

Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu eingefügt wurde § 445a Abs. 4 BGB, der eine – sehr wichtige – Klarstellung enthält und ausdrücklich § 377 HGB für anwendbar erklärt. Nach dieser Regelung – die nur bei Kaufverträgen zwischen zwei Kaufleuten Anwendung findet – ist der Käufer verpflichtet, die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen. Zeigt sich der Mangel erst später, so muss die Mangelanzeige unverzüglich dann erfolgen. Die Regelung, die schon bisher gilt, wird in Zukunft wohl erheblich größere Bedeutung zukommen und als Argument in einer Vielzahl von Verfahren herangezogen werden.

Ausführende Unternehmer, wie z.B. Handwerksbetriebe, aber auch große Baumarktketten sind verpflichtet, die Ihnen gelieferten Waren zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Außerdem sind sie verpflichtet, Mängelrügen ihrer Kunden sofort an ihren Lieferanten weiterzugeben. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht sind streng. Auch bei größeren Lieferungen muss zumindest eine stichprobenartige Prüfung durchgeführt werden. Die direkte Lagerung ohne vorherige Kontrolle ist nicht erlaubt. Erfolgen die Rügen nicht unverzüglich, also regelmäßig innerhalb von drei Tagen, verlieren die Unternehmen ihre Rückgriffsansprüche.

2._Eigenständige Verjährung

Eine weitere Haftungsfalle für die ausführenden Unternehmen und Betreiber von Baumärkten findet sich in § 445 b BGB.

Die Vorschrift regelt die Verjährung des Rückgriffsanspruchs. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass der Rückgriffsanspruch eigenständig und unabhängig vom Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen verjährt, und zwar nach § 445 b Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von zwei Jahren. Allerdings verjährt der Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen, insbesondere wenn es sich um Handwerkerleistungen an Gebäuden handelt, regelmäßig in 5 Jahren. Um hier einen gewissen Gleichlauf zu gewährleisten regelt § 445 b Abs. 2 BGB, dass der Rückgriffsanspruch frühestens zwei Wochen nach Erfüllung des Anspruch des Endkunden verjährt, spätestens ab 5 Jahren und 2 Wochen nach Lieferung der Sache an den Unternehmer.

Der Gesetzgeber räumt dem Unternehmer also zwei Wochen ein um die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten (gerichtlich) geltend zu machen. Im Vergleich mit anderen Fristen, z.B. der drei-Monatsfrist in § 203 BGB, ist diese Frist extrem kurz und Unternehmen muss klar sein, dass sie schnell handeln müssen. Aber auch dann kann die Maximalfrist von 5 Jahren und 2 Wochen für Bauunternehmen und Handwerker zu kurz sein. Macht ihr Endkunde am Ende der fünfjährigen Gewährleistungsfrist Ansprüche geltend, kann der Anspruch gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sein. Der Fall kann eintreten, wenn der Einbau der betroffenen Sache während der Bauphase erfolgt ist und die Abnahme erst einige Zeit später erfolgte oder wenn Sachen zunächst auf Lager gekauft und erst später eingebaut werden.

Fazit

Die Neuregelung zur Erstattung der Ein- und Ausbaukosten im Verhältnis Verkäufer/Lieferant wirft eine Reihe von Fragestellungen auf. Sämtliche Probleme der Unternehmen, die an Endkunden verkaufen, sind mit der Neuregelung sicherlich nicht gelöst. Vielmehr ist für diese Unternehmen sowohl bei der Eingangskontrolle des Materials, als auch bei der Weiterleitung von Mängelrügen ihrer Kunden und bei rechtzeitiger Geltendmachung der Forderung sehr häufig schnelles Handeln gefragt. Umfassendes Wissen über die neue Regelung ist deshalb zwingend notwendig.

 

Neues Bauvertragsrecht unmittelbar vor Abschluss

Nach neuesten Informationen aus Berlin habe sich die Regierungsparteien wohl auf ein neues Bauvertragsrecht geeinigt. Nachdem verschiedene Entwürfe in der Vergangenheit erhebliche Diskussionen verursacht hatten, rechneten viele nicht mehr damit, dass die Große Koalition dieses Vorhaben noch in dieser Legislaturperiode abschließen würde. Nun sieht es so aus, als könne der Konsens-Entwurf demnächst in dritter Lesung im Bundestag verabschiedet werden. Dann könnte das neue Gesetz schon zum ersten Januar 2018 in Kraft treten. Inwieweit der jetzt anscheinend gefundene Kompromiss von dem zuletzt diskutierten Entwurf abweicht, ist nicht bekannt, der Entwurf ist noch nicht veröffentlicht. Besonders heftig umstritten waren das Anordnungsrecht des Bauherrn und der Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers. In diesen Bereichen dürfte es sehr wahrscheinlich noch Änderungen geben. Wir halten Sie weiter unterrichtet.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.