Corona-Pandemie und Gewerberaummietverhältnisse: Muss die Miete noch gezahlt werden?

Die Auswirkungen von Corona, insbesondere die staatlich angeordneten Schließungen von Restaurants, Fitnessstudios sowie des Einzelhandels, werfen auch beim 2. Lockdown viele rechtliche Fragen im Bereich des Gewerberaummietrechtes auf. Dazu beigetragen haben auch die im Eiltempo beschlossenen neuen gesetzlichen Regelungen, insbesondere Art. 240 § 7 EGBGB und § 44 EGZPO.

Lösungsansätze anlässlich des 1. Lockdowns

Anlässlich der staatlich angeordneten Schließungen von Geschäften im März/April 2020 haben sich mehrere Lösungsansätze entwickelt, wie sich dies auf die Pflicht des Mieters zur Zahlung des Mietzinses auswirkt:

  • Mietmangel
    Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Corona-bedingten Schließungen als Mietmangel einzuordnen sind. Der Mieter sei daher berechtigt, die Miete zu mindern: Im Falle einer Komplettschließung zu 100 % und soweit die Nutzung durch Beschränkungen, wie etwa eine Maximalanzahl von Personen, eingeschränkt wurde, entsprechend anteilig.
  • Unmöglichkeit
    Als weiterer Ansatz wurde vertreten, dass es sich bei den Corona-bedingten Schließungen um einen Fall der Unmöglichkeit handelt. Es wurde argumentiert, dass es dem Vermieter unmöglich sei, die Mietsache entsprechend der vertraglichen Abrede (Mietzweck) zur Verfügung zu stellen, § 275 Abs. 1 BGB. Dies führt dann dazu, dass die sog. Gegenleistungspflicht des Mieters, die in der Zahlung des Mietzinses besteht, entfällt, § 326 Abs. 1 BGB.
  • Anpassung der Geschäftsgrundlage
    Als dritter Lösungsansatz wurde diskutiert, ob der Mieter einen Anspruch auf eine Anpassung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB, in Form einer Mietreduktion hat. Nach § 313 BGB hat der jeweilige Vertragspartner einen Anspruch auf Anpassung, wenn es zu einer schwerwiegenden Veränderung der Geschäftsgrundlage gekommen ist und hierdurch es dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, an dem ursprünglichen Vertrag festgehalten zu werden.

Die bisherige ergangene Rechtsprechung

Teilweise haben die Mieter anlässlich der staatlich angeordneten Schließungen im März/April 2020 ihre Mietzahlungen für diesen Zeitraum ausgesetzt. In einigen Fällen sind die Vermieter hiergegen gerichtlich vorgegangen und haben auf die Zahlung des Mietzinses für diesen Zeitraum geklagt. Bisher liegen nur erstinstanzliche Entscheidungen (also Entscheidungen von Amts- und Landgerichten) vor. Wie so häufig bei neu aufkommenden Rechtsfragen fallen die Entscheidungen nicht einheitlich aus, sondern es spiegeln sich die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungsansätze wider.

Die nähere Betrachtung der bisher ergangenen und veröffentlichten Urteile lässt die starke Tendenz erkennen, dass die Gerichte überwiegend einen Mietmangel wegen Corona-bedingten Schließungen ablehnen. Die Ausnahme hiervon bildet ein Urteil des Landgerichts München I (LG München I, Urt. v. 22.09.2020 – 3 O 4495/20), welches ausgehend von mehreren Reichsgerichtsentscheidungen im Zusammenhang mit Beschränkungen aufgrund des 1. Weltkrieges, einen Mangel an der Mietsache annimmt.

Soweit ein Mangel der Mietsache abgelehnt worden ist, haben sich die Gerichte in ihren Entscheidungen damit auseinandergesetzt, ob der Mieter einen Anspruch auf eine Anpassung der Geschäftsgrundlage hat.

In diesem Zusammenhang wird zunächst diskutiert, ob § 313 Abs. 1 BGB überhaupt Anwendung finden kann. Teilweise wird angenommen, dass die bisherigen Regelungen des Gesetzgebers anlässlich der Covid-19-Pandemie, insbesondere die Art. 240 § 1 Abs. 4 Nr. 1, § 2 EGBGB, eine Sperrwirkung entfalten. Damit komme ein Rückgriff auf § 313 BGB nicht in Betracht (so bspw. LG München II, Urt. v. 06.10.2020 – 13 O 2044/20 sowie Urt. v. 22.09.2020 – 13 O 1657/20, dagegen etwa LG Mönchengladbach, Urt. v. 02.11.2020 – 12 O 154/20). Allerdings stützt kein Gericht, soweit ersichtlich, die Ablehnung von § 313 BGB alleine auf dieser Grundlage.

Bei der Prüfung der Anspruchsgrundlage von § 313 BGB bejaht die überwiegende Mehrheit der Gerichte, dass es sich bei der Corona-bedingten Schließung um eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage handelt. Ob die Fortsetzung der Mietzahlung den Mieter allerdings in unzumutbarer Weise belastet, wird unterschiedlich gesehen. Die Mehrheit der Gerichte lehnen dies ab (so AG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2020 – 45 C 245/20; LG Frankfurt, Urt. v. 07.08.2020 – 2-05 O 160/20; LG Heidelberg, Urt. v. 30.07.2020 – 5 O 66/20; AG Köln, 04.11.2020 – 206 O 76/20; LG Mannheim, Urt. v. 23.07.2020 – 23 O 22/20; LG München II, Urt. v. 06.10.2020 – 13 O 2044/20, LG München II, Urt. v. 22.09.2020 – 13 O 1657/20; LG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2020 – 11 O 215/20 sowie LG Zweibrücken, Urt. v. 11.09.2020 – HK O 17/20). Sie begründen ihre Entscheidung vor allem damit, dass das sog. Verwendungsrisiko der Mietsache beim Mieter liegt, der Kürze des 1. Lockdowns von ca. 1 Monat und der Möglichkeit der Inanspruchnahme staatlicher Hilfen. Dagegen meinen das LG Mönchengladbach (Urt. v. 02.11.2020 – 12 O 154/20) sowie das AG Oberhausen (Urt. v. 06.10.2020 – 37 C 863/20), dass der Vertrag dahingehend anzupassen ist, dass während des Zeitraums der Schließung, nur eine hälftige Mietzahlungspflicht besteht.

Die Neuregelung des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber hat nun mit Art. 240 § 7 EGBGB eine besondere Regelung für Geschäftsmietverhältnisse geschaffen. Nach dieser Regelung wird vermutet, dass die staatlich angeordnete Schließung oder Nutzungsbeschränkung der Mietsache eine schwerwiegende Veränderung von Umständen in Sinne des § 313 Abs. 1 BGB sind.

Auswirkungen der Neuregelung

Es ist mehr als fraglich, ob diese im Eiltempo beschlossene Gesetzesänderung in der Praxis eine Auswirkung zeigen wird. Wie dargestellt, geht bereits die Rechtsprechung überwiegend davon aus, dass es sich bei den Schließungen um eine schwerwiegende Veränderung im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB handelt. Insofern ist die neue Regelung nur eine Wiederholung der sich in der Rechtsprechung herausgebildeten Auffassung. Die Neuregelung hat nur insoweit eine Auswirkung, als teilweise von einer Sperrwirkung der bisherigen Covid-19-Gesetzgebung ausgegangen worden ist. Diese Auffassung wird nun kaum noch vertretbar sein.

Ausblick

Bisher liegen nur erstinstanzliche Urteile vor. Gegen einige dieser Urteile ist Berufung eingelegt worden (etwa gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 30.07.2020 – 5 O 66/20). Es ist damit zu rechnen, dass die ersten Entscheidungen der zweiten Instanz im Verlaufe dieses Jahres ergehen werden. Denn der Gesetzgeber hat mit § 44 EGZPO ein Beschleunigungsgebot für Verfahren wegen Mietzahlungsansprüchen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie eingeführt. Es ist damit zu rechnen, dass auch die Entscheidungen der zweiten Instanz unterschiedlich ausfallen werden. Dies wird nicht allein auf unterschiedlichen Rechtsauffassungen zurückzuführen sein, sondern liegt in der Natur des § 313 Abs. 1 BGB. Daran hat sich auch durch die Neuregelung des Gesetzgebers nichts geändert. Denn ob eine Unzumutbarkeit und damit ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages besteht, ist stets eine Frage der (besonderen) Umstände des Einzelfalles. Verallgemeinerungen sind damit kaum möglich.

Vor dem Hintergrund der sich nur schwer prognostizierbaren Anwendung von § 313 BGB im konkreten Einzelfall, empfiehlt es sich möglichst eine außergerichtliche Einigung zu erzielen. Hierdurch lässt sich am schnellsten und rechtssichersten eine Lösung erreichen. Dabei müssen die Parteien allerdings darauf achten, dass bei der gefundenen Einigung die Schriftform gewahrt wird. Andernfalls kann sich die gut gemeinte Einigung schnell zum Bumerang entwickeln.

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Fiktive Mangelbeseitigungskosten – Rolle rückwärts oder Abschaffung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auf breiter Ebene?

  1. Problemstellung

Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  • Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  • Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
  • Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
  • Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

  • Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
  • Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
  • Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
  • Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
  • Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
  • Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
  • Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

Erster Schritt zur Aufgabe der 10%-Rechtsprechung im Mietrecht?

Nach der bisherigen Rechtsprechung durften die Angaben der Wohnungsgröße um bis zu 10% abweichen, bevor die Mieter Rechte wie Mietminderung geltend machen konnten.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.11.2015, Az. VIII ZR 266/14, nun entschieden, dass es im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur auf die tatsächliche Wohnungsgröße ankommt. Insoweit hat der Bundesgerichtshof seine 10%-Rechtsprechung aufgegeben.

I. Das Mieterhöhungsverfahren

Nach § 558 BGB kann der Vermieter von seinen Mietern die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zu den ortsüblichen Vergleichsmieten verlangen.

Voraussetzung ist, dass die Miete zu diesem Zeitpunkt bereits 15 Monate unverändert ist und das letzte Mieterhöhungsverlangen mindestens ein Jahr zurückliegt.

Der Vermieter kann die Zustimmung auch einklagen, wenn der Mieter diese verweigert.

Die ortsübliche Vergleichsmiete berechnet sich aus den üblichen Mieten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Beschaffenheit und Lage bezahlt wird.

Dabei gilt die sogenannte „Kappungsgrenze“. Das bedeutet, die Miete darf innerhalb von 3 Jahren nicht um mehr als 20% bzw. in strengen Ausnahmefällen um 15% erhöht werden.

II. Das Urteil

Die Klägerin hatte auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung in Höhe von EUR 213,31 (Mieterhöhung um 33,95%) geklagt. Dieser Betrag kam zustande, da dem Mietvertrag und dem Mietzins eine Wohnfläche zugrunde lag, die über 50 qm kleiner war als die tatsächlich bestehende Wohnfläche.

Der Mieter und Beklagte hatte lediglich der Erhöhung der Miete um EUR 94,46 (15%) auf den allgemeinen Mietpreisspiegel zugestimmt. Die Erhöhung um weitere 33,95% aufgrund der tatsächlichen Wohnungsgröße hatte er dagegen abgelehnt.

Die Vorinstanzen hatten die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Mietpreiserhöhung sei nur anhand der vereinbarten Wohnungsgröße möglich.

Der Bundesgerichtshof hat nun entschieden, dass es im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur auf die tatsächliche Wohnungsgröße ankommt und nicht auf die Größe, die die Parteien vereinbart haben.

558 BGB soll es dem Vermieter ermöglichen, eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Zudem entspräche die tatsächliche Wohngröße dem objektiven Wohnwert.

Die Revision der Klägerin hatte dennoch keinen Erfolg, da auch in diesen Fällen eine Erhöhung nur unter Beachtung der Kappungsgrenze möglich sei. Die geforderte Erhöhung um 33,95% war daher nicht möglich.

III. Folgen

Der Bundesgerichtshof legt mit diesem Urteil fest, dass für das Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB nur noch die tatsächliche Wohnungsgröße zu berücksichtigen ist.

Damit gibt der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung auf, dass unzutreffende Wohnungsflächenangaben bis zu einer Abweichung von 10% zu tolerieren ist.

Allerdings betrifft diese Entscheidung nur die Mieterhöhung und nicht die Mietfestsetzung oder Betriebskostenabrechnung. Es bleibt daher abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof auch insoweit seine Rechtsprechung ändern wird.

Das Urteil führt zudem nicht dazu, dass die Kappungsgrenze aufgehoben wird. Eine Erhöhung der Miete über 20% ist daher nach wie vor nicht zulässig.

IV.Fazit

Das Urteil des Bundesgerichtshofs berücksichtigt die Interessenlage, die in der Praxis besteht.

Bisher konnte der Mieter seine Rechte erst ab einer Abweichung von mehr als 10% geltend machen. In der Praxis ist es aber oft üblich, dass Vermieter bei den Angaben zu der Wohnfläche kleinere „Fehler“ machen. So wird z.B. regelmäßig der Balkon zur Hälfte berücksichtigt, obwohl eine hälftige Berücksichtigung nur ausnahmsweise zulässig ist, oder Dachschrägen werden nicht ordnungsgemäß aus der Berechnung ausgenommen.

Die hierdurch entstehenden Differenzen liegen oft unter 10%, was dazu führt, dass die Mieter in unberechtigter Weise belastet werden, da die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit nicht dem dafür zu entrichtenden Mietzins entspricht.

Das Risiko einer unberechtigten Belastung ist bei dem Mieterhöhungsverfahren besonders hoch. Beim Abschluss des Mietvertrags kann der Mieter selbst bestimmen, ob er den Mietvertrag mit dem angebotenen Mietpreis so annehmen möchte oder nicht. Die Mietpreiserhöhung kann der Vermieter aber nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen. Eine Erhöhung der Miete anhand einer fehlerhaften, zu großen Wohnungsgrößenangabe würde den Mieter dann in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigen, insbesondere, da er darauf keinen Einfluss hat. Bisher blieb dem Mieter nur die Möglichkeit der Kündigung.

Durch das Urteil wird der Mieter jetzt nur noch insoweit belastet, wie er auch tatsächlich den objektiven Nutzen hat. Diese Belastung ist dem Mieter zuzumuten, da er dafür eine adäquate Gegenleistung erhält.

Durch die Aufrechterhaltung der Kappungsgrenze sind die Mieter aber auch in den Fällen geschützt, in denen eine Mietpreiserhöhung grundsätzlich berechtigt wäre, da die Wohnungsgröße zu klein berechnet worden ist. Die Mieter werden so davor geschützt, dass die steigende Belastung nicht unzumutbar und insbesondere für die Mieter nicht mehr tragbarwird.

Das ist auch fair, da es dem Vermieter ohne weiteres vor Vermietung möglich ist, die tatsächlichen Maße der Wohnfläche zu ermitteln. Insbesondere ist es ihm möglich und zumutbar zu ermitteln, inwieweit er bestimmte Flächen, wie z.B. die Balkonfläche, berücksichtigen darf. Es ist daher gerecht, ihm dieses Risiko aufzubürden.

Das Urteil ist auch insoweit praxisnah und höchst aktuell, da gerade in den größeren Städten der Bedarf an Wohnungsraum bereits in den letzten Jahren erheblich gestiegen ist, was sich in Zukunft noch verstärken wird. Viele Vermieter haben daher ihre Mieten an den immer mehr steigenden Wohnpreisspiegel angepasst. Durch eine fehlerhafte Angabe der Wohnungsgröße wird der Wohnpreisspiegel insgeheim sogar überstiegen. Durch das Urteil ist nun gewährleistet, dass die Belastung der Mieter nicht über die tatsächliche Wohnungsgröße und den zulässigen Mietpreisspiegel hinausgeht.

Grundwissen zur Abnahme

Fast alle am Bau Beteiligten wissen, dass die Abnahme ein wichtiges, einschneidendes Ereignis ist. Über den tatsächlichen Umfang der rechtlichen Bedeutung einer Abnahme gibt es aber immer wieder Missverständnisse. In diesem Überblick sollen deshalb die Abnahmefolgen dargestellt werden.

1. Beginn der Gewährleistung

Mit der Abnahme wird die Leistungsphase des Vertrages abgeschlossen, es beginnt die Gewährleistungszeit. Die Frist für Mangelansprüche beträgt nach BGB 5 Jahre ab Abnahme (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB). In der VOB/B ist die Gewährleistungszeit gestaffelt: Sie beträgt grundsätzlich 4 Jahre, für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre, bei industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr, bei bestimmten maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen 2 Jahre, wenn der Auftragnehmer keinen Wartungsvertrag abschließt.

Häufig werden für bestimmte Gewerke oder Produkte noch geringere Gewährleistungsfristen vereinbart, so zum Beispiel für Leuchtmittel 6 Monate. Diesen Regelungen liegt die Fehlvorstellung zugrunde, dass der Werkunternehmer für alle Produktfehler haftet, die in der Gewährleistungszeit auftreten. Das ist falsch. Der Auftragnehmer haftet nur für die Fehler, die schon bei Abnahme vorlagen, § 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B, § 633 Abs. 1 BGB. Die Gewährleistungszeit ist nur die Frist, innerhalb derer sich der Auftraggeber mit Erfolg darüber beschweren kann, dass der Mangel bei Abnahme vorlag. Eine Haftung für Produktfehler besteht nur bei Übernahme einer Garantie. Die Unterscheidung zwischen Garantie und Gewährleistung ist deshalb zentral.

Ein Beispiel aus dem Lebensmitteleinzelhandel macht es deutlich: Die Gewährleistungsfrist für ein Joghurt beträgt 2 Jahre. Das heißt nicht, dass das Joghurt zwei Jahre haltbar ist, sondern, dass ich mich zwei Jahre lang darüber beschweren kann, dass es schon beim Kauf verdorben war.

Auf einem anderen Blatt steht, dass ein von Anfang an vorhandener Mangel möglicherweise zunächst nicht erkennbar ist. Der fehlerhafte WU-Beton (wasserundurchlässiger Beton) fällt unter Umständen erst auf, wenn bei einem Hochwasser drei Jahre nach Abnahme der Keller absäuft. Hier sprechen viele vom „verdeckten“ oder „versteckten“ Mangel. Oft hält sich der Irrglaube, für solche versteckten Mängel gäbe es sogar eine längere Gewährleistungsfrist. Auch das ist falsch. Richtigerweise handelt es sich hier um den Unterschied zwischen Mangelursache und Mangelsymptom. Die Mangelursache muss schon bei Abnahme vorliegen, die Mangelsymptome treten sehr häufig erst später auf.

Der Begriff „versteckte Mängel“ ist zudem irreführend: Genau genommen sind alle Mängel, deretwegen man mit Erfolg Ansprüche geltend machen kann, versteckte Mängel. Wegen Mängeln, die bei Abnahme bekannt (also nicht versteckt) sind und bei denen sich der Bauherr bei der Abnahme keine Ansprüche vorbehält, verliert der Auftraggeber seine Ansprüche.

2. Fälligkeit der Vergütung

Nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB wird (erst) mit der Abnahme der Werklohn fällig. Der Werkunternehmer ist somit vorleistungspflichtig, muss also zunächst seine Leistung mangelfrei erbringen und kann erst dann seine Vergütung verlangen.

Der gesetzliche Anspruch auf Abschlagszahlungen ist erst sehr viel später in das BGB aufgenommen worden. Dabei war die zunächst formulierte Regelung für die Werkunternehmer nachteilig, weil nur für in sich abgeschlossene Teile eines Werkes Abschlagszahlungen verlangt werden konnten und nach der Rechtsprechung des BGH nicht etwa einzelne Gewerke in sich abgeschlossene Teile eines Werkes waren, sondern zum Beispiel einzelne Gebäude einer Mehrhausanlage. Die frühere Regelung über Abschlagszahlungen hatte deshalb wenig praktische Relevanz. Die jetzige gesetzliche Regelung in § 632a BGBgewährt Abschlagszahlungen schon dann, wenn dem Besteller durch die Leistung ein Wertzuwachs entstanden ist. Darüber lässt sich trefflich streiten. Ist zum Beispiel eine Freifläche, die bisher als Parkplatz genutzt wurde, womit Einnahmen erzielt werden konnten, im Wert gewachsen, wenn zur Errichtung eines Gebäudes die Erdarbeiten ausgeführt sind? Man kann dort nicht mehr parken, die Baugrube muss man zusätzlich sichern. Wenn das Bauvorhaben nicht fortgesetzt wird, stellt sich ernsthaft die Frage, ob das Gelände dadurch werthaltiger geworden ist.

Die jetzige Regelung im BGB entspricht aber im Wesentlichen in der VOB/B längst enthaltenen Regelung (§ 16 Abs. 1 VOB/B), wonach Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu zahlen sind, wobei als Leistungen auf die von der geforderten Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile gelten, wenn sie dem Besteller übereignet worden sind

3. Gefahrübergang

Der Begriff Gefahrübergang beschreibt die für juristische Laien schwierigste Abnahmefolge. Es geht um die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Beschädigung des bereits (ganz oder teilweise) erstellten Werks trägt. Man unterscheidet dabei die Leistungsgefahr und die Preisgefahr. Bei der Leistungsgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, dass die Leistung bei ihrer Beschädigung/Zerstörung noch einmal hergestellt werden muss. Bei der Preisgefahr geht es darum, wer das Risiko trägt, die Kosten für die nochmalige Herstellung tragen zu müssen. Diese beiden Fragen können unterschiedlich zu beantworten sein. Es sind Konstellationen denkbar, bei denen der Werkunternehmer zwar verpflichtet ist, bei einem zufälligen Untergang des bereits erstellten Werkes dieses noch einmal herzustellen (Leistungsgefahr beim Unternehmer), er aber dafür noch einmal eine gesonderte Vergütung erhält (Preisgefahr beim Auftraggeber).

Die Regelung im BGB ist einfach: Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer sowohl die Preis- als auch die Leistungsgefahr. Das heißt, dass er bei einer zufälligen, von ihm nicht verschuldeten oder von dritten verursachten Zerstörung des Werks dieses auf eigene Kosten noch einmal herstellen muss.

Die VOB/B modifiziert die Grundregeln des BGB erheblich. § 7 VOB/B bestimmt:

Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 [das ist: Vergütung der erbrachten Leistung und Erstattung bereits entstandener Kosten für noch nicht erbrachte Leistung]; für andere Schäden besteht keine gegenseitige Ersatzpflicht.

Die Regeln der VOB/B sind sachgerecht. Gleichwohl modifizieren sie den gesetzlichen Grundgedanken, wonach Preis- und Leistungsgefahr bis zur Abnahme vollständig beim Auftraggeber liegen. Da es sich bei der VOB/B nicht um ein Gesetz handelt, sondern um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer strengen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, besteht die Gefahr, dass die VOB-Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält – jedenfalls dann, wenn man bei der Verwendung der VOB/B sich nicht darauf beschränkt, den VOB-Text einfach zu übernehmen, sondern daran noch Änderungen vornimmt (zum Beispiel die durchaus sachgerechte Verlängerung der Gewährleistungszeit von vier auf fünf Jahre). Auftragnehmer schenken der Frage der Preis- und Leistungsgefahr bei der Vertragsgestaltung erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit. Das kann teuer werden, wenn das nur teilweise fertiggestellte Werk vor Abnahme zum Beispiel durch Hochwasser, Blitzschlag, Brand oder Vandalismus beschädigt wird. Es empfiehlt sich deshalb für Auftragnehmer, die sinnvollen Regelungen der VOB individuell zu vereinbaren

4. Beweislastumkehr

Die praktisch größte Bedeutung unter den Abnahmefolgen kommt bei rechtlichen Auseinandersetzungen der Beweislastumkehr zu, die mit der Abnahme eintritt.

Der Begriff Beweislast umschreibt, wer die Last trägt, etwas vor Gericht beweisen zu müssen. In der Regel gilt, dass der derjenige der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft, diese auch beweisen muss. Wer also aus einem Vertrag Ansprüche herleitet, muss die Existenz des Vertrages beweisen. Wer die Zahlung des Kaufpreises zurückhält mit der Begründung die Kaufsache sei mangelhaft, muss die Mängel beweisen.

Von diesem Grundsatz macht das Werkvertragsrecht eine entscheidende Ausnahme:

Die Beweislast für die Mangelfreiheit liegt vor der Abnahme beim Werkunternehmer, nach der Abnahme beim Bauherrn – und zwar unabhängig davon, ob sich diese Tatsache für den Betroffenen günstig oder ungünstig auswirkt. So muss zum Beispiel der Werkunternehmer vor Abnahme die Mangelfreiheit seines Werkes beweisen, selbst wenn sich der Auftraggeber auf die Mängel beruft, um die Abnahme zu verweigern (das Vorhandensein der Mängel ist rechtlich für den Bauherrn in dieser Situation eine günstige Tatsache, weil sie die Abnahmeverweigerung rechtfertigt). Nach der Abnahme muss der Bauherr die Existenz der Mängel beweisen, selbst wenn die Mangelfreiheit für den Bauunternehmer günstig ist, weil sie seinen Werklohnanspruch stützt.

Der Beweislast kommt deshalb eine so entscheidende Bedeutung zu, weil viele Prozesse nach Beweislastregeln entschieden werden. Wann immer eine Tatsache nicht aufzuklären ist, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist, wird das Gericht die Entscheidung nach Beweislastkriterien fällen: Derjenige verliert, der den Beweis nicht führen kann. Zudem ist mit der Beweislast die Pflicht zum Kostenvorschuss verbunden. Auch dies kann zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen.

Deshalb ist es für Werkunternehmer von großer Bedeutung, ihre Leistung exakt zu dokumentieren: Die Menge des verarbeiteten Materials, die Qualität des verarbeiteten Materials, die Umstände bei der Verarbeitung (z. B. Witterung, Verzögerungen) die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Verarbeitung des Materials (soweit kein höherer Standard vereinbart ist) und die Mangelfreiheit des Arbeitsergebnisses.