Vergabeverstoß kostet Gemeinde über 360.000 Euro Fördermittel – OVG Bautzen, Urt. v. 25.09.2024 – 6 A 118/20

Das Oberverwaltungsgericht Bautzen hat mit Urteil vom 25. September 2024 (Az. 6 A 118/20) entschieden, dass eine sächsische Gemeinde Fördermittel in Höhe von insgesamt 360.680,87 Euro zurückzuzahlen hat, weil sie einen Generalplanervertrag über freiberufliche Architekten- und Ingenieurleistungen ohne das vergaberechtlich vorgeschriebene förmliche Vergabeverfahren (Teilnahmewettbewerb nach der VOF) abgeschlossen hatte. Das Gericht bestätigte sowohl den teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids als auch die Rückforderung der zu Unrecht ausgezahlten Beträge und eine darüber hinausgehende Sanktionierung nach EU-Recht. Die Entscheidung verdeutlicht, dass Zuwendungsempfänger die Einhaltung von Vergabevorschriften als eigenverantwortliche Pflicht zu tragen haben – eine fehlerhafte Beratung durch Dritte oder eine angespannte Haushaltslage entbinden davon nicht.

 

I. Sachverhalt

Die klagende Gemeinde erhielt im September 2011 auf Grundlage der sächsischen Förderrichtlinie zur Integrierten Ländlichen Entwicklung (RL ILE/2007) einen Zuwendungsbescheid über 1 Millionen Euro für den Neubau einer Turnhalle und die Errichtung von Außensportflächen. Der Bescheid enthielt unter anderem einen Vorbehalt (Nr. 16 der Nebenbestimmungen), wonach die Bewilligungsbehörde Auflagen nachträglich ändern oder ergänzen darf.

Bereits im Jahr 2004 hatte die Gemeinde mit einem Ingenieurbüro. einen Generalplanvertrag für die Sanierung der Mittelschule K. geschlossen. Im Februar 2012 – also nach Erhalt des Förderbescheids – schloss sie mit demselben Büro einen neuen Generalplanervertrag über den Neubau der Turnhalle und der Sportflächen. Das vereinbarte Honorar belief sich auf rund 224.000 Euro netto (nach einem Nachlass von 5 %). Vor Vertragsschluss wurde weder eine Ausschreibung durchgeführt noch wurden Alternativangebote eingeholt.

Im September 2012 ersetzte die Bewilligungsbehörde die ursprünglich beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest-K) rückwirkend durch die Nebenbestimmungen für ELER-finanzierte Maßnahmen (NB-ELER). Diese enthielten in Nr. 4.1 eine ausdrückliche Auflage, wonach der Zuwendungsempfänger bei vergabepflichtigen Leistungen eine Vergabedokumentation vorzulegen hat. Die Gemeinde legte gegen diesen Änderungsbescheid keinen Widerspruch ein; er erwuchs damit in Bestandskraft.

In den Folgejahren wurden die Fördermittel in drei Tranchen in Höhe von insgesamt 1.116.091,04 Euro ausgezahlt, davon entfielen 178.602,48 Euro auf Honorarleistungen.

Im Rahmen einer stichprobenartigen Prüfung stellte das Sächsische Staatsministerium für Umwelt und Landwirtschaft (SMUL) Ende 2014 einen schweren Vergabeverstoß fest: Die Gemeinde hatte den Generalplanervertrag ohne vorherige Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens nach der VOF abgeschlossen, obwohl der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro (§ 2 Nr. 2 VgV a.F.) überschritten war.

Mit Bescheid vom Februar 2015 widerrief die Bewilligungsbehörde den Zuwendungsbescheid teilweise und forderte neben den zu Unrecht ausgezahlten Honoraranteilen (178.602,48 Euro) einen Sanktionsbetrag (182.078,39 Euro) zurück – zusammen 360.680,87 Euro. Die Gemeinde zahlte den ursprünglich festgesetzten Betrag unter Vorbehalt, erhob Widerspruch und klagte anschließend vor dem Verwaltungsgericht Dresden, das die Klage im Oktober 2019 abwies.

 

II. Entscheidung

Das OVG Bautzen wies die Berufung der Gemeinde in vollem Umfang zurück und bestätigte die Rechtmäßigkeit von Widerruf, Rückforderung und Sanktionierung.

  1. Rechtmäßiger Teilwiderruf (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG)

Das Gericht stellte klar, dass Rechtsgrundlage für den Widerruf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG (i.V.m. § 1 SächsVwVfZG) ist. Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 begründe lediglich eine Rückzahlungspflicht, enthalte aber keine verfahrensrechtliche Ermächtigung zur Aufhebung von Zuwendungsbescheiden.

Kein gesonderter Widerruf der Festsetzungsbescheide erforderlich: Die Festsetzungsbescheide bildeten mit dem Grundbescheid eine rechtliche Einheit, da sie diesen ausdrücklich nur „ergänzten“. Ein eigenständiger Widerruf war daher nicht nötig.

Auflagenverstoß bejaht: Die Nebenbestimmung Nr. 4.1 NB-ELER enthält nach Auffassung des Gerichts eine echte Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG – anders als die bloß deklaratorische Hinweisregelung in Nr. 3.2 ANBest-K. Die Klägerin hatte diese Auflage verletzt, indem sie keine Vergabedokumentation vorlegte.

Wirksame rückwirkende Einführung der Auflage: Ob die Einführung der NB-ELER durch den Änderungsbescheid im September 2012 mit unzulässiger echter Rückwirkung verbunden war, ließ das Gericht ausdrücklich offen – denn der Änderungsbescheid war mangels Widerspruchs bestandskräftig geworden und daher für die Klägerin bindend.

Schwellenwert überschritten: Das vereinbarte Honorar von 224.132,12 Euro überschritt den maßgeblichen Schwellenwert von 193.000 Euro nach § 2 Nr. 2 VgV a.F. Auch wenn man einzelne Leistungspositionen herausrechnete, verblieb ein Betrag von 196.824,49 Euro – immer noch oberhalb der Grenze. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wäre nur bei dringlichen zwingenden Gründen zulässig gewesen (§ 3 Abs. 4 Buchst. c VOF 2009), die hier nicht vorlagen.

Keine Identität mit dem Vertrag von 2004: Der Generalplanervertrag 2012 war kein „Update“ des alten Vertrags, sondern ein inhaltlich neuer und eigenständiger Auftrag (Neubau statt Sanierung), der einer eigenständigen Vergabe bedurft hätte.

Jahresfrist gewahrt: Die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG begann erst mit vollständiger Kenntnis der Behörde – also frühestens mit Eingang der Stellungnahme der Klägerin im Anhörungsverfahren am 18. Dezember 2014. Der Widerrufsbescheid vom 26. Februar 2015 erging damit rechtzeitig.

Ermessen intendiert: Das Widerrufsermessen war durch die Förderrichtlinie im Sinne eines intendierten Ermessens gelenkt: Bei schweren Vergabeverstößen wird der Bescheid im Regelfall widerrufen. Ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt – insbesondere die angespannte Haushaltslage der Gemeinde – rechtfertigte keine andere Entscheidung, da es nach EU-Recht auf den Grad des Verschuldens, nicht auf die Finanzsituation des Begünstigten ankommt.

  1. Rückforderung und Verzinsung (Art. 5 VO [EU] Nr. 65/2011)

Die Rückforderung der zu Unrecht ausgezahlten 178.602,48 Euro ist nach Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 i.V.m. § 49a Abs. 1 VwVfG zwingend. Ein Ermessen der Behörde besteht insoweit nicht.

Die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 (Irrtum der Behörde, der vom Begünstigten nicht erkannt werden konnte) greift nicht. Selbst wenn ein Irrtum der Behörde vorlag, wäre dieser jedenfalls nicht allein deren Verantwortungsbereich zuzurechnen. Die Unregelmäßigkeit lag vielmehr in der Sphäre der Klägerin, die weder ein vorgeschriebenes Vergabeverfahren durchführte noch bei den Auszahlungsanträgen Vergabeunterlagen vorlegte.

  1. Sanktionierung (Art. 30 VO [EU] Nr. 65/2011)

Auch die zusätzliche Kürzung (Sanktionierung) von 182.078,39 Euro ist rechtmäßig. Sie beruht auf Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011, der greift, wenn der beantragte Betrag den förderfähigen Betrag um mehr als 3 % übersteigt. Auch dieser Mechanismus steht nicht im Ermessen der Behörde.

Die Befreiungsregelung (Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 4 VO [EU] Nr. 65/2011 – fehlende Verantwortlichkeit des Begünstigten) hilft der Gemeinde nicht: Die Nichtvorlage der Vergabedokumentation und die fehlende Ausschreibung fallen allein in ihren Verantwortungsbereich. Weder die angeblich fehlerhafte Beratung durch die Ingenieurkammer Sachsen noch das Fehlen einer eigenen Rechtsabteilung noch die Haushaltslage ändern daran etwas.

 

III. Bewertung

Die Entscheidung des OVG Bautzen ist konsequent und reiht sich in die gefestigte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum Zuwendungsrecht ein. Für die Praxis lassen sich mehrere wichtige Schlussfolgerungen ziehen:

Vergaberecht ist Eigenverantwortung. Zuwendungsempfänger – auch kommunale Körperschaften ohne eigene Rechtsabteilung – können sich nicht auf fehlerhafte Drittberatung berufen. Die Einhaltung vergaberechtlicher Schwellenwerte und Verfahrenspflichten obliegt allein dem Empfänger. Wer Fördermittel abruft, ohne die vergaberechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, riskiert nicht nur die Rückforderung der darauf entfallenden Beträge, sondern auch erhebliche Sanktionen.

Bestandskraft schützt – aber nur, wenn man sie nutzt. Die rückwirkende Einführung strengerer Nebenbestimmungen durch den Änderungsbescheid vom September 2012 hätte die Gemeinde anfechten müssen. Da sie keinen Widerspruch einlegte, wurde der Bescheid bestandskräftig. Das Gericht musste die Frage der unzulässigen Rückwirkung gar nicht mehr entscheiden – die Bestandskraft schloss die Anfechtbarkeit aus. Dies ist eine wichtige Mahnung: Änderungsbescheide im Zuwendungsrecht müssen sorgfältig geprüft und ggf. fristgerecht angefochten werden.

Schwellenwerte sind aggregiert zu berechnen. Die Gemeinde versuchte, den Schwellenwert durch Herausrechnung einzelner Leistungspositionen zu unterschreiten. Das Gericht stellte klar: Wer alle freiberuflichen Leistungen einheitlich an einen Auftragnehmer vergibt, muss die Auftragssumme aller vereinbarten Leistungen in die Schwellenwertberechnung einbeziehen.

Haushaltslage ist kein Widerrufshemmnis. Dass die Rückforderung die Gemeinde finanziell erheblich belastet, ist nach EU-Recht ohne Belang. Maßgeblich ist allein der Grad des Verschuldens – und der lag hier eindeutig bei der Klägerin.

Sanktionierung ist kein Ermessen. Die zusätzliche Kürzung nach Art. 30 VO (EU) Nr. 65/2011 ist – ebenso wie die Rückzahlungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 – eine gebundene Entscheidung. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor, wird gekürzt. Spielraum für Billigkeitserwägungen besteht nicht.

Für die Beratungspraxis gilt: Vergaberechtliche Compliance muss bereits vor Antragstellung und vor Vertragsschluss sichergestellt sein. Im Zweifel sollte frühzeitig vergaberechtlicher Rat eingeholt werden – und dieser Rat sollte dokumentiert werden, auch wenn er letztlich nicht von der eigenen Verantwortung entbindet.

Zuwendungswiderruf wegen fehlerhafter Leistungsbeschreibung

Das VG Düsseldorf hat mit Urteil vom 10. April 2025 entschieden, dass eine Gemeinde den (Teil-)Widerruf eines Zuwendungsbescheids über rund 1,14 Mio. EUR Fördermittel hinnehmen muss und rund 253.500 EUR zurückerstatten muss. Grund: Die Leistungsbeschreibung für die Erneuerung der Wegweisungsbeschilderung im Stadtgebiet genügte weder den Anforderungen an eine konstruktive noch an eine funktionale Leistungsbeschreibung nach § 9 VOB/A 2002. Das Gericht qualifiziert den Mangel als schweren Vergaberechtsverstoß, der den Zuwendungsgeber nach § 49 III 1 Nr. 2 NRWVwVfG i.V.m. Nr. 3.1 ANBest-G zum Widerruf berechtigt.

 

I. Sachverhalt

Eine nordrhein-westfälische Gemeinde (Klägerin) beantragte im Jahr 2003 Fördermittel für das Vorhaben „Wegweisungsbeschilderung im Stadtgebiet“ aus dem Förderprogramm Stadtverkehr (FöRi-Sta). Mit Zuwendungsbescheid der zuständigen Bezirksregierung vom 8. November 2012 wurden der Gemeinde für den Bewilligungszeitraum bis Ende 2022 insgesamt 1.138.900 EUR bewilligt.

Bestandteil des Bescheids waren die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen für Projektförderungen an Gemeinden (ANBest-G). Nr. 3.1 ANBest-G verpflichtet den Zuwendungsempfänger zur Beachtung der nach dem Gemeindehaushaltsrecht geltenden Vergabegrundsätze – konkret der VOB/A in der zum Ausschreibungszeitpunkt (Ende 2005/Februar 2006) gültigen Fassung.

Nach Abschluss der Maßnahme stellte der Beklagte (Bezirksregierung) massive Abweichungen fest: Von 233 ausgeschriebenen Positionen wichen rund 79 % bei der abgerechneten Menge um mehr als 10 % von den ausgeschriebenen Vordersätzen ab. Die absolute finanzielle Abweichung betrug rund 223.361 EUR (ca. 28 % des Auftragsvolumens); hinzu kamen 53 Nachtragspositionen im Wert von rund 80.411 EUR.

Nach Anhörung der Gemeinde widerrief die Bezirksregierung mit Bescheid vom 30. Juni 2021 den Zuwendungsbescheid teilweise und forderte 253.497,17 EUR zurück. Die dagegen gerichtete Klage blieb ohne Erfolg.

 

II. Entscheidung

Das Gericht stellt klar, dass Nr. 3.1 ANBest-G eine echte Auflage im Sinne des § 36 II Nr. 4 NRWVwVfG darstellt, weil sie eine Handlungspflicht begründet. Über die Vergabegrundsätze nach Gemeindehaushaltsrecht wird die VOB/A zwingend in Bezug genommen. Ob ein Vergabeverstoß vorliegt, beurteilt sich nach der zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe geltenden objektiven Rechtslage.

Entgegen der Behauptung der Gemeinde lag keine (teil-)funktionale Ausschreibung vor. Das Gericht erläutert die Abgrenzung präzise: Bei einer funktionalen Ausschreibung beschreibt der Auftraggeber nur das erwartete Ergebnis oder die Funktion der Leistung – das „Was“;

das „Wie“ ist dem Auftragnehmer überlassen. Vorliegend wurden dagegen Materialien, Maße und Stückzahlen konkret vorgegeben.

Mehrere Indizien sprachen gegen eine teilfunktionale Ausschreibung: Die Vergabeunterlagen trugen ausdrücklich die Bezeichnung „Leistungsverzeichnis“; Materialien wie Betongüte, Stahlart und Folienspezifikation waren konkret benannt; es wurden keine wesentlichen Planungsaufgaben auf den Bieter übertragen; und der Aufstellvorgang erfordert kein besonderes Know-how, das einen Planungswettbewerb rechtfertigen würde.

Ergänzend hält das Gericht fest: Selbst wenn man eine teilfunktionale Ausschreibung annähme, fehle es an der nach § 9 Nr. 10 VOB/A 2002 erforderlichen dokumentierten Abwägung der Zweckmäßigkeit. Die nachträglich in der Klageschrift nachgereichte Kostenbegründung genügt hierfür nicht.

Da keine funktionale Ausschreibung vorlag, war die Leistungsbeschreibung an den strengen Anforderungen der konstruktiven Beschreibung zu messen. Eine Leistungsbeschreibung ist eindeutig, wenn aus Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters klar ersichtlich ist, welche Leistung zu welcher Zeit, in welchem Umfang und in welcher Qualität zu erbringen ist. Erschöpfend ist sie, wenn alle preisrelevanten Umstände vollständig angegeben sind.

Das Fehlen einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung qualifiziert das Gericht in Übereinstimmung mit dem Runderlass des Finanzministeriums NRW vom 18. Dezember 2003 als schweren Verstoß gegen die VOB, der den Widerruf nach § 49 III 1 Nr. 2 NRWVwVfG rechtfertigt. Dass kein Bieter eine Rüge erhoben hatte, ist unerheblich; maßgeblich ist der objektive Verstoß.

Die Jahresfrist des § 48 IV NRWVwVfG beginnt erst nach vollständiger Kenntnis der für die Entscheidung maßgebenden Sach- und Rechtslage und setzt den Abschluss des förmlichen Anhörungsverfahrens voraus. Da die Gemeinde auf das Anhörungsschreiben vom Juni 2020 im August 2020 geantwortet hatte und der Widerrufsbescheid am 30. Juni 2021 erging, wurde die Frist gewahrt.

Das Widerrufsermessen ist im Zuwendungsrecht aufgrund der haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit regelmäßig intendiert. Besondere Umstände, die ausnahmsweise einen Verzicht auf den Widerruf rechtfertigten, lagen nicht vor. Der Beklagte berücksichtigte gleichwohl mehrere mildernde Gesichtspunkte und forderte letztlich nur 30 % der gewährten Zuwendung zurück.

III. Bewertung

Das Urteil ist in mehrfacher Hinsicht bedeutsam. Es bestätigt und präzisiert die ständige Rechtsprechung des OVG Münster, wonach schwere Vergabeverstöße den Zuwendungsgeber zum Widerruf berechtigen. Darüber hinaus liefert es eine sorgfältige dogmatische Aufarbeitung der Unterschiede zwischen konstruktiver und funktionaler Leistungsbeschreibung – ein in der Praxis häufig unscharf gehandhabter Bereich.

Besonders praxisrelevant ist die klare Absage des Gerichts an das „Kostenproporzargument“: Die hohe Zahl der Standorte rechtfertigt keine Verkürzung der Planungspflicht. Wer 600 Standorte ausschreibt, muss 600 Standorte voruntersuchen – notfalls durch entsprechenden Personaleinsatz oder erweitertes Ingenieurbürohonorar. Die VOB/A kennt keine Ausnahme für „zu aufwendige“ Vorbereitung.

Das Urteil unterstreicht, dass eine funktionale Leistungsbeschreibung nicht nur tatsächlich angewandt, sondern auch im Vorfeld dokumentiert abgewogen werden muss. Nachträgliche Begründungen im Klageverfahren heilen diesen Mangel nicht. Für die Praxis bedeutet dies: Wer eine funktionale oder teilfunktionale Ausschreibung plant, muss die Zweckmäßigkeitsüberlegungen bereits in den Vergabeakten niederlegen.

 

Handlungsempfehlungen für Zuwendungsempfänger

Was Kommunen und andere Zuwendungsempfänger beachten sollten

•        Planungsreife vor Ausschreibungsbeginn: Alle wesentlichen Standort- und Baugrundverhältnisse müssen vor Veröffentlichung der Ausschreibung erhoben sein.

•        Klare Typisierung: Eindeutig entscheiden, ob konstruktiv oder funktional ausgeschrieben wird – und dies in den Vergabeakten dokumentieren.

•        Keine „verdeckten“ Planungsleistungen: Bewusst offengelassene Leistungspositionen erfüllen weder die Anforderungen an eine konstruktive noch an eine funktionale Beschreibung.

•        Mengenpositionen konkretisieren: Positionen, die auf „örtliche Gegebenheiten“ verweisen, legen das Planungsrisiko unzulässig auf den Bieter um.

•        Frühe Abstimmung mit dem Zuwendungsgeber: Bei Unsicherheiten über die zulässige Ausschreibungsform empfiehlt sich eine frühzeitige Abstimmung mit der Bewilligungsbehörde.

Einschränkende Hinweise

Das Urteil betrifft die VOB/A 2002 – eine seit Langem überholte Fassung. Die inhaltliche Aussagekraft ist jedoch ungemindert, da die maßgeblichen Vorschriften (§ 9 Nr. 1, 6, 10 VOB/A 2002 entsprechen inhaltlich § 7 bzw. § 7c VOB/A-EU 2019) inhaltlich fortgeführt wurden. Auch der Verweis auf das aktuelle EuGH-Urteil in Sachen DYKA Plastics (NZBau 2025, 313) – das keine Hierarchie zwischen den Methoden technischer Spezifikation kennt – lässt das Gericht überzeugend dahinstehen, da die Qualifikation als konstruktive Leistungsbeschreibung bereits aus dem Inhalt der Unterlagen folgt.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig; ob Berufung eingelegt wird, ist nicht bekannt.

 

Fördermittelkürzungen in EU-Programmen

Der EuGH klärt mit dem Urteil Agentsia Patna infrastruktura grundlegende Fragen zum Umgang mit „Unregelmäßigkeiten“ bei EU-geförderten Projekten: Die Mitgliedstaaten bleiben primär zuständig für die Mittelverwendungskontrolle; die Kommission greift nur subsidiär ein. Betroffene Fördermittelempfänger haben ein Recht auf Anhörung vor einer Rückforderungsentscheidung. Vor nationalen Gerichten kann auch die Gültigkeit des zugrundeliegenden Kommissionsbeschlusses angegriffen werden – bei Zweifeln muss das Gericht den EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens befassen. Für die deutsche Praxis bedeutet dies: Widerrufsverfahren nach § 49 Abs. 3 VwVfG, die auf einem Kommissionsbeschluss beruhen, sind verwaltungsgerichtlich vollständig nachprüfbar, soweit der EuGH nicht bereits abschließend entschieden hat.

 

I. Sachverhalt

Ausgangspunkt des Verfahrens ist ein Infrastrukturprojekt in Bulgarien: Die staatliche Behörde Agentsia Patna Infrastruktura war Begünstigte aus dem operationellen Programm EFRE „Verkehr“ 2007–2013 und schrieb im Rahmen eines Finanzhilfevertrags die Planung und den Bau eines Autobahnabschnitts der „Struma-Autobahn“ in Westbulgarien losweise aus. Den Zuschlag erhielt 2012 das Konsortium „Struma lot 2“.

Die Vergabeunterlagen verlangten von jedem Mitglied eines Konsortiums den Nachweis von Erfahrungen mit dem Bau von Straßen für eine Achslast von 11,5 Tonnen – eine Anforderung, die die Kommission als Verstoß gegen Art. 44 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3, 4 der Vergaberichtlinie 2004/18/EG wertete. Mit Beschluss vom 27. Juli 2021 stellte die Kommission den Verstoß fest und strich 8.057.019,13 EUR (entsprechend 5 % der getätigten Ausgaben) aus dem EU-Beitrag zum Programm.

In der Folge leitete die bulgarische Verwaltungsbehörde gegenüber der Klägerin ein Finanzkorrekturverfahren ein und kürzte mit Bescheid vom 29. Dezember 2021 die Förderung ebenfalls um 5 % – ohne eigene Sachverhaltsfeststellungen, sondern schlicht unter Verweis auf die Kommissionsentscheidung. Die Klägerin erhob Klage vor dem zuständigen bulgarischen Verwaltungsgericht, das dem EuGH mehrere Vorlagefragen unterbreitetet.

 

  • War die Anhörung der Klägerin durch die Kommission vor Erlass des Beschlusses ausreichend?
  • Wie ist die Zuständigkeit zwischen Kommission und Mitgliedstaat beim Auftreten von Unregelmäßigkeiten verteilt?
  • Kann ein nationales Gericht die Gültigkeit des Kommissionsbeschlusses prüfen?

 

II. Entscheidung

Der EuGH (Dritte Kammer) beantwortet die Vorlagefragen in drei thematischen Komplexen:

Zur zentralen vergaberechtlichen Frage ordnete der EuGH den Verstoß gegen Art. 44 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3, 4 RL 2004/18/EG unter den Begriff der „Unregelmäßigkeit“ ein: Die Vergabeunterlagen hatten von allen Konsortiumsmitgliedern individuell berufliche Erfahrung gefordert, ohne dass ein außergewöhnlicher Umstand dies rechtfertigte – eine unzulässige Beschränkung der Eignungsleihe.

„Unregelmäßigkeit“ setzt drei kumulative Voraussetzungen voraus: einen Rechtsverstoß, der auf eine Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers zurückgeht und dem Gesamthaushalt der Union einen Schaden bewirkt oder bewirken würde. Vorsatz oder Fahrlässigkeit sind dabei nicht nachzuweisen.

Den 5-%-Korrektursatz aus den COCOF-Leitlinien der Kommission erachtete der EuGH als sachgerecht: Bei ungerechtfertigten Beschränkungen der Unterbeauftragung und der Eignungsleihe ist dieser Regelsatz anzuwenden, wenn sich der konkrete finanzielle Schaden nicht exakt beziffern lässt.

 

III. Bewertung

Das Urteil setzt die gefestigte Linie des EuGH zu den Anforderungen an EU-Förderverfahren konsequent fort und schärft zugleich praxisrelevante Details. Folgende Aspekte verdienen besondere Aufmerksamkeit:

Eignungsleihe in Konsortien. Die vergaberechtliche Kernaussage – unzulässige Beschränkungen der Eignungsleihe innerhalb einer Bieter- oder Bewerbergemeinschaft stellen eine „Unregelmäßigkeit“ dar – lässt sich auf das aktuelle Recht übertragen. Die RL 2014/24/EU und § 47 Abs. 3 VgV stellen vergleichbare Anforderungen, sodass entsprechende Klauseln in Vergabeunterlagen auch heute eine förderschädliche Unregelmäßigkeit begründen können.

Verfahrensrechte des Förderempfängers. Bemerkenswert ist die Klarstellung, dass nationales Recht das Recht auf Anhörung nach Art. 41 Abs. 2 GrCh nicht unterschreiten darf. Nationale Behörden, die einen Rückforderungsbescheid allein auf einen Kommissionsbeschluss stützen, ohne eigene Sachverhaltsaufklärung oder ohne dem Empfänger rechtliches Gehör zu gewähren, riskieren die Aufhebung des Bescheids.

Rechtsschutz in Deutschland. In der deutschen Praxis wird die Rückforderung zumeist über den Widerruf eines Zuwendungsbescheids nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG abgewickelt, wenn das Vergaberecht als Auflage i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG in das Zuwendungsverhältnis einbezogen wurde. Aus dem Urteil folgt nun, dass das angerufene Verwaltungsgericht den Kommissionsbeschluss nicht ungepräft als Tatsache hinnehmen darf: Bestehen Zweifel an seiner Gültigkeit, ist das Verfahren auszusetzen und ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV zu stellen. Dies stärkt den Rechtsschutz der Begünstigten erheblich.

Verhältnismäßigkeit als Korrektiv. Auch wenn den nationalen Behörden kein Ermessen zusteht, ob sie zurückfordern, bleibt ihnen Spielraum beim Wie: Berichtigungen müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die COCOF-Leitlinien bieten dabei eine verlässliche Orientierung – der 5-%-Satz für Beschränkungen der Eignungsleihe ist als praxistauglicher Kompromiss anzuerkennen.

 

HANDLUNGSEMPFEHLUNGEN FÜR DIE PRAXIS

  • Vergabeunterlagen sollten keine pauschalen Erfahrungsnachweise für jedes einzelne Konsortiumsmitglied verlangen, sofern kein außergewöhnlicher Umstand vorliegt.
  • Vor Erlass eines Rückforderungsbescheids ist dem Begünstigten stets rechtliches Gehör zu gewähren – auch wenn nationaler Bescheid auf einem Kommissionsbeschluss beruht.
  • Im Widerspruchs- und Klageverfahren sollten Einwände gegen den zugrundeliegenden Kommissionsbeschluss ausdrücklich geltend gemacht werden, um den Vorabentscheidungsweg zu eröffnen.
  • Der Korrektursatz von 5 % nach den COCOF-Leitlinien ist für Eignungsleihebeschränkungen als verhältnismäßig anerkannt und kann argumentativ genutzt werden, um höhere Sätze abzuwehren.

Rückforderung von Subventionen gegen Mithaftende – Gesamtschuldnerschaft durch Verwaltungsakt

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat mit Urteil vom 18. Februar 2025 entschieden, dass eine Behörde Subventionen nicht nur vom ursprünglichen Zuwendungsempfänger, sondern auch von einem gesamtschuldnerisch mithaftenden Dritten zurückfordern darf – selbst wenn dieser Dritte nicht Adressat des Subventions- oder Widerrufsbescheids war.

Die Entscheidung klärt zwei praxisrelevante Rechtsfragen im öffentlichen Subventionsrecht:

  • Eine gesamtschuldnerische Mithaftung Dritter kann durch bestandskräftigen Verwaltungsakt begründet und später vollstreckt werden.
  • Die Behörde verfügt über ein Auswahlermessen, ob sie den Zuwendungsempfänger, den Mithaftenden oder beide gleichzeitig in Anspruch nimmt – bis zur vollständigen Erfüllung.

Das Urteil hat erhebliche praktische Bedeutung für Investoren und Finanzierungspartner, die im Rahmen von Förderprogrammen Haftungsbescheide erhalten haben.

 

I. Sachverhalt

Im Dezember 2017 bewilligte die beklagte Behörde einem Unternehmen eine Subvention in Höhe von 480.000 EUR nach dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen. Zweck der Förderung war eine arbeitsplatzschaffende Erweiterung einer Betriebsstätte. Der Zuwendungsbescheid verpflichtete das Unternehmen, während einer fünfjährigen Zweckbindungsfrist insgesamt 36 Dauerarbeits- und Ausbildungsplätze zu besetzen.

Gleichzeitig erging an die Klägerin – die als Investorin einen Teil ihres Anlagevermögens in das Unternehmen eingebracht hatte und an die die Zuwendung teilweise direkt ausgezahlt wurde – ein gesonderter Haftungsbescheid. Darin wurde sie verpflichtet, neben dem Unternehmen gesamtschuldnerisch für sämtliche Rückzahlungsansprüche zu haften, die sich im Fall eines späteren (Teil-)Widerrufs des Zuwendungsbescheids ergeben würden.

Die Maßnahme wurde zum 31. August 2019 abgeschlossen. Zunächst hielt das Unternehmen mehr als 36 Dauerarbeitsplätze besetzt. Im Zeitraum Januar bis Juli 2021 unterschritt es das Arbeitsplatzziel jedoch: In den Monaten Januar bis März 2021 waren nur 35,75 und von April bis Juli 2021 nur 33,75 Plätze besetzt – Ursache waren Eigenkündigungen von Mitarbeitern, die nicht schnell genug ersetzt werden konnten.

Nach Anhörung des Unternehmens widerrief die Behörde den Zuwendungsbescheid im März 2022 teilweise und forderte eine Rückerstattung von 56.000 EUR – entsprechend sieben Zwölftel des auf das zweite Förderjahr entfallenden Betrags. Im Juni 2022 erging gegenüber der Klägerin ein Leistungs- und Zinsbescheid über denselben Betrag, gestützt auf den Haftungsbescheid und den Widerruf. Die Klägerin erhob dagegen Klage.

 

II. Entscheidung

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen wies die Klage ab. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Das Gericht bestätigte den Widerruf gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW. Der Zweck der Zuwendung – die dauerhafte Besetzung von 36 Arbeitsplätzen über den gesamten Förderzeitraum – sei in sieben Monaten des zweiten Bindungsjahres verfehlt worden. Auf ein Verschulden des Unternehmens komme es dabei nicht an; nach dem einschlägigen Koordinierungsrahmen sei ein Absehen vom Widerruf nur möglich bei Arbeitsmarkterschöpfung oder grundlegenden marktstrukturellen Verschiebungen – beides lag nicht vor. Die Nichteignung von Bewerbern gehöre zum unternehmerischen Risiko. Der Umfang des Widerrufs (56.000 EUR) war verhältnismäßig, da er lediglich den Anteil erfasste, für den der Förderzweck tatsächlich verfehlt wurde.

  • 49a Abs. 1 VwVfG NRW bestimmt nicht, wer Schuldner des Rückforderungsanspruchs ist. Das Gericht stellte klar, dass neben dem Adressaten des widerrufenen Bescheids auch ein Dritter gesamtschuldnerisch haften kann. Im vorliegenden Fall ergab sich die Haftung der Klägerin unmittelbar aus dem bestandskräftigen Haftungsbescheid. Die Behörde war berechtigt, diesen Anspruch durch Verwaltungsakt zu titulieren (§ 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW) – sie war nicht auf eine Leistungsklage verwiesen.

Die Behörde übt ein Auswahlermessen aus, wen sie von den Gesamtschuldnern in Anspruch nimmt. Sie kann beide gleichzeitig zur Rückzahlung auffordern, solange keine Erfüllung eingetreten ist. Der Umstand, dass das Unternehmen den Widerrufsbescheid gerichtlich angefochten hatte und deshalb noch keine Zahlungen leistete, stand der Inanspruchnahme der Klägerin nicht entgegen. Gemäß § 425 BGB wirken Umstände in der Person eines Gesamtschuldners grundsätzlich nicht für oder gegen die übrigen.

 

III. Bewertung

Das Urteil schließt eine in der Praxis äußerst relevante Lücke: Es stellt klar, dass ein Haftungsbescheid, der bei Gewährung einer Subvention gegen einen Dritten ergeht, später als eigenständige Grundlage für eine Rückforderung dienen kann. Der Verwaltungsakt „verlängert“ den Rückforderungsanspruch nach § 49a VwVfG NRW auf den Dritten – auch ohne dass dieser Adressat des Widerrufs war.

Für Unternehmen und Personen, die als Investoren im Rahmen von Förderprojekten tätig sind und dabei Haftungsbescheide erhalten, ergibt sich aus dieser Entscheidung folgender Handlungsbedarf:

  • Haftungsbescheide sind sorgfältig zu prüfen und ggf. anzufechten – spätestens innerhalb der Rechtsmittelfrist. Bestandskräftige Haftungsbescheide entfalten im Förderfall unmittelbare Bindungswirkung.
  • Auch wenn der Zuwendungsempfänger den Widerruf gerichtlich anficht (und damit aufschiebende Wirkung erzielt), kann die Behörde gleichzeitig den Dritten in Anspruch nehmen. Die Anfechtung durch einen Gesamtschuldner schützt den anderen nicht.
  • Das Arbeitsplatzziel muss über die gesamte Zweckbindungsfrist ohne Unterbrechung erfüllt sein. Selbst kurzfristige Unterschreitungen – auch durch Eigenkündigungen – können einen (anteiligen) Widerruf auslösen.

Das Ergebnis ist dogmatisch schlüssig: Die Gesamtschuld nach Bürgerlichem Recht ist grundsätzlich gäubigerbegünstigend und lässt dem Gläubiger die freie Wahl des Schuldners. Dass die öffentlich-rechtliche Rückforderung nach § 49a VwVfG NRW in diesem Rahmen gesamtschuldnerisch ausgestaltet werden kann, überzeugt. Die Verwendung des Haftungsbescheids als „vektor“, der den gesetzlichen Erstattungsanspruch auf einen Dritten erstreckt, ist systemkonsistent.

Kritisch zu hinterfragen bleibt hingegen, ob die strikte Anwendung des Koordinierungsrahmens – insbesondere die Nichtberücksichtigung individueller unternehmerischer Umstände wie Eigenkündigungen während der Corona-Pandemie – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in jedem Einzelfall genügt. Das Gericht lässt dies letztlich offen und stützt sich auf die behördliche Verwaltungspraxis, was im Ermessensbereich rechtlich zulässig, aber inhaltlich diskutabel ist.

Das Urteil des VG Gelsenkirchen festigt die Möglichkeit der Behörden, Subventionsrückforderungen über das Instrument des Haftungsbescheids effektiv auch gegenüber Dritten durchzusetzen. Für Investoren und Finanzierungspartner in Förderprojekten bedeutet dies: Der Erhalt eines Haftungsbescheids ist kein bloßes Formaldokument, sondern begründet ein reales Haftungsrisiko, das proaktiv gemanagt werden muss.

 

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Neujahrsempfang 2026 der IHK Karlsruhe

Der Neujahrsempfang der IHK Karlsruhe bot uns von Bartsch Rechtsanwälte die Gelegenheit, wertvolle Impulse für den Jahresauftakt zu sammeln. Neben dem persönlichen Austausch setzte die Veranstaltung zugleich wichtige Signale für den Beginn des neuen Jahres.

Vielen Dank an:

🔹 Herrn Volker Hasso Hasbargen für seine klaren Worte zur Unternehmerschaft in heutigen Zeiten,

🔹 Frau Dr. Florence Gaub für ihr starkes Statement, wie Krisen einzuordnen sind und warum es Mut in der heutigen Zeit braucht 

🔹 und an Frau Victoria Denner-Rauh und Herrn Dr. Arne Rudolph für die gelungene Moderation.

Ein großes Dankeschön an die IHK Karlsruhe für die hervorragende Veranstaltung, die eine neue Perspektive auf die kommenden Herausforderungen in 2026 vermittelt hat.

Bartsch Rechtsanwälte wieder auf der Expo Real in München

Auf der internationalen Fachmesse für Immobilien und Investitionen vom 6. bis 8. Oktober 2025 in München erleben Sie die komplette Wertschöpfungskette der Immobilienwirtschaft: ob Entwicklung, Finanzierung, Realisierung, Vermarktung bis zum Betrieb und Nutzung.

Als Europas größtes Immobiliennetzwerk haben Sie die die Möglichkeit rund um Ihre Immobilie den idealen Überblick über alle Assetklassen sowie deren zukünftige Entwicklung zu gewinnen. Bartsch Rechtsanwälte beraten und unterstützen Sie gerne bei der Bewältigung komplexer Fragestellungen.

Zusammen mit der TechnologieRegion Karlsruhe finden Sie uns in Halle B1, Stand 130.

Wir freuen uns auf Sie und spannende Gespräche.

§ 650f und § 635 BGB – Wettlauf der Fristen

Das korrekte Setzen von Fristen ist in der Praxis gar nicht so einfach, für viele Ansprüche aus Bauverträgen, seien es Mängelansprüche, Verzugsansprüche oder Schadensansprüche ist die richtige Fristsetzung aber essentiell. Von wenigen Ausnahmen abgesehen gibt es ohne angemessene Fristsetzung keine Sekundäransprüche auf Minderung, Schadensersatz, Kostenvorschuss und Selbstvornahmekosten und auch das Rücktrittsrecht hängt davon ab. Umso erstaunlicher ist es, wie sorglos häufig mit der Fristsetzung umgegangen wird. Und manchmal kann für das Bestehen eines Anspruchs auch entscheidend sein, wer zuerst reagiert hat und wessen Frist zuerst abgelaufen ist.

  1. Sachverhalt

Die auftraggebende GmbH hat einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung und einen Generalunternehmer mit der Errichtung eines Büro- und Ladengebäudes beauftragt. Das Gebäude wies Brandschutzängel auf. Die Bestellerin setzte dem Generalunternehmer eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung und erhob nach deren erfolglosem Ablauf gegenüber dem Generalunternehmer Klage auf Mangelbeseitigungsvorschuss und Schadensersatz wegen bereits angefallener Mangelbeseitigungskosten und gegenüber dem Architekten auf Schadensersatz. Während des Prozesses verlangte der Generalunternehmer Sicherheit für noch offene Vergütungsansprüche nach § 650f BGB und kündigte den Vertrag teilweise wegen der ihm obliegenden Gewährleistungsverpflichtungen, nachdem die Sicherheit nicht innerhalb der geforderten angemessenen Frist von der Bestellerin gestellt wurde.

  1. Entscheidung

Das Oberlandesgericht Stuttgart entschied mit Urteil vom 17.12.2024 – 10 U 23/24, dass der Generalunternehmer dem Schadensersatzverlangen und dem Vorschussanspruch des Bestellers die ausgesprochene Kündigung wegen fehlender Stellung der Sicherheit nicht entgegenhalten kann. Zwar konnte der Generalunternehmer den Vertrag kündigen, nachdem er erfolgslos eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hatte. Die Kündigung führt aber nicht dazu, dass bereits entstandene Mängelrechte wieder entfallen. Die Ansprüche der Bestellerin auf Schadensersatz und Mangelbeseitigungsvorschuss sind mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist entstanden. Mit erfolglosem Ablauf der Frist zur Mangelbeseitigung hat die Generalunternehmerin ihr Recht zur Mangelbeseitigung verloren. Eine Kündigung einer nicht mehr vorhandenen Leistungsverpflichtung ist nicht möglich.

  1. Bewertung

Das Urteil entspricht der Rechtsprechung des BGH zur Vorgängerregelung in § 648a BGB alter Fassung, wonach einmal entstandene Ansprüche durch die Kündigung nicht mehr wegfallen. Für die ausführenden Unternehmen bedeutet dies, dass sie frühzeitig reagieren und ihren Anspruch auf Sicherheit geltend machen müssen. Gerade bei größeren Mängeln kann die angemessene Mangelbeseitigungsfrist länger sein als die – regelmäßige maximal 14 Tage betragende – Frist zur Stellung der Sicherheit. Dann kann es tatsächlich zu einem Wettlauf der Fristen kommen und der Frage erhebliche Bedeutung zukommen, welche Mangelbeseitigungsfrist angemessen ist. Und das Rennen ist nicht  wie hier – schon entschieden – bevor die zweite Frist überhaupt zu laufen beginnt.

Das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart ist auch im Übrigen lesenswert und fasst die Rechtsprechung zur geschuldeten Leistung und zur Haftung des Architekten trotz Einschaltung von Fachplanern, (fehlende) Pflicht zur Vorlage eines Mangelbeseitigungsplanung durch den Bauherrn und zum Mitverschulden zusammen. Zudem erfolgen sehr interessante Ausführungen zur Zulässigkeit und dem Umfang von Feststellungsanträgen in Bezug auf Mangelbeseitigungskosten und zur Unverhältnismäßigkeit von Mangelbeseitigungsmaßnahmen ohne behördliche Anordnung.

Einwendungen gegen Gerichtsgutachten (erst) im Berufungsverfahren – nicht zu spät!

In Gerichtsverfahren mit baurechtlichem Bezug sind vor einer Entscheidung häufig technische Fragen zu klären, sei es zu (angeblichen) Mängeln, Maßen oder dem Leistungsstand. Richter sind zur Beantwortung dieser Fragen nicht fachkundig und beauftragen deshalb regelmäßig Sachverständige mit der Beantwortung dieser Fragen durch Erstellung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Nach Eingang des Gutachtens wird dieses den Parteien übersandt und eine Frist zur Stellungnahme gesetzt. Was aber passiert, wenn eine Partei erst lange nach Ablauf der Stellungnahmefrist, nämlich mit der Berufungsbegründung weitere Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten vorbringt und hierzu erstmals ein selbst eingeholtes Gutachten, sog. Privatgutachten, vorlegt?

  1. Sachverhalt:

Mit dieser Frage hat sich vor dem Hintergrund von Amtshaftungsansprüchen gegen einen Prüfer, der bewusst gegen die einschlägigen Bezugsgrößen verstoßen hat, weshalb für das erworbene Ultraleichtflugzeug keine Zulassung vorlag, der III. Zivilsenat des BGH zu befassen.

Das Landgericht Braunschweig gab der Klage nach Verwertung eines in einem Parallelverfahren eingeholten gerichtlichen Gutachtens weitgehend statt, berücksichtigt hierbei aber Gebrauchsvorteile des klagenden Käufers nicht als anspruchsmindernd, weil es – so das Landgericht – an einer tauglichen Bezugsgröße fehle, aus der die zu erwartende Lebensdauer des Flugzeugs verlässlich abgeleitet werden könne. Das Oberlandesgericht Braunschweig hält sich an diese Feststellungen des Landgerichts gebunden und berücksichtigt insbesondere ein vom beklagten Prüfinstitut erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegtes Privatgutachten nicht, mit dem dieses Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten erhebt. Es ist der Auffassung, dass es sich dabei um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel handelt und die Beklagten mit neuem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert sei, da weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass sie ohne Verschulden außerstande gewesen sei, die Einwendungen erstinstanzlich zu erheben. Gelegenheit, ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vorzubringen, hätte die Klage sowohl nach dem Beschluss gemäß § 411a ZPO über die Verwertung des im Parallelverfahren erstatteten Gutachtens des Sachverständigen als auch nach der mündlichen Verhandlung gehabt.

  1. Entscheidung:

Der BGH hat die Entscheidung mit Urteil vom 10.04.2025 – III ZR 431/23 aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Bemessung der Höhe eines Schadensersatzanspruchs – und damit auch des auf den Schaden anzurechnenden Vorteils – ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Denn bei der Schadensschätzung steht ihm gemäß § 287 ZPO ein Ermessen zu, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Der Tatrichter muss dabei allerdings nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist, und darf eine solche Schätzung erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre. Lässt das Berufungsurteil nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht der freieren Stellung nach § 287 ZPO bewusst gewesen war, handelt es sich um einen Rechtsfehler, der zur Aufhebung eines Urteils in der Revisionsinstanz führen kann. Dies war nach Auffassung des BGH beim Urteil des Oberlandesgerichts der Fall.

Das Berufungsgericht hat außerdem den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es angenommen hat, die Ausführungen seien wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen. Ob die vom Kläger mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten neu sind, ist unerheblich. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen, wenn es nicht auf Fahrlässigkeit der Partei beruht, dass sie in erster Instanz nicht vorgebracht worden sind. Eine Partei ist aber nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz ihre Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten auf die Beifügung eines Privatgutachtens oder auf sachverständigen Rat zu stützen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihre Einwendungen zunächst ohne solche Hilfe vorzutragen. Auch in Fällen, in denen ein Erfolg versprechender Sachvortrag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert, dürfen bei einer Partei, die nur geringe Sachkunde hat, weder an ihren klagebegründenden Sachvortrag noch an ihre Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten, hohe Anforderungen gestellt werden. Insbesondere braucht sie über ihre hinreichend substantiierte Kritik an dem Gutachten hinaus keinen Privatgutachter einzuschalten

  1. Bewertung:

Die Entscheidung des BGH entspricht der jahrzehntelangen ständigen Rechtsprechung. Die Entscheidung des Oberlandesgericht ist daher überraschend, insbesondere weil keine Auseinandersetzung mit der abweichenden BGH Rechtsprechung erfolgte.

Die Entscheidung ist auch inhaltlich richtig. Es kann von Parteien nicht verlangt werden direkt – kostspielige – Privatgutachten einzuholen. Solange die Partei in der ersten Instanz überhaupt fristgerecht Einwendungen gegen das gerichtliche Gutachten vorbringt, genügt sie ihren prozessualen Pflichten. Gefährlich wird es für eine Partei nur dann, wenn überhaupt kein substantiierter Vortrag zum gerichtlichen Gutachten erfolgt.

Vortrag von Sabine Przerwok beim Karlsruher Sachverständigenforum 2025 am 19.03.2025


Welche Bedeutung haben die allgemein anerkannten Regeln der Technik und was verbirgt sich hinter dem Regierungsentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz?

Diese und viele weitere Fragen beantwortet unsere Kollegin Sabine Przerwok beim Karlsruher Sachverständigenforum 2025 und geht hierbei auf zentrale Themen für alle, die sich mit technischen Baustandards und dem Gebäudetyp E alltäglich beschäftigen, ein.

Nähere Informationen unter: KSF 2025 Präsenz | Fachverband GFF

Schwetzinger Verwaltungsrechtstage (Rechtsanwaltsfortbildung) am 4. April 2025: Aktuelles im Zuwendungsrecht

Die Lenkung der Wirtschaft durch staatliche Institutionen, sei es EU, Bund oder Länder, über Subventionen steigt kontinuierlich an und hat seit ihrem Höhepunkt während der Covid 19- Pandemie nicht wirklich abgenommen. Und damit steigen auch die damit im Zusammenhang stehenden rechtlichen Fragen an. Sei es der vielfach anzutreffende vorzeitige Maßnahmenbeginn, Verjährungsfragen oder die tausendfach versendeten Rückforderungsbescheide wegen sog. Corona-Beihilfen.

Unsere Kollegin Sabine Przerwok, u.a. Fachanwältin für Vergaberecht ist seit Jahren auch in der Fortbildung von Rechtsanwaltskollegen aktiv.

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Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz bleibt hinter seinen Möglichkeiten zurück

In nahezu allen deutschen Großstädten mangelt es an Wohnraum. Die im Koalitionsvertrag vereinbarten Ziele zur Errichtung neuer Wohnungen werden trotz erheblicher politischer Unterstützung jedes Jahr erheblich verfehlt. Die Versuche diverser Kommunen selbst die fehlenden Wohnungen zu errichten, dürften weitgehend als gescheitert angesehen werden. Hinzu kommt, dass in den letzten Jahren zu einem Einbruch bei den Baugenehmigungen gekommen ist, verursacht v.a. durch eine Kombination aus höheren (eigentlich eher wieder normalen) Darlehenszinsen und gleichzeitig hohen Baupreisen.

Die Ursache für die hohen Baupreise wird von Fachleuten auch darin gesehen, dass jedes Vorhaben hohe Anforderungen erfüllen muss, regelmäßig die sog. allgemein anerkannten Regeln der Technik. Häufig sind diese in den sog. DIN-Normen niedergelegt, von denen es rund 3.900 mit Relevanz für das Bauen gibt. Und bei weitem nicht alle sind für die Sicherheit eines Gebäudes relevant. In den letzten Jahrzehnten hat sich vielmehr die Tendenz entwickelt auch Komfort- und sonstige Aspekte in DIN-Normen aufzunehmen.

Da es der ständigen zivilrechtlichen Rechtsprechung entspricht, dass allgemein anerkannte Regeln der Technik regelmäßig den geschuldeten Mindeststandart wiedergeben und für DIN-Normen eine Vermutung bestehen soll, dass sie die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, gleichzeitig an die Vereinbarung von Abweichungen quasi unerfüllbare Vorgaben gemacht werden, führt dies praktisch dazu, dass DIN-Normen immer eingehalten werden müssen. Und dies führt konsequenterweise zu einer erheblichen Verteuerung der Errichtungskosten.

Schon vor einigen Jahren kam deshalb von Architektenverbänden der Vorschlag eines neuen Bautyps, nämlich des Gebäudetyps E. In einigen Bundesländern ist er auf öffentlich-rechtlicher Ebene der Landesbauordnungen auch eingeführt.

Es hat sich aber schnell herausgestellt, dass es v.a. auch zivilrechtlicher Regelungen bedarf, damit nicht jedes Gebäude des Typs E rechtlich als mangelhaft einzuordnen ist.

Am 29. Juli 2024 hat das BMJ deshalb seinen „Referentenentwurf: Entwurf eines Gesetzes zur zivilrechtlichen Erleichterung des Gebäudebaus (Gebäudetyp-E-Gesetz)“ vorgestellt. Anders als die Bezeichnung „Gebäudetyp E“ vermuten lässt, soll durch das geplante Gesetz kein neuer Gebäudetypus eingeführt werden. Mit dem Schlagwort „Gebäudetyp E“ wird der Wunsch zusammengefasst, Bauen in Deutschland einfacher, innovativer und kostengünstiger zu ermöglichen. Der Referentenentwurf für das Gebäudetyp-E-Gesetz bleibt insgesamt jedoch leider hinter den Bedürfnissen der Akteure in der Baubrache zurück. Es ist nur zu hoffen, dass er in der vorgeschlagenen Form nicht in Kraft tritt.

I. Geplante Änderungen

Der Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz sieht zwei wesentliche Neuerungen im Bauvertragsrecht vor.

Neue Vermutungsregelung bei Bauverträgen

Der Entwurf sieht vor, dem § 650a BGB einen neuen Absatz 3 anzufügen. Dieser soll lauten:

„(3) Es wird vermutet, dass

1. bautechnische Normungen, die sicherheitstechnische Festlegungen enthalten, anerkannte Regeln der Technik sind und

2. bautechnische Normungen, die reine Ausstattungs- und Komfortmerkmale abbilden, keine anerkannten Regeln der Technik sind.“

Diese Vermutung ist inspiriert von einer Differenzierung, die das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 9.2.2023 – I-5 U 227/21  vorgenommen hat.

Neuer Vertragstyp: Der „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“

Der Referentenentwurf zum Gebäudetyp-E-Gesetz sieht außerdem die Einführung eines gänzlich neuen Vertragstyps vor: den „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“. Die Neuerung soll durch die Neufassung des 4. Kapitels im Werkvertragsrecht verwirklicht werden:

„Kapitel 4

Gebäudebauverträge zwischen fachkundigen Unternehmern

§ 650o

Beschaffenheitsvereinbarung und Sachmängelhaftung

(1) Ein Gebäudebauvertrag ist ein Bauvertrag im Sinne des § 650a Absatz 1 Satz 1, der ein Gebäude, die zu einem Gebäude gehörende Außenanlage oder einen Teil davon betrifft. Für Gebäudebauverträge zwischen fachkundigen Unternehmern gelten die Absätze 2 und 3.

(2) In der Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Absatz 2 Satz 1 können die Vertragsparteien von den anerkannten Regeln der Technik abweichen, ohne dass der Unternehmer den Besteller über die mit dieser Abweichung verbundenen Risiken und Konsequenzen aufklären muss.

(3) Ist keine Beschaffenheit vereinbart, begründet ein Abweichen von den anerkannten Regeln der Technik dann keinen Sachmangel im Sinne des § 633 Absatz 2 Satz 2, wenn

1. die dauerhafte Sicherheit und Eignung des Gebäudes, der Außenanlage oder des Teils davon für die vertragsgemäße oder sonst für die gewöhnliche Verwendung durch eine gleichwertige Ausführung gewährleistet ist und

2. der Unternehmer dem Besteller diese Abweichung vor Ausführung der Bauleistung anzeigt und der Besteller dieser nicht unverzüglich widerspricht.“

II. Probleme und Bewertung

Die geplanten Änderungen stehen beide im Zusammenhang mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik (aRdT). Allgemein anerkannte Regeln der Technik bezeichnen Regeln für den Entwurf und die Ausführung von baulichen Anlagen oder technischen Objekten, die die herrschende Ansicht der technischen Fachleute darstellen und sich in der Praxis bewährt haben. Nach ständiger BGH-Rechtsprechung verpflichtet sich der Werkunternehmer bei Vertragsabschluss stillschweigend zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik seines Fachs (BGHZ 139, 16 (19) = NJW 1998, 2814; BGH NZBau 2011, 415 Rn. 11; BauR 1997, 638 (639) = NJW-RR 1997, 1106; 1995, 472; BB 1985, 1561 = NJW 1985, 1769) als Mindeststandort. Die Einhaltung der aRdT ist dementsprechend auch Voraussetzung für die Mangelfreiheit des Werks nach § 633 BGB. Der BGH lässt ein vertragliches Abweichen von den Mindeststandards der aRdT nur unter hohen Voraussetzungen zu, weshalb dies in der Praxis kaum (wirksam) geschieht.

Aus der Baubranche wird diese Rechtsprechung aus mehreren Gründen kritisiert. Zum einen zwingt die Einhaltung aRdT die Vertragsparteien zur Verwirklichung bautechnischer Standards, die mitunter weder benötigt noch gewünscht seien, was im Ergebnis zu einer Verteuerung der Baumaßnahme führe. Die Verpflichtung zur Einhaltung der aRdT verhindere außerdem Innnovation im Bau, da innovative Bauprodukte und Bauverfahren sich schon denklogisch bisher nicht in der Praxis bewährt haben können. Aus rechtlicher Hinsicht ist vor allem zu kritisieren, dass ein Werk aufgrund der BGH-Rechtsprechung trotz Gebrauchstauglichkeit sachmangelhaft sein kann. Der Referentenentwurf verfestigt nun diese Rechtsprechung, trotz der berechtigten Kritik aus der Baubranche.

Positiv hervorzuheben ist die Anlehnung an die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus seinem Urteil vom 9.2.2023 – I-5 U 227/21 in den Entwurf. Der Senat hatte darin zwischen DIN-Normen, die das Sicherheits- und Qualitätsniveau betreffen und DIN-Normen, die lediglich Standards für Ausstattungsfragen festlegen, differenziert und für letztere eine Vermutung als aRdT verneint. Diesen Grundgedanken greift der Entwurf auf und entwickelt ihn mit dem geplanten neuen Absatz 3 des § 650a BGB weiter. Durch die darin enthaltene Vermutung wird vor allem klargestellt, dass bautechnische Normungen, die nur Ausstattungs- und Komfortmerkmale enthalten, keine aRdT sind. Sollte der Unternehmer aus welchen Gründen auch immer zur Einhaltung der aRdT verpflichtet sein, kann ein Sachmangel nicht auf jeden Normungsverstoß gestützt werden. Bislang war nämlich zumindest höchstrichterlich nicht entschieden, welche Regelungen genau von den aRdT umfasst sind, weshalb es bislang auch vertretbar ist, in einem Verstoß gegen eine DIN-Norm, die keine sicherheitstechnische Feststellung enthält, einen Verstoß gegen die aRdT zu sehen. Dieser Argumentation hatte zumindest das OLG Düsseldorf jedoch bereits eine Absage erteilt.

Allerdings ist unklar, warum die Regelung nur für Verträge zwischen fachkundigen Unternehmen greifen soll und was darunter eigentlich zu verstehen ist. Auch die Einschränkung auf Gebäude macht überhaupt keinen Sinn. Gerade die extrem wichtigen- und teuren Infrastrukturprojekte bieten sich für Abweichungen geradezu an, da hier regelmäßig nur Beteiligte vorhanden sind (Staat und Bauindustrie), die über eine hohe Baukompetenz verfügen. Auch ist die Nutzungskette bei Gebäuden, die eine Vielzahl von unterschiedlichen Vertragstypen umfasst, bisher in keiner Weise berücksichtigt. Was ist mit Bauträgerverträgen, die regelmäßig mit Verbrauchern abgeschlossen werden? Was ist mit Mietverträgen für solche (Wohn-)Gebäude? Und wer legt eigentlich fest, welche Festlegung in DIN-Normen sicherheitstechnisch relevant ist und welche nicht? Hier werden Sachverständige und Juristen über Jahre beschäftigt sein.

Der geplante „Gebäudevertrag zwischen fachkundigen Unternehmern“ wäre insgesamt der sechste Vertragstyp im Werkvertragsrecht. Er differenziert erstmalig zwischen Unternehmern und „fachkundigen Unternehmern“. Das geplante neue Kapitel wirft Fragen auf: Was ist ein fachkundiger Unternehmer und wieso soll die Geltung der in ihm geplanten Regelungen auf diese beschränkt sein?

Die Möglichkeit einer vereinfachten Abweichung von den aRdT erfüllt nur dann das primäre Zweck des Gesetzesentwurfes bezahlbaren Wohnraum zu schaffen, wenn die Abweichungen auch gegenüber Verbrauchern – als letztlichen Nutzern des Wohnraums – zulässig sind. Nach dem bisherigen Entwurf wird gerade dieses Ziel klar verfehlt.

Um Verbraucher ausreichend zu schützen, könnte eine Regelung eingeführt werden, nach der eine Abweichung von den aRdT nur nach verpflichtender Aufklärung durch den Unternehmer erfolgen kann, wobei dann der Gesetzgeber möglichst klare Vorgaben machen sollte, welche Anforderungen an eine solche Aufklärung zu stellen sind.

Die Einführung eines weiteren Vertragstypus im Werkvertragsrecht und die damit einhergehende weitere Zersplitterung desselben ist jedenfalls nicht erforderlich, denn der Inhalt der Regelung des § 650o BGB-E (oder sogar eine weitergehende Regelung) könnte, bei Verbraucherverträgen einhergehend mit einer Aufklärungspflicht des Unternehmers, auch ebenso gut in das Bauvertragsrecht oder sogar in das allgemeine Werkvertragsrecht aufgenommen werden.

Und zuletzt könnte eine erhebliche Verbesserung auch dadurch erzielt werden, dass die DIN-Normen „ausgemistet“ werden. Aber dieser Ansatz wird wohl nicht zeitnah umgesetzt werden.

5. Bartsch-Lauf Anfang August

Zahlreiche Mitarbeiter von Bartsch Rechtsanwälte haben laufend, gehend oder mit dem Fahrrad teilgenommen. Hier ist jede Fortbewegungsform willkommen. Auch in diesem Jahr war ein Teil unserer Bartsch-Bambini mit am Start. Die ca. 5,4 km lange Strecke verläuft von der Kanzlei aus über die Günther-Klotz-Anlage und zurück über die Südweststadt.

Nach dem Zieleinlauf gab es im Innenhof der Kanzlei Pizzen und Getränke für alle.

Schade, dass es bis zum nächsten Bartsch-Lauf wieder ein Jahr dauert!

Neue Richtlinie zur Bundesförderung für effiziente Gebäude (BEG) und Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung

Ein Vortrag im Rahmen der Mitgliederversammlung des Fachverband Glas-Fenster-Fassade Baden-Württemberg.

Am 1. Januar 2024 trat die überarbeitete Förderrichtlinie zu der BEG EM in Kraft. Damit sind erhebliche Änderungen verbunden, die auch die ausführenden Unternehmen betreffen. Insbesondere ist es zukünftig erforderlich, dass der Bauherr bereits mit der Antragstellung einen aufschiebend oder auflösend bedingt abgeschlossenen Vertrag vorlegt. Damit verbundenen sind u.a. Fragen zur Erbringung von Leistungen vor Erlass des Fördermittelbescheids, Vertrags- und Ausführungsfristen sowie Preisanpassungen.“

Schwetzinger Verwaltungsrechtstage 2024 – Fördermittelrecht

Fördermittelrecht: Sabine Przerwok, Fachanwältin für Vergaberecht sowie Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht referiert am 18. April 2024 zum aktuellen Stand im Fördermittelrecht. Bei der Abwicklung bereits gewährter Förderungen für Projekte privater und öffentlicher Auftraggeber durch EU, Bund und Länder kommt es regelmäßig zu Fragestellungen oder gar Rückforderungen ausbezahlter Förderungen.

Neu im April 2024: „Baurecht für Bauunternehmen – Ein Baukompass“

Praxisorientiert und zielgenau

Das Buch orientiert sich an wesentlichen Zuständigkeiten der Abteilungen eines Unternehmens bei der Realisierung eines Bauprojekts. Angebot und Vertragsschluss, der Einkauf, die Baustellenkoordination, Service und Wartung erhalten ebenso einzelne Kapitel wie die Geschäftsleitung. Durch die praxisgerechte Gliederung findet jede Leserin und jeder Leser auf den ersten Blick das jeweils relevante Kapitel.

 

Bartsch Rechtsanwälte auf der EXPO REAL 2023 als Partner der TechnologieRegion Karlsruhe vom 04.10. bis 06.10.2023

Treffen Sie Bartsch Rechtsanwälte und Bartsch Steuerberater auf der EXPO REAL 2023 in München.

Die EXPO REAL bildet die gesamte Wertschöpfungskette der internationalen Immobilienbranche ab – von der Idee und Konzeption über die Finanzierung und Realisierung bis hin zu Vermarktung, Betrieb und Nutzung.

Wir beraten Sie „rund um Ihre Immobilie“ und unterstützen Sie bei der Bewältigung komplexer immobilienwirtschaftlicher Fragestellungen. Informieren Sie sich vor Ort auf unserem Stand über unsere Kompetenz, oder sprechen Sie uns direkt an. Sie finden Bartsch Rechtsanwälte in Halle B1, Stand 130 (‚Stand TechnologieRegion Karlsruhe‘).

Wir freuen sich auf eine interessante Messe und spannende Gespräche mit Ihnen!

Gerne können Sie vorab einen Termin mit uns vereinbaren: Wir freuen uns auf Ihre Nachricht per E-Mail an mail@bartsch.law.


Ort: München / Halle B1, Stand 130

Rechtsprechungsänderung: Einheitliche Verjährungshemmung bei selbstständigem Beweisverfahren

1. Ein selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich mit der sachlichen Erledigung der beantragten Beweissicherung anderweitig beendet im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09 Rn. 11 m.w.N.).

2. Entscheidend für die Beurteilung der sachlichen Erledigung ist dabei grundsätzlich das Ende der gesamten Beweisaufnahme. Das gilt unabhängig davon, ob in einem selbständigen Beweisverfahren die Sicherung des Beweises hinsichtlich nur eines Mangels oder mehrerer – auch voneinander unabhängiger – Mängel stattfindet und auch ohne Rücksicht darauf, ob diese durch einen oder mehrere Sachverständige erfolgt (Aufgabe von BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 – VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329).

Mit diesen Leitsätzen ändert der BGH seine Rechtsprechung in Bezug auf die Verjährung bei selbstständigen Beweisverfahren. Nachdem schon seit einigen Wochen Andeutungen durch die baurechtliche Landschaft gingen, dass der BGH seine Rechtsprechung geändert hat, sind nun endlich die Entscheidungsgründe veröffentlicht.

Inhalt der Sache war wie folgt:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Mängelgewährleistungsrechte wegen einer Betonfertigteilfassade geltend und leitet dafür kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff ZPO ein (wegen der landgerichtlichen Aktenzeichen auch OH-Verfahren genannt).

In den Verfahren sollen mehrere Mängel gleichzeitig behandelt werden.

Im Verfahren wird zu einem der genannten Mängel, nämlich dem Thema Risse, bereits recht früh nichts mehr Ergänzendes vorgetragen und keine Ergänzungsfragen an den Sachverständigen gestellt, bezüglich anderer Mängelrügen sind mehrere Ergänzungsgutachten erforderlich und der Abschluss des Verfahrens erfolgt Jahre später. So weit, so normal für jeden Baurechtsanwalt.

Und bisher führen solche Verfahren bei Baurechtsanwälten regelmäßig dazu, dass man mitten in der Nacht aufwacht und sich überlegt, ob man für alle Mängel verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat oder am nächsten Bürotag erst einmal die eigene Haftpflichtversicherung informiert.

Das Haftungsrisiko, das dahintersteckt, zeigt sich im konkreten Verfahren. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens leitete die Klägerin ein Hauptsacheverfahren ein, auch wegen des Mangels „Risse“.  Die Beklagte beruft sich nun auf die Einrede der Verjährung mit der Begründung, dass Mängelgewährleistungsrechte für den Mangel „Risse“ schon verjährt seien, da das Verfahren bereits beendet ist und nach § 204 Abs. 2 S. 1 die Hemmung 6 Monate nach Beendigung des Verfahrens endet.

Und bisher konnte sich die Beklagte für diese Ansicht auf ein Urteil des BGH aus 1992 stützen.

Das vorangehende OLG Stuttgart hat der Klage hinsichtlich der Risse dagegen stattgegeben und die Revision zugelassen und dem BGH damit wohl erst die Möglichkeit gegeben, sich zu dieser Frage zu äußern. Das OLG Stuttgart begründet seine Auffassung damit, dass es keinen Anlass gibt, die Verjährung hinsichtlich unterschiedlicher Mängel, die im Rahmen eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens anhängig gemacht werden, zu verschiedenen Zeitpunkten weiterlaufen zu lassen, solange das Gericht keine klare Abschichtung einzelner Mängel im selbständigen Beweisverfahren herbeiführe. Wenn aus der rechtlichen Selbstständigkeit eines Mangels ein potenzielles eigenständiges Ende des Beweissicherungsverfahrens hergeleitet werde, werden materielles Recht und Verfahrensrecht unzulässig verknüpft und dabei allgemeine Verfahrensgrundsätze außer Acht gelassen.

Entscheidung:

Der BGH weist die Revision der Beklagten gegen das Urteil des OLG Stuttgart ab, ändert seine bisherige Rechtsprechung und bestätigt das Urteil des OLG Stuttgart.

Zum einen führt der BGH an, dass die Rechtssicherheit es gebiete, bei der Auslegung von Verjährungsvorschriften eng am Wortlaut zu bleiben.

Nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Somit müsse nach Ansicht des BGH das selbstständige Beweisverfahren insgesamt sachlich abgeschlossen sein. Dazu müssten die in dem Beweisbeschluss nach § 490 Abs. 2 ZPO gestellten Fragen des Gerichts insgesamt beantwortet worden sein.

Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass es für einen geordneten und zügigen Abschluss des Rechtsstreits nicht sonderlich förderlich ist, wenn die Parteien gezwungen wären, Ansprüche wegen einzelner Mängel vorab gesondert einzuklagen, um deren Verjährung zu verhindern.

Bewertung:

Mit der Entscheidung wird eine sehr praxisrelevante Frage prozessökonomisch beantwortet. Und Baurechtsanwälte in ganz Deutschland dürften froh über die Antwort des BGH sein. Neben dem Haftungsrisiko war es nämlich tatsächlich nicht sinnvoll und prozessförderlich, wenn Klagen wegen einzelner Mängel zur Verjährungshemmung erhoben werden mussten, während das selbständige Beweisverfahren wegen anderer Mängel noch weiterlief.

 

 

Kündigung des Architektenhonorar nach Zielfindungsphase – §§ 648, 650r BGB im Fokus

Bei der Kündigung eines Architekten eines Architekten- oder Ingenieurvertrags gemäß § 648 Satz 1 BGB durch einen Besteller, dem bei weiterer Durchführung des Vertrags ein Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r Abs. 1 BGB zugestanden hätte, umfasst der Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen grundsätzlich nicht die Vergütung für Leistungen, die nach einer Vorlage der Planungsgrundlage mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung gemäß § 650p Abs. 2 Satz 2 BGB zu erbringen gewesen wären.

BHG, Urteil vom 17. 11. 2022 – VII ZR 862/21

Mit dieser Entscheidung setzt sich der BGH erstmals mit dem Sonderkündigungsrecht des § 650r BGB beim Architekten- und Ingenieurvertrag auseinander.

Inhalt der Entscheidung war wie folgt:

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro, verlangt die Kündigungsvergütung nach § 648 Satz 2 BGB für nicht mehr zu erbringende Leistungen, resultierend aus der Kündigung des Vertrags durch den Besteller. Der Beklagte beruft sich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB.

Der BGH folgt der Ansicht des Beklagten nicht. Mit der Entscheidung legt er fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 650r Abs. 1 BGB nur dann Wirkung entfalten kann, wenn dem Besteller bereits von Seiten des Unternehmens sowohl eine Planungsgrundlage als auch eine Kosteneinschätzung gemäß § 650p Abs.2 BGB vorgelegt worden ist. Außerdem entscheidet der BGH, dass eine Vorlage mindestens in Textform erfolgen muss, eine bloße mündliche Unterbreitung ist nicht wirksam und kann nicht als Vorlage dienen. Die Voraussetzungen des § 650r BGB für das Sonderkündigungsrecht sind dann nicht erfüllt.

Eine Kündigung, die bereits vor Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung erfolgt, ist also grundsätzlich als einen freie Kündigung nach § 648 BGB zu werten.

Der BGH hebt jedoch die Unterschiede zwischen einer Kündigung basierend auf dem Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB und einer freien Kündigung gemäß § 648 BGB auf der Rechtsfolgenseite auf. Trotz, dass sich der Besteller durch eine freie Kündigung vom Vertrag gelöst hat, kann der Unternehmer nur die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen verlangen, die bis zu dem fiktiven Zeitpunkt der Kündigung nach § 650r BGB möglich gewesen wären.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass er davon ausgeht, dass jeder Auftraggeber, der vor Erhalt der Unterlagen gekündigt hat, auch im Falle der Vorlage gekündigt hätte. Nach systematischer Auslegung des Gesetzes hat der BGH geschlussfolgert, dass § 650r BGB dem Besteller weiteren Schutz bieten möchte und es nicht vertretbar ist, den Besteller länger an den Vertrag zu binden, nur damit die Begrenzung der Vergütung nach § 650 r Abs. 3 BGB greift.

Für die Praxis hat die Entscheidung nun mehrere Auswirkungen. Zum einen zeigt es, dass Architekten grundsätzlich dazu verpflichtet sind, eine Planungsgrundlage und Kosteinschätzung zu erstellen und vorzulegen, sofern nicht § 650p Abs. 1 einschlägig ist. In der Praxis ist es aber oft so, dass Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen davon haben, was sie im Detail anfertigen möchten, sodass sich der Vertrag in den meisten Fällen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet.

Des Weiteren ist nun klar geregelt, dass Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt werden müssen, damit das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB greift. Die Vorlage muss in Schriftform erfolgen. Eine mündliche Unterbreitung ist nicht zulässig, auch wenn der Besteller damit einverstanden sein sollte.

 

 

 

§ 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) bei isolierter Inhaltskontrolle unwirksam – und damit auch § 4 Abs. 7 S.3 VOB/B

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB und ist daher unwirksam.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Auftraggeber dazu ermächtigt ist, schon vor der Abnahme Mängel geltend zu machen. Für den nach BGB geregelten Bau- und Werkvertrag hat der BGH dies bislang durchgehend verneint.

Die VOB/B enthält eine Klausel (§ 4 Nr. 7 VOB/B), die dem Auftraggeber die Möglichkeit bietet, mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen auch vor Abnahme zu rügen, deren Beseitigung zu verlangen und nach erfolgslosem Ablauf einer angemessenen Frist den Vertrag zu kündigen Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der VOB/B, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die Regelung in der aktuellen Fassung der VOB/B, die mit der Fassung 2002 inhaltlich übereinstimmt, lautet:

(7) 1Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

II. Entscheidung des BGH

In dem Urteil vom 19.01.2023, Az VII ZR 34/20 hat sich der BGH nun auch mit der AGB- rechtlichen Wirksamkeit des § 4 Nr. 7 VOB/B befassen. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung zu der Frage bestätigt, wann die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

Inhalt der Sachen war wie folgt:

Die Hauptauftragnehmerin beauftragte die Auftragnehmerin als Nachunternehmerin im Oktober 2004 mit Ausführungen von Straßen- und Tiefbauarbeiten, unter Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung. Dabei wurde die VOB/B durch vorrangig geltende Vertragsbedingungen inhaltlich modifiziert. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 Euro netto.

Noch vor Abnahme, also während der laufenden Arbeiten, beanstandet die Auftraggeberin Mängel in Bezug auf die verwendete Betonklasse. Sie setzt der Auftragnehmerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel und kündigt an, den Vertrag im Falle der Nicht-Beseitigung zu kündigen. Nachdem die Auftragnehmerin nach Ablauf der Frist die Mängel nicht beseitigt hatte, kündigt die Auftraggeberin den Vertrag nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m § 4 Nr. 7 VOB/B.

Die AN klagt auf Restwerklohn in Höhe von 2.465.744,23 Euro. Mithilfe einer Widerklage über 4.152.902,75 Eurobegehrt die Auftraggeberin die Aufrechnung der Ersatzvornahmekosten. Zwischen den Parteien war im Verfahren unstreitig, dass der Mangel vor der Kündigung für Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages hätte beseitigt werden können.

Das OLG Naumburg hatte der Klage noch stattgeben, insbesondere weil es der Auffassung war, dass die VOB/B vorliegend als Ganzes vereinbart worden sei, da keine wesentlichen Abweichungen bestünden.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die vertraglichen Vereinbarungen enthielten Abweichungen von der VOB/B. Der BGH wiederholt insoweit seine seit 2004 bestehende Rechtsprechung, wonach jegliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B dazu führen, dass die Privilegierung des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entfällt und es insbesondere nicht darauf ankommt, ob die Abweichungen sich insgesamt ausgleichen.

Weiter stellt der BGH fest, dass die Widerklage unbegründet ist, da bei einer isolierten Inhaltskontrolle die Kündigungsregelungen des § 4 Nr.7 S.3 VOB/B i.V.m § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B unwirksam sind, da sie den AN unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB benachteiligen.

Problematisch an der Regelung ist insbesondere, dass nach dieser Klausel selbst unwesentliche Mängel mit einbezogen werden könnten, da weder Art, Umfang und Schwere, noch die Auswirkungen des Mangels berücksichtigt werden. Dies zeigt der konkrete Fall. Grundsätzlich berechtigen nach § 640 Abs. 1 S. 2 unwesentliche Mängel den Besteller nicht einmal zur Verweigerung der Abnahme.

III. Bewertung und Folgen

Die Entscheidung kommt nicht überraschend und war von vielen Juristen erwartet worden. Sie entspricht auch der aktuellen Linie des für Bausachen zuständigen VII. Zivilsenates des BGH, der einige Regelung der VOB/B kritisch sieht, insbesondere seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im BGB 2018.

Eine Kündigung nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Var.1 VOB/B ist damit künftig nicht mehr möglich, wenn der Auftraggeber Verwender der AGB ist. Ist der Unternehmer Verwender kann er sich auf die Unwirksamkeit nicht berufen.

Dem Auftraggeber bleibt, für den Fall, dass er Verwender ist, nur die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 648a BGB, deren Voraussetzungen vorliegen müssen. Vertragliche Regelungen, die ein Kündigungsrecht wegen Mängel geben, die nicht die Voraussetzungen des § 648a BGB erfüllen sind kritisch zu bewerten, wenn es sich dabei – was fast immer der Fall ist – um AGB handelt.

Die sonstigen Kündigungsmöglichkeiten des § 8 Abs. 3 BGB bleiben von der Entscheidung unberührt. Für sie hat die Entscheidung keine Auswirkungen.

Bartsch Rechtanwälte beim B2Run in Karlsruhe

Beim B2Run in Karlsruhe sind dieses Jahr 8.500 Teilnehmer an den Start gegangen. Mit dabei waren auch dieses Jahr Bartsch Rechtsanwälte. Bei strahlend blauem Himmel und Sonnenschein ging es über eine Strecke von 5,4 km durch den Schlossgarten und rund um den Schlossgartensee. Eine tolle Veranstaltung, bei der wir auch nächstes Jahr wieder dabei sein werden.

Wir freuen uns schon auf den nächsten Lauf der Region – die Bergdorfmeile am 30.06.2023!

Regionalkonferenz Mobilitätswende

Der Umgang mit dem Thema Mobilität wird mitentscheidend für unsere weitere Zukunft sein. Wir haben uns dieses Themas angenommen und freuen uns, als Aussteller an der 6. Regionalkonferenz Mobilitätswende teilzunehmen, die am Donnerstag, 22. Juni 2023, ganztägig in der Messe Karlsruhe unter dem Thema „Mobilitätswende in der kommunalen Realität“ stattfindet.

Nähere Infos finden Sie auch in der Einladung.

Unser Flyer zum Thema „Mobilitätswende begleiten“.

 

Vergabe von Planungsleistungen – wie geht es weiter?

Die Vergabe freiberuflicher Leistungen, insbesondere Planungsleistungen unterliegt einigen Besonderheiten. Zwar stehen Planungsleistungen häufig mit Bauleistungen im Zusammenhang, sie selbst stellen aber Dienstleistungen dar und werden deshalb nach den Vorschriften des VgV oder der UVgO vergeben. Abschnitt 6 der VgV trifft einige Sonderregelungen für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, insbesondere die Regelung, dass eine Vergabe regelmäßig im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erfolgt. Daneben enthält § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine Sonderregelung zur Auftragswertbestimmung. § 3 Abs. 7 VgV lautet:

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

 


I. Aktuelle Vergabepraxis

Die deutsche Vergabepraxis legte die Regelung, insbesondere den Begriff „gleichartige Leistungen“ viele Jahre anhand der Leistungsbilder der HOAI aus, mit der Folge dass z.B. Planungsleistungen für Gebäude als nicht gleichartig mit TGA-Planungsleistungen für dasselbe Vorhaben angesehen wurden.

Dies hatte zur Folge, dass nur die wenigsten Planeraufträge den europaweiten Schwellenwert für Dienstleistungen von aktuell EUR 215.000,00 überstiegen. Schätzungen gehen davon aus, dass mehr als 90 % der Planervergaben nicht nach den Vorschriften der VgV erfolgen. Zwar gibt seit einigen Jahren auch die UVgO Vorgaben zur Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor. Allerdings bestehen in den meisten Bundesländern für solche Verfahren keine Rechtsschutzmöglichkeiten. Hinzu kommt, dass die UVgO landesrechtlich umgesetzt werden muss und der persönliche Anwendungsbereich der UVgO erheblich von § 99 GWB abweicht, also nicht alle öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB auch an die Vorschriften der UVgO gebunden sind. So sieht Ziffer 1.2. der VwV Beschaffung Baden-Württemberg vor, dass diese Verwaltungsvorschrift, die auch die Anwendbarkeit der UVgO regelt, nur für Behörde und Betriebe des Landes sowie landesunmittelbare Betriebe des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Offensichtlich nicht vom persönlichen Anwendungsbereich umfasst sind sämtliche juristischen Personen des Privatrechts, aber auch die Kommunen als der wichtigste öffentliche Auftraggeber. Hier spricht Ziffer 4 der VergabeVwV nur eine Empfehlung der Anwendung aus. Für Architekten- und Ingenieurleistungen ist in Ziffer 4.2. sogar ausdrücklich vorgesehen, dass es regelmäßig ausreicht, wenn drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im Ergebnis also eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb.

Im Ergebnis ist also davon auszugehen, dass aktuell ca. 60 % der Aufträge für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Weise vergeben werden, dass drei (in der Regel bekannte und bewährte) Büros angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden und weitere 30 % nach den Vorschriften der UVgO. Und dies eben auch bei Projekten, bei denen die notwendigen Architekten- und Ingenieurleistungen insgesamt mehr als EUR 215.000,00 betragen.

II. Europarechtliche Problematik

Das dies mit dem Ziel der EU einen möglichst fairen, transparenten grenzüberschreitenden Wettbewerb herzustellen, kaum vereinbar ist, überrascht nicht. Die europäische Kommission hat deshalb wiederholt, zuletzt mit Aufforderungsschreiben vom 25.01.2019 diese Vergabepraxis beanstandet und ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen § 3 Abs. 7 S. 2 VgV eingeleitet. Die Architektenkammern und Ingenieurverbände habe – verständlicherweise – seitdem versucht, diese für sie positive Regelung aufrechtzuerhalten. Unterstützt wurden sie dabei von den öffentlichen Auftraggebern, die sich ebenfalls europaweiten Vergabeverfahren nach der VgV und den damit verbundenen Kontrollen entziehen wollten. Zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern bestand also Einstimmigkeit. Die Begründung für die vermeintliche Zulässigkeit der bisherigen Regelung und Praxis waren häufig eher praktischer, als rechtlicher Natur.

III. Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“)

Drei Jahre nach Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens liegt nun der Referentenentwurf einer Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) vor. Und dieser enthält, rechtlich nicht überraschend, die Streichung des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV. Allerdings verbunden mit der Erklärung, dass die Bundesrepublik Deutschland auf eine Erhöhung der Schwellenwerte hinwirken will.

Begründet wird die Abschaffung damit, dass damit den Bedenken der EU-Kommission, wie sie im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht werden, entsprochen wird.

 

IV. Konsequenzen

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die vergaberechtliche Privilegierung von Architekten und Ingenieuren zeitnah wegfallen und eine Behandlung erfolgen, wie bei allen Dienstleistungen. Dies bedeutet aufgrund der Differenz zwischen Schwellenwerten für Dienst- und Lieferleistungen und Bauleistungen aber auch, dass Architekten und Ingenieure im Verhältnis zu Bauunternehmen „benachteiligt“ werden, also Architekten- und Ingenieurleistungen für Vorhaben europaweit ausgeschrieben werden und die Bauleistungen für dasselbe Projekt nur national.

 

V. Entwicklung

Direkt nach Bekanntwerden der Überlegungen der Bundesregierung zum Referentenentwurf, starteten die Forderungen von Architekten- und Ingenieurvertretern, wonach es im Gegenzug zu einer Erhöhung der Schwellenwerte für ihre Leistungen kommen müsse oder – falls ein eigener Schwellenwert für Architekten- und Ingenieurleistungen nicht durchzusetzbar sein sollte – diese als soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU anerkannt werden, womit ein Schwellenwert von EUR 750.000,00 einhergehen würde. Beide Forderungen dürften kaum durchsetzbar sein.

Unterstützung erhalten alle Dienstleister aber vom Bundesrat. Er hat sich auf seiner Sitzung am 10. Februar 2023 dafür ausgesprochen, die Schwellenwerte europaweiter Ausschreibungen für öffentliche Aufträge zu erhöhen. Begründet wird dies aber nicht mit den Architekten- und Ingenieurleistungen, sondern damit, dass die Anpassungen der Schwellenwerte seit ihrer Einführung 1994 nicht mit der Inflation Schritt gehalten haben und deshalb jetzt deutliche mehr Aufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen, als dies vor fast 30 Jahren der Fall war.

Soweit zum Teil zu lesen war, dass Deutschland die Schwellenwerte erhöhen werde, ist aber klar darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung weder Bundesrat noch Bundestag treffen, sondern die verbindlichen Schwellenwerte auf EU-Ebene festgesetzt werden. Ob hier die deutschen Forderungen erfolgreich durchgesetzt werden können, ist noch völlig offen.

 

Schwarzgeld-Abrede auch bei teilweiser Schwarzzahlung

I. Problematik

Lange galt der Grundsatz, dass bei einer Schwarzgeldabrede nur die Abrede selbst, nicht aber der ganze Vertrag nichtig sei. Vor mittlerweile zehn Jahren entschied der BGH, dass die Schwarzgeldabrede den gesamten Vertrag „infiziere“ und dieser dann nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB nichtig sei.  Dies hat zur Folge, dass dem Besteller keine Erfüllungs- und Mängelansprüche zustehen, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche. Rückforderungen bereits erfolgter Zahlungen oder erbrachter Leistungen sind ausgeschlossen.

Diese Entscheidung führte zu vielen Diskussionen in der Praxis. Z.B. wie andere, im Bauprozess beteiligte Unternehmen (z.B. Architekten) wirksam vor einer Inanspruchnahme durch Bauherren geschützt werden können. Das OLG Schleswig hat mit Urteil vom 22.03.2018 (7 U 48/16) entschieden, dass in einem solchen Fall auch ein Rückgriff auf den Architekten ausgeschlossen ist. Die Begründung fußt auf § 242 BGB, dem „Notanagel“ der Juristen, weswegen von einer sicheren Rechtslage nach wie vor nicht gesprochen werden kann. Über dieses Urteil haben wir hier schon einmal gesprochen.

Auch die Frage, ob eine nachträgliche Schwarzgeldabrede schadet, wurde bereits 2017 höchstrichterlich entschieden. Ja, tut sie.

Nun hat das OLG Saarbrücken in einer weiteren praxisrelevanten Fragestellung geurteilt. Nämlich, ob ein Vertrag auch dann im Gesamten nichtig ist, wenn die Schwarzgeldabrede lediglich für eine Teilzahlung vorliegt.

II. Fall und Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatten die Kläger einen Werkvertrag über den Einbau von Fenstern mit einem Vertreter des beklagten Handwerksunternehmen geschlossen. Wegen anschließendem Wassereintritt und daraus folgenden Schäden verlangt die Klägerin nun Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel.

Insgesamt waren 25.000 € Vergütung vereinbart, die Anzahlung über 10.000 € erfolgte bar, ohne Rechnung und mit der Absicht keine Umsatzsteuer abzuführen. Diese Zahlung wurde an den Vertreter geleistet der sie mit „zu Händen des Handwerksunternehmens“ quittierte. Die Abschlagszahlung wurde aber erst auf Nachfrage des Unternehmers zu einem Teil an diesen weitergeleitet. Nach Einbau der Fenster wurde eine Rechnung (erstmal ohne Ausweis der Umsatzsteuer) über den Restbetrag von 15.000 € ausgestellt und diese wurde auch von den Kunden bezahlt. Ob später eine weitere Rechnung/Zahlung über die Umsatzsteuer erfolgte oder ob das beabsichtigt war, ist zwischen den Parteien umstritten.

Das OLG Saarbrücken entschied nun, dass der gesamte Werkvertrag schon dann nichtig ist, wenn für eine Teilzahlung (die Anzahlung) beabsichtigt war, keine Umsatzsteuer abzuführen (und damit gegen §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen wird). Fraglich war noch, wie es zu bewerten ist, dass die „Ohne-Rechnung-Abrede“ vom Vertreter angeboten wurde und nicht vom Handwerksunternehmen selbst. In diesem Fall handelte der Vertreter erstmal ohne Vertretungsmacht und der Vertrag wäre nur wirksam, wenn er vom Handwerker genehmigt wird. Durch Beginn der Arbeiten ohne konkreten schriftlichen Auftrag und später mit Entgegennahme eines Teils der Anzahlung hat der Handwerksunternehmer den Vertrag sowie die „Ohne-Rechnung-Abrede“ konkludent genehmigt. Des Weiteren wurde auf der Schlussrechnung ebenfalls keine Umsatzsteuer ausgewiesen, was dafürspricht, dass dem Unternehmer die Lage klar war.

Folglich entschied das Gericht das der Vertrag als Ganzes nach § 134 BGB nichtig ist. Der BGH hat dieses Urteil bestätigt.

Daraus folgt, dass keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis hat. Weder der Unternehmer auf Werklohn, noch der Kunde auf Mängelbeseitigung oder Vorschusszahlungen.

III. Praxisempfehlungen

Unternehmern kann nur dringend empfohlen werden, von den offenbar noch weit verbreiteten Schwarzgeld-Abreden abzusehen. Denn es entstehen nicht nur keine Ansprüche gegen den Kunden (z.B. auf Werklohnzahlung), sondern man macht sich auf der Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 AO). Schwarzarbeit ist außerdem immer ein Merkmal über die Unzuverlässigkeit eines Unternehmers. Im schlimmsten Fall kann die Gewerbeerlaubnis zurückgezogen werden und auch, wenn das nicht passiert, drohen erhebliche Nachteile z.B. der Ausschluss aus Vergabeverfahren.

Auch weitere am Bau Beteiligte sind dazu aufgerufen die Augen offen zuhalte und im Fall der Fälle Schwarzarbeit zu verhindern oder zu melden. Denn wie der oben besprochene Fall zeigt, kann man auch für Schwarzgeld-Abreden zur Rechenschaft gezogen werden, die man selbst gar nicht direkt ausgehandelt hat.

 

 

 

Keine Gesamtschuld zwischen ausführendem Unternehmen und Architekten in LPH 9

I. Hintergrund und Problematik

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich zum Jahresende in einem Grundsatzurteil mit der Frage beschäftigt, ob ausführendes Unternehmen und Architekten auch dann als Gesamtschuldner für Mängel und daraus entstehende Kosten haften, wenn der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9, also der Objektbetreuung nach Abnahme der Bauleistung während der Verjährungsfrist liegt.

Hintergrund der Problematik ist, dass nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BGH bauausführendes Unternehmen und Architekten der LPH 8, also der Objektüberwachung als Gesamtschuldner im Sinn des § 426 BGB haften (BGH, Bsl. v. 01.02.1965, GSZ 1/64). Dies gilt, obwohl das bauausführende Unternehmen regelmäßig auf Mangelbeseitigung haftet und der Architekt auf Schadensersatz, da eine fehlerhafte Bauüberwachung in aller Regel nicht nachgeholt werden kann. Grund ist die Gleichstufigkeit der Verpflichtung bzw. die rechtliche Zweckgemeinschaft. Inzwischen hat die Gesamtschuld auch in § 650t BGB eine Erwähnung gefunden.

Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB bedeutet, dass der Auftraggeber jeden Gesamtschuldner auf die gesamte Forderung in Anspruch nehmen kann. Welchen Gesamtschuldner er wählt, bleibt ihm überlassen. Da aufgrund ständiger Rechtsprechung fast jedem Baumangel auch ein Überwachungsfehler des Architekten zugrunde liegt und Architekten verpflichtet sind eine Haftpflichtversicherung zu unterhalten, kommt es fast immer – jedenfalls auch – zur Inanspruchnahme des Architekten. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann nach § 426 BGB Rückgriffsansprüche gegen den anderen Gesamtschuldner. Dabei unterscheidet § 426 BGB zwei Arten von Rückgriffsansprüchen. § 426 Abs. 2 BGB regelt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner übergeht, wenn dieser den Gläubiger befriedigt. § 426 Abs. 1 BGB regelt einen davon unabhängigen gesetzlichen Rückgriffsanspruch. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich insbesondere auch in ihren Verjährungsansprüchen, da für den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB die gesetzliche Verjährungsfrist gilt. Er kann deshalb auch dann noch bestehen, wenn der Anspruch des Auftraggebers, gegen den nicht in Anspruch genommenen Gesamtschuldner bereits verjährt ist.

Bisher nicht geklärt war dagegen, ob dies auch für den Fall gilt, dass der Mangel der Architektenleistung in der LPH 9 liegt.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

  • Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag folgender Fall zugrunde:

Eine Bauherrin beauftragte zur Errichtung ihres Einfamilienhauses einen Architekten mit den Leistungen der LPH 1-9 und ein Bauunternehmen mit Blechnerleistungen und ein anderes Unternehmen mit Gipserarbeiten. Nach Abnahme der Bauleistungen und Teilabnahme des Architektenleistungen bis einschließlich LPH 8 im Jahr 2004, rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in bestimmten Räumen. Soweit ein Fall, wie er täglich vielfach vorkommt.

Nach – unstreitiger – Verjährung sämtlicher Mängelansprüche der Bauherrin gegen die ausführenden Unternehmen, leitete die Bauherrin 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren und anschließend 2014 ein Hauptsacheverfahren auf Zahlung von Schadensersatz für die Mangelbeseitigungskosten ein.

Der Architekt erhob die Einrede der Verjährung. Nach Hinweis des Gerichts, dass Ansprüche (nur) aus der LPH 9 nicht verjährt seien, schloss der Architekt mit der Bauherrin 2018 einen Vergleich, in dem er sich verpflichtete EUR 225.000,00 zu bezahlen und 60 % der Prozesskosten zu tragen. 

Im Anschluss nahm die Haftpflichtversicherung des Architekten die beteiligten Bauunternehmen aus abgetretenem Recht in einem Gesamtschuldnerausgleichsprozess in Anspruch, nachdem wohl (dazu sagt das Urteil nichts) in den vorangegangenen Prozessen wirksame Streitverkündungen erfolgt sind und der Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht verjährt war.

  • Entscheidung des BGH

Entscheidend für den BGH und auch die Vorinstanzen war die Frage, ob eine Gesamtschuld zwischen den Beteiligten besteht.

Alle befassten Gerichte lehnten dies ab. Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haft ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass es an der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen fehle, da der Schadensersatzanspruch des Architekten wegen Fehlern in LPH 9 nicht vor Eintritt der Verjährung möglicher Ansprüche der Bauherrin gegen die bauausführenden Unternehmen entstanden ist. Eine Erfüllung der gegen die bauausführenden Unternehmen gerichteten Mängelansprüche vor Verjährung hätte nicht als Erfüllung der Pflichten des Architekten aus LPH 9 gewirkt, sondern dazu geführt, dass der Schadensersatzanspruch wegen Fehlern aus LPH 9 gar nicht entsteht.

III. Folgen

Das Urteil des BGH ist ohne Zweifel nachvollziehbar und richtig. Es zeigt einmal mehr, dass die Übernahme der LPH 9 für Architekten eine große Haftungsfalle darstellt und möglichst vermieden werden soll. Für geringes Honorar (die LPH 9 ist nach § 34 Abs. 3 Nr. 9 HOAI mit 2 % bewertet) verlängert sich die eigene Haftung faktisch um 5 Jahre und es besteht – wie dieser Fall deutlich zeigt – dann regelmäßig auch keine Möglichkeit mehr, die aus Sicht der Architekten eigentlichen Verursacher des Mangels, nämlich die ausführenden Bauunternehmen, in Anspruch zu nehmen.

Lässt sich die Übernahme der LPH 9 nicht vermeiden, ist für Architekten zentral, dass vorhandene Mängel frühzeitig aufgenommen werden und verjährungshemmende Schritte veranlasst werden. Dabei kann sich der Architekt – auch dies zeigt dieser Fall – nicht auf den Bauherren verlassen, sondern muss selbst verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, z.B. durch Einholung von Verjährungsverzichten oder Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens gegen die bauausführenden Unternehmen. Dass dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, zeigt das Urteil.

Vertragsentwurf erstmals mit Zuschlag übersandt – kein Vertrag zustande gekommen

I. Hintergrund

Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom 29.12.2022 – 13 U 3/22 einen Fall zu entscheiden, der nach unserer Erfahrung in der Praxis nicht selten vorkommt.

Ein Bundesland schreibt Leistungen zur Sicherheitskontrolle auf dem Verkehrsflughafen in B. für den Zeitraum 1. April 2015 bis 31. März 2019 europaweit aus. Der Ausschreibung sind diverse Unterlagen beigefügt, nicht aber ein Vertragsentwurf. Mit Zuschlagsschreiben vom 17.03.2015 erklärte das Land, dass der jetzigen Beklagten der Zuschlag erteilt werde. Zugleich forderte die Klägerin die Beklagte auf, mit der Ausführung der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen und umgehend die anliegenden Schriftstücke unterzeichnet zurückzusenden. Bei den anliegenden Schriftstücken handelt es sich um eine Ausfertigung des Vertrages mitsamt Anlagen und eine Mitteilung über die Projektleitung.

In der Folge unterschrieb die Beklagte die Vertragsausfertigung nicht. Es kam zu Unstimmigkeiten über eine von der jetzigen Beklagten gewünschten Vertragszusatz. Das Land forderte die Beklagte im Anschluss auf, den unterzeichneten Vertrag umgehend zurückzusenden und mit den Arbeiten ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Die Beklagte lehnte dies ab. Das Land erklärte daraufhin, dass nach Rücksprache mit ihrer Rechtsabteilung der Geschäftsleitung eine Unterzeichnung des Vertrages nicht zwingend notwendig sei und bereits ein Vertrag auf Grundlage des Angebots zustande gekommen ist. Die Beklagte erwiderte, dass dies nach ihrer Auffassung nicht der Fall ist.

II. Gerichtsverfahren

In der Klage, die vom Oberlandesgericht Celle zu entscheidenden war, verlangt das Land von der Beklagten Zahlung von knapp EUR 500.000,00. Dabei handelt es sich um Mehrkosten, die dem Land dadurch entstanden sind, dass es ein anderes Unternehmen mit den Sicherheitskontrollen beauftragen musste. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat das Urteil aufgehoben und der Berufung stattgegeben. Es ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist. Das Oberlandesgericht führt aus, dass die Annahme eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, deren Inhalt die vorbehaltlose Akzeptanz des Antrags zum Ausdruck bringen muss. Ob dies der Fall ist, ist im Zweifel durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Wird das Vertragsangebot dagegen unter Änderungen angenommen, handelt es sich nach § 150 Abs. 2 BGB nicht um eine Annahme, sondern um ein neues Angebot. Davon geht das Oberlandesgericht vorliegend aus. Inhaltlich enthalte der Vertragsentwurf verschiedene Regelungen, die sich in dem Angebot noch nicht in gleicher Weise finden, zum Beispiel in Bezug auf die Regelung der Rufbereitschaftszeiten und die Frist zur Vorlage eines Versicherungsnachweises. Ob die Regelungen geringfügig sind, ist nach dem Urteil nicht relevant.

Bei der Annahme mit Änderungen handele es sich nur dann nicht um ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB, wenn der Absendende deutlich macht, dass er nur unverbindliche Änderungswünsche äußert und der Vertrag unabhängig von deren Erfüllung zustande kommen soll. Im Streitfall sei dieser aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht der Fall gewesen. Weder dem Zuschlagsschreiben noch dem Vertragsentwurf sei zu entnehmen, dass es sich lediglich um einen optionalen Änderungsvertrag zu einem bereits mit dem Zuschlag zustande gekommenen Vertrag handeln sollte. Schon nach seinem Wortlaut und dem äußeren Bild handele es sich nicht lediglich um einen Änderungsvertrag. Daran ändert sich auch nichts darin, dass das Land aufgefordert hat, mit der Leistung ab dem 01.04.2015 zu beginnen. Diese Aufforderung kann auch als Ausdruck der Erwartung angesehen werden, dass die Beklagten den Vertrag schon unterzeichnen um den Auftrag zu erhalten.

III. Folgen

Das Urteil des Oberlandesgerichts Celle ist unseres Erachtens richtig. Es entspricht den Regelungen des BGB. Öffentliche Auftraggeber machen es sich hier oft zu leicht. Auch das Vergaberecht verlangt, dass alle vertraglichen Vereinbarungen in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Änderungen sind – ohne neue Ausschreibung – nur unter den Voraussetzungen des § 132 GWB möglich.

Tatsächlich stellt sich nur in seltenen Fällen ein Problem, da viele Auftragnehmer den Vertrag unterschrieben zurücksenden oder jedenfalls mit Arbeiten beginnen. Spätestens mit Aufnahme der Arbeiten ist aber ein Vertrag (welchen Inhalts auch immer) zustande gekommen, auch wenn der schriftliche Vertrag nicht zurückgesandt wird.

Nach unserer Erfahrung wächst bei Auftragnehmern aber das Problembewusstsein dafür, dass sie nicht verpflichtet sind, solche nachträglich übersandten Verträge zu unterschreiben, um den Auftrag zu erhalten. Auftraggebern kann deshalb nur geraten werden, Vertragsentwürfe bereits als Bestandteil der Vergabeunterlagen mitzuübersenden und zu regeln, dass die Verträge nach Auftragserteilung unterschrieben werden.

 

 

 

Grundwissen –  Green Contracts- Vertragsgestaltung beim nachhaltigen Bauen

Betreiben und Verwerten von Immobilien sollen nachhaltiger werden, insbesondere energiesparender und ressourcenschonender und sozialer. Dies fordern regulatorische Vorgaben, die aktuellen Versorgungsengpässe und der öffentliche Druck. Die Nachhaltigkeit betrifft den gesamten Lebenszyklus, also Herstellung, Betrieb und Verwertung.

Viele Unternehmen und öffentliche Auftraggeber haben inzwischen ESG-Strategien entwickelt. Um die Strategien mit Leben zu füllen, bedarf es neben notwendigen Planungs-, Bau- und Betriebsleistungen auch entsprechend angepasster Verträge, sogenannte Green Contracts.

Green Contracts beschreiben die vereinbarten Nachhaltigkeitsziele und legen fest, welcher Beteiligte welche konkreten Verpflichtungen zur Zielerreichung hat. Dies gilt für Planer und Bauunternehmen, ebenso wie für Mieter (Green Lease), Käufer, Asset-, Property- und Facility-Manager oder Versicherungen. Die Verpflichtungen sind vielfältig und vom konkreten Objekt und der Nutzung abhängig; wie beispielsweise die Verwendung ressourcenschonender Baustoffe, Vorgaben zu sozialen Standards in der Herstellung und der Lieferkette, der Blick auf die Biodiversität bei der Planung oder ein energiesparender Betrieb.

Damit die Nachhaltigkeitsziele erreicht werden, müssen die Verträge aufeinander abgestimmt sein. Bisher gibt es zwar regulatorische Vorgaben zu den Zielen aber keine Vorgaben zu den Vertragsinhalten. Projektentwickler und Investoren orientieren sich in der Regel an den Standards der Zertifizierungen, wobei sich bisher kein einheitlicher Vertragsstandart durchsetzen konnte.  

In Bau- und Planerverträgen werden Nachhaltigkeitsziele häufig über die Erreichung angestrebter Zertifizierungen oder konkrete technische Vorgaben zu umweltfreundlichen Materialien umgesetzt. Dabei wird der gesamte Lebenszyklus der Immobilie betrachtet, also auch Instandhaltungsmaßnahmen oder die Verwertung. Verstöße sind Mängel des Bauwerks mit entsprechenden Haftungsfolgen. Auch die Verwendung digitaler Planungsmethoden (BIM) ist zur Erreichung der Nachhaltigskeitsziele regelmäßig sinnvoll und notwendig.

Green Lease sehen die Verpflichtung des Mieters zu ESG-konformen Verhalten vor, wie z. B. die Verwendung von energiesparenden Geräten, Reduzierung von Abfällen, Verbräuchen und Emissionen und Recycling oder die Verwendung als nachhaltig zertifizierter Materialien, Farben bis hin zu (Toiletten-)Papier. Da immer mehr Unternehmen selbst Nachhaltigskeitskriterien erfüllen wollen oder müssen, sind Green Lease attraktiv. Damit Green Lease funktioniert, ist auch der Austausch von Verbrauchsdaten zwischen Mieter und Vermieter notwendig, was Fragen des Datenschutzes und der Datensicherheit aufwirft.

Die Verpflichtungen in grünen Asset-, Property- und Facilitymanagementverträge sind vielfältig. Sie reichen von Energiemonitoring und –management,der Erstellung von Energie(einspar)konzepten über Monitoring des Nutzerverhaltens, Erstellung von Nutzer- und Betreiberhandbüchern bis zu Beachtung sozialer Standards beim Betrieb oder der Bildung eines Nachhaltigkeitsausschusses.,  .

Green Contracts werden in naher Zukunft eher die Regel statt die Ausnahme sein. Darauf sollten alle Beteiligten vorbereitet sein und zeitnah eigene Überlegungen anstellen.

 

 

Ladies Talk Business

Am 13.10.2022 fand zum 16. Mal der Ladies Talk Business, das Frauennetzwerk von Bartsch Rechtsanwälte PartG mbB, in den Räumlichkeiten von feco-feederle GmbH in Karlsruhe statt.

Nach dem informativen Input durch Frau Dipl.-Ing. Corona Feederle zum Thema „New Work – work better! Die neue hybride Arbeitswelt“ und einer anschließenden offenen Gesprächsrunde unter den Teilnehmerinnen klang der Abend in gemütlicher und geselliger Runde bei kleinen Leckereien und dem ein oder anderen Glas Wein aus.

Daneben wurden nicht nur bestehende Kontakte gepflegt, sondern auch neue Verbindungen geknüpft. Der Abend war alles in allem gelungen und wir freuen uns schon auf die nächste Veranstaltung im kommenden Jahr.

Sie sind noch nicht registriert, haben aber Interesse an unserer Veranstaltung? Dann kontaktieren Sie uns gern per Mail unter event@bartsch.law

Bartsch Rechtsanwälte auf der EXPO REAL 2022 Partner der Technologieregion Karlsruhe 04.10.2022 – 06.10.2022

Treffen Sie Bartsch Rechtsanwälte und Bartsch Steuerberater auf der EXPO REAL 2022, Europas größte B2B-Fachmesse für Immobilien und Investitionen, in München. Seit 1998 ist die EXPO REAL jährlich im Oktober drei Tage lang Gastgeber für die gesamte Immobilienbranche. Beste Bedingungen für effizientes Networking.

Die EXPO REAL bildet die gesamte Wertschöpfungskette der internationalen Immobilienbranche ab – von der Idee und Konzeption über die Finanzierung und Realisierung bis hin zu Vermarktung, Betrieb und Nutzung.

Bartsch Rechtsanwälte beraten Sie „rund um Ihre Immobilie“. Mit unserem Beratungsansatz entlang der Wertschöpfungskette unterstützen wir Sie bei der Bewältigung komplexer immobilienwirtschaftlicher Fragestellungen. Informieren Sie sich vor Ort auf unserem Stand über unsere Kompetenz, oder sprechen Sie uns gern direkt an. Sie finden Bartsch Rechtsanwälte in Halle B1, Stand 130 (‚Stand TechnologieRegion Karlsruhe‘).

Dr. Alexander Hoff, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Dr. Oliver Klein, Rechtsanwalt, Steuerberater
Dr. Reinhard Möller, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Sabine Przerwok, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht und Vergaberecht
Rüdiger Strubel, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater
Sarah Zentner, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Wir freuen sich auf eine interessante Messe und spannende Gespräche mit Ihnen!

Wenn Sie vorab bereits einen Termin mit uns vereinbaren wollen freuen wir uns auf Ihre Nachricht, z.B. per E-Mail an mail@bartsch.law

Informationen 04.10.2022 – 06.10.2022
Beginn: 10:00
Ort: München / Halle B1, Stand 130

Fachanwältin für Vergaberecht

Die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe hat unserer Kollegin, Rechtsanwältin Sabine Przerwok die Befugnis verliehen, die Bezeichnung „Fachanwältin für Vergaberecht“ zu führen.

Sabine Przerwok ist die erste hauptberufliche Rechtsanwältin im Kammerbezirk Karlsruhe, die berechtigt ist, diese Bezeichnung zu führen. Die Verleihung setzt den Nachweis besonderer theoretischer und praktischer Kenntnisse im Vergaberecht voraus. Für Sabine Przerwok ist es der zweite Fachanwaltstitel. Sie ist bereits seit 2016 „Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht“.

Wir gratulieren Sabine Przerwok sehr und freuen uns mit ihr

Zulässigkeit einer Gesamtvergabe

Aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen kann es sinnvoll sein, von dem Grundsatz der Vergabe von Teillosen und Fachlosen abzuweichen und ein Gesamtvergabeverfahren durchzuführen. Der Auftraggeber kann dadurch von Koordinierungsaufgaben entlastet werden, Schnittstellenprobleme vermeiden und im Ergebnis Geld und Ressourcen sparen. Zum Schutz des Mittelstandes stellt § 97 Abs. 4 S. 3 GWB jedoch hohe Anforderungen an die Zulässigkeit der Gesamtvergabe.

 

1. Voraussetzungen für die Durchführung einer Gesamtvergabe

§ 97 Abs. 4 S. 3 GWB lässt die Gesamtvergabe nur zu, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Losvergabe sind eng auszulegen. Die Beweislast trägt der Auftraggeber.

Dabei liegen wirtschaftliche Gründe nicht schon dann vor, wenn eine unwirtschaftliche Zersplitterung Kostennachteile erwarten lässt. Der Gesetzgeber nimmt mit dem Grundsatz der Losvergabe vielmehr ein kostenaufwändigeres Vergabeverfahren hin, die gesetzlichen Regelungen würden leerlaufen, wenn jeder Kostenmehraufwand ausreicht. Es kommt für das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe auf den Einzelfall an, wobei insbesondere der Umfang des Auftrags und dessen sinnvolle Teilbarkeit zu berücksichtigen ist. Kann nicht plausibel prognostiziert werden, welche Zusatzkosten bei einer Losvergabe entstehen, gilt der gesetzliche Regelfall.

Technische Gründe liegen vor, wenn belastbar zu befürchten ist, dass die Teilleistungen zwar ausschreibungskonform erbracht werden können, aber nicht kompatibel wären. Sofern durch eine entsprechende inhaltliche Gestaltung der Ausschreibung Kompatibilitätsproblemen vorgebeugt werden kann, ist die Losvergabe weiterhin vorrangig. Dies wird im Regelfall so sein. Generalunternehmer- oder gar Generalübernehmervergaben sind im Normalfall unzulässig. Auch gehört es – nach den Zielen des GWB – gerade zu den Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers – ggf. über externe Dienstleister – für eine Koordinierung der verschiedenen (kleinen und mittelständischen) Unternehmen zu sorgen. Technische Gründe für eine Gesamtvergabe können beispielsweise bei der Integration von Hard- und Software vorliegen, in aller Regel aber nicht der Objekt- und TGA-Planung. Als Nachweis ist ein Sachverständigengutachten nicht erforderlich, sondern allein belastbare Ausführungen, welche Risiken bestehen. Diese dürfen aber nicht abstrakt und pauschal sein, sondern müssen auf den konkreten Leistungsgegenstand bezogen sein.

Die technischen oder wirtschaftlichen Gründe müssen die Gesamtvergabe erforderlich machen. Erforderlich ist viel mehr als sinnvoll. Der Auftraggeber hat in eine umfassende Abwägung einzutreten, die zum Ergebnis gelangt, dass die Gründe für eine Gesamtvergabe vorliegen. Der höhere Koordinierungsaufwand muss außer Betracht bleiben. Allerdings räumen die Vergabenachprüfungsbehörden und -gericht den öffentlichen Auftraggebern einen Beurteilungsspielraum rein.

 

2. Dokumentation

Aufgrund des Transparenzgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 S. 1 GWB sind die wesentlichen Verfahrensschritte in einem Vergabevermerk zu dokumentieren, der auch die Gründe für die Abweichung von der Losvergabe enthalten muss. Auch für alle Überlegungen und Abwägungsgesichtspunkte sind konkrete Nachweise erforderlich.

Der Vergabevermerk ist so detailliert zu fassen, dass die Entscheidungen des Auftraggebers für einen mit dem Vergabeverfahren vertrauten Leser nachvollziehbar ist. Die Dokumentation muss zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Gerade bei einer Abweichung von der Gesamtvergabe sollte in die Begründung einiges an Überlegungen gesteckt werden und diese sollten auch dokumentiert werden.

Ohne ausreichende Dokumentation ist die Gesamtvergabe wegen Verstoßes gegen das Transparenzprinzip grundsätzlich rechtswidrig. Etwaige bestehende Gründe für die Gesamtvergabe können dann in einem Nachprüfungsverfahren nicht berücksichtigt werden.  Dies ist ärgerlich. Nach der neueren Rechtsprechung soll die Heilung von Dokumentationsmängel jedoch zwar allgemein ausgeschlossen sein, erfahrungsgemäß ist dann aber der Begründungsaufwand höher.

3. Gerichtliche Überprüfung der Gesamtvergabe

Die Vergabekammern entscheiden als behördliche Einrichtungen über die Konformität mit Vergaberecht. Dies aber nur auf Antrag und bei rechtzeitiger Rüge. Bieter müssen hier also rechtzeitig handeln.

Die Antragsbefugnis ergibt sich aus § 97 GWB: Nach § 97 Abs. 6 GWB haben Unternehmen einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. § 97 Abs. 4 GWB verleiht zudem subjektive Rechte, auf die sich Bieter im Nachprüfungsverfahren berufen können.

Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wurde. Die Entscheidung des Auftraggebers ist nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei spielt auch die Marktüblichkeit eine Rolle. Sollen Leistungen gesamt vergeben werden, die andere Auftraggeber in Losen vergeben, spricht dies gegen eine zutreffende Sachverhaltsermittlung. Da Bieter hier regelmäßig einen sehr guten Marktüberblick haben, sollten auch Auftraggeber sich vorab über vergleichbare Vergabeverfahren informieren.

Ob das Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes für die Gesamtvergabe erforderlich ist, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Zum Teil wird dies gefordert, zum Teil als ausreichend angesehen, wenn sich der Auftraggeber mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den dagegensprechenden wirtschaftlichen/technischen Gründen auseinandergesetzt und eine umfassende Abwägung getroffen hat. Auf eine sorgfältige Dokumentation der Abwägung ist im Vorfeld besonderen Wert zu legen.

Ein Nachprüfungsantrag kann auch auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation gestützt werden, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.

4. Beihilferechtliche Folge

Neben einem Nachprüfungsverfahren kann eine unzulässige bzw. nicht ausreichend dokumentierte Gesamtvergabe auf beihilferechtliche Konsequenzen haben. Die zuständigen Stellen können gewährte Beihilfen nachträglich vom Auftraggeber – teilweise – zurückfordern. Bei der unzulässigen Gesamtvergabe handelt es sich auch einen schweren Vergabeverstoß, der regelmäßig ein Rückforderungsrecht begründet. Die Förderstellen sind hierbei mitunter auch sehr streng, insbesondere wenn es sich um EU-Fördermittel handelt.

Auch wenn kein Bieter den Verstoß rügt, ist die Gesamtvergabe für den öffentlichen Auftraggeber nicht ohne Risiko. Auf die beihilferechtlichen Folgen können auch Bieter hinweisen, insbesondere bei Verfahren nach der UVgO in Bundesländern ohne Nachprüfungsverfahren.

EuGH-Urteil: Mindest- und Höchstsätze der HOAI bei Altverträgen zwischen Privatpersonen weiterhin wirksam

1. Hintergrund

Seit 1976 bestand für Architekten- und Ingenieurleistungen der verbindliche Preisrahmen aus Mindest- und Höchstsatz nach der jeweils geltenden Fassung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI).

Vergütungsvereinbarungen außerhalb dieses Rahmens waren wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Stattdessen galt der objektiv ermittelte Mindest- bzw. Höchstsatz.

Das führte häufig dazu, dass vertraglich geringere Stundensätze vereinbart wurden, abweichend davon jedoch der höhere Mindestsatz in Rechnung gestellt wurde.

2. EuGH-Urteil vom 14.07.2019

In einem von der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren (Az. C-377/17) hat der EuGH am 4. Juli 2019 festgestellt, dass der verbindliche Preisrahmen der HOAI gegen die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstößt. Der Preisrahmen der HOAI war damit unionsrechtswidrig (siehe unseren Blogbeitrag

https://bartsch.law/aenderungen-in-der-hoai-durch-den-aenderungsentwurf-des-bundesministeriums-fuer-wirtschaft-und-energie-am-07-08-2020-aufgrund-der-eugh-entscheidung-vom-04-07-2019

Aufgrund dieser Entscheidung kam es zu einer Änderung der HOAI. Die Mindest- und Höchstsätze wurden für Architekten- und Ingenieurverträge, die nach dem 01. Januar 2021 geschlossen werden, abgeschafft.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutete das, dass die bis dahin geltenden Honorarvorgaben seit dem Urteil weder bei der Berücksichtigung von Angeboten im Vergabeverfahren noch durch Berufung auf eine Überschreitung des Höchstsatzes verpflichtend waren. Auch die bekannten Mindestsatzklagen waren nicht mehr zulässig.

Dabei wurde nicht über die bis zum 31.12.2020 zwischen Privatpersonen abgeschlossenen Verträge und die geltenden Honorarvereinbarungen entschieden. Hier war die Rechtslage weiterhin unklar.  

3. EuGH-Urteil vom 18. Januar 2022

Ausgangspunkt für dieses Verfahren war die Prüfung des BGH welche Auswirkungen das EuGH-Urteil vom 4. Juli 2019 auf bestehende Verträge, in denen ein Honorar unterhalb des Mindestsatzes vereinbart wurde und nachträglich der Mindestsatz verlangt wurde, hatte. Statt einer Entscheidung setzte der BGH sein Verfahren allerdings aus (Beschluss v. 14.5.2020; VII ZR 174/19) und legte dem EuGH Fragen zu den Folgen des Urteils in einem sogenannten Vorabentscheidungsersuchen (Rechtssache C‑261/20) vor.

Am 18. Januar 2022 sorgte der EuGH mit seinem Urteil nun für Rechtsklarheit. Der Mindestsatz bei Architekten- und Ingenieurverträge gemäß der HOAI gilt in zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Privaten weiterhin. Parteivereinbarungen, die zu seiner Unterschreitung führen, sind vorbehaltlich eines Ausnahmefalls weiterhin unwirksam. Das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2019 (C-377/17) hat daran nichts geändert.

Trotz der fest­ge­stell­ten Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der Re­ge­lung sind na­tio­na­le Ge­rich­te, bei denen ein Rechts­streit zwi­schen Pri­vat­per­so­nen an­hän­gig ist, nicht al­lein aus diesem Grund ver­pflich­tet die Re­ge­lung der HOAI nicht mehr anzuwenden.

Das ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich eine Richtlinie der Europäischen Union, nur an den jeweiligen Mitgliedsstaat richtet und dem Einzelnen keine Verpflichtungen auferlegen kann. Denn nur der Gesetzgeber ist dafür verantwortlich Unionsrechtsverletzungen im nationalen Recht abzustellen. Eine solche Richtlinie entfaltet zwischen Privatpersonen regelmäßig keine unmittelbare Drittwirkung. Eine solche Drittwirkung hat der EuGH vorliegend auch nicht angenommen.

Weiterhin offen bleibt, aufgrund des fehlenden grenzüberschreitenden Sachverhalts, die Vorlagefrage des BGH, ob der Preisrahmen nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern auch gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.

4. Auswirkungen und Fazit

Abweichend vom Vertrag können Architekten und Ingenieure den Mindestsatz nach der HOAI verlangen. Dies betrifft alle bis zum 31. Dezember 2020 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge zwischen Privatpersonen und damit auch alle bis dahin geltende Fassungen der HOAI.

Die benachteiligte Partei, in aller Regel der Architekt, kann sich auf die Rechtsprechung des EuGH berufen, um die Differenzvergütung zum Mindestsatz oder zum Höchstsatz zu verlangen.

Eine Folgefrage ist, ob Auftraggeber, die den Mindestsatz aufgrund der europarechtswidrigen Mindestsatzregelung bezahlen mussten, einen Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend machen können, da diese europarechtswidrige Regelung beibehalten wurde. Dies ist bisher nicht entschieden. Solche Staatshaftungsansprüche waren in der Vergangenheit aber nur in Ausnahmefällen durchsetzbar.

Interessant dürfte hierbei vor allem die Höhe der zu erwartenden Schadensersatzansprüche sein.  Es stellt sich die Frage, ob sie sich auf die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Honorar und dem Mindestsatz zuzüglich Kosten für den Rechtsstreit oder lediglich auf die entstandenen Prozesskosten bezieht.

Auch diese Frage wird nun im Rahmen von zahlreichen ruhend gestellten oder im Hinblick auf die unsichere Rechtslage noch nicht erhobenen Klagen vor den nationalen Gerichten entschieden werden müssen. Die Entwicklung hierzu bleibt abzuwarten.

BFH-Urteil: Vergütung für nicht erbrachte Leistungen bleibt nicht umsatzsteuerpflichtig!

I. Hintergrund

Der Bauherr kann das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Angabe von Gründen gem. § 648 BGB kündigen. Diese sogenannte „freie Kündigung“ ist so frei aber nicht. Denn als Ausgleich kann der Unternehmer neben der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen auch die Vergütung für die ursprünglich beauftragten, nicht mehr zur Ausführung gelangten Leistungen verlangen. Der Unternehmer muss sich insofern nur den ersparten Aufwand anrechnen lassen.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 UStG) im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung setzt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhanges zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert voraus. (BFH, Urt. v. 16.01.2014, V R 22/13)

Entschädigung oder echte Schadensersatzleistungen unterliegen nicht der Umsatzsteuer, da es an einem Leistungsaustausch fehlt. (BFH, Urt. v. 20.3.2013, XI R 6/11)

II. Bisherige Rechtsprechung

Bislang entsprach es der durch die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2007, VII ZR 83/05) abgesicherten Praxis, bereits erbrachte und kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen getrennt voneinander abzurechnen. Die Umsatzsteuer wurde nur für den Vergütungsanteil berechnet, der auf die tatsächlich erbrachten Leistungen entfiel.

Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass die Vergütung für den gekündigten Teil der Leistungen nicht als Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren sei. Der Vergütung stehe in diesem Fall nämlich keine bestimmbare (Gegen-)Leistung gegenüber. Vielmehr sei die Vergütung gem. § 648 S. 2 BGB eine Entschädigung für den durch die grundlose Kündigung verursachten Verdienstausfall.

III. Rechtsprechung auf dem Prüfstand

Der Bundesfinanzhof hatte nun eine Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen (Urt. v. 28.02.2019 AZ: 5 K 214/18) zu überprüfen, in der sich das Gericht ausdrücklich gegen diese Rechtsprechung des BGH wendete.

In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber einen Architekten mit den Leistungsphasen 1-9 für die Freianlagen an einer Schule beauftragt.

Der streitgegenständliche Architektenvertrag enthielt unter Verweis auf § 648 S. 2 BGB (§ 649 S. 2 BGB a.F. folgende für Architektenverträge typische Vereinbarung zur Höhe der ersparten Aufwendungen:

 Ziff. 8.2. der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen bestimmte:

„Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, erhält er für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB. Die ersparten Aufwendungen für die nicht erbrachten vertraglichen Leistungen werden für die Leistungen der Leistungsphasen 1-7 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI auf 40 %, die Leistungen der Leistungsphasen 8 und 9 im Sinne von § 3 Abs. 4 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung im Sinne von 2.8.8 der Anlage 2 zur HOAI auf 60 % der vereinbarten Vergütung festgelegt, es sei denn, es werden geringere oder höhere ersparte Aufwendungen oder sonstige vergütungsmindernde Umstände von einer Vertragspartei nachgewiesen.“

Während des Projekts teilte der öffentliche Auftraggeber dem beauftragten Architekten mit, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird und bat den Architekten, eine Schlussrechnung zu erstellen. 9 Monate später wurde die Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen. Nachträglich einigten sich die Parteien auf eine Vergütung für erbrachte Leistungen plus Umsatzsteuer und eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ohne Umsatzsteuer.

Das Finanzgericht Niedersachsen beurteilte die gesamte Zahlung als umsatzsteuerpflichtig. Die Vergütung als Ganzes beruhe auf einem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UStG. Dies folge aus der Tatsache, dass die Parteien sich nicht auf eine Schadensersatzleistung geeinigt, sondern lediglich das vertraglich zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert hätten.

IV. Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Der Bundesfinanzhof folgte dieser Vertragsauslegung nicht und verwies die Sache an das Finanzgericht zurück. Eine vollständige Umsatzsteuerpflicht sei nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

  1. Zum einen käme eine solche Auslegung in Betracht, wenn die Aufteilung der Zahlung in zwei Bestandteile nicht ernsthaft gewollt sei, sondern z. B. nur dazu diene, die Entstehung einer Umsatzsteuer zu verhindern oder zu mindern. Im Gegensatz dazu ließe die bloß zahlenmäßige Konkretisierung allein nicht darauf schließen, dass mit dem Ausfallhonorar eine weitere Gegenleistung für eine steuerbare Leistung vereinbart werden sollte.
  2. Zum anderen könne ein entgeltlicher Verzicht auf eine vermögenswerte Rechtsposition aus dem Vertrag dazu führen, dass dem gesamten gezahlten Honorar umsatzsteuerpflichtige Leistungen zugrunde liegen.

Dies sei nach den Feststellungen des Finanzgerichts aber ebenfalls zweifelhaft. Da der Vertrag zuvor gekündigt wurde, verfügte der Architekt zum Zeitpunkt der Einigung möglicherweise nicht mehr über eine (vermögenswerte) Rechtsposition.

V. Fazit

Der Bundesfinanzhof hält also daran fest, dass Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterworfen sind.

Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs lässt jedoch aufhorchen: Bei einer gütlichen Vertragsaufhebung ohne vorangegangene Kündigung muss die Umsatzsteuer für das gesamte gezahlte Honorar einkalkuliert werden. Der Auftragnehmer verzichtet in diesem Fall auf eine ihm mangels Kündigung nach wie vor zustehende Rechtsposition, nämlich das Recht Architektenleistungen an den Auftraggeber gegen Vergütung zu erbringen. Da mangels Kündigung auf eine bestehende Rechtsposition verzichtet wird, liegen die Voraussetzung für einen entgeltlichen Leistungsaustausch vor, sodass die gesamte Zahlung der Umsatzsteuer unterliegt.

Es zeigt sich einmal mehr, wie wichtig das richtige Vorgehen und die richtigen Formulierungen bei Vertragsbeendigung sind.

Zudem bestätigt sich die Wichtigkeit von Stufenverträgen bei Architekten. Es ist wenig nachvollziehbar, warum der öffentliche Auftraggeber den Architekten direkt mit sämtlichen Leistungsphasen beauftragt hat und nicht den Weg über eine stufenweise Beauftragung gegangen ist. Eine solche hätte ihm die gesamte oder jedenfalls ein Großteil der „Kündigungsvergütung“ erspart.

Schadensersatz bei Aufhebung eines Vergabeverfahrens

Nicht selten kommt es im Laufe des Vergabeverfahrens zu Situationen, aufgrund derer sich der Auftraggeber zu einer (Teil-) Aufhebung des Verfahrens oder einer Zurückversetzung entscheidet. Bieter, die sich dadurch benachteiligt fühlen, insbesondere weil sie glauben ohne Aufhebung/Zurückversetzung Bestbieter gewesen wären und somit den Zuschlag erhalten hätten, fragen sich dann, welche Ansprüche sie gegen den Auftraggeber haben. Zum einen geht es dabei um Erstattung des für die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Aufwands (sog.negatives Interesse), aber auch um die Erstattung des Gewinns, der dem Bieter dadurch entgeht, dass er den Zuschlag nun nicht erhält (sog. positives Interesse).

Anforderungen an einen Schadensersatz

Durch die Einleitung eines Vergabeverfahrens und die Teilnahme daran entsteht zwischen öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber/Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis (sog. c.i.c.) Damit entstehen auch gegenseitige Rücksichtnahmepflichten, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Eine solche Pflichtverletzung stellt die unberechtigte Aufhebung/Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber dar. §§ 17 VOB/A, 63 VgV regeln die Gründe, die einen Auftraggeber berechtigen ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben oder zurückzuversetzen. Diese sind:

  • Es ist kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entspricht
  • Die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich wesentlich geändert
  • Es wurde kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt
  • Andere schwerwiegende Gründe bestehen

Immer gilt aber, dass der Aufhebungsgrund nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst verursacht sein darf. So liegt z.B. kein Aufhebungsgrund vor, wenn der Auftraggeber im Laufe des Verfahrens feststellt, dass die Planung fehlerhaft ist und dies vorher erkennbar gewesen wären. Fehlerhafte Planungen muss sich der Auftraggeber zurechnen lassen, auch wenn die Planung nicht durch ihn, sondern von ihm beauftragte Dritte, erstellt wurde.

Wichtig ist aber immer, dass der Bieter keinen Anspruch darauf hat, dass auf ein Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird. Der öffentliche Auftraggeber ist immer frei darin zu jeder Zeit des Verfahrens zu entscheiden, das Verfahren nicht fortsetzen zu wollen. Er macht sich unter Umständen aber schadensersatzpflichtig.

Der Ersatz des negativen Interesses und Vertrauensschadens, also des Aufwandes, den der Bieter mit der Teilnahme am Verfahren hatte, kann nach § 181 GWB verschuldensunabhängig verlangt werden. Eine rechtswidrige Aufhebung begründet einen Anspruch. Der Anspruchsteller muss als Bieter lediglich eine „echte Chance“ gehabt haben, den Zuschlag zu erhalten, also objektiv betrachtet in die engere Wahl gekommen sein oder hätte kommen müssen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Angebot abgegeben wurde, das nicht ausgeschlossen werden hätte dürfen. Die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB muss erfüllt sein. D. h. der Bieter muss gegenüber dem Auftraggeber – soweit ihm dies möglich ist – gerügt haben, dass die Aufhebung rechtswidrig war.

Schwieriger sind die Voraussetzungen für den Ersatz des positiven Interesses. Hier muss der Bieter außerdem beweisen, dass er den Zuschlag erhalten hätte und ein Zuschlag für dieses Projekt muss tatsächlich durch den Auftraggeber erteilt werden. Der Bieter muss also Bestplatzierter gewesen ein. Hebt ein Auftraggeber somit ein Verfahren auf und sieht endgültig von einem Zuschlag ab, hat kein Bieter Anspruch auf den entgangenen Gewinn.

Daneben gibt es nach einem aktuellen Urteil des BGH eine weitere Voraussetzung. Der Auftraggeber muss die erste Ausschreibung mit dem Ziel aufgehoben haben, einem Unternehmen den Zuschlag zu erteilen, der im ersten Verfahren nicht zuschlagsberechtigt war.

Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Dem Urteil des BGH vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19  lag folgender Fall zugrunde. Der Auftraggeber schrieb Leistungen für ein Wohngebäude aus, das zur Unterbringung von Flüchtlingen dienen sollte. Aufgrund einer falschen Einschätzung der zu erwartenden Flüchtlingszahlen und um Zeit zu gewinnen, hob der Auftraggeber die Ausschreibung zu einem Zeitpunkt aus, als die Angebote bereits vorlagen. Die Klägerin hatte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Nicht einmal ein halbes Jahr später forderte der Auftraggeber die Klägerin erneut auf ein Angebot zur schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses abzugeben. Der Aufforderung zugrunde lag ein Bauprojekt in derselben Lage und mit dem gleichen Leistungsverzeichnis wie bei der ersten Ausschreibung. Die Klägerin hatte dieses Mal nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ein Dritter erhielt den Zuschlag.

Die Klägerin nimmt die öffentliche Auftraggeberin deshalb auf entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotserstellung und Entgelt für die Angebotsunterlagen zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die öffentliche Auftraggeberin lediglich zur Zahlung der Kosten der Angebotsunterlagen verurteilt einschließlich Zinsen und anteiliger vorprozessualer Rechtsanwaltskosten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in voller Höhe und hinsichtlich aller Positionen dem Grunde nach stattgegeben.

Der BGH hat das Urteil aufgehoben und auf die Erstattung der Kosten für die Angebotserstellung und des Entgeltes für die Angebotsunterlagen beschränkt.

Der BGH hat dies damit begründet, dass Voraussetzung eines Anspruchs auf Erstattung des positiven Interesses auch ist, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nicht aus sachlich und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der BGH meint, das Verhalten des Auftraggebers müsse darauf abzielen, die Vergabe an einen in dem aufgehobenen Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Auftragnehmer zu erteilen. Nicht ausreichend ist, wenn die Aufhebung zwar vergaberechtswidrig ist, weil ein Grund nach §§ 17 VOB/A /63 VgV nicht vorliegt, es aber sonst einen sachlichen und willkürfreien Grund gibt. Dies war im konkreten Fall ein Zeitgewinn.

Bewertung und Folgen

Für die Geltendmachung des negativen Interesses ändert sich nichts. Hier bleibt es dabei, dass dieses erstattet verlangt werden kann, wenn die Aufhebung zu Unrecht erfolgt. Der BGH stellt aber klar, dass die Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftete, ersatzfähig sind. Als Grund führt der BGH an, dass die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist.

Noch schwieriger wird aber die Durchsetzung des entgangenen Gewinns, also des positiven Interesses. Diese wird – wie gewollt – auf Ausnahmefälle begrenzt. Immer dann, wenn der Auftraggeber ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Ausschreibung aufzuheben, gibt es kein positives Interesse. Nur wenn die Aufhebung allein darauf zielt, einem Drittbieter, dem eigentlich der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, den Zuschlag zu erteilen, besteht ein Anspruch auf positives Interesse. Da die Beweislast für Schadensersatzansprüche beim Bieter liegt, dürfte ein solcher Nachweis nur in Ausnahmefällen gelingen. Wenn, wie der BGH ausführt, Zeitgewinn als sachlicher Grund ausreicht, sind nur noch sehr wenige Fälle denkbar, in denen der entgangene Gewinn erstattet verlangt werden kann.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe

Erste Entscheidungen zur Definition des Verbraucherbauvertrages nach neuem Recht

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 24.4.2021 – 24 U 198/20 die Auffassung vertreten, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des §§ 650 I Abs. 1 1. Alt. BGB auch dann vorliegt, wenn verschiedene Gewerke zeitgleich und in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes beauftragt werden, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer erkennbar ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Neues Bauvertragsrecht und Verbraucherbauvertrag

Seit 2018 sieht das neue Bauvertragsrecht des BGB spezielle Regelungen zu Verbraucherbauverträgen vor. § 650i BGB definiert den Verbraucherbauvertrag dabei wie folgt:

  • Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Für solche Verbraucherbauverträge gelten dann eine Reihe von Sondervorschriften zu Baubeschreibung, Widerrufsrecht, Vertragserfüllungssicherheit bei Abschlagszahlungen und insbesondere auch Bauhandwerkersicherheit. Eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB kann nach Abs. 6 Nr. 2 u.a. bei Verbraucherbauverträgen nicht verlangt werden.

Erweiterte Definition des Begriffs Verbraucherbauvertrag

Im zugrunde liegenden Fall begehrt die Klägerin, das ausführende Unternehmen, von der beklagten Bauherrin die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, hilfsweise restlichen Werklohn. Die Klägerin betreibt einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Stahl- und Hallenbau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle. Das Fundament der Industriehalle wurde durch Drittunternehmen errichtet. Die errichtete Halle ist vermietet an ein Unternehmen, dessen Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten ist. Sowohl der Auftrag, als auch das Abnahmeprotokoll wurden vom Ehemann der Beklagten unterschrieben.

Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar die Sache an das Landgericht Münster zurückverwiesen und somit noch keine Entscheidung getroffen. Es hat aber bereits einige inhaltliche Hinweise erteilt, insbesondere hinsichtlich der Einordnung der Beklagten als Verbraucherin und der Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Verbrauchereigenschaft

Angesichts des Sachverhalts stellt sich direkt die Frage der Verbrauchereigenschaft. Bei Errichtung einer Mehrzweckindustriehalle ist nicht der erste Gedanke, dass es sich bei dem Bauherrn um einen Verbraucher handelt.

Verbraucher ist gemäß § 13 BGB aber jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Die Verwaltung eigenen Vermögens ist, unabhängig von dessen Höhe, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit. Die Vermögensverwaltung wird erst dann der berufs- oder gewerbsmäßig, wenn der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Wann dies der Fall ist, hängt vom Einzelfall ab. Da die Vermietung hier allerdings lediglich an eine Gesellschaft erfolgt, spricht aus Sicht des Gerichts wenig dafür, dass ein erheblicher bürotechnische Aufwand hiermit verbunden ist. Dies auch, da der Geschäftsführer der Mieterin der Ehemann der Beklagten ist und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen wurde.

Voraussetzungen eines Verbraucherbauvertrages

Im Anschluss beschäftigt sich das Oberlandesgericht mit der Frage des Verbraucherbauvertrages.

Hier gibt es angesichts des Sachverhaltes zwei Punkte, wegen derer man einem Verbraucherbauvertrag zweifeln könnte.

Zum einen wird vertreten, dass zwingende Voraussetzung eines Verbraucherbauvertrages ist, dass es sich um ein Wohngebäude handelt. Zum anderen, dass eine Verbraucherbauvertrages voraussetzt, dass ein Generalunternehmer beauftragt wird. Beides verneint das Oberlandesgericht.

Verbraucherbauvertrag nur bei Wohngebäuden?

Beim Wohngebäude beruft sich das Oberlandesgericht zur Begründung auf den Wortlaut der Vorschrift. Dort heißt es „Verträge über den Bau von Gebäuden“. Eine Beschränkung auf Wohngebäude gibt der Wortlaut nicht her. Eine solche Einschränkung ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien und auch nicht aus der der Regelung zugrunde liegenden EU-Richtlinie.

Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe?

Das Thema gewerkeweise Vergabe wurde bisher in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Wortlaut spricht zunächst gegen die Einbeziehung der Einzelvergabe. Dieser lautet „durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird“. Danach muss sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichten. Der Wortlaut weicht zudem von § 650 Abs. 1 BGB ab, wo ausdrücklich „Teil eines Bauwerks“ erwähnt ist. Eine Definition dessen, was unter dem „Bau eines neuen Gebäudes“ zu verstehen ist, findet sich im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich ausgeführt, dass der Anwendungsbereich für die Regelung zum Verbraucherbauvertrages an die zugrunde liegende EU-Richtlinie anschließe. Gemäß Art. 3 Abs. 3f der Richtlinie gilt die Richtlinie nicht für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum. Im Ergebnis führte dies vor Inkrafttreten der Bauvertragsrechts Reform dazu, dass Verbraucher bei Verträgen über Anfangszeiten unten kleinere“ Bauleistungen umfassender geschützt waren, als bei solchen über „größere“ Bauleistungen. In Erwägungsgrund 26 der Richtlinie wird zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen in Art. 3 Abs. 3f ausgeführt, dass darunter solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind.

Ziel des Gesetzesgebers sei es somit gewesen, gerade diejenigen Baumaßnahmen zu erfassen, die von der Richtlinie nicht erfasst sind. Vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines umfassenden Verbraucherschutzes könnte die fehlende Erwähnung des Vertrages über die Herstellung eines Bauwerks „oder eines Teils“ davon als unbeabsichtigte gesetzgeberische Lücke zu werten sein. Hierfür spricht nach Meinung des Oberlandesgerichts, dass Verbraucherbauverträge vom Rechtsschutzinteresse her betrachtet auch dann vorliegen müssten, wenn sich der Vertrag zum Beispiel auf den Dachstuhl, den Putz, den Estrich oder eine Technische Anlage eines Neubaus beschränkt. Zudem gebe es keinen sachlichen Grund, warum der Bauherr bei gewerkeweise Vergabe weniger schutzwürdig ist, insbes. hinsichtlich der strukturellen Unterlegenheit gegenüber bauerfahrenden Unternehmen und dem mit den Maßnahmen verbundenen Risiko.

Eine Einschränkung macht das Oberlandesgericht allerdings insoweit, als Voraussetzung für einen Verbraucherbauvertrag sei, dass – wie hier – die Beauftragung der verschiedenen Gewerke zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt und die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist. Auch muss das betroffene Gewerk zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Folgen für aktuelle und zukünftige Projekte mit Verbraucherbauverträgen

Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts wird der Anwendungsbereich des Verbraucherbauvertrages erheblich ausgeweitet. Da das Oberlandesgericht den konkreten Fall an das Landgericht Münster zurückverwiesen hat, wird es leider nicht zeitnah zu einer Stellungnahme des VII. Senates des Bundesgerichts zu dieser Frage kommen. Es bleibt abzuwarten, wie sich andere Oberlandesgerichte zu der Frage positionieren.

Insgesamt scheint die Entscheidung etwas inkonsequent und vom gewollten Ergebnis gedacht. Während beim Wohngebäude allein auf den Wortlaut abgestellt wird, wird dieser bei der gewerkweisen Vergabe außer Acht gelassen. Vielmehr wird allein auf den Verbraucherschutz und den angeblichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Ob es ein solcher Wille rechtfertigt, sich über den ausdrücklichen Wortlaut –auch im Vergleich zu anderen Regelungen des neuen Bauvertragsrechts, insbes. § 650a BGB – hinwegzusetzen, ist äußerst zweifelhaft.

In aktuellen Projekten kann ausführenden Unternehmen aber nur geraten werden, nicht mit Verweis auf eine nicht gestellt Sicherheit, Arbeiten einzustellen, da hier ein erhebliches Risiko besteht.

Grundwissen: Anwesenheit Dritter in WEG-Versammlungen

Wer Eigentümer einer Wohnung ist kommt regelmäßig mit ihr in Kontakt oder sollte dies jedenfalls tun – der WEG-Versammlung.

Eine ordentliche WEG- Versammlung findet mindestens einmal im Jahr statt und wird normalerweise vom Verwalter einberufen, außerordentliche WEG-Versammlungen finden bei Bedarf statt.

In den ordentlichen WEG-Versammlungen wird – wie auch in jeder Gesellschafterversammlung eines Unternehmens – über die wesentlichen Punkte abgestimmt und entschieden, die die WEG im Folgejahr angehen möchte, von Einholung und Beauftragung von Angeboten über bauliche Maßnahmen und Hausordnung bis zur Beauftragung von Rechtsanwälten für Prozesse gegen Bauträger, Handwerker oder Ex-Verwalter.

Typischerweise finden ordentliche WEG-Versammlungen an einem Wochentag um 17 Uhr statt. Nicht alle Eigentümer nehmen an einer solchen WEG-Versammlung teil, sei es Verhinderung wegen Arbeit oder Urlaub oder sei es Desinteresse oder weitere Anfahrt bei ortsabwesenden Eigentümern.

Dann stellt sich die Frage, wer den Eigentümer in einer WEG-Versammlung vertreten darf/muss.

Besonders bei schwierigen Verhältnissen innerhalb der WEG haben Eigentümer aber manchmal auch das Gefühl, selbst nicht über ausreichend Wissen zu verfügen, um sich bei Problemen innerhalb der Versammlung so zu verhalten, dass die eigenen Rechte gewahrt bleiben. Gerade bei formellen Verstößen verlangt die Rechtsprechung Widersprüche direkt in der Verhandlung. Damit fühlen sich viele Eigentümer ebenso überfordert und im Erkennen solcher Fehler und der Durchsetzung gegenüber dem Verwalter, mögliche Fehler ins Protokoll aufzunehmen.

Dann stellt sich die Frage, ob der Eigentümer mit fachkundigeren Dritten, von Kindern über Eltern bis hin zu Bekannten oder Rechtsanwälten an der WEG-Versammlung teilnehmen dürfe.

Wichtig ist jeweils, dass WEG-Versammlungen nach §§ 23, 24 WEG nicht öffentlich sind, d.h. Dritte Personen an der Versammlung grundsätzlich nicht teilnehmen dürfen. Dies folgt im Rückschluss daraus, dass von einer „Versammlung der Wohnungseigentümer“ die Rede ist.

1. Vertretung

Bei der Teilnahme an der WEG-Versammlung und der Abgabe einer Stimme handelt es sich nicht um ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft, sodass eine Vertretung grundsätzlich möglich ist.

Die Erteilung der Vollmacht, also das Rechtsgeschäft, das der Vertretung zugrunde liegt, ist an sich auch nicht formbedürftig. Allerdings findet § 174 BGB nach ganz herrschender Meinung auf die Stimmabgabe innerhalb einer WEG-Versammlung Anwendung, mit der Folge, dass die Stimme eines Vertreters, der seine Vertretungsmacht nicht durch Urkunde nachweisen kann, unwirksam ist, wenn ein Miteigentümer den fehlenden Nachweis gerügt hat.

Einschränkungen dieser gesetzlichen Vorgaben finden sich sehr häufig in der Gemeinschaftsordnung der jeweiligen WEG, die oft Bestandteil der ursprünglichen Teilungserklärung ist. Jeder Eigentümer, der überlegt sich in einer WEG-Versammlung vertreten zu lassen, sollte deshalb zunächst einen Blick in die Gemeinschaftsordnung werfen.

Dort findet sich häufig eine Beschränkung der Vertretung auf den Verwalter, andere Miteigentümer oder den Ehegatten. Eine solche Beschränkung ist nach der ständigen Rechtsprechung zulässig, weil die WEG ein berechtigtes Interesse daran hat den Kreis der in einer WEG-Versammlung anwesenden Personen überschaubar und bekannt zu halten.

Die Vertretung durch andere, als die in der Gemeinschaftsordnung aufgeführten Personen ist dann unzulässig, dies gilt auch für die Vertretung durch Kinder, Eltern, Mieter oder Rechtsanwälte.

Ein Anspruch darauf, dass abweichend von den Regelungen in der Gemeinschaftsordnung eine Vertretung durch andere Personen zugelassen wird besteht nur, wenn es über Jahre eine abweichende Praxis innerhalb der konkreten WEG gab und die „Rückkehr“ zu den Anforderungen der Gemeinschaftsordnung nicht so ausreichend früh angekündigt wurde, dass der betroffene Eigentümer für eine Vertretung sorgen konnte, die den Anforderungen entspricht.

2. Anwesenheit Dritter neben dem Eigentümer

Da es sich bei der WEG-Versammlung um die Versammlung der Eigentümer handelt, darf neben diesen nur der Verwalter teilnehmen. Die Teilnahme sonstiger Dritte ist regelmäßig nur zulässig, wenn kein Eigentümer widerspricht. Gerichte sehen darin nämlich den Verzicht auf den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der jeder WEG offensteht.

Widerspricht aber nur ein Eigentümer der Anwesenheit eines Dritten und wird diese trotzdem nicht von der Teilnahme an der WEG-Versammlung ausgeschlossen, führt dies zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn die Teilnahme nicht der ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht und für die Beschlussfassung erheblich war. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Anwesenheit gegen die Interessen einzelner Wohnungseigentümer verstößt, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsanwalts, der einzelne Wohnungseigentümer oder die WEG vertritt, regelmäßig der Fall sein wird.

Ein Eigentümer kann die Teilnahme eines Dritten regelmäßig nur aus Gründen der Waffengleichheit verlangen. Dies kann dann der Fall sein, wenn die anderen Eigentümer ebenfalls einen Dritten, z.B. einen Rechtsanwalt hinzuziehen oder wenn der Eigentümer unter dauerhafter persönlicher Erschwernis – z.B. Schwerhörigkeit – leidet und nur so sinnvoll an der WEG-Versammlung teilnehmen kann. Im letzten Fall hat das AG Hannover die Anwesenheit eines Rechtsanwalts als zulässig angesehen, nicht aber über die Zulässigkeit für andere Personen, z.B. Kinder entschieden. Für andere Personen gilt diese Rechtsprechung also nicht.

Änderungen in der HOAI durch den Änderungsentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie am 07.08.2020 aufgrund der EuGH Entscheidung vom 04.07.2019

Mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 über die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) ging für die Bundesrepublik Deutschland die Verpflichtung einher, der Entscheidung Folge zu leisten und die nationale Rechtsordnung an das Urteil anzupassen. Der vom Bundesrat bestätigte Änderungsentwurf liegt nun vor.

1. Entscheidungsgründe des Europäischen Gerichtshofs

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil bekanntlich entschieden, dass die verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (im Folgenden dargestellt als HOAI) gegen Art. 15 I, II g, III der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen. Art. 15 I, II g, III der Richtlinie 2006/123/EG beinhaltet die Pflicht der Mitgliedsstaaten zu prüfen, ob ihre Rechtsordnung in Bezug auf Dienstleistungstätigkeiten, bei welchen der Dienstleistungserbringer festgesetzte Mindest- und Höchstpreise zu beachten hat, bestimmten Anforderungen genügt. Dazu zählen die Nicht-Diskriminierung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit.

In seinem Urteil hat der Europäische Gerichthof entschieden, dass die HOAI diesen Voraussetzungen nicht entspricht. Begründet wird dies maßgeblich damit, dass eine Inkohärenz in den deutschen Regelungen besteht. Hintergrund ist, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH der Anwendungsbereich der HOAI leistungs- und nicht personenbezogen ist. D.h. die HOAI und ihre Mindest- und Höchstsätze fanden Anwendung, wenn Leistungen erbracht wurden, die von der HOAI erfasst sind, wer diese Leistungen erbringt – ob als eingetragener Architekt oder nicht – ist demgegenüber egal. Das widerspricht dem mit den Mindestsätzen verfolgtem Ziel eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu erreichen. Folglich sind die in der HOAI vorgesehenen verbindlichen Mindestsätze nach Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs nicht dazu geeignet den Verbraucherschutz herzustellen und eine hohe Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten. Die Verwendung von verbindlichen Höchstpreisen wird als nicht verhältnismäßig angesehen um zum Verbraucherschutz beizutragen und mehr Transparenz zu schaffen. Dies sei auch durch unverbindliche Preisorientierungen zu erreichen.

Daraus ergibt sich ein Verstoß der HOAI gegen die europäischen Richtlinien.

2. Änderungen und Abweichungen in der neuen Gesetzesvorlage

Der Gesetzesentwurf sieht deshalb folgende Änderungen der HOAI vor:

a) Mindest-/Höchsthonorarsätze

Die gravierendste Änderung der neuen Gesetzesvorlage zur bisherigen HOAI stellt die Abschaffung der verbindlichen Mindest- und Höchsthonorarsätzen dar. Das Honorar soll in Zukunft für alle durch das HOAI erfassten Leistungen frei vereinbart werden dürfen. Lediglich die Regelungen, die für die Kalkulation der Honorare Maßstäbe setzen und Grundlagen bilden, bleiben bestehen. Diese sollen aber lediglich als Orientierungshilfen für ein angemessenes Honorar dienen, von denen in unbestimmtem Rahmen mit Zu- und Abschlägen abgewichen werden darf.

Bereits in § 1 HOAI wird der neue Charakter der HOAI verdeutlicht. Diese hat insoweit einen veränderten Regelungsinhalt, als dass die Regelungen zwar zugrunde gelegt werden können, aber kann nicht mehr müssen.

In diesem Zusammenhang hat sich auch die Beschränkung auf Dienstleister mit Sitz im Inland und Erbringung der Leistung im Inland als nicht notwendig erwiesen. Da die Regelungen zur Kalkulierung nicht verpflichtend sind und vertragliche davon abgewichen werden kann, ist ein solcher eingeschränkte Anwendungsbereich nicht erforderlich.

b) Hinweispflicht

In § 7 II Entwurf HOAI wurde zudem eine Hinweispflicht des Dienstleisters festgelegt. Diese gilt für den Fall, dass es sich bei dem Auftraggeber um einen Verbraucher iSd § 13 BGB handelt. Der Architekt wird verpflichtet seinen Verhandlungspartner darauf hinzuweisen, dass es die Orientierungshilfen der HOAI gibt und von den Honorartafeln abgewichen werden darf. Bei dieser Pflicht handelt es sich nicht um eine Hauptleistungspflicht, durch die bei Unterlassen iSd § 125 BGB der Vertrag formunwirksam und somit nichtig wäre, sondern um eine Nebenleistungspflicht, die Schadensersatzansprüche auslösen kann.

c) Definitionen, § 2 XII, XIII Entwurf HOAI

Des Weiteren wurden im neuen § 2 Entwurf HOAI zwei neue Definitionen eingefügt. Zum einen der Begriff der Honorartafeln, die nun lediglich der Orientierung dienen sollen. Zum anderen der Begriff des Basishonorarsatzes, der den unteren Wert in der Honorartafel bezeichnet.

d) Leistungsbegriff

Auch in Bezug auf den Begriff der Leistung wird von der jetzigen HOAI abgewichen. § 1 Entwurf HOAI bezieht sich nicht weiterhin nur auf die Grundleistungen, sondern enthält auch Regelungen zu den gesondert vereinbarten „Besonderen Leistungen“. In der jetzigen Fassung der HOAI besteht für solche „Besonderen Leistungen“ (Anlage 1) eine Sonderregelung, da sie nicht gleich den Grundleistungen mit verbindlichen Honoraren behandelt werden. Im neuen Entwurf gelten auch für besonderen Leistungen aus Anlage 1 die Orientierungswerte auf den Honorartafeln iSd § 6 I Entwurf HOAI.

e) Textform

Eine weitere Änderung betrifft das Textformerfordernis. Dieses wird in § 7 Entwurf HOAI geregelt. Die Möglichkeit Honorarvereinbarungen zu treffen wird insofern vereinfacht, als dass diese nicht mehr schriftlich bis zum Zeitpunkt der Auftragserteilung geschlossen werden muss, sondern die Textform gemäß § 126b BGB ausreicht. Dies eröffnet einen deutlich einfacher umzusetzenden Weg Honorarvereinbarungen abzuschließen und Änderungen auch während des Auftrags vorzunehmen. Ein bestimmter Zeitpunkt, an dem die Honorarvereinbarung bestehen muss, wird folglich nicht mehr vorgegeben.

f) § 7 I Entwurf HOAI

§ 7 I Entwurf HOAI stellt dazu einen Auffangtatbestand dar. Für den Fall, dass eine Honorarvereinbarung ausnahmsweise nicht abgeschlossen wurde, wird der Basishonorarsatz vermutet.

3. Stand des Gesetzgebungsverfahrens

Die Bundesregierung ist ermächtigt die Verordnung zu erlassen. Das ergibt sich aus § 1 I des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen. Der Bundesrat muss den Änderungen noch zustimmen.

Zunächst muss aber das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Arbeitsleistungen ebenfalls aufgrund eines EuGH Urteils angepasst werden. Sobald das dazu laufende parlamentarische Verfahren abgeschlossen ist, können auch die Änderungen der HOAI verabschiedet werden.

Die Neufassung der HOAI soll am 01.01.2021 in Kraft treten. Sie ist auf solche Vertragsverhältnisse anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten zustande kommen.

4. Bewertung

Durch die Änderungen nimmt die Bedeutung der HOAI – zwingend vorgegeben durch das Urteil des EUGH – erheblich ab, sie wird aber nicht bedeutungslos. Durch § 7 Entwurf HOAI wird das Basishonorar als übliche Vergütung festgelegt für den Fall, dass die Parteien keine Vereinbarung treffen. Der bisherige Mindestsatz behält also eine erhebliche praktische Bedeutung in der Vielzahl der Fälle, in denen die Parteien entweder gar keine wirksame Vereinbarung getroffen haben oder für einen Teil der Leistung (nachträgliche Zusatzleistungen!) eine solche fehlt.

Fiktive Mangelbeseitigungskosten – Rolle rückwärts oder Abschaffung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auf breiter Ebene?

  1. Problemstellung

Verursacht ein Werkunternehmer Mängel, hatte der Bauherr zunächst (nur) das Recht, die Beseitigung der Mängel zu verlangen. Setzte er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels und beseitigte der Unternehmer den Mangel innerhalb dieser Frist nicht, konnte der Auftraggeber wählen:

  • Er konnte von dem Unternehmer einen Vorschuss verlangen, um die Mangelbeseitigung selbst in Auftrag zu geben, mit dem Vorschuss bezahlen und darüber abrechnen,
  • Er konnte den Werklohn mindern (also den Mangel letztlich akzeptieren und dafür einen geringeren Preis zahlen)
  • Er konnte Schadensersatz statt der Leistung (gemeint: Mangelbeseitigung) verlangen oder
  • Er konnte den Werkunternehmer weiterhin auffordern den Mangel zu beheben.

Bisher hatte der BGH zur Berechnung dieses Schadens die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten herangezogen – ebenso für die Minderung. Der Gedanke dahinter war, dass der Auftraggeber, wollte er den Schaden beseitigen, diesen Betrag aufwenden müsste, also in dieser Höhe einen Schaden erleiden werde.

Parallel war die Rechtsprechung für andere Vertragsarten, von Kaufverträgen über Mietverträge. Auch im Deliktsrecht (z.B. Verkehrsunfall) ist anerkannt, dass die Reparaturkosten fiktiv erstattet werden müssen und es dem Geschädigten freisteht, ob er das Geld für die Reparatur oder den nächsten Urlaub verwendet. Nur die Umsatzsteuer erhält der Geschädigte nur, wenn er die Arbeiten tatsächlich ausführen lässt.

Mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat die bisherige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, den Schaden anhand des merkantilen Minderwerts zu bemessen. Wir haben über die Entscheidung berichtet.

https://www.baurechtzweinull.de/2018/05/22/bgh-aendert-staendige-rechtsprechung-zur-schadensersatzberechnung-beim-werkvertrag/ .

In der Folgezeit stellte sich die Frage, ob die Entscheidung richtig war, ob der VII. Zivilsenat ohne Rückfrage bei den anderen betroffenen Zivilsenaten des BGH die Rechtsprechung ändern durfte und ob die Entscheidung auf andere Vertragsarten, insbesondere Immobilienkaufverträge übertrag ist.

2. Fallkonstellation

Jetzt hatte der V. Zivilsenat, der u.a. für Immobilienkaufverträge zuständig ist, die Gelegenheit sich zum Thema fiktive Mangelbeseitigungskosten zu äußern. Und um es vorweg zu nehmen, die Richter des V. Zivilsenats sind völlig anderer Auffassung als ihre Kollegen aus dem Werkvertragsrecht.

In dem zu entscheidenden Fall geht es um den Erwerb einer Eigentumswohnung. Nach dem Erwerb traten Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer auf. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und Ermächtigung durch die WEG, die Mängel zu beseitigen, erhebt der Erwerber Klage auf Zahlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten und Feststellung, dass der Verkäufer weitere Schäden ersetzen muss.

Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Käufer die Forderung im Wesentlichen und soweit hier relevant zugesprochen. Der V. Zivilsenat möchte die Entscheidungen aufrechterhalten, sieht sich darin aber durch das Urteil des VII. Senats vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 gehindert. Der V. Zivilsenat ist nämlich der Auffassung, dass es die vom VII. Zivilsenat behaupteten „werkvertraglichen Besonderheiten“ nicht gibt und damit einheitlich für Kauf- und Werkvertrag zu entscheiden ist, ob es fiktive Mangelbeseitigungskosten nun gibt oder nicht. Der V. Zivilsenat begründet seine Meinung sehr ausführlich und führt insbesondere folgende Argumente für die fiktiven Mangelbeseitigungskosten an:

  • Risiko einer „Überkompensation“ beim Immobilienkauf nicht höher als z.B. beim Kauf einer Wohnung vom Bauträger, für die Werkvertragsrecht gilt.
  • Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform Gewährleistungsregime zu vereinheitlichen.
  • Schadensermittlung anhand Mangelbeseitigungskosten angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet.
  • Bisherige Rechtsprechung entspricht Verständnis des Gesetzgebers bei Schuldrechtsreform.
  • Vorfinanzierung durch Geschädigten nicht vertretbar.
  • Dispositionsfreiheit des Geschädigten als anerkannter Grundsatz des deutschen Schadensrechts.
  • Praktikabilität der Schadensberechnung.

Der V. Zivilsenat möchte deshalb die Frage dem Großen Zivilsenat vorlegen. Zuvor muss es aber beim VII. Zivilsenat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung festhält.

3. Bewertung

Richtig ist der Beschluss schon deshalb, weil er eine Vorlage zum Großen Senat vorsieht. Die vom VII. Zivilsenat herangezogenen „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, die begründen sollten, warum eine Vorlage nicht erfolgte, überzeugen tatsächlich nicht. Gerade der Vergleich vom „Kauf“ einer neuen Wohnung im Vergleich zu einer 2,5 Jahre alten Wohnung zeigen, dass es diese Besonderheiten nicht gibt.

Auch vor dem Hintergrund der Rechtsicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung ist es aus Geschädigten- und Anwaltssicht mehr als wünschenswert, dass der Große Senat hier zu einer Rechtssicherheit beiträgt. Bisher hängt es vom jeweiligen Landgerichtsrichter ab, wie entschieden wird. Die Entscheidungen sind sehr divers und erschweren eine sinnvolle anwaltliche vorgerichtliche Beratung und das Suchen von außergerichtlichen Lösungen ganz erheblich. Zudem ist die Schadensberechnung anhand des merkantilen Minderwerts mehr als kompliziert und faktisch ohne Einschaltung von Sachverständigen nicht leistbar.

Welcher der beiden Senate nun recht hat, bleibt abzuwarten. Es ist aber schwer vermittelbar, warum der Käufer eines Autos fiktive Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, der Auftraggeber beim Hausbau oder der Erwerber einer Wohnung vom Bauträger nicht.

Gelten die HOAI-Mindestsätze unter Privaten noch?

1. Problemstellung

§ 7 Abs. 1 HOAI regelt, dass die Parteien eines Architektenvertrages Vereinbarungen zur Vergütung zwar treffen können, sich die Vereinbarung aber innerhalb der durch die HOAI vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen muss. Honorarvereinbarungen, die sich außerhalb der vorgegebenen Mindest- und Höchstsätze bewegen, sind nach § 7 Abs. 3 HOAI nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche Ausnahmefälle sind selten und der Anwendungsbereich eng begrenzt. Treffen die Vertragsparteien eine nach der HOAI nicht zulässige Honorarvereinbarung, regelmäßig unterhalb, sehr selten oberhalb der Mindestsätze, führt es nach § 7 Abs. 5 HOAI dazu, dass die Mindestsätze der HOAI geschuldet sind. Architekten konnten deshalb auch nach Abschluss ihrer Arbeiten ein Honorar auf Grundlage der Mindestsätze geltend machen, auch wenn es zuvor eine – unwirksame – Vereinbarung über ein niedrigeres Honorar gab. Dies ist regelmäßig passiert, wenn es – aus was für Gründen auch immer – zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Bauherrn und Architekt gekommen ist.

Der EuGH hat nun aber im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland am 04. Juli 2019 – C 377/17 entschieden, dass die Vorgabe verbindlicher Mindest- und Höchstsätze gegen die Regelungen des Unionsrechts verstoße. Da im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens eine abstrakte Frage und kein konkreter Fall zu entscheiden war, hat sich der EuGH nicht dazu geäußert, ob die entsprechenden Regelungen der HOAI nur bei Beteiligung des Staates – als Auftraggeber – nicht mehr anzuwenden sind, sondern auch bei Verträgen zwischen Privaten.

2. Fallkonstellation

Mit dieser Frage hatte sich nun der VII. Zivilsenat des BGH – der immer von einer Wirksamkeit der Regelungen der HOAI ausgegangen ist – zu beschäftigen. Im zu entscheidenden Fall, Az. VII ZR 174/19 haben ein privater Auftraggeber und ein Architekt eine Honorarvereinbarung getroffen, die unterhalb der Mindestsätze liegt. Später kam es zu Streit über Mängel und der Architekt hat im Gegenzug Ansprüche auf Honorar nach Mindestsatz geltend gemacht.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht sind von der Wirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 1 HOAI ausgegangen und haben einen Anspruch des Architekten auf das Honorar nach Mindestsätzen bejaht.

Der BGH legt die Frage, ob die europäischen Regelungen auch einer Norm entgegenstehen, die verbietet, dass Privatpersonen ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbaren, dem EuGH vor. Der BGH deutet aber an, dass er der Auffassung ist, dass in dieser Konstellation die Regelungen der HOAI weiterhin Anwendung finden. Hintergrund ist, dass die Dienstleistungsrichtlinie, die den Regelungen der HOAI widersprechen, nur Staaten, nicht aber Privatpersonen verpflichtet und deshalb keine unmittelbare Wirkung zu Lasten solcher privater Auftraggeber haben dürfe. Nicht möglich ist nach dem BGH eine richtlinienkonforme Auslegung der Regelungen in § 7 HOAI, wonach der Gesetzgeber richtlinienkonforme Regelungen treffen wollte und deshalb die Regelungen in § 7 HOAI dahingehend auszulegen sind, dass Vereinbarungen außerhalb der Mindest- und Höchstsätze immer und nicht nur im Ausnahmefall zulässig sind. Dies widerspreche dem Wortlaut und dem Willen des Verordnungsgebers, den dieser auch im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens noch einmal ausdrücklich geäußert hat.

3. Bewertung

Die Vorlage des BGH ist aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll. In Rechtsprechung und Literatur werden zu dieser Frage seit Jahren sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten, die letztlich nur der EuGH final entscheiden kann.

Nach einer Auffassung sind die Vorschriften zu den Mindestsätzen in der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen durch die deutschen Gerichte nicht mehr anzuwenden. Dies wird überwiegend damit begründet, dass eine Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Union verbindlich als unionsrechtswidrig festgestellten Regelungen der HOAI dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts widerspreche (KG Berlin, Urteil vom 13. September 2019 – 7 U 87/18, BauR 2020, 666, juris Rn. 27; OLG Celle, Urteil vom 14. August 2019 – 14 U 198/18, BauR 2019, 1957, juris Rn. 20). Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie lägen vor (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. September 2019 – 23 U 155/18, BauR 2019, 1963, juris Rn. 21; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1). Der jeweiligen Partei im Gerichtsverfahren werde durch die Nichtanwendbarkeit der Mindestsätze kein subjektives Recht entzogen, da die negative Belastung nicht unmittelbar aus der Richtlinie als Anspruchsgrundlage resultiere, sondern sich aus den verbleibenden nationalen Vorschriften ergebe (Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483, 485 f.; Bitzer/Wittig, NZBau 2019, 683 f.). Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Dienstleistungsrichtlinie der Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern diene (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 1 U 74/18, BauR 2020, 671 = NZBau 2020, 171, juris Rn. 28; Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1).

Nach anderer Ansicht haben die Mindestsätze der HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen weiterhin Geltung, bis der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber den verbindlichen Preisrahmen aufhebt (vgl. Gundel, BauR 2020, 23, 30; Sturmberg, BauR 2019, 1505, 1511). Auch wenn grundsätzlich eine unmittelbare Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie anzunehmen sei, könne die Richtlinie gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV nur staatliche Körperschaften in ihren Rechtsverhältnissen binden und keine unmittelbare Wirkung zwischen Privatpersonen entfalten (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 38 ff.; Pfeiffer, IBR 2019, 1145). Eine „horizontale Direktwirkung“ sei ausgeschlossen, da hierdurch Rechte und Pflichten für Einzelne begründet würden und bei unmittelbarer Geltung der Richtlinie diese dem einen Privaten etwas nähme, was sie dem anderen gäbe (KG Berlin, Beschluss vom 19. August 2019 – 21 U 20/19, BauR 2019, 1947, juris Rn. 51 ff.).

Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH diese Frage entscheidet. Persönlich tendiere ich gegen die Ansicht des BGH, da die Dienstleistungsfreiheit nur durchgesetzt werden kann, wenn die Regelungen in § 7 HOAI auch unter Privaten nicht mehr gelten. Nicht zu verhehlen ist aber, dass die Entscheidung des EuGH eine Vielzahl bisher nicht geklärter Folgefragen mit sich bringt, in Fällen, in denen die Parteien überhaupt keine Honorarvereinbarung getroffen haben.

Corona und § 642 BGB

Auch auf die Bauwirtschaft hat die Corona-Pandemie Auswirkungen, wenn auch glücklicherweise nicht in dem Umfang, in dem sie einen Großteil des Restes der deutschen Wirtschaft trifft. Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat hat am 23.03.2020 einen Erlass herausgegeben, der sich wegen, der auch im Bau auftretenden Fragen beschäftigt.

https://www.bayika.de/bayika-wAssets/docs/aktuelles/2020/2020_03_23_BWI7-70406_21-1_Bauvertragsrecht_Corona.pdf

Zum einen betrifft der Erlass die Frage der Bauzeitverlängerung aufgrund höherer Gewalt nach § 6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B. Mit dieser Frage hatten wir uns bereits vor einiger Zeit auseinandergesetzt. Auch das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat vertritt die Auffassung, dass die Corona-Pandemie grundsätzlich geeignet ist den Tatbestand der höheren Gewalt auszulösen, das Vorliegen der strengen Voraussetzung aber in jedem Einzelfall geprüft werden muss und derzeit nicht pauschal angenommen werden kann.

Zudem befasst sich der Erlass mit der Frage, ob die Voraussetzungen des § 642 BGB vorliegen. Hier vertritt der Erlass unter Verweis auf ein Urteil des BGH vom 20.04.2017 – VII ZR 184/13 die Auffassung, dass ein Annahmeverzug des Auftragsgebers nicht vorliegt und die Voraussetzung des § 642 nicht vorliegen. Dies ist vor allem dann relevant, wenn Vorunternehmer aufgrund der Corona-Pandemie ihre Leistungen nicht rechtzeitig erbringen. In dem 2017 entschiedenen Fall kam es zu Verzögerungen wegen außergewöhnlich ungünstiger Witterungsverhältnisse. Das Bundesministerium geht davon aus, dass dies Ausführungen auch – erst recht – auf die Pandemie übertragbar sind.

In dem Fall nimmt der BGH an, dass in der Bereitstellung eines Grundstückes ohne außergewöhnliche ungünstige Witterungseinflüsse keine dem Auftraggeber obliegende Mitwirkungshandlung liegt. Zwar habe der Auftraggeber das Baugrundstück zur Verfügung zu stellen und dazu gehören auch alle erforderlichen Vorarbeiten. Ihm oblag es aber nicht, für die Dauer des Baus die äußeren Einwirkungen in Form von Frost, Eis und Schnee abzuwehren.

Ob der Erlass des Bundesministeriums des Inneren, für Bau und Heimat rechtlich richtig ist, ist umstritten. Anders als bei der Abwehr von Frost, Eis und Schnee auf das Grundstück handelt es sich bei der rechtzeitigen Erbringung von Vorleistungen nach ständiger Rechtsprechung um eine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers. Hier ist es grundsätzlich auch unerheblich, aus welchen Gründen die Mitwirkungshandlung ausbleibt. Dies hat der BGH auch für den Insolvenzfall des Vorunternehmers anerkannt. Es ist zweifelhaft, ob die Pandemie die Mitwirkungshandlungen des Auftragsgebers einschränkt.

Auftraggebern ist es deshalb anzuraten, genau darzulegen, aus welchen Gründen Vorleistungen nicht rechtzeitig fertiggestellt wurden. Für Auftragnehmer gilt wie immer, dass sie ihre Leistungsbereitschaft und die Vorhaltung der Produktionsfaktoren dokumentieren müssen.

Corona und verzögerter Bauablauf

Die schnelle Ausbreitung des Corona-Virus verunsichert Menschen und Behörden. Unsere Wirtschaft und damit auch die Bauwirtschaft sind unmittelbar von den Folgen betroffen. Seit dieser Woche bemerken auch wir, dass es vermehrt zu Behinderungsanzeigen mit Berufung auf das Corona Virus kommt. Alle Beteiligten stellen sich dann die Frage, ob solche Behinderungsanzeigen die vom Auftragnehmer gewünschten Folgen haben oder ob dieser sich in Verzug mit seinen Leistungen befindet und damit zum Vertragsstrafen greifen.

Nach unseren bisherigen Erfahrungen beschränken sich die meisten Behinderungsanzeigen darauf mitzuteilen, dass die Ausführung derzeit wegen der Ausbreitung des Corona-Virus nicht möglich ist. Damit dürften es sich die ausführenden Unternehmen viel zu einfach machen und es spricht viel dafür, dass allein dies keine Begründung für eine Bauzeitverlängerung ist. Die Bauwirtschaft gehört nicht zu den Betrieben, die derzeit von Zwangsschließungen betroffen sind. Damit gelten weiterhin die allgemeinen rechtlichen Anforderungen. Danach gilt.

  • Behinderung und höhere Gewalt

Gemäß §6 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist eine Behinderung der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung (seitens des Auftragnehmers) dem Auftraggeber in aller Regel unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Die Ausführungsfristen verlängern sich dann gemäß §6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B, soweit die Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht ist. Sobald dem Auftragnehmer irgendein Verschulden anzulasten ist, liegt keine höhere Gewalt vor.

Die entscheidende Frage ist also, ob das Corona-Virus höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände darstellen. Höhere Gewalt liegt nach deutscher Rechtsprechung vor, wenn ein schadenverursachendes Ereignis von außen einwirkt, also seinen Grund nicht in der Natur der gefährdeten Sache hat (objektive Voraussetzung) und das Ereignis auch durch die äußerst zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch unschädlich gemacht werden kann (subjektive Voraussetzung). Unter höhere Gewalt fallen in der Regel Naturereignisse wie Erdbeben, Blitzschlag, Überschwemmungen, Fluten oder Orkane. Hinzuzuzählen sind unvorhergesehene und objektiv unvorhersehbare Handlungen dritter Personen. Als Beispiel wird bisher der Fall von gewaltsamen Anschlägen genannt. Grundsätzlich werden von dieser Definition auch Epidemien erfasst, wie das neuartige Corona-Virus.

Allerdings ist zu beachten, dass Personal- und Materialbeschaffung in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers fällt, sofern keine abweichenden vertraglichen Abreden der Parteien bestehen. Unterlässt dieser die Materialbeschaffung schuldhaft, resultiert ein Schadensersatzanspruch für den Auftraggeber, für die verzögerungsbedingt entstandenen Kosten.

Somit ist höhere Gewalt nur anzunehmen, wenn das für die Baustelle bestimmte Material auch tatsächlich nicht lieferbar ist. Entscheidend ist, ob der leere Lagerbestand auf das Virus oder auf die fehlerhafte Planung des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Handelt es sich um fehlerhafte Planung, gibt es keinen Anspruch auf Bauzeitverzögerung.

Auch exorbitante Preissteigerungen (der beispielsweise zu beschaffenen Materialien) fallen nach Rechtsprechung in die Risikosphäre des Auftragnehmers. Gemäß §6 Abs. 3 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Die Rechtsprechung stellt dabei hohe Anforderungen.

Der Ausfall eines Nachunternehmers des Auftragnehmers oder von Mitarbeitern aufgrund von behördlichen Quarantänemaßnahmen ohne die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung dürfte als höhere Gewalt gewertet werden und wäre für den Auftragnehmer demnach unverschuldet. Ob dies auch für freiwillige Quarantänemaßnahmen gilt, ist sehr zweifelhaft.

Allerdings sind die bloße Angst vor dem Virus oder kostenintensivere Ersatzbeschaffungen keine ausreichende Begründung, um ein Fernbleiben von der Baustelle zu rechtfertigen.

  • Behördliche Anforderungen

Daneben sind sicherlich behördliche Anordnungen geeignet, die Rechtsfolgen der Behinderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auszulösen. Dies kann beide Seiten treffen.

Kann der Bauherr als Auftraggeber das Baugrundstück aufgrund einer behördlichen Anordnung nicht zur Verfügung stellen, sind Arbeiten nicht möglich. Den Auftragnehmern dürften aber – mit Ausnahme der Verlängerung der Bauzeit – unseres Erachtens keine Ansprüche zustehen. Diese behindernden Umstände dürften nicht in den Machtbereich des Auftraggebers fallen, sondern werden von dritter Seite angeordnet.

Kann das Bauunternehmen nicht genügt Mitarbeiter zur Verfügung stellen, da diese sich in behördlich angeordneter Quarantäne befinden oder Aufgrund der Einschränkung des Warenverkehrs Material nicht geliefert werden kann, dürfte dies ebenfalls zu einem Anspruch auf Bauzeitverlängerung führen.

  • Tipps zum weiteren Vorgehen

Aufgrund der sich derzeit täglich ändernden Lage, lässt sich derzeit nicht vorsehen, wie die weitere Entwicklung ist. Zudem handelt es sich um eine bisher einmalige Entwicklung, so dass Präzedenzfälle nicht vorhanden sind. Um ein Funktionieren der Baustelle zu gewährleisten, müssen die Parteien noch mehr als sonst miteinander kooperieren. Dies sollte durch Behinderungsanzeigen erfolgen. Hierbei ist aber konkret und nicht nur pauschal – wie bisher nach unseren Erfahrungen – dargelegt werden, wie sich die Corona-Pandemie auf die jeweilige Erfüllung der Leistungspflichten negativ auswirkt. Die uns bisher bekannten Behinderungsanzeigen erwecken eher den Eindruck, dass die Corona-Pandemie als Vorwand herangezogen wird, obwohl die Verzögerungen eigentlich auf anderen Gründen beruhen. Diesen Eindruck beim Bauherrn sollten Auftragnehmer auf jeden Fall vermeiden.

Wir wünschen Ihnen, dass Sie diese Informationen nicht benötigen und Sie gesund durch die nächsten Wochen kommen. Falls doch stehen wir bei Fragen – telefonisch oder per E-Mail – zur Verfügung.

Kein Verjährungsneubeginn durch Mängelbesichtigung

Einen Prozess wegen Verjährung der eigenen Forderung zu verlieren, empfinden viele Beteiligte als besonders ärgerlich, da es sich dabei um ein vermeintlich formales Argument handelt. Besonders groß ist der Ärger, wenn Verjährung vorliegt, obwohl die andere Partei – jedenfalls nach dem Empfinden der anderen Seite – das Bestehen der Forderung zuvor anerkannt hat. Ein solches Anerkenntnis hat aber hohe Anforderungen und nicht jede, nicht ablehnende, Äußerung stellt ein Anerkenntnis da.

I. Problemstellung

Sich in einem Prozess erfolgreich auf die Verjährung der Ansprüche der Gegenseite berufen zu können, ist für die andere Partei ein direkter und günstiger Weg zum Erfolg und für den entscheidenden Richter ein einfacher Weg um einen Fall zu erledigen. Für Anwälte stellt die Verjährungsthematik ein erhebliches Haftungsrisiko dar. Streitigkeiten um Verjährungsfragen sind häufig Gegenstand baurechtlicher Rechtsstreitigkeiten. Neben der Frage, welche Verjährungsfrist gilt und wann sie beginnt -mit Abnahme- , wird nach Ablauf der ursprünglichen Zeit der Verjährungsfristen häufig darüber gestritten, ob die Verjährungsfrist nicht neu begonnen hat oder gehemmt wurde. Dabei sieht das Gesetz in § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor, dass ein Anerkenntnis zu einem Neubeginn der Verjährung führt, während Verhandlungen über die Ansprüche nach § 203 Satz 1 BGB lediglich zur Hemmung führen und die Verjährungsfrist 3 Monate nach Beendigung der Verhandlungen weiter läuft. Insbesondere wenn die Verhandlungen einschlafen oder Verhandlungen nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist durchgeführt werden, wird der praktische Unterschied relevant. Dann stellt sich die Frage, ob ein Anerkenntnis vorliegt.

II. Fallkonstellation

So auch im Fall, den das OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2008 – 12 U 44/18 zu entscheiden hatte. In der zugrundeliegenden Fallkonstellation beauftragte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Lackierarbeiten für Holzanbauten in seinem Wohnhaus. Die Arbeiten wurden 2008 durchgeführt und abgenommen. Nach der Abnahme zeigten sich grünliche Verfärbungen. Die Parteien kommunizierten daraufhin im Zeitraum 2010 – 2014 immer wieder und in größeren zeitlichen Abständen zu der Problematik. Der Auftragnehmer teilte dabei mit, sich um die Verfärbungen kümmern zu wollen. In einem gemeinsamen Vor-Ort-Termin fertigte er auch Fotos der beanstandeten Arbeiten an und nahm mit dem Hersteller des verwendeten Lacks die gerügten Stellen in Augenschein. Nachdem die Parteien sich außergerichtlich nicht einigten und der Auftragnehmer die Verfärbungen nicht beseitigte, berief er sich im anschließenden Rechtsstreit auf Verjährung.

Dem folgte das Landgericht Osnabrück und wies die Klage ab. Auch das Oberlandesgericht Oldenburg und der BGH folgten der Auffassung des Landgerichtes Osnabrück und sind der Auffassung, dass die Ansprüche des Auftraggebers verjährt sind.

Das Oberlandesgericht stellt dabei fest, dass die Verjährungsfrist durch die Kommunikation der Parteien zwei Mal kurzfristig nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt wurde. Da die Verhandlungen in der Folge aber eingeschlafen sind, lief die Verjährungsfrist weiter. Keines der zuständigen Gerichte konnte in dem Verhalten des Auftragnehmers ein Anerkenntnis sehen. Weder im Anfertigen der Fotos noch in der Zusage sich „um die Verfärbungen zu kümmern“ liege ein Anerkenntnis, das nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu Neubeginn der Verjährung geführt hätte. Das Oberlandesgericht ist dabei der Auffassung, dass die Zusage, „sich kümmern“ zu wollen, eher vertröstenden Charakter habe und kein Anerkenntnis darstelle. Auch das Anfertigen von Fotos stellt kein Anerkenntnis dar, weil es sich um keine Maßnahme zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung handelt. Vielmehr diene das Fotografieren lediglich der Dokumentation, um z.B. mit dem Hersteller Rücksprache halten zu können und die Schadensursache weiter aufklären zu können. Damit habe der Auftragnehmer nicht die Bereitschaft erklärt, die Mängel zu beseitigen.

Etwas anderes hätte nur dann angenommen werden können, wenn es sich bereits um Maßnahmen zur Vorbereitung der Mangelbeseitigung, wie beispielsweise dem Ausbau von Teilen gehandelt hätte.

III. Bewertung

Der Fall zeigt erneut, dass die Anforderungen an ein Anerkenntnis sehr hoch sind. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass ein Anerkenntnis nur vorliege, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergebe, dass ihm das Bestehen der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10).

Mehrfach hat der BGH entschieden, dass die Aussage des Auftragnehmers, Arbeiten aus Kulanz durchzuführen, nicht zu einem Verjährungsneubeginn führt.

Vor dem Hintergrund dieser sehr hohen Anforderungen des BGH an ein Anerkenntnis ist allen Beteiligten zu raten, auf eine ausdrückliche schriftliche Erklärung zu bestehen, in dem die andere Seite die Ansprüche anerkennt. Jedenfalls sollte eine Vereinbarung zur Verlängerung der Verjährung getroffen werden. Hintergrund ist, dass die Differenzierung zwischen einem bloßen „vertröstenden Hinhalten“ und einer echten Zusage den Mangel zu beseitigen von den Umständen und der genauen Wortwahl des Einzelfalls und wohl auch vom erstinstanzlichen zuständigen Richter abhängt.

Vielfach glauben insbes. Auftragnehmer, die noch offene Vergütungsforderungen haben, dass sie aufgrund eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel auf der sicheren Seite sind, da das Beweisverfahren die Verjährung ebenfalls hemmt. Dies ist ein Irrtum, wenn im selbständigen Beweisverfahren Gegenstand nur Mängel, nicht aber auch das Bestehen der Vergütungsforderung ist.

Höhe der Vollstreckungssicherheit bei Sicherheiten nach § 650 f BGB

Für ausführende Unternehmen ist das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB (§ 648 a BGB a.F.) ein wirksames Druckmittel, wenn der Auftraggeber weitere Leistungen verlangt aber Zahlungen einbehält. Über die Frage Wann, in welcher Höhe und mit welcher Formulierung solcher Sicherheiten verlangt werden können, haben wir bereits mehrfach berichtet.

Probleme treten allerdings auch immer wieder bei der Vollstreckungsentscheidung von Urteilen auf, mit denen Bauhandwerkersicherheiten gewährt werden

I. Hintergrund

Gerichtsurteile sind nach § 704 ZPO im Grundsatz vollstreckbar, sobald sie rechtskräftig sind. Dies ist folgerichtig. Rechtskräftig sind Urteile aber erst dann, wenn sie von keiner Partei mehr mit Rechtsmitteln, z.B. der Berufung oder Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden können. Problematisch ist die Zwischenphase zwischen dem Urteil I. Instanz und der Rechtskraft, eine Zwischenphase die einen Zeitraum von einem Monat bis zu Jahren einnehmen kann, je nachdem ob ein Berufungsverfahren durchgeführt wird und wie lange dieses andauert.

Für diesen Zeitraum hat die Zivilprozessordnung in §§ 708, 709 ZPO eine Regelung dahingehend getroffen, dass solche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, außer in den Fällen des § 708 ZPO allerdings nur, wenn der Gläubiger Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit ist dabei nur für Geldforderungen in § 709 S.2 ZPO vorgegeben, für sonstige Urteile gibt das Gesetz keine Höhe vor.

Erwirkt nun ein Auftragnehmer ein Urteil, worin sein Auftraggeber verurteilt wird eine Sicherheit zu stellen und kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, so fragt sich ein Auftragnehmer, wie er die Verpflichtung nun durchsetzen kann. Bei der Verpflichtung eine Sicherheit gemäß §§ 650 f, 232 ff BGB zu stellen handelt es sich um eine vertretbare Handlung. Dies hat zur Folge, dass die Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgt, das heißt, der Auftragnehmer kann die Handlung, also die Stellung der Sicherheit für den Auftraggeber vornehmen. Umsetzbar ist für den Auftragnehmer dabei oft nur eine Hinterlegung gemäß §§ 232 Abs. 1, 233 BGB, anders als für den Auftraggeber, der regelmäßig eine Bürgschaft stellt. Hinterlegung bedeutet, dass das Geld bei der Hinterlegungsstelle, in aller Regel dem zuständigen Amtsgericht, eingezahlt wird. § 887 ZPO sieht vor, dass sich der ausführende Unternehmer ermächtigen lassen kann, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten und gleichzeitig beantragen kann, dass der Auftraggeber verurteilt wird, den Sicherheitsbetrag voraus zu zahlen und zwar an die Hinterlegungsstelle. Verhindern kann der Auftraggeber die Vollstreckung nur durch tatsächliche Stellung der Sicherheit, nicht durch die bloße Ankündigung, er werde eine Bürgschaft stellen.

Probleme treten auf, wenn der Auftraggeber Berufung einlegt und der Auftragnehmer trotzdem aus seinem erstinstanzlichen, aber noch nicht rechtskräftigen Urteil vollstrecken will. Hier stellt sich die Frage, ob und in welcher Höhe der Unternehmer Sicherheit leisten muss.

II. Meinungsstand

Die Frage, ob und in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht letztinstanzlich entschieden. Allerdings haben sich in den letzten Jahren einige Landgerichte und Oberlandesgerichte mit der Frage beschäftigt, allerdings mit unterschiedlichen Ergebnissen.

Zutreffend sind alle Oberlandesgerichte ausgegangen, dass es sich bei der Stellung der Sicherheit nicht um eine Geldforderung handelt. Danach greift § 709 S.1 ZPO. Das heißt, eine Sicherheit kann grundsätzlich verlangt werden, problematisch ist aber die Höhe.

Hier ging das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 23.10.2015 – 9 U 91/15 davon aus, dass lediglich eine Sicherheit in Höhe von 5% des Sicherungsbetrages zu stellen ist. Dem gegenüber haben die Oberlandesgerichte Karlsruhe (Urteil vom 11.10.2016 – 8 U 102/16) und nun ganz aktuell das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 09.01.2019 – 12 U 123/18) die Auffassung vertreten, dass Sicherheit in Höhe von 110% des Sicherheitenbetrages zu stellen ist.

Das Oberlandesgericht Hamm schützt seine Entscheidung auf § 717 Abs. 2 S.1 ZPO. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet den Schaden zu ersetzen, der dem Auftraggeber durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entsteht, falls sich das Urteil I. Instanz nachträglich als fehlerhaft erweist und damit die vorläufige Vollstreckung nicht berechtigt war.

Das Oberlandesgericht Hamm will damit das Risiko abfedern, dass ein dritter Gläubiger des ausführenden Auftragnehmers auf das Geld des Auftraggebers zugreift, bevor es dem Auftragnehmer gelingt, dass Geld als Sicherheit zu hinterlegen. Zwar gibt das Oberlandesgericht Hamm zu, dass es sich dabei um einen theoretischen Fall handelt, dieser liege aber nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamms nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit.

Entgegengesetzt hat das Oberlandesgericht Hamburg argumentiert und angenommen, dass dieser Fall so unwahrscheinlich ist, dass daraus nicht die Pflicht zur Stellung einer 110 %-igen Sicherheit gefolgert werden kann und eine 5 %-ige Sicherheit genügt.

Zusammenfassend geht nunmehr die wohlherrschende Meinung der Oberlandesgerichte davon aus, dass Sicherheit in Höhe von 110% zu leisten ist.

III. Bewertung und Folgen

Durch die Entscheidung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm wird Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen. Sie können vom Auftraggeber im Wege der Vollstreckung nur dann Sicherheit verlangen, wenn sie selbst den Betrag zunächst verauslagen. Damit wird im hohen Umfang Kapital gebunden und dies in einer Situation, in der dem Auftragnehmer ohnehin Geldmittel fehlen, nämlich diejenigen, die vom Auftraggeber – berechtigt oder unberechtigt – zurückgehalten werden. Zwar weist das Oberlandesgericht Hamm daraufhin, dass diese Sicherheit nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu leisten ist, angesichts der Zeiträume, die Berufungsverfahren da häufig dauern, handelt es sich dabei aber nicht um wenige Wochen, sondern eher Jahre.

Zu Recht stellt das Urteil des Oberlandesgerichts Hamms darauf ab, dass bei der Höhe der Sicherheit auf einen möglichen Ersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO abzustellen ist. Dies entspricht der einheitlichen Linie in Rechtsprechung und Literatur.

Entscheidend ist aber, wie dieser mögliche Ersatzanspruch bemessen wird. Hier sind die Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamm der Ansicht, dass die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts kein taugliches Abgrenzungskriterium sei. Dafür spricht zwar, dass der Auftragnehmer mit der Vollstreckung warten könne, bis Rechtskraft eintritt. Andererseits ist es mit dem Sinn und Zweck der vorläufigen Vollstreckbarkeit und der Bauhandwerkersicherung kaum vereinbar, jegliche theoretisch denkbaren Schäden zu berücksichtigen und so durch unverhältnismäßig hohe Sicherheitsleistungen die vorläufige Vollstreckung von Urteilen quasi unmöglich, jedenfalls unwirtschaftlich zu machen.

HOAI-Vertragsverletzungsverfahren – Termin vor dem EuGH

Seit vielen Jahren streiten sich die Europäische Kommission und die Bundesrepublik Deutschland über die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI und deren Vereinbarkeit mit europäischem Recht. Nach langjährigen außergerichtlichen Schriftwechseln hat am 23.06.2017 die Europäische Kommission Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland beim Europäischen Gerichtshof in Luxemburg (EuGH) eingereicht. Das Verfahren, das unter dem Aktenzeichen C-377/17 geführt wird hat die Kommission vor allem damit begründet, dass die Honorarordnung die Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleitungen in der EU behindere.

Am 07.11.2018 fand nun die Anhörung vor dem EuGH statt. Ziel der Anhörung ist, dass sowohl der beklagten Bundesrepublik als auch der europäischen Kommission noch einmal die Möglichkeit gegeben wird ihre Argumente vorzutragen. Zudem haben die zuständigen Richter und der Generalanwalt die Möglichkeit Fragen zu stellen. Von dieser Möglichkeit wurde im Rahmen des Termins auch Gebrauch gemacht. Dabei wurden durchaus kritische Fragen zur Notwendigkeit der HOAI gestellt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass kein anders Land der EU entsprechende Regelungen hat.

Weiter geht es in der Sache nun am 30.01.2019. Für diesen Tag sind die Schlussanträge des Generalanwalts angekündigt. In aller Regel folgt der EuGH den Empfehlungen der Generalanwälte, sodass nach dem Termin vom 30.01.2019 etwas mehr Klarheit herrscht, in welche Richtung das Vertragsverletzungsverfahren gehen wird.

Die deutschen Gerichte beschäftigen sich solange mit der Frage, wie mit auf die HOAI gestützten Klagen auf Mindestsatz umzugehen ist, solange das Vertragsverletzungsverfahren nicht abgeschlossen ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob Verfahren nach § 148 ZPO auszusetzen sind, bis eine Entscheidung des EuGH vorliegt. Derzeit werden beide Ansichten vertreten. Während das LG Dresden (Beschluss vom 08.02.2018 – 6 O 1751/15) ein Verfahren aussetze und den EuGH um Vorabentscheidung ersucht hat, hat das KG, Urteil vom 01.12.2017 – 21 U 19/12 eine Aussetzung mit der Begründung abgelehnt, dass ein Urteil des EuGH rein feststellenden Charakter hat und damit die Voraussetzungen einer Vorgreiflichkeit nach § 148 ZPO nicht gegeben seien.

Unwirksame Abnahmeklauseln und ihre Folgen – eine unendliche Geschichte

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Während andere Oberlandesgerichte derzeit ihre ersten Entscheidungen zu den Abnahmeklauseln treffen, ist das Oberlandesgericht München hier weiter und scheint sich der Folgefragen annehmen zu wollen. Über die Entscheidung des OLG München zur Frage der Tragungen von Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung hat wir berichtet.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 mit Fragen der Verjährung, Verwirkung sowie des Abzugs Neu für Alt zu in diesen Konstellationen zu befassen.

I. Sachverhalt

In dem Fall, der der Entscheidung zugrunde liegt, hat eine Bauträgerin in den Jahren 2003/2004 in München eine Wohnungseigentumsanlage errichtet. Beworben wurde das Objekt mit „Direkt am Park bauen wir insgesamt vier Häuser in anspruchsvoller Architektur mit Stadtwohnungen der Spitzenklasse“ und weiteren Formulierungen, wie sie in Exposé und Werbematerialien regelmäßig zu finden sind.

Alle Bauträgerverträge enthielten die Regelung, dass die Abnahme durch den Verwalter erfolgt, der verpflichtet ist einen vereidigten Sachverständigen seiner Wahl hinzuziehen. Der Verwalter sollte dabei vom Bauträger bestimmt werden mit einer Höchstvertragsdauer von 5 Jahren. Die Abnahme durch den Verwalter unter Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte im Jahr 2004.

Im Juli 2016, also mehr als 12 Jahre nach der „Abnahme“ rügte die WEG, dass von Aufzugsanlagen unzulässige Geräuschbelästigungen ausgehen und zwar seit Jahren.  Es seien weder die Anforderungen an den Mindestschallschutz erfüllt, noch die Anforderungen an den erhöhten Schallschutz, der aufgrund der Anpreisungen im Verkaufsprospekt geschuldet sei. Im Prozess verlangt die WEG EUR 190.000,00 Vorschuss für die Mangelbeseitigung.

Der Bauträger verteidigt sich mit Argumenten der Verjährung und Verwirkung. Zudem ist er der Ansicht, dass jedenfalls ein sog. Abzug Neu-für-Alt in Höhe von EUR 70.000,00 erfolgen müsse, da die WEG die Aufzugsanlage fast einen kompletten Lebenszyklus genutzt hat und die Mängel erstmals im Jahr 2016 gerügt wurde.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, der Klage der WEG weitgehend stattgeben, aber anders als das Landgericht die Mehrwertsteuer zugesprochen, dafür aber einen Abzug Alt für Neu vorgenommen.

Dass die Abnahmeregelungen in den Bauträgerverträgen unwirksam sind, stellt das Oberlandesgericht mehr fest, als es dies begründet. Zu Recht, entspricht die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung doch inzwischen der gefestigten Rechtsprechung.

Bei der – ausnahmsweisen – Zulässigkeit des Anspruchs auf Kostenvorschuss ohne Abnahme verweist das Oberlandesgericht auf die entsprechende Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15, in der der BGH entschieden hat, dass sich der Bauträger auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen könne.

Der Anspruch auf Vorschuss ist auch nicht verjährt. Verjährungsbeginn ist mit der Abnahme. Ohne Abnahme keine Verjährungsbeginn. Zwar kommt grundsätzlich die Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB in Betracht. Auch diese 10 Jahresfrist setzt aber voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Der Anspruch auf Ersatzvornahme, Schadensersatz etc. entsteht aber erst mit Ablauf der Nachfristsetzung.

Zudem ist der Anspruch nach Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht verwirkt. Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichem Verhalten. Verwirkung besteht aus einem Zeit- und einem Umstandsmoment. Neben dem Ablauf eines Zeitraums, der die normaler Verjährungsfrist übersteigt, müsste der Bauträger auch darauf vertraut und sich eingerichtet haben, dass das Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht wird. Dieses Vertrauen konnte nach Ansicht des Oberlandesgerichts beim Bauträger nicht entstehen, weil er es durch die Verwendung der unwirksamen Klausel selbst zu vertreten haben, dass die Gewährleistungsfrist nicht anfängt.

Allerdings muss der Bauträger nicht EUR 190.000,00 bezahlen, sondern „nur“ EUR 120.000,00, weil die WEG sich einen Abzug neu für alt gefallen lassen muss. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung seit Jahren anerkannt ist, dass ein Abzug neu für alt nicht erfolgt, wenn der Besteller eine mangelhafte Sache lange nutzt, weil der Hersteller die Mangelbeseitigung verweigert. Allein Zeitablauf führt nicht zu einem Abzug neu für alt. Hier hat die WEG die Mängel aber erstmals 2016 gerügt und dem Bauträger somit auch erst 2016 überhaupt die Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen. Der vorangegangene Nutzungszeitraum ist zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel schon vorlag.

III. Bewertung der Entscheidung 

Bei den Fragen Verjährung und Abzug neu für alt ist die Entscheidung richtig, bezüglich der Frage der Verwirkung wirft die Entscheidung dagegen mehr Fragen auf als sie beantwortet.

Mangels Abnahme keine Verjährungsbeginn, mangels Aufforderung zur Mangelbeseitigung keine Anspruchsentstehung und damit auch keine Verjährung.

Der Abzug neu für alt ist richtig. Nutzt ein Besteller eine Sache über Jahre, ohne die Mängel überhaupt nur zu bemerken oder jedenfalls zu rügen, kann er nicht anschließend eine neue Sache ohne Zusatzkosten verlangen. Ansonsten hätte dies gerade bei kleineren oder optischen Mängeln zur Folge, dass der Käufer/Besteller bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist wartet und dann eine neue Sache erhält. Faktisch würde sich damit die Nutzungsdauer und Verjährungsfrist – die mit Mangelbeseitigung neu beginnt – mindestens verdoppeln. Dies entspricht nicht dem wirtschaftlichen Gleichgewicht.

Problematisch sind dagegen die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Verwirkung. Nicht jeder Bauträger verfügt über eine Rechtsabteilung und ein Großteil der Bauträger ging jedenfalls in den Jahren 2003/2004 noch davon aus, dass die Regelungen zur Abnahme wirksam sind. Auch Bauträger verlassen sich auf Vorschläge der Notare und deren fachliche Kompetenz. Zudem hätten die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Folge, dass in dem Fall, dass der Schuldner den Nichteintritt der Verjährung zu vertreten hat, nie Verwirkung eintreten kann. Dies ist mit dem Ziel der Rechtssicherheit, die irgendwann eintreten muss, nicht vereinbar. Zudem ist auch die Situation der Bauträger zu berücksichtigen, die bei ihren Subunternehmern aufgrund von Verjährung oder Verwirkung keinen Rückgriff nehmen können und diese Ansprüche komplett selbst zu tragen haben. Ob Ansprüche gegen den beurkundenden Notar durchsetzbar sind, ist ebenfalls zweifelhaft.

IV. Fazit

Die Entscheidung zeigt, dass die Thematik der unwirksamen Abnahmeklauseln für Bauträger noch lange nicht ausgestanden ist und hier auch lange nach Ablauf von 5 oder 10 Jahren seit der Übergabe noch Ansprüche der WEG drohen. Gegen die eigenen Subunternehmer bestehen dann in aller Regel keine Ansprüche mehr, so dass der Bauträger auf den Mangelbeseitigungskosten sitzen bleibt. Zudem sollten Bauträger – anders als der Bauträger im Fall des Oberlandesgerichts – Unterlagen aus Bauvorhaben in dieser Zeit aufbewahren um nicht aufgrund fehlender Unterlagen in Beweisnot zu geraden.

aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Zudem kommen in solchen Fällen ggf. Rückgriffsansprüche gegen den beurkundeten Notar in Betracht. Dann müssen Streitverkündungen erfolgen oder jedenfalls geprüft werden.

Vergütungsanspruch nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung wie nach freier Kündigung

Der Bundesgerichthof hatte am 26.04.2018 – VII ZR 82/17 einen Fall mit erheblicher Bedeutung für die Baurechtspraxis zu entscheiden. Dabei entschied der Bundesgerichtshof gleich drei Fragen, die in der Baupraxis eine große Rolle spielen, nämlich:

  1. Führen Angaben zu Vordersätzen in Leistungsverzeichnissen zu vertraglichen Vereinbarungen über die Vordersätze?
  2. Welchen Anwendungsbereich hat § 2 Abs. 3 VOB/B bei Eingriffen des Auftraggebers in den Bauablauf?
  3. Hat der Auftragnehmer nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung einen Vergütungsanspruch, wenn die Parteien keine Regelung getroffen haben, und wie ist der Vergütungsanspruch zu berechnen?

 I. Sachverhalt

Dem Urteil des BGH lag ein Fall zugrunde, indem ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen für den Ausbau der Bundesautobahn A 19 ausschrieb, die u.a. die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu Einheitspreisen enthielt. Nachdem sich die Zuschlagserteilung fast zwei Jahre länger als ursprünglich vorgesehen verzögerte, ordnete der Auftraggeber während der Ausführung erhebliche Beschleunigungsmaßnahmen an. Folge war, dass die Stahlgleitwand nicht 588 Tage, sondern nur 333 Tage eingesetzt wurde. Die Parteien trafen keine Regelung, welche Folgen der vorzeitige Abbau haben sollte, die Auftragnehmerin baute die Stahlgleitwand ab, nachdem deren Vorhaltung nicht mehr erforderlich war und die Auftraggeberin den Abbau anordnete.

Die Auftragnehmerin verlangte nun Vergütung für infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. EUR 100.000,00.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshof

Während das Landgericht die Klage noch abgewiesen hatte, gaben das Oberlandesgericht und auch der Bundesgerichtshof der Klage statt und verurteilen den Auftraggeber zur Zahlung in voller Höhe.

Das Oberlandesgericht hat dabei angenommen, dass die in den Vordersätzen enthaltene Vorhaltedauer von 588 Tagen vertraglich vereinbart ist. Dies hat der BGH dann nur noch auf Rechtsfehler überprüft, also darauf, ob eine solche Vertragsauslegung, gegen zwingende Auslegungsregeln oder Denkgesetze verstößt. Dies war nicht der Fall. Der Bundesgerichthof hat nicht geprüft – und dies ist auch nicht seine Aufgabe – ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Vertragsauslegung in diesem Punkt richtig war.

Der BGH hat weiter angenommen, dass keine (Teil-)Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber vorlag, sondern die Parteien den Vertrag (teilweise) einvernehmlich aufgehoben hatten. Er musste deshalb die Frage, ob eine nicht schriftlich erfolgte freie Kündigung wirksam ist nicht entscheiden.

Folge war, dass der BGH „nur“ noch die Frage entscheiden musste, ob der Vergütungsanspruch der Auftragnehmerin auf § 2 Abs. 3 VOB/B folgte, ob § 8 Abs. 1 VOB/B gilt oder etwas ganz anderes.

Der BGH hat diese Frage dahingehend beantwortet, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nur diejenigen Fälle erfasst, in denen es zu Änderungen der Vordersätze kommt, ohne dass diese Änderungen auf Eingriffen in den ursprünglichen Leistungsbestand beruhen. Liegen solche (auftraggeberseitigen) Eingriffe vor ist § 2 Abs. 3 VOB/B nicht anwendbar.

Dann greift nach Auffassung des BGH § 8 Abs. 3 VOB/B, der mit § 648 S. 2 BGB nahezu identisch ist, mit der Folge, dass der Auftraggeber einen Anspruch auf Restvergütung hat und sich nur dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 

III. Bewertung

Wenig überraschend ist die Entscheidung der Gerichte zur Auslegung von § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass § 2 Abs. 3 VOB/B bei Massenänderungen aufgrund von nachträglichen Änderungsanordnungen des Auftraggebers nicht anwendbar ist, entspricht der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und juristischen Literatur.

Knackpunkt der Entscheidung sind zwei Punkte, die eng mit der Vertragsauslegung verknüpft sind und zwar die Frage, ob Vordersätze vertragliche Vereinbarungen wiedergeben und die Anwendung von § 8 Abs. 1 VOB/B, § 648 S. 2 BGB.

Damit überhaupt Überlegungen zur Frage der Vergütung wegen Teilkündigung auftreten können, ist erste Voraussetzung, dass eine bestimmte Leistung überhaupt vertraglich vereinbart ist, hier 588 Tage Vorhalten der Stahlgleitwand.

Dies ist bei Vordersätzen nicht eindeutig und regelmäßig durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Insbesondere bei zeitabhängigen Positionen möchte der Auftraggeber, wenn die Leistungen schnell gehen als ursprünglich gedacht, nicht teilkündigen. Auch dürfte regelmäßig nicht davon auszugehen sein, dass der Auftraggeber sich durch die Angabe zeitlicher Mengenvordersätze binden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht wie hier 588 eingetragen ist, sondern eine offensichtlich gegriffene Zahl wie 1, 10 oder 100 und sich die Vorhaltedauer nur aus weiteren Unterlagen, z.B. einem Bauzeitenplan ergibt.

Ob die Beurteilung des Oberlandesgerichts richtig war, kann anhand des veröffentlichten Sachverhaltes nicht überprüft werden.

Nicht sachgerecht ist dagegen meines Erachtens die Entscheidung im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 1 VOB/B im Falle der einvernehmlichen Vertragsaufhebung. § 8 Abs. 1 VOB/B regelt die Folgen einer freien Kündigung, von einvernehmlicher Vertragsaufhebung ist dort nicht die Rede. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung ohne ausdrückliche Regelung über die Vergütung nicht gesehen hat und hier eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Für den Fall einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung enthalten weder BGB noch VOB/B eine Regelung. Somit ist wie regelmäßig bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien wollten. Dabei kann und muss natürlich auch auf die Umstände abgestellt werden, z.B. ob der Auftragnehmer einem Auslösungswunsch des Bestellers nachkommt oder was sonst Ursache für die Vertragsaufhebung war. Die vom BGH aufgestellte Ansicht, dass bei fehlender Vereinbarung regelmäßig die Folgen einer freien Kündigung greifen sollen, geht aber fehl. Ebenso wahrscheinlich ist, dass die Parteien gerade nicht wollen, dass noch ein Vergütungsanspruch besteht. Ansonsten hätten sie den Vergütungsanspruch in der Aufhebungsvereinbarung wohl geregelt.

IV. Auswirkungen auf die Praxis

Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis sind immens und v.a. für Auftraggeber mit erheblichem Risikopotential verbunden. Sowohl bei der Angabe von Vordersätzen als auch bei der Vereinbarung von Vertragsaufhebungen ist zukünftig große Vorsicht geboten.

Auftraggebern kann nur geraten werden bei zeitabhängigen Positionen keine konkreten Zahlen anzugeben, sondern sich mit 1, 10 oder 100 zu begnügen. Auftragnehmer müssen für Ihre Kalkulation dann auf andere Dokumente, z.B. einen Bauzeitenplan zurückgreifen.

Zudem ist nun für Auftraggeber zwingend die Frage der Vergütung im Rahmen einer Vertragsaufhebung zu regeln. Ansonsten kann auch eine Vertragsaufhebung, die auf Wunsch des Auftragnehmers erfolgt, für den Auftraggeber finanziell schmerzhafte Folgen haben.

Unwirksame Abnahmeklausel und Verwaltungskosten

Bei einer Vielzahl von Bauträgerverträgen der vergangen Jahre bis Jahrzehnte ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erfolgt, weil die in den Bauträgerverträgen vorgesehenen Abnahmen durch vom Bauträger benannte Sachverständige, Verwalter etc. unwirksam sind. Wir haben auf die Problematik bereits in mehreren Blogbeiträgen hingewiesen.

Diese Entscheidungen des BGH zur Unwirksamkeit von Abnahmeklauseln werfen eine Reihe von Folgefragen auf, zu denen sich der BGH bisher nicht geäußert hat. Durch die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums befinden sich die Bauträgerverträge rechtlich weiterhin im sog. Erfüllungsstadium. Zudem sahen viele Bauträgerverträge vor, dass Kosten und Lasten der Immobilie, z.B. Steuern, Wartung etc. erst mit Abnahme und Übergabe auf den Käufer übergehen. Diese Regeln wurden in der Annahme erstellt, dass Übergabe und Abnahme parallel laufen und somit zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nun müssen viele Bauträger Jahre später feststellen, dass dies rechtlich nicht der Fall ist.

Es stellt sich dann die Frage, ob der Bauträger, weil immer noch im Erfüllungsstadium, jetzt eine mangelfreie Immobilie erstellen muss und damit auch Verschleiß- und Nutzungsmängel beseitigen muss. Zudem stellt sich die Frage, wer Steuern, Abgaben und Kosten für Instandhaltung tragen muss.

Hier gibt es nun eine erste obergerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht München musste am 09.05.2017 (Az. 9 U 2687/16) entscheiden, ob der Bauträger aufgrund fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nach der Übergabe an die Erwerber noch die laufenden Kosten der Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung tragen muss.

I. Sachverhalt

Dem Urteil des Oberlandesgericht liegt ein Fall zugrunde, der beispielhaft die überlangen Verfahrensdauern bei baurechtlichen Gerichtsverfahren ebenso zeigt, wie die Ausdauer und finanzielle Ausstattung, die beide Seiten haben müssen, um solche Verfahren durchzustehen. Fast 20 Jahre nach Beginn der Arbeiten waren die meisten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen.

Eine Bauträgerin errichtet ab Herbst 1998 eine Wohnungsanlage mit 203 Wohnungen in München. Im Jahr 2000 wurden sowohl die Wohnungen übergeben und das Sondereigentum abgenommen, also wohl auch das Gemeinschaftseigentum. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte dabei durch einen Sachverständigen, den der Bauträger bestimmt hatte. Die Regelung in sämtlichen Bauträgerverträgen zu diesem Punkt lautete:

„§ 7 (4) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt nach seiner Fertigstellung durch einen – von ### zu benennenden – unabhängigen vereidigten Sachverständigen, der die Abnahme für alle Eigentümer verbindlich durchführt. Er soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen trägt ###. Der Verwalter hat bei der Abnahme Teilnahmepflicht; ### ist jedoch als Nocheigentümer von Wohnungen weder abnahme- noch stimmberechtigt.

Der Besitz, die Nutzung und Lasten sowie die Gefahr des zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung gehen mit dem Tage der Abnahme des Vertragsobjektes (Sondereigentum) auf den Käufer über.

Von diesem Zeitpunkt an tritt der Käufer auch in alle Rechte und Pflichten der Eigentümergemeinschaft ein. Er hat die aus der jeweils maßgeblichen Lastenberechnung ersichtlichen Beträge zuzüglich etwaiger Entgelte für die Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen monatlich im Voraus an den Verwalter zu überweisen.“

Die Eigentümergemeinschaft führte gegen den Bauträger ab 2003 diverse Verfahren wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die bis zum Urteil des Oberlandesgerichts 2017 nicht beendet waren! Zu diesem Zeitpunkt lief u.a. noch ein 2003 eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren. Dies zeigt einmal wieder die viel zu langen Verfahrensdauern in Bauprozessen, insbesondere bei selbständigen Beweisverfahren.

Zwischendurch schlossen die Parteien auch mehrere Vergleiche u.a. im Jahr 2009 eine Sanierungsvereinbarung in der sich die Bauträgerin zur Beseitigung sämtlicher Mängel verpflichtete, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden oder zukünftig festgestellt werden. Zudem sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen erfolgen. Bis zum Urteil des Oberlandesgerichts war die Abnahme nicht erfolgt.

In dem jetzigen Verfahren verlangte die WEG von dem Bauträger die Kosten für Verwaltung, Instandhaltung und Instandsetzung über knapp EUR 250.000,00 ersetzt. Darüber hinaus beantragte die WEG die Feststellung, dass auch zukünftige Kosten zu erstatten sind.

II. Entscheidung

Das Oberlandesgericht hat, ebenso wie das Landgericht, die Klage der WEG abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass diese Kosten von der WEG zu übernehmen sind und eine Anspruchsgrundlage aus der sich die Ansprüche gegen den Bauträger ergeben könnten, nicht ersichtlich ist.

Das Oberlandesgericht hat dazu vorrangig auf den Wortlaut der Bauträgerverträge abgestellt aus dem sich ergibt, dass Nutzen und Lasten mit Abnahme des Sondereigentums übergehen. Diese Abnahmen sind erfolgt, auf die (Nicht-)Abnahme des Gemeinschaftseigentums kommt es dann nicht an.

Diese Regelung ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch wirksam und stimmt insbesondere mit § 16 Abs. 2 WEG überein. Dort ist geregelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber zur anteilsmäßigen Tragung der Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet ist.

Darüber hinaus – und dies ist auch für andere Fälle interessant – führt das Oberlandesgericht auch aus, dass es für den allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff BGB auch an der Kausalität fehlt, da die Entstehung der Kosten nicht auf der bisher unterbliebenen Abnahme beruht, sondern die Kosten durch die Benutzung des Gemeinschaftseigentums entstanden sind. Die geltend gemachten Kosten sind typische Instandhaltungskosten und stehen in keinem Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistung der Bauträgerin.

Auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der §§ 644, 645 BGB kommt nicht in Betracht, da die Regelung die Gefahrtragung regeln.

Zuletzt kommt nach Ansicht des Oberlandesgericht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677 BGB in Betracht. Die Instandhaltung und Reparatur und damit verbundenen Kosten sind Aufgabe der WEG, soweit es sich nicht um Folgen ursprünglicher Mängel handelt. Dies folgt aus § 16 WEG. Damit führen die WEG-Mitglieder ein eigenes Geschäft und kein fremdes.

III. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Ergebnis richtig. Dem stimmen auch sämtliche Besprechungen der Entscheidung zu. Unterschiedliche Auffassungen gibt es allerdings zum Weg. Ob die Begründung des Oberlandesgerichts richtig ist, wird unterschiedlich beurteilt.

Die Wirksamkeit der Klausel zum Übergang von Nutzen, Lasten und dem Risiko des zufälligen Untergangs bereits mit Abnahme des Sondereigentums allein mit Verweis auf § 16 Abs. 2 WEG zu begründen, ist tatsächlich etwas dünn. Dies hat wahrscheinlich auch das Oberlandesgericht gesehen und deshalb auch eine ausführliche Hilfsbegründung gemacht.

Dennoch ist die Entscheidung richtig, weil die Käufer faktisch das Gemeinschaftseigentum über Jahre nutzen, ohne die dadurch entstehenden notwendigen Kosten tragen zu wollen. Das BGB zeigt in den Regelungen zum EBV, insbesondere § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, aber auch § 818 BGB, dass derjenige, der eine Sache nutzt auch die dadurch entstehenden Kosten tragen soll.

Die Ansprüche der WEG dürften darüber hinaus verjährt gewesen sein. Aus der Entscheidung ergibt sich allerdings nichts dazu, dass der Bauträger sich auf Verjährung berufen hat und die zuständige Gerichte durften diesen Aspekt nicht von sich aus ansprechen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit, wie er in § 199 Abs. 4 BGB niedergelegt ist, verjähren die Ansprüche in 3 Jahren zum Jahresende, spätestens nach 10 Jahren. Die Verjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB umfasst alle schädlichen Folgen, die ohne Zutun des Schädigers zeitanteilig immer wiederkehren. Der Anspruch ist also mit den ersten Kosten, die für Verwaltung, Instandhaltung etc. angefallen sind, verjährungsrechtlich bereits entstanden.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Oberlandesgericht München wird sicherlich nicht die letzte sein, die sich mit den (finanziellen) Folgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum beschäftigen muss. Die Entscheidung ist aber richtig und ein Hoffnungsschimmer für Bauträger, die ohnehin schon seit Jahren mit den Folgen unwirksamer Abnahmen des Gemeinschaftseigentums kämpfen.

Die Entscheidung zeigt aber auch, dass auf die Formulierung in Bauträgerverträgen in Zukunft mehr geachtet werden muss und blindes Vertrauen in den Vorschlag des Notars nicht immer angebracht ist.

Haftung des Architekten bei Schwarzarbeit

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen seit der Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 mehrfach klargestellt, dass Schwarzgeldabreden dazu führen, dass abgeschlossene Verträge nichtig sind mit der Folge, dass aus diesen Vereinbarungen keine Rechte mehr hergeleitet werden können. Für den Auftraggeber bedeutet dies v.a., dass er im Falle mangelhafter Leistung keine Gewährleistungsrechte geltend machen kann, also weder Nachbesserung noch Schadensersatz oder Minderung fordern kann. Die Fragen dieses Vertragsverhältnisses sind inzwischen in der Rechtsprechung sowohl für den Fall der anfänglichen als auch der nachträglichen Schwarzgeldabrede geklärt.

I. Problematik

Weiterhin nicht geklärt sind aber die Auswirkungen einer Schwarzgeldabrede auf die Haftung der anderen am Bau beteiligten Auftragnehmer. Hier steht insbesondere der Architekt im Focus, wenn er bei der Bauüberwachung pflichtwidrig Mängel des ausführenden – schwarz tätigen – Unternehmer übersieht. Wir haben hierauf bereits vor einigen Jahren hingewiesen. Dieselbe Problematik stellt sich aber für alle am Bau Beteiligten, die bei ordentlicher Beauftragung in ein Gesamtschuldverhältnis mit dem schwarz tätigen Unternehmen stehen könnten, also z.B. davor und insbesondere im Anschluss tätige Unternehmen, die auf die mangelhafte Leistung des Vorunternehmens aufbauen.

Immer stellt sich die Frage welche Folgen der Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen Schwarzgeldabrede auf die Ansprüche des Auftraggebers gegen andere am Bau beteiligte Unternehmen hat, die für einen vom schwarz tätigen Unternehmen verursachten Mangel aufgrund fehlender Überwachung oder Bedenkenanzeige ebenfalls haften.

Seit 2013 hat sich in der Rechtsprechung zu diesem Thema nichts getan, bis jetzt.

Es ist wieder das OLG Schleswig, dass mit Urteil vom 22.03.2018 – 7 U 48/16 die Problematik angesprochen und die Auffassung vertreten hat, dass in einem solchen Fall auch Mängelrechte gegen den bauüberwachenden Architekten ausgeschlossen sind. Dies ist vor dem Hintergrund interessant, dass ein Urteil des OLG Schleswig auch Anlass für die Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs in 2013 war.

II. Fall und Entscheidung

Dem Urteil des OLG Schleswig lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Auftraggeber Abbrucharbeiten in Eigenleistung erbringen wollte. Auf (jedenfalls teilweise) Vermittlung des Architekten waren Bauhelfer tätig, die schwarz bezahlt wurde. Bauhelfer waren u.a. der Sohn des Architekten und dessen Freunde, die alle Bauingenieurswesen studierten. Ob der Architekt mit der Überwachung der Abbrucharbeiten beauftragt war, blieb zwischen den Parteien bis zum Ende streitig. Der Architekt hat behauptet nicht gewusst zu haben, dass die Helfertätigkeiten schwarz erfolgten. Diese Behauptung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmungen als bewiesen angesehen. Die Abbrucharbeiten wurden mangelhaft ausgeführt. Der Bauherr möchte vom Architekten Schadensersatz, weil dieser die Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Anspruch auf Schadensersatz abgelehnt. Dies hat das Oberlandesgericht schon damit begründet, dass keine Beauftragung nachgewiesen sei, im Übrigen aber auch damit, dass die (Dienst-) Verträge mit den Bauhelfern aufgrund Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sind und deshalb der Bauherrn hier keine Ansprüche hat. Daraus folgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber auch, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauüberwacher, der im Innenverhältnis von den ausführenden Personen regelmäßig 100 % Freistellung verlangen könnte, gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbotes ist es nicht vereinbart, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen, baubegleitenden Architekten geltend macht und damit letztlich doch Gewährleistungsansprüche hat.

III. Bewertung

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind im Ergebnis richtig und ihnen ist vollumfänglich zuzustimmen. Das letzte Wort ist zu dieser Rechtsfrage aber sicherlich noch nicht gesagt und es gibt bisher keine rechtsichere Lösung der Problematik.

Zwar besteht bei Rechtsanwälten und Richtern, die sich mit dieser Frage bereits auseinandergesetzt haben, Einigkeit, dass die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu Lasten gutgläubiger Architekten oder sonstiger gutgläubiger Beteiligter gehen sollte und diese durch eine Schwarzgeldabrede zwischen Bauherrn und einem ausführendem Unternehmen keine Nachteile erleiden dürfen.

Schwierig ist aber die rechtliche Begründung. Hier werden verschiedene „Klimmzüge“ unternommen um die gewünschte Lösung zu rechtfertigen, ohne dass eine der bisher vorgeschlagenen rechtlichen Lösungswege vollends überzeugt. Dass sich insbesondere Richter mit der Begründung, schwer tun, zeigt auch das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig. Das Oberlandesgericht bemüht § 242 BGB, also Treu und Glauben, eine Vorschrift, die Juristen nur im Notfall bemühen.  Auch äußert das Oberlandesgericht Schleswig diesen Punkt nur als Hilfsbegründung, der für die konkrete Entscheidung nicht tragend war. Dies kann durchaus den Hintergrund haben, dass die zuständigen Richter eine Diskussion über eine belastbare rechtliche Begründung anstoßen wollen.

Diskutiert wird hier viel, da das Gesetz selbst keine Einschränkung der Haftung des Architekten vorsieht. Dieser hat schließlich selbst eine Überwachungspflicht verletzt und soll dafür haften.

Vorgeschlagenen werden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gegen den Bauherrn oder sogar das schwarz tätige Unternehmen diskutiert. Es ist aber zweifelhaft, ob das Verbot der Schwarzarbeit tatsächlich dem Schutz legal tätiger Unternehmen dienen soll, oder nicht doch „nur“ dem öffentlichen Interesse. Meines Erachtens spricht mehr für den 2. Fall.  Daneben wird auch die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftragung diskutiert, die bei nichtigen Verträgen aber in aller Regel nicht herangezogen werden können, da der schwarz tätige Unternehmer gerade kein Fremdes, sondern ein eigenes Geschäft erfüllen will.

Vorgeschlagenen wird weiter eine analoge Anwendung der Regelungen zu gestörten Gesamtschuld nach §§ 421, 254 BGB analog. Die gestörte Gesamtschuld betrifft den Fall, dass der Bauherr mit einem Gesamtschuldner z.B. ein Erlassvertrag, Vergleich etc schließt oder ein Gesamtschuldner gesetzlich privilegiert ist. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung entschieden, dass in diesem Fall u.U. eine sog. beschränkte Gesamtwirkung vorliegen kann mit der Folge, dass der Gläubiger andere Gesamtschuldner nur in Höhe des um den Anteil des privilegierten Schuldners gekürzten Anteils in Anspruch nehmen kann. Dies hätte für den Architekten zu Konsequenz, dass wenn der interne Anteil des schwarz arbeitenden ausführenden Unternehmers bei 100 % liegt, was regelmäßig bei fahrlässigen Überwachungsfehlern der Fall ist, er vom Bauherrn gar nicht in Anspruch genommen werden kann.

Der Fall der Schwarzgeldabrede ist mit demjenigen einer vertraglichen Haftungsprivilegierung, z.B. Beschränkung der Haftung auf vorsätzliches Verhalten, durchaus vergleich. Allerdings setzt eine gestörte Gesamtschuld – wie der Wortlaut schon sagt, eigentlich eine Gesamtschuld voraus. Hier liegt von Beginn an aber bereits keine Gesamtschuld vor. Ob die Rechtsprechung zur gestörten Gesamtschuld auf solche Fälle übertragbar ist, war schon immer streitig. Uns ist bisher kein Urteil bekannt, dass die Übertragung vornimmt. Dafür spricht sicherlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dagegen aber, dass die Regelungen in §§ 421 BGB ff. schon durch die gestörte Gesamtschuld weit ausgelegt wurden und eine noch weitergehende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entgegenlaufen könnte. Mit § 650 f hat der Gesetzgeber bei Einführung des neuen Bauvertragsrecht ausdrücklich an der Gesamtschuld zwischen Planern und Bauunternehmen festgehalten und dies sogar gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber hat, obwohl die Problematik bereits diskutiert wurde, keine Regelung zu den Fällen der Schwarzgeldabrede getroffen.

Die Heranziehung von § 242 BGB und dem dahinter stehenden Gedanken von Treu und Glauben ist sicherlich richtig. Ob damit über das Fehlen einer gesetzlichen Regelung hinweggeholfen werden kann, ist aber fraglich. Zudem wird § 242 BGB nur den gutgläubigen Architekten, Mitunternehmer schützen.

Wenn der Architekt aber von der Schwarzgeldabrede weiß, z.B. weil der Auftraggeber ihm dies mitgeteilt hat oder ihm hierfür keine Ausschreibung vorgelegt oder er nachträglich davon erfährt, z.B. bei fehlender Prüfung von nicht vorhandenen Abschlagsrechnungen, wollen ihm die meisten Stimmen in der Literatur den Schutz versagen. Da der Planer zu diesen Zeitpunkten aber regelmäßig schon beauftragt ist. Ob die Beschäftigung eines schwarz tätigen Unternehmens einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt ist ungeklärt. In jedem Fall sollte der Architekt den Auftraggeber (nachweisbar) aufgefordert haben an der Schwarzgeldabrede nicht festzuhalten und darauf hinweisen, dass er hierfür keine Haftung übernimmt. Dann besteht zumindest die Hoffnung, dass Gerichte den Architekten auch in diesem Fall helfen. Die vollständige Haftungsübernahme durch den Architekten ist meines Erachtens auch im Falle der Kenntnis nichts fair, da der Bauherr, der den Vertrag mit Schwarzgeldabrede abgeschlossen hat, am Ende ohne zivilrechtlichen Schaden davon kommt. Allerdings kann es auch im Interesse des Gesetzgebers sein Architekten beim Kampf gegen die Schwarzarbeit einzuspannen und sei durch den Druck ansonsten selbst haften zu müssen.

IV. Ausblick

Rechtssicherheit bringt das Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig den Beteiligten nicht. Zwar ist es für Architekten ein positives Zeichen, dass ein erstes Oberlandesgericht eine Haftung der Architekten in solchen Fällen ablehnt. Es ist aber unklar, ob andere Gerichte die rechtliche Begründung für tragfähig halten oder nicht gegen Architekten entscheiden mit Hinweis auf die fehlende Tätigkeit des Gesetzgebers. Jedenfalls Architekten, die von der Schwarzgeldabrede Kenntnis haben, sind einem hohen Risiko ausgesetzt am Ende für Mängel des schwarz tätigen Unternehmers zu haften.

Alles neu macht der Mai – oder BIM?

Die Arbeitsmethode Building Information Modeling (BIM), derzeit v.a. als Planungsmethode eingesetzt, ermöglicht die Darstellung einer 3-D Version der Planung und soll letztlich als 5-D Variante über eine Verknüpfung mit dem Leistungsverzeichnis in der Bauphase und dem anschließenden Betrieb des Gebäudes genutzt werden.

Erstrebt werden eine höhere Termin- und Kostensicherheit sowie eine erhöhte Planungsqualität. Erreicht werden sollen diese Ziele durch Rückbesinnung der auch schon bisher gültigen – aber leider häufig nicht beachteten Maxime: „Erst planen, dann bauen“. In der Planungsphase sollen Schnittstellenprobleme über die clash detection erkannt und vor Baubeginn beseitigt werden.

Über die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen der Einsatz der neuen Arbeitsmethode BIM hat, insbesondere im Rahmen der Vertragsgestaltung gehen die Meinungen weit auseinander. Während manche von grundlegenden Änderungen der Vertragsgestaltung ausgehen, sehen andere nur die Notwendigkeit von Anpassung bei kleineren Details. Wie so oft, liegt die Wahrheit vermutlich in der Mitte.

Jedenfalls wird die Verwendung von BIM zu einer stärkeren Vernetzung der Beteiligten in der Planungsphase führen. Insgesamt wird sich der Planungsaufwand, unabhängig ob open- oder closed-BIM angewendet werden, noch vorne verlagern, wie die bekannte MacLaemy-Kurve zeigt. Hier ist eine Anpassung der Vergütung an den Zeitpunkt der Leistungserbringung erforderlich, insbesondere bei Objektplanern, bei denen schon jetzt durch die Vergütung nach den Leistungsphasen der HOAI das Entstehen der Vergütung dem eigentlichen Tätigkeitsaufwand nachfolgt.

I. Vertragskonstrukt

Eine zentrale Frage ist, welches Vertragskonstrukt bei BIM-Verträgen gewählt wird. In Betracht kommen dabei neben den in Deutschland üblichen Zweiparteienverträgen, zwischen Bauherrn und Planer, Fachplanern, Bauunternehmen, BIM-Managern und Zweiparteienverträgen zwischen diesen Auftragnehmern und ihren Subunternehmen auch Mehrparteienverträge/ Allianzverträge. Bei Mehrparteienverträgen wird nur ein Vertrag zwischen allen Beteiligten abgeschlossen, also zwischen Bauherrn, (Fach-)Planern, Bauunternehmen, BIM-Managern und deren bisherigen Subunternehmen. Auch wenn Mehrparteienverträge sich nach intensiver Debatte über diese Vertragsformen bereits vor mehr als 15 Jahren in Deutschland bisher nicht durchsetzen konnten, lohnt angesichts der erhöhten Vernetzung der Beteiligten bei BIM ein erneuter Blick auf diese Vertragsform, die z.B. in Großbritannien weit verbreitet ist.

Mehrparteienverträge haben insbesondere bei den Themen Schnittstellen, Haftung, Nachträge und der Regelung und Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen verschiedenen Auftragnehmern, die ansonsten regelmäßig keine vertraglichen Beziehungen haben,  Vorteile. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass sich dieser Vertragstyp in Deutschland als Standard durchsetzt. Neben vergaberechtlichen Bedenken, liegt dies auch an der fehlenden Erfahrung der in Deutschland im Baubereich tätigen professionellen Akteure, an den erwarteten Schwierigkeiten bei Vertragsverhandlungen oder nachträglichen Vertragsänderungen.

II. Zeitpunkt des Vertragsschlusses

An die Frage des Vertragskonstrukts schließt sich unmittelbar die Frage an, in welchem Zeitpunkt die Auftragnehmer beauftragt werden. Dies ist für (Fach-)Planer und BIM-Manager relativ leicht zu beantworten – nämlich regelmäßig mit Beginn der (Fach-)Planung.

Nicht so einfach zu beantworten ist die Frage für die beteiligten Bauunternehmen. Bisher erfolgt die Beauftragung regemäßig nach der Ausführungsplanung, was auch durch das Honorar der Objektplaner bestätigt wird, dass nach der Ausführungsplanung die Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Unterstützung bei der Vergabe vorsehe

Um BIM sinnvoll zu nutzen, ist eine möglichst frühe Beteiligung der ausführenden Unternehmen sinnvoll, da sie fachliches Know-How einbringen und somit Schnittstellenprobleme in einer sehr frühen Planungsphase erkannt und behoben werden. Dabei ergeben sich Schnittstellenprobleme regemäßig schon aus der Verwendung anderer, als vom Planer vorgesehener Produkte, ohne dass dabei Planer oder ausführendes Unternehmen Fehler gemacht hätten. Die Beauftragung sollte als ebenfalls mit der Entwurfsplanung, jedenfalls aber vor der Ausführungsplanung erfolgen.

Dem steht aber entgegen, dass die Leistung des ausführenden Unternehmens zu einem frühen Zeitpunkt nur sehr unkonkret, nämlich funktional, beschrieben werden kann, was Kalkulation und Vergleichbarkeit von Angeboten schwierig macht. Zudem setzt das Vergaberecht, dass eine klare Leistungsbeschreibung verlangt und auch im Falle der funktionalen Leistungsbeschreibung voraussetzt, dass alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben enthalten sein müssen, eine frühen Auftragserteilung an die ausführenden Unternehmen rechtliche Grenzen.

Auch der Vorschlag bei den ausführenden Unternehmen zukünftig eine stufenweisen Beauftragung – ähnlich wie bei Planern – vorzunehmen und dabei zwischen Planungs- und Ausführungsphase zu unterscheiden, stößt bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der Projektantenproblematik sehr schnell an Grenzen.

III. VOB/D

Folgt aus rechtlichen, tatsächlichen und kulturellen Gründen somit, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Zweiparteienverträge und Beauftragungen der ausführenden Unternehmen erst während oder nach der Planung der Regelfall bleiben,  so wird umso wichtiger, dass die Verträge der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an BIM aufeinander abgestimmt sind.

Hier bietet sich die Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen an, die im Baurecht seit der VOB/B lange Tradition haben. Dabei sollten wichtige Fragen, die bei Arbeiten mit BIM regelmäßig auftreten, in standardisierten Regelungen beantwortet werden. Diese Regelungen sollten zwischen erfahrenen Vertretern von Auftraggeber und Auftragnehmerseite unabhängig vom Einzelfall ausgehandelt werden. Denn wenn es sich bei der Digitalisierung der Baubranche nicht nur um einen aktuellen Trend handelt, sondern um eine Entwicklung die die Baubranche dauerhaft verändert, benötigen die Parteien Rechtssicherheit. Eine solche Rechtssicherheit kann durch die Verwendungen standardisierten Regelungen in BIM-BVB sowie zusätzlichen  BIM-Pflichtenheften und BIM-Abwicklungsplänen aufgrund der AGB-Problematik nicht gewährleistet werden, ganz unabhängig von der Frage, dass auch wirksame Regelungen in aller Regel auftraggeberfreundlich sein werden.

Zentral sind dabei Regelungen zu den Verantwortlichkeiten der einzelnen Projektbeteiligten bis hin zum Softwareunternehmen und –dienstleister und deren Abgrenzung, ebenso wie Regelung zur Abnahme im Kündigungsfall während der Planung, Verzögerungen durch verspätete/fehlerhafte Nutzung der Planungsplattform oder Fehlern der IT, (Teil-)Abnahme der Planungsleistung, nachträglichen Vertragsänderungen, Rechten an den gemeinsam erstellten Planungsleistungen, Vorgaben zur Nutzung bestimmter IT-Systeme und it-technische Schnittstellenanforderungen.

Ohne ausdrückliche Regelung bleibt es zwar dabei, dass jeder Auftragnehmer – auch im Rahmen der Gesamtschuld – nur für eigene Fehler haftet. Viele Auftragnehmer werden diesen Hinweis aber – zurecht – als zynisch empfinden, betrachtet man die umfassenden Prüfpflichten, die Planern und ausführenden Unternehmen von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Leistung der anderen Beteiligten auferlegt werden. Insoweit ist es zwar rechtlich richtig, dass eine Haftung nur für eigene Fehler besteht. Wenn aber gleichzeitig die Pflicht besteht, die Leistung der anderen Beteiligten auf Fehler zu prüfen, besteht indirekt doch eine Haftung im Falle von deren Fehlverhalten.

Bei von einer Beteiligten verursachten Fehlern, die anderen Beteiligten pflichtwidrig nicht auffallen oder auf die sie den Auftraggeber nicht hinweisen, besteht auch in der Planungsphase bei der Verwendung von BIM unserer Erachtens eine Gesamtschuldverhältnis. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Planern und ausführenden Unternehmen im Rahmen der Planung. Schon bisher ist für die Zusammenarbeit von Objekt- und Fachplanern anerkannt, dass regelmäßig ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt und dem Auftraggeber nicht ein Mitverschulden entgegengehalten werden kann. Hintergrund ist, dass die Objekt- und Fachplanung nicht im Interesse des anderen Planers erfolgt. Dies ist gerade anders als bei der Objektplanung im Verhältnis zum ausführenden Unternehmer. Hier schuldet der Auftraggeber eine mangelfreie Planung.

Da alle Beteiligten an einer Planung arbeiten, muss technisch sichergestellt werden, dass eine Prüfung der Leistungen einzelner Beteiligter möglich bleibt. Dies ist für die Frage der internen Haftungsverteilung ebenso relevant, wie im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einzelnen Beteiligten.

IV. Ausblick

Die Arbeit mit BIM macht es nicht erforderlich, die eigenen Verträge vollständig auf neue Beine zu stellen. Es sind aber Anpassungen auf die mit BIM neu auftretenden tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere auf die vernetzte gemeinsame Arbeit an einer Entwurfs- und Ausführungsplanung erforderlich, die Regelung notwendig machen. Hier wäre es sehr wünschenswert, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die im Baubereich einen Großteil der Leistungen vergeben, auch in vertraglicher Hinsicht eine Vorreiterrolle einnehmen. Hierzu sollten aber nicht lediglich – möglichst auftraggeberfreundliche – BIM-BVB entwickelt werden, sondern gemeinsam mit professionellen Vertretern von Auftragnehmerseite, also insbesondere der Planer, BIM-Manager und ausführenden Unternehmen, Standardregelungen entwickelt werden, die insgesamt einen fairen Interessenausgleich herstellen. Die VOB/B hat über Jahrzehnte gezeigt, dass solche Regelungen möglich sind.

Keine Mängelrechte vor Abnahme

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen vom 19.01.2017 die seit der Schuldrechtsreform 2002 umstrittene Frage entschieden, ob dem Besteller die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB bereits vor Abnahme des Werkes zustehen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Regelfall verneint. Damit dürfte eine der wichtigsten Streitfragen im Werkvertragsrecht geklärt sein.

I. Problematik

Das BGB unterscheidet zwischen den Mängelrechten nach §§ 634 ff. BGB und Ansprüchen nach Allgemeinem Schuldrecht nach §§ 280 ff. BGB. Das Gesetz geht im Grundsatz davon aus, dass vor Abnahme nur die Allgemeinen Rechte nach §§ 280 ff. BGB bestehen und erst nach Abnahme Gewährleistungsansprüche nach §§ 634 ff. BGB entstehen. Juristisch folgt dies bei Wortlautauslegung bereits daraus, dass erst mit der Abnahme die Gewährleistungsphase beginnt und erst dann auch Gewährleitungsansprüche bestehen können.

Verweigert der Besteller nun die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, stellt sich die Frage, ob er trotzdem Gewährleistungsrecht nach §§ 634 ff. BGB gelten machen kann. Wesentlicher Unterschied zwischen den Ansprüche nach Allgemeinem Schuldrecht und den denjenigen nach § 634 BGB ist, dass § 634 Nr. 2 BGB einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme vorsieht. Ein solcher Anspruch findet sich im Allgemeinen Schuldrecht nicht. Dort ist lediglich ein Schadensersatzanspruch geregelt. Dieser setzt zum einen Verschulden voraus. Zum anderen muss die Schadenshöhe genau beziffert und bewiesen werden und eine Nachforderung ist regelmäßig nicht mehr möglich.

Seit der Schuldrechtsreform 2002 war umstritten, ob der Vorschussanspruch auch vor Abnahme geltend gemacht werden kann. Dies wurde maßgeblich damit begründet, dass es in der Sphäre des Unternehmers liegt, wenn er sein Werk nicht mangelfrei herstellt. Der Besteller sollte nicht gezwungen werden, ein Werk mit wesentlichen Mängeln abzunehmen, nur damit er einen Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten geltend machen kann. In Rechtsprechung und Literatur war diese Frage bis zum Urteil des BGH vom 19.01.2017 umstritten. Die Meinungen zwischen den Oberlandesgerichten waren geteilt.

II. Urteil des BGH vom 19.01.2017

Der 7. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Reihe von Entscheidungen am 19.01.2017 (VII ZR 193/15) entschieden, dass vor der Abnahme grundsätzlich kein Anspruch auf Vorschuss besteht. Etwas andere gilt nur dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen. Dann hat er nämlich abgenommen. Eine weitere Ausnahme kann sein, wenn der Unternehmer seinerseits zum Ausdruck bringt, keine Leistungen auf der Baustelle mehr erbringen zu wollen, also über einen längeren Zeitraum seine Tätigkeit einstellt.

Der Bundesgerichtshof hat dies in dem von ihm entschiedenen Fall verneint. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde.

Der Auftragnehmer verklagte den Besteller auf Restwerklohn. Dieser verlangte mit Widerklage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Die vom Unternehmer erbrachten Arbeiten an der Terrasse weisen erhebliche Mängel auf, die dort trotz dreimaliger Nachbesserungsversuche nicht beseitigt wurden. Eine Abnahme erfolgte nicht. Der Auftragnehmer war auch weiterhin bereit, die Mängel zu beseitigen. Der Auftraggeber lehnte lange vor dem Rechtstreit weitere Nachbesserungsversuche schriftlich ab und teilte mit, dass er das Vertragsverhältnis endgültig beenden wolle.

Der BGH wies die Widerklage ab, da die Forderung eines Vorschusses nur nach Abnahme möglich ist. Eine Abnahme ist hier auch nicht dadurch erfolgt, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht wurde und auch nicht dadurch, dass der Besteller mitgeteilt hat, an weiteren Leistungen des Unternehmers kein Interesse mehr zu haben.

III. Bewertung

Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs beendet einen der am intensivsten diskutierten Meinungsstreits im Werkvertragsrecht. Bei seiner Entscheidung hat der BGH den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes auf seiner Seite. Es bestehen dennoch weiterhin Zweifel, ob die Entscheidung praxistauglich ist, da gerade die Frage, ob eine Abnahme erfolgt ist, oft zwischen den Parteien streitig ist. Zudem wird der Besteller nun tatsächlich gezwungen, die Abnahme zu erklären, wenn er einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen will. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Schadensersatzanspruch mit dem Kostenvorschussanspruch nicht identisch ist. Er vermittelt nicht den gleichen Schutz, insbesondere bei Bestellern, die nicht über ausreichend Mittel verfügen, um die Mangelbeseitigung zunächst selbst durchzuführen und damit den genauen Betrag der entstandenen Mangelbeseitigungskosten beziffern zu können. Das Risiko, dass die Kosten für Mangelbeseitigung höher sind als in einem Angebot geschätzt, liegt nun beim Besteller.

Die Entscheidung ist für alle am Bau Beteiligten extrem wichtig, insbesondere für die Auftraggeberseite. Vor Geltendmachung eines Kostenvorschusses muss nun geprüft werden, ob tatsächlich eine Abnahme erklärt wurde. Diese Rechtsprechung gilt nur für den BGB-Vertrag. Die VOB/B sieht in § 8 Nr. 4 VOB/B einen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mangelbeseitigungsarbeiten vor Abnahme vor. Allerdings ist dort Voraussetzung, dass der Vertrag zuvor gekündigt wurde.

VOB/C-Nebenleistungen und Nachträge

Viele Anwälte und noch mehr Richter sind der Auffassung, dass in der VOB/C nur technische Regelungen getroffen werden, die Juristen weitegehend ignorieren können, jedenfalls nicht unbedingt kennen müssen und die bei späteren rechtlichen Streitigkeiten über zusätzliche Vergütung und den Vertragsinhalt regelmäßig keine Rolle spielen. Dass dies falsch ist, hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs bereits mehrfach entschieden. Dennoch scheint sich dieser Irrglaube zu halten, jedenfalls ergehen hierzu regelmäßig obergerichtliche und höchstrichterliche Entscheidungen.

I. Sachverhalt

So musste sich das Kammergericht Berlin in seinem Urteil vom 09.05.2017 – 21 U 97/15 mit der Frage beschäftigen, ob in der VOB/C vorgesehene Nebenleistungen, die in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur Erreichung des werkvertraglichen Erfolgs erforderlich sind, gesondert vergütet werden. In dem zugrundeliegenden Fall beauftragte der Besteller den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit Bauleistungen zur Errichtung einer Autobahnbrücke. Dabei sollten neben anderen Leistungen Bohrpfähle für die Gründungsarbeiten hergestellt werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter anderem ein Leistungsverzeichnis mit Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind die Baugrundverhältnisse dargestellt und auf teilweise stark gespanntes Grundwasser hingewiesen. Aufgrund dieser besonderen Boden- und Grundwasserverhältnisse musste der Auftragnehmer unter Wasserauflast bohren. Dies hatte er nicht einkalkuliert und verlangt zusätzliche Vergütung.

II. Entscheidung

Das Kammergericht hat den Zusatzvergütungsanspruch abgelehnt. Zunächst weist das Kammergericht den Kläger zurecht darauf hin, dass die Einbeziehung der VOB/B nach § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch zur Einbeziehung der Regelungen der VOB/C.

Dort ist in der DIN 18301, Abschnitt 3.2.4 das Bohren unter Wasserauflast als Nebenleistung vorgesehen. Dies hat wie bei allen Nebenleistungen nach VOB/C zur Folge, dass sie zum Hauptauftrag gehören und vom Auftragnehmer geschuldet und bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen sind. Deshalb handelt es sich um keine Änderungs- oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B mit der Folge, dass keine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, wie wichtig die Kenntnis der VOB/C für Bauunternehmen und Auftraggeber, aber auch für Rechtsanwälte und Richter ist.

Der Bauunternehmer muss mögliche Nebenleistungen in seiner Kalkulation berücksichtigen. Ansonsten muss er diese Leistungen ohne Vergütung erbringen, was regelmäßig die Wirtschaftlichkeit des gesamten Auftrages gefährdet.

Für den Auftraggeber ist die Kenntnis von Nebenleistungen und besonderen Leistungen ebenfalls zentral um beurteilen zu können, welche Leistungen gesondert ausgeschrieben und beauftragt werden müssen und welche Leistungen ohnehin Bestandteil des Auftrages sind.

Auch im Baurecht beratende Rechtsanwälte müssen die VOB/C kennen und können nicht erwarten, dass Richter von sich aus die VOB/C prüfen. Nach einer Entscheidung des I. Senates BGH vom 30.06.1983 – I ZR 129/81 handelt es sich bei der VOB/C weder um ein Gesetz, noch um eine Rechtsverordnung. Vielmehr wird die VOB/C – wie auch die VOB/B – nur kraft Parteivereinbarung Vertragsbestandteil. Auch wenn zur Einbeziehung der VOB/B vorgetragen ist, sollte zu den Regelungen der VOB/C detailliert vorgetragen werden. Leider ist vielen Richtern deren Inhalt nämlich unbekannt und welche Leistungen als Nebenleistungen vertraglich ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sind, werden die wenigsten Richter ohne ausdrücklichen Hinweis prüfen.

Neues Bauvertragsrecht gilt ab heute!

Pünktlich zum neuen Jahr, für das wir allen unseren Lesern alles Gute und viel Erfolg wünschen, ist das neue Bauvertragsrecht (Offizieller Name:„Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“) in Kraft getreten. In den §§ 631- 650 v BGB ist das für ab heute abgeschlossene Werk-, Bau-, Verbaubau- und Architektenverträge geltende Recht geregelt. Wir haben schon vor in einer Vielzahl von Beiträgen die neue Gesetzeslage erläutert und sind auf die ersten Erfahrungen und Probleme in der Praxis gespannt.

Kein Anspruch auf Entschädigung bei Bauzeitverzögerung?!

Bei der Errichtung oder Sanierung eines Bauvorhabens verzögert sich die Fertigstellung oft erheblich. In aller Regel werden Bauvorhaben dann auch erheblich teurer. In der Öffentlichkeit viel diskutierte Beispiele sind Projekte der öffentlichen Hand, wie die Elbphilharmonie oder Stuttgart 21. Aber auch abgesehen von solchen Großbauvorhaben kommen verzögerte Ausführungen bei Bauvorhaben sehr häufig vor. Verschuldet hat die Verzögerung häufig weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer, sondern z.B. vom Auftraggeber beauftragte Vorunternehmen, die ihre Leistung nicht rechtzeitig oder mangelhaft fertigstellen.

Den beauftragten Unternehmern entstehen dadurch Mehrkosten. Sie können Ihre Mitarbeiter nicht wie geplant einsetzten und keine neuen Aufträge annehmen, weil sie später als eigentlich geplant auf der Baustelle tätig werden müssen. Für den oft kurzfristig angekündigten Ausfall der Tätigkeit zum eigentlich vereinbarten Termin sind auf die Schnelle häufig keine adäquaten Ersatzaufträge zu erhalten. Bei erheblichen Verzögerungen kommt es zu Erhöhungen der Arbeitslöhne oder Einkaufspreise für Baustoffe. Diese Kosten möchte der Unternehmer in aller Regel nicht selbst zahlen, sondern vom Auftraggeber erstattet verlangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass ein solcher Anspruch der Unternehmen nur theoretisch besteht, praktisch die Anforderungen der Rechtsprechung aber so hoch sind, dass es keinem Unternehmen gelingt, den Anspruch nachzuweisen.

I. Problematik

Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen für Ansprüche wegen Bauzeitverzögerungen sehr hoch gelegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber die Verzögerung zu nicht vertreten hat. Nicht zu vertreten hat er zum Beispiel die verspätete Fertigstellung von Vorgewerken, was den Regelfall der Verzögerung darstellt. Der Bundesgerichtshof verlangt eine „bauablaufbezogene Darstellung“ der Verzögerungen. Dies bedeutet, dass der Unternehmer exakt darlegen muss, an welchen Tagen er warum die eigentlich geplanten Arbeiten nicht ausführen konnte. Dabei muss der Unternehmer auch Verzögerungen miteinkalkulieren, die durch ihn selbst verursacht sind. Auch Unternehmen, die solche bauablaufbezogenen Darstellungen durch Sachverständige haben erstellen lassen, sind mit ihren Ansprüchen bisher immer gescheitert. Regelmäßig fehlt die Berücksichtigung der selbstverursachten Verzögerungen. Damit wird aber die gesamte bauablaufbezogene Darstellung falsch und der Vortrag aus Sicht des Bundesgerichtshofs unsubstantiiert (BGH, Urt. V. 28.01.2016 – VII ZR 162/13; BGH, Bsl. v. 15.06.2016 – VII ZR 101/15; OLG München, Urt. v. 27.04.2016 – 28 U 4738/16).

II. Urteil des Kammergerichts vom 10.01.2017 – 21 U 14/16

Etwas Hoffnung machte den Bauunternehmen das Kammergericht mit seinem Urteil vom 10.01.2017 – 21 U 14/16.  Das Kammergericht hat in seinem Urteil entschieden, dass dem Unternehmer eine Entschädigung nach § 642 BGB für nicht vom Auftraggeber zu vertretende Verspätungen zusteht, wenn ihm durch den Annahmeverzug des Bestellers ein Vermögensnachteil entstanden ist. Wenn der Unternehmer dies dargelegt hat, ist eine darüber hinausgehende „Bauablaufbezogene Darstellung“ nicht erforderlich. Im zugrundeliegenden Fall war Klägerin ein Unternehmen für Brandschutzsysteme. Der öffentliche Auftraggeber plante den Umbau zweier Bestandsgebäude und die Neuerrichtung eines Gebäudes. Die spätere Klägerin unterbreitete ein Angebot, auf das sie Ende 2007 den Zuschlag erhielt. Der Plan sah vor, dass zunächst Neubau errichtet werden sollte und im zweiten Bauabschnitt die Umbauarbeiten durchgeführt werden sollten. Als verbindliche Vertragsfristen waren für den ersten Bauabschnitt Ende 2008 und für den zweiten Bauabschnitt Oktober 2010 als Fertigstellungstermine vereinbart. Die Bauarbeiten gingen dann wesentlich langsamer als ursprünglich vorgesehen. Grund war die Insolvenz eines Vorunternehmers. Anfang 2012 war lediglich 40% des ersten Bauabschnitts erbracht, mit dem zweiten Bauabschnitt war noch nicht begonnen. Nach Streitigkeiten über die weitere Fortführung des Vorhabens kündigte der Besteller den Vertrag. Die Klägerin macht nun Ansprüche wegen zusätzlicher Kosten für die Bauzeitverzögerung geltend.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht Berlin hat das Urteil teilweise aufgehoben und der Klägerin zu einem sehr geringen Anteil (EUR 3.566,01) einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für zwischen geplanter und tatsächlicher Ausführung gestiegene Lohn- und Materialkosten zugestanden.

Da die Bestellerin die Bauzeitverzögerung nicht zu vertreten hatte, kommen Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 2 Abs. 5 VOB/B nicht in Betracht. Es bleibt somit als Anspruchsgrundlage nur der Allgemeine Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB. Das Kammergericht war hier der Auffassung, dass der Unternehmer dem Besteller eine Frist setzen kann, den Baugrund und die notwendigen Vorarbeiten herzustellen. Erfolgt die Bereitstellung nicht innerhalb der Frist, kann der Unternehmer kündigen und Vergütung für seine erbrachten Leistungen nach § 645 Abs. 1 BGB verlangen.

III. Urteil des Bundesgerichtshof

Die Entscheidung des Kammergerichts hat der 7. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17 aufgehoben. Zu der vom Kammergericht vertretenen Ansicht, dass eine bauablaufbezogene Darstellung für einen Anspruch aus § 642 BGB nicht notwendig sei, äußert sich der BGH nur insoweit, als diese Frage vorliegend gar nicht entscheidungsreif sei. Der BGH beschränkt sich darauf, festzustellen, dass § 642 BGB nur Kosten für die Vorhaltung von Material und Personal während des eigentlichen Verzuges umfasst, nicht aber Kosten, die nach Ende des Verzuges entstehen, wenn die Maßnahme dann tatsächlich durchgeführt wird. Diese Frage war bisher umstritten. Der Großteil der Literatur vertrat eine andere Ansicht als der BGH nun. So auch der ehemalige vorsitzende Richter des 7. Senates, Herr Kniffka. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass gestiegene Lohn- und Materialkosten nicht über § 642 BGB erstattungsfähig sind.

Damit dürften die Chancen für Bauunternehmen, Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung durchzusetzen noch geringer geworden sein. § 642 BGB ist nämlich oftmals die einzige mögliche Anspruchsgrundlage, da die anderen Ansprüche nach §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 280 Abs. 1, 286 BGB ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzen und § 2 Abs. 5 VOB/B eine Anordnung des Auftraggebers. Beides liegt regelmäßig nicht vor, jedenfalls ist ein Verschulden des Auftraggebers in der Regel für den Auftragnehmer nicht nachweisbar. Ein Großteil der Verzögerungen beruht auf verspäteter Fertigstellung von Vorgewerken. Da er es aber zu vertreten hat, dass die Vorgewerke verspätete fertiggestellt wurden, weiß der Auftragnehmer oftmals nicht, jedenfalls kann er nicht beweisen, dass es auf einem Verschulden des Auftraggebers beruht.

IV. Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil zeigt einmal mehr, dass es für Auftragnehmer zwingend erforderlich ist, eine vertragliche Regelung zu treffen, wie die Kosten im Fall der Bauzeitverzögerung zu verteilen sind. Gesetzliche Ansprüche kann der Auftragnehmer in aller Regel nicht durchsetzen. Für Auftraggeber besteht hier weiterhin eine relativ komfortable Lage. Sie müssen nur insoweit aufpassen, als Sie keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B treffen und sich damit Mehrkostenansprüchen aussetzen. Auftraggeber können sich relativ einfach darauf zurückziehen, vorzutragen, dass sie die Verzögerung nicht zu vertreten haben und dies auf verzögerten Leistungen von Vorgewerken beruht.

Die Rechtsprechung ist insgesamt äußerst unbefriedigend und der Gesetzgeber sollte hier zeitnah eingreifen. Es ist bedauerlich, dass im Rahmen der Neufassung des Baurechts zum 01.01.2018 keine Regelung über die Bauzeitverzögerung getroffen wurde.

BIM: VDI-Richtlinie 2552

Mit Building Information Modeling (kurz BIM) wird die Digitalisierung der Bauwirtschaft eingeläutet. BIM bezeichnet die digitale Darstellung eines Gebäudes und seiner Funktionen auf der Basis fortlaufend aktualisierter Daten. Alle relevanten Gebäudedaten werden mithilfe bauspezifischer Softwarelösungen digital erfasst, kombiniert und vernetzt. Die Visualisierung des virtuellen Gebäudes ist dabei nur ein Aspekt. Die kontinuierlich Aufbereitung und unmittelbare Verfügbarkeit einer gemeinsamen Datenbasis ermöglicht darüber hinaus eine Produktivitätssteigerung des Planungs- und Bauprozesses sowie des Facility-Managements hinsichtlich Kosten, Terminen und Qualität.

Während BIM in anderen Ländern, insbesondere im angelo-amerikanischen und skandinavischen Bereich schon weit verbreitet ist, steckt das Thema in Deutschland noch in den Kinderschuhen.

Allerdings ist hier derzeit viel in Bewegung. BIM ist derzeit in aller Munde und Gegenstand vieler Fachtagungen. Die verbreitete Einführung von BIM bringt auch das Bedürfnis nach Regelungen in dieser komplexen Materie mit sich. Dies gilt sowohl für die technische, als auch für die rechtliche Seit

I. VDI 2552

Der VDI-Fachbereich Bautechnik hat nun den ersten Entwurf einer Richtlinie vorgelegt.

Die VDI 2552 Blatt 3 trifft Regelungen zum Abgleich von Leistungsmängeln und Controlling-Strukturen in den Bereichen Kostenermittlung, Terminplanung, Ausschreibung und Vergabe sowie Ausführung und Abrechnung.

Die VDI 2552 Blatt 5 regelt die Organisation, Strukturierung, Zusammenführung, Verteilung, Verwaltung und Archivierung der digitalen Daten. Ihr Entwurf wurde am 10.10.2017 veröffentlicht Hier besteht noch bis 31.03.2018 die Möglichkeit Einwendungen geltend zu machen.

Bei den Richtlinie VDI 2552 Blätter 3 und 5 handelt es sich um den ersten Teil einer geplanten Richtlinienreihe VDI 2552. Ziel des VDI ist es, die nationalen BIM-Maßnahmen zu standardisieren.

Blatt 1 Rahmenrichtlinien
Blatt 2 Begriffe und Definitionen
Blatt 3 Mengen/Controlling
Blatt 4 Modellinhalte und Datenaustausch
Blatt 5 Datenmanagement
Blatt 6 Facility Management
Blatt 7 Prozesse
Blatt 8 Qualifikationen
Blatt 9 Klassifikationen

II. Anerkannte Regeln der Technik

VDI-Richtlinien gelten regelmäßig als „anerkannte Regel der Technik“, also als technische Festlegung, die von einer Mehrheit von Fachleuten als Wiedergabe des Stands der Technik angesehen wird. Im Dezember soll Blatt 8.1. zu Qualifikationen und Basiskenntnissen veröffentlicht werden.

BIM wird in den nächsten Jahren in großen Teilen der Bauwirtschaft Einzug halten. Es ist deshalb zwingend erforderlich, einheitliche Regelungen und Vorgaben zu schaffen. Dabei ist das Projekt des VDI ein erster Schritt zur Vereinheitlichung der technischen Vorgaben. Es bleibt abzuwarten, wann die ersten Blätter der VDI 2552 tatsächlich veröffentlicht werden und ob eine praktische Umsetzung erfolgt.

Unwirksamkeit von Sicherungsabreden

Die Unwirksamkeit von Sicherungsabreden ist eines der Dauerthemen der Rechtsprechung in den letzten Jahren. Als Sicherungsabrede wird die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bezeichnet, in der sich eine der Parteien, in der Regel der Auftragnehmer verpflichtet, für die Vertragserfüllung oder Gewährleistung Sicherheit zu leisten, regelmäßig in Form einer Bürgschaft oder eines Einbehalts auf eigentlich fällige Rechnungen. Die Stellung der Bürgschaft erfolgt dann durch einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten (Bank). Solche Sicherungsabreden können aus einer Vielzahl von Gründen unwirksam sein, insbesondere im Fall von Übersicherung oder aus sonstigen Gründen, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

I. Problemstellung

Auftragnehmer und Auftraggeber schließen einen Vertrag über Bauarbeiten an einer Niederlassung eines Speditionsunternehmens. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsunterlagen findet sich unter anderem folgende Regelung:

„Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden vom Bieter akzeptiert.“

Das Bürgschaftsformular sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Bürgschaft zu stellen, in der der Bürge auf die Einrede der Anfechtung, die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie die Rechte des § 776 BGB verzichtet.

Wie oft in solchen Fällen klagte der Auftraggeber zunächst gegen den Auftragnehmer und hoffentlich die Bürgin auf Mangelbeseitigungsvorschuss wegen Mängeln. Nach jahrelangem Streit kommt es zu einem Urteil, in dem der Auftragnehmer – jedenfalls teilweise – verurteilt wurde. Der Auftragnehmer erfüllt die Forderungen nicht, da er aufgrund des Urteils Insolvenz anmelden muss oder sich auf sonstige Weise seiner Leistungspflicht entsieht. Der Auftraggeber nimmt daraufhin die Bürgin, in der Regel eine Bank, in Anspruch. Die Bürgin beruft sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

II. Entscheidung

Einen solchen Fall hatte das OLG München, Az.: 9 U 3404/13 am 03.06.2014 zu entscheiden. Und das OLG München urteilt, dass die Bürgin nicht bezahlen müsse und sich zu Recht auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft. Das verwendete Bürgschaftsmuster verstößt gegen § 9 AGB-Gesetz (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), da der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Bürgin kann sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung auch berufen, auch wenn sie am ursprünglichen Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht beteiligt war. Sie kann grundsätzlich gegenüber dem Auftraggeber alle Argumente vorbringen, die auch der Auftragnehmer hätte vorbringen können.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dies gilt selbst dann, wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgenommen ist.

Die Sicherungsabrede ist weiter auch deshalb unwirksam, weil auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichtet wird. Auch diese Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verzicht auf die Aufrechnung nach dem Wortlaut auch unbestrittene oder rechtskräftigt festgestellte Gegenforderungen umfasst.

Zuletzt führt auch der pauschale Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsklausel, da auch dies eine unangemessene Benachteiligung darstellt.

Für den Auftraggeber bedeutet die Entscheidung als einen Verlust auf ganzer Linie. Obwohl ihm gegen den Auftragnehmer ein Anspruch zusteht, kann er diesen gegenüber niemanden durchsetzen.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung reiht sich in eine Vielzahl von Entscheidungen der letzten Jahre ein und zeigt erneut, dass die Formulierung wirksamer Sicherungsabreden schwierig ist und ein Großteil der in den letzten Jahren verwendeten Sicherungsabreden unwirksam ist.

Eine Rolle spielt diese Frage freilich nur, wenn es sich um vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Auftragnehmer gestellt, so kann dieser sich nicht auf seine unangemessene Benachteiligung berufen. Bei öffentlichen Aufträgen stellt allerdings fast immer der öffentliche Auftraggeber die Klausel zur Sicherungsabrede, da diese in den der Ausschreibung beigefügten Vertragsbedingungen enthalten ist. Auch ansonsten ist dieser Fall sehr häufig, weil zum Beispiel Muster verwendet werden. Etwas anders gilt nur, wenn es sich bei der Vereinbarung um eine solche handelt, die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer individuell ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an eine individuelle Vereinbarung sind aber auch vom Auftraggeber zu beweisen.

Eine Vielzahl der in den letzten Jahren ergangenen Entscheidungen bezieht sich auf das Thema Übersicherung, insbesondere aus der Kombination von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Hierüber hatten wir bereits mehrfach berichtet.

Neben der Frage der Übersicherung spielt aber, wie die Entscheidung des OLG München zeigt, auch die inhaltliche Ausgestaltung der Sicherungsabrede eine Rolle. Eine unangemessene Benachteiligung setzt eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Lasten des Auftragnehmers voraus.

Insoweit sieht § 17 VOB/B die Möglichkeit des Verzichts auf die Vorausklage zu, lässt also eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu. Darüber hinaus regelt § 17 VOB/B ausdrücklich, dass eine Zeitbegrenzung der Bürgschaft unzulässig ist und der Auftraggeber Vorgaben machen kann. Es finden sich aber im Übrigen keine ausdrücklichen Einschränkungen des Bürgschaftsinhalts.

Das BGB enthält keine Regelungen zur Gewährleistungsbürgschaft. Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 648 a BGB sieht das Gesetz eine „normale“ Bürgschaft mit Einrede der Vorausklage vor.

Dies hat zur Folge, dass all über die selbstschuldnerische Bürgschaft nach VOB/B hinausgehenden Einschränkungen der Rechte des Bürgen mit erheblichen Risiken verbunden sind und bergen das Risiko der Unwirksamkeit. Es ist seit langem anerkannt, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig ist. Daneben ist auch anerkannt, dass der pauschale Verzicht auf das Recht der Anfechtung und der Aufrechnung zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Nun ist dies auch für § 766 ZPO geklärt.

In den meisten Fällen führt die Verwendung einer solchen Regelung auch zu Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, sodass dem Auftraggeber kein Anspruch aus der Bürgschaft zusteht. Eine geltungserhaltene Reduktion ist nicht möglich. Es ist in der Regel nicht erkennbar, welche Vereinbarung Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Regelung erkannt hätten. Der Auftraggeber kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er auch mit einer einfachen Bürgschaft zufrieden gewesen wäre oder ihm eine solche sogar tatsächlich gestellt wurde. Statt der Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft hätten die Parteien nämlich auch eine Verringerung des Einbehalts oder eine andere Sicherungsform in Betracht ziehen können. Weichen die Parteien bewusst von § 17 VOB/B ab, so schließt dies nach der Rechtsprechung des BGH eine Rückkehr zu dieser Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

Zuletzt besteht auch das Risiko der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren. Es ist deshalb zentral den Bürgen bereits im Verfahren gegen den Auftragnehmer einzubeziehen.

Für den Auftraggeber besteht im Übrigen auch das Risiko wegen der dem Auftragnehmer entstandenen Avalprovisionen selbst in Anspruch genommen zu werden.

Auftraggebern ist deshalb zu raten im Zweifel auf Einschränkungen der Bürgschaft zu verzichten, da jede Bürgschaft wertvoller ist, als eine unwirksame Vereinbarung.

Für Auftragnehmer besteht die Möglichkeit (Gewährleistungs-) Bürgschaften vorzeitig zurückzufordern und damit ihren Kreditrahmen und die Liquidität zu erhöhen.

BIM & Recht

Am 18.10.2017 fand in unseren Kanzleiräumen in Karlsruhe das Treffen der Arbeitsgemeinschaft Bau- und Architektenrecht der Karlsruher Juristen statt. Über 20 Juristen aus Anwaltschaft und Justiz diskutierten nach einem sehr aufschlussreichen Vortrag von Herrn Architekt Dipl. Ing. Dietrich Elger über die rechtlichen Auswirkungen von Building Information Modeling (BIM).

Herr Elger erläuterte am Beispiel des derzeit größten BIM-Projekts in Europa, dem Neubau von Büro- und Laborgebäuden der Firma Roche in Basel, die praktische Umsetzung der Planungsmethode BIM und damit verbundene Chancen und Probleme. Vielen Dank für die spannende Informationen, die zeigen, dass BIM bei richtiger Koordinierung funktioniert und die Skepsis vieler Beteiligter in Deutschland gegen diese Methode auch auf mangelnder Information beruht. Es ist höchste Zeit für alle am Bau Beteiligten sich über die BIM zu informieren und auf den Einsatz vorzubereiten. Den BIM wird für größere öffentliche Aufträge kommen.  So hat das Bundesministerium für Vekehr und digitale Infrastruktur (BMVI) bereits Ende 2015 einen Stufenplan erarbeitet, der einen Einsatz von BIM ab 2020 für alle Neubauprojekte vorsieht und das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit BMUB in einem Runderlass von Januar 2017 festgelegt, dass ab sofort bei Projekten mit einem Baukostenvolumen ab 5 Millionen EUR der Einsatz von BIM geprüft werden muss.

Keine Ansprüche bei nachträglicher Schwarzgeldabrede

Im Jahr 2014 hat der VII. Zivilsenat entschieden, dass anfängliche Schwarzgeldabreden wegen Verstoßes gegen § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG immer zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen mit der Folge, dass keiner Partei aus dem Vertrag Ansprüche zustehen. Dem Auftraggeber stehen also keine Erfüllungs- bzw. Mängelansprüche zu, dem Auftragnehmer keine Vergütungsansprüche.

Im Anschluss wurde diskutiert, ob die Gesamtnichtigkeit auch greift, wenn nur für einen Teil der Vergütung eine Schwarzgeldabrede vorliegt oder wenn die Schwarzgeldzahlung nach Vertragsschluss oder sogar nach Leistungserbringung vereinbart wird.

I. Nachträgliche Schwarzarbeit

Am 16.03.2017 hatte der VII. Zivilsenat nun darüber zu entscheiden, ob auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede zur Vertragsnichtigkeit führt.

Im zugrunde liegenden Fall verlangte der Auftraggeber vom Auftragnehmer Rückzahlung geleisteten Werklohns nachdem er wegen diverser Mängel der Arbeiten den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte. Bei den Arbeiten ging es um die Entfernung des alten und Verlegung eines neuen Teppichbodens im Privathaus. Die Parteien hatten dabei zunächst einen Preis von etwas über EUR 16.000,00 für die Leistungen des Auftragnehmers vereinbart. Kurze Zeit später modifizierten sie diese Vereinbarung insoweit, dass der Auftragnehmer eine Rechnung nur über einen Betrag von EUR 8.619,57 erstellte. Weitere EUR 6.400,00 sollten in bar gezahlt werden. Den in Rechnung gestellten Betrag überwies der Kläger. Ob weitere Zahlungen erfolgten, ist zwischen den Parteien streitig.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten die Klage abgewiesen. Ebenso entscheidet der BGH. Der BGH setzt seine bisherige Rechtsprechung fort und hält daran fest, dass sämtliche Schwarzgeldabreden zu Nichtigkeit des Vertrags führen. Nur so können strafbare Schwarzgeldverträge wirksam sanktioniert und künftig verhindert werden. Deshalb ist ein Werkvertrag auch dann nichtig, wenn die Parteien bewusst gegen das Schwarzarbeitsgesetz verstoßen. Ein solcher Verstoß kann auch nach Vertragsschluss geschehen. Auch eine solche Abrede ist nach Auffassung des BGH vom Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitergesetz erfasst.

 

Neues Bauvertragsrecht: Erstattung von Ein- und Ausbaukosten

Das neue Bauvertragsrecht ist, nachdem das Gesetzgebungsverfahren eine längere Schleife gedreht hat, zwischenzeitlich sowohl vom Bundestag als auch vom Bundesrat beschlossen und wird zum 01.01.2018 in Kraft treten.

Ein treibender Anlass für die seit Jahren diskutierte Umsetzung der Änderungen im Werkvertragsrecht kommt dabei tatsächlich aus dem Kaufrecht. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs am 16.06.2011 besteht eine Lücke für Unternehmen, die ihre Leistungen gegenüber Endkunden erbringen. Solche Unternehmen schulden ihren Endkunden bei Lieferung einer mangelhaften Sache verschuldensunabhängig auch die Kosten für den Aus- und Einbau, auch wenn der ursprüngliche Einbau durch den Kunden selbst oder Drittfirmen erfolgte. Gegenüber den eigenen Lieferanten konnte der Anspruch noch durchgereicht werden, wenn der Lieferant die mangelhafte Lieferung verschuldet hat. Dies war häufig nicht der Fall. Wir hatten darauf bereits mit unserem Beitrag vom 27.10.2015 hingewiesen.

Diese Lücke der gesetzlichen Regelung wurde seit Jahren von allen Seiten als nicht hinnehmbar empfunden und eine gesetzliche Lösung für notwendig erachtet. Dennoch hat es fast 6 Jahre gedauert, bis diese Lösung nun Gesetzesbestandteil wurde.

 

I. Gesetzliche Regelung

§ 439 Nacherfüllung

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

 

II. Bewertung

Nachdem der ursprüngliche Regierungsentwurf zwischenzeitlich durch Einfluss von Bundestag und Bundesrat nach Anhörung der diversen Lobbygruppen erheblich geändert wurde, insbesondere dem Lieferanten ein Wahlrecht zugebilligt wurde, ob er den Aus- und Einbau selbst ausführen oder die Kosten übernehmen wollte, entspricht die letztlich verabschiedete Fassung wieder nahezu vollständig dem Regierungsentwurf.

Die gesetzliche Regelung – die nach § 309 Nr. 8 b) cc) nF – nicht durch AGB abänderbar ist, sieht einen Rückgriff innerhalb der jeweiligen vertraglichen Beziehungen – also in der Leistungskette vor. Der Endkunde kann also nicht direkt gegen den Lieferanten vorgehen und der Unternehmer nicht gegen den Hersteller, wenn er das mangelhafte Produkt nicht direkt von diesem erworben hat.

1._Rügepflichten

Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu eingefügt wurde § 445a Abs. 4 BGB, der eine – sehr wichtige – Klarstellung enthält und ausdrücklich § 377 HGB für anwendbar erklärt. Nach dieser Regelung – die nur bei Kaufverträgen zwischen zwei Kaufleuten Anwendung findet – ist der Käufer verpflichtet, die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und erkennbare Mängel zu rügen. Zeigt sich der Mangel erst später, so muss die Mangelanzeige unverzüglich dann erfolgen. Die Regelung, die schon bisher gilt, wird in Zukunft wohl erheblich größere Bedeutung zukommen und als Argument in einer Vielzahl von Verfahren herangezogen werden.

Ausführende Unternehmer, wie z.B. Handwerksbetriebe, aber auch große Baumarktketten sind verpflichtet, die Ihnen gelieferten Waren zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Außerdem sind sie verpflichtet, Mängelrügen ihrer Kunden sofort an ihren Lieferanten weiterzugeben. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht sind streng. Auch bei größeren Lieferungen muss zumindest eine stichprobenartige Prüfung durchgeführt werden. Die direkte Lagerung ohne vorherige Kontrolle ist nicht erlaubt. Erfolgen die Rügen nicht unverzüglich, also regelmäßig innerhalb von drei Tagen, verlieren die Unternehmen ihre Rückgriffsansprüche.

2._Eigenständige Verjährung

Eine weitere Haftungsfalle für die ausführenden Unternehmen und Betreiber von Baumärkten findet sich in § 445 b BGB.

Die Vorschrift regelt die Verjährung des Rückgriffsanspruchs. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass der Rückgriffsanspruch eigenständig und unabhängig vom Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen verjährt, und zwar nach § 445 b Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von zwei Jahren. Allerdings verjährt der Anspruch des Endkunden gegenüber dem Unternehmen, insbesondere wenn es sich um Handwerkerleistungen an Gebäuden handelt, regelmäßig in 5 Jahren. Um hier einen gewissen Gleichlauf zu gewährleisten regelt § 445 b Abs. 2 BGB, dass der Rückgriffsanspruch frühestens zwei Wochen nach Erfüllung des Anspruch des Endkunden verjährt, spätestens ab 5 Jahren und 2 Wochen nach Lieferung der Sache an den Unternehmer.

Der Gesetzgeber räumt dem Unternehmer also zwei Wochen ein um die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten (gerichtlich) geltend zu machen. Im Vergleich mit anderen Fristen, z.B. der drei-Monatsfrist in § 203 BGB, ist diese Frist extrem kurz und Unternehmen muss klar sein, dass sie schnell handeln müssen. Aber auch dann kann die Maximalfrist von 5 Jahren und 2 Wochen für Bauunternehmen und Handwerker zu kurz sein. Macht ihr Endkunde am Ende der fünfjährigen Gewährleistungsfrist Ansprüche geltend, kann der Anspruch gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sein. Der Fall kann eintreten, wenn der Einbau der betroffenen Sache während der Bauphase erfolgt ist und die Abnahme erst einige Zeit später erfolgte oder wenn Sachen zunächst auf Lager gekauft und erst später eingebaut werden.

Fazit

Die Neuregelung zur Erstattung der Ein- und Ausbaukosten im Verhältnis Verkäufer/Lieferant wirft eine Reihe von Fragestellungen auf. Sämtliche Probleme der Unternehmen, die an Endkunden verkaufen, sind mit der Neuregelung sicherlich nicht gelöst. Vielmehr ist für diese Unternehmen sowohl bei der Eingangskontrolle des Materials, als auch bei der Weiterleitung von Mängelrügen ihrer Kunden und bei rechtzeitiger Geltendmachung der Forderung sehr häufig schnelles Handeln gefragt. Umfassendes Wissen über die neue Regelung ist deshalb zwingend notwendig.

 

Urbanes Gebiet – „nutzungsgemischte Stadt der kurzen Wege“

Am 02.12.2016 hat die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf  (Gesetzentwurfs zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt) mit umfassenden Änderungen des BauGB, der BauNVO sowie der TA Lärm und der Sportanlagenlärmschutzverordnung (18. BImSchV) beschlossen. Ziel ist die Erreichung einer sog. „nutzungsgemischten Stadt der kurzen Wege“

Ein Schwerpunkt der Neuregelung ist die Einführung des neuen Baugebietes“ Urbanes Gebiet“. Damit soll zur Bekämpfung der in Ballungsgebieten herrschenden Wohnungsnot eine stärkere Schaffung von Wohnraum in stark verdichteten Innenstadtlagen möglich sein. Darüber hinaus sollen auch Sportstätten wieder vermehrt in der Nähe von Wohnungen angesiedelt und die weitere Nutzung vorhandener Anlagen auch bei Modernisierungsarbeiten sichergestellt werden.

I. Hintergrund

Immer mehr Menschen möchten in den Innenstädten der Ballungszentren der Bundesrepublik wohnen mit der Folge, dass Wohnraum knapp wird und die Mietpreise stark ansteigen. Die Mietpreisbremse hat hier nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt. Zudem ist eine weitere Inanspruchnahme bisher unbebauter Gebiete im Außenbereich nicht gewünscht. Einer stärkeren Nachverdichtung oder Umwandlung von Gewerbeflächen in den oberen Etagen zu Wohnraum stehen bisher aber die Anforderungen des öffentlichen Baurechts an das Maß der Nutzung und den Immissionsschutz entgegen. Das Baurecht geht bisher nämlich vom Grundsatz davon aus, dass bei Neubaugebieten Wohnen und Arbeiten sowie Freizeit und Einkaufen in getrennten Gebieten stattfinden und somit ein möglichst hoher Lärmschutz erreicht werden kann.

Genau das Gegenteil soll nun für das sog. Urbane Gebiet gelten, das in § 6a BauNVO-Entwurf geregelt ist. Nach der Zweckbestimmung dienen Urbane Gebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben sowie sozialen, kulturellen und anderen Einrichtungen in kleinräumiger Nutzungsmischung, soweit diese Betriebe und Einrichtungen die Wohnnutzung nicht wesentlich stören. Ziel ist eine „Stadt der kurzen Wege“.

Damit ist das Urbane Gebiet irgendwo zwischen Kern- und Mischgebiet angesiedelt.

II. Art der Nutzung

Im urbanen Gebiet sollen sehr unterschiedliche Arten der baulichen Nutzungen zulässig sein. Die Bandbreite reicht von Wohnungen über Gewerbebetriebe bis hin zu sozialen, kulturellen und anderen Einrichtungen und  ausnahmsweise sogar nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten und Tankstellen.

Der Regierungsentwurf sieht weiter vor, dass im urbanen Gebiet Gebäude, die zu einem erheblichen Anteil, aber nicht ausschließlich, dem Wohnen dienen (§6a Abs.2 Nr.1 BauNVO), allgemein zulässig sind. Darin unterscheidet sich das urbane Gebiet vom Kerngebiet.

Gebäude, die der ausschließlichen Wohnnutzung dienen, sollen allerdings nur ausnahmsweise zugelassen werden können. In der Regel soll jedenfalls das Erdgeschoss gewerblichen Zwecken dienen. Geschäfts- und Bürogebäude, die im Misch- und im Kerngebiet zulässig sind, sind im urbanen Gebiet bislang nicht gewollt. Damit soll verhindert werden, dass  Innenstädte außerhalb der Arbeitszeiten „veröden“.

III. Maß der Nutzung

Um das Ziel der höheren Verdichtung zu erreichen soll das Urbane Gebiet eine höhere Bebauungsdichte ermöglichen. § 17 Abs. 1 BauNVO sieht eine Grundflächenzahl (GRZ) von  maximal 0,6 – wie im Mischgebiet– und eine Geschossflächenzahl (GFZ) – wie im Kerngebiet – von maximal 3,0 vor.

IV. Immissionsschutz

Neben der höheren Bebauungsdichte sind die vergleichsweise höheren Immissionswerte der TA Lärm die wichtigsten Charakteristika des neuen Baugebiets. Der Regierungsentwurf vom 30.11.2016 sieht in Nr. 6.1 TA Lärm Immissionsrichtwerte von 63 dB(A) tags und 48 dB(A) nachts fest. Damit befinden sich die zulässigen Höchstwerte 3 dB(A) über denjenigen des Misch-, Dorf- und Kerngebiets und nur 2 dB(A) unter denjenigen des Gewerbegebiets.

V. Sportanlagen

Die letzten Jahre haben gezeigt, dass die Ansiedlung von Sportplätzen in Innenstädten mit erheblichem Konfliktpotential verbunden ist. Diese Freizeiteinrichtungen werden nämlich vor allem abends, aber auch an Sonn- und Feiertagen genutzt, also zu Zeiten, in denen nach den Verordnungen zum BImSchG ein erhöhtes Ruhebedürfnis der Bevölkerung besteht. Diese Konfliktfälle haben Gerichte – vor dem Hintergrund der eindeutigen gesetzlichen Regelungen – bislang oft zu Lasten der Sportstätten entschieden. Neubauten wurden deshalb an den Stadtrand verbannt. Auch hier stellt der Regierungsentwurf neue gesetzlichen Rahmenbedingungen und zwar zugunsten von Sportstätten. Die zulässigen Richtwerte für die Abendzeit (20 bis 22 Uhr )sowie den Ruhezeiten Sonn- und Feiertagen (7 bis 9 Uhr, 13 bis 15 Uhr und 20 bis 22 Uhr) werden um 5 dB(A) erhöht und an die Werte des restlichen Tages angepasst.

Ziel des Gesetzesentwurfes ist außerdem die bessere rechtliche Absicherung von sog. Altanlagen, also solchen, die vor 1991 errichtet wurden.  Bisher gewährleistet der sog. Altanlagenbonus des § 5 Absatz 4, dass der Sportbetrieb auf einer Anlage bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte um weniger als 5 dB(A) in der Regel nicht durch die Anordnung von Betriebszeiten beschränkt werden kann. Gestritten wurde in diesen Fällen, ob wann bei Umbauten der Altanlagenbonus entfällt. Mit der Anlage 2 zur 18. BImSchV soll eine Konkretisierung von Umbauten und Nutzungsänderungen erfolgen, bei denen der Altanlagenbonus in der Regel nicht entfällt.

VI. Bewertung

Eine weitere Flexibilisierung der planungsrechtlichen Möglichkeiten für Städte und Gemeinden ist sehr zu begrüßen und eine weitere Nachverdichtung im Innenbereich auch zur Vermeidung der weiteren Flächenversiegelung  erstrebenswert. Die Einführung des Gebietstyps urbanes Gebiet dient diesen Zielen. Bei der Bebauungsdichte wurde dieses Ziel nach überwiegenden Stimmen erreicht. Beim Immissionsschutz wären weitergehende Regelungen erstrebenswert. Der maßgebliche Immissionsort liegt dabei weiterhin bei bebauten Flächen „0,5 m vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen Raumes“. Passive Lärmschutzmaßnahmen, z.B. durch Verwendung von Schallschutzfenstern, finden weiterhin keine Berücksichtigung. Hier wird von den Städten und Gemeinden eine Ergänzung gefordert, die möglicherweise bei der Erörterung des Entwurfes der TA Lärm im Bundesrat folgt.

Die Privilegierung von Sportlärm ist überfällig und für das Überleben vieler Vereine notwendig. Dies gilt insbesondere, weil an Jugend- und Freizeitsport ein öffentliches Interesse besteht. Nicht umgesetzt wurde bisher eine Forderung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes Sportlärm von Kindern wie in § 22 Abs. 1a BImSchG für Kitas und Spielplätze geschehen, per Gesetz von den schädlichen Umwelteinwirkungen auszunehmen. Begründet wurde diese Entscheidung nicht, allerdings sind Sportplätze – im Gegensatz zu Kitas und Spielplätzen – nicht nur für einen bestimmten – sehr jungen – Benutzerkreis gedacht, so dass die praktische Anwendung sehr schwierig sein dürfte.

Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum -VG Berlin, Urteil vom 09.08.2016

Die Einführung des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in Berlin vor über zwei Jahren hat ein starkes Presseecho ausgelöst. Zwischenzeitlich hat eine Vielzahl von Städten mit besonders angespannter Wohnraumsituation nachgezogen und ebenfalls Zweckentfremdungsverbotssatzungen erlassen. Dies gilt z.B. für Freiburg, Konstanz, Stuttgart, Heidelberg oder Tübingen. In anderen Städten wie Hamburg, München, Dortmund oder Münster, wo bereits Satzungen vorhanden waren, sind diese wieder in den Fokus der gemeindlichen Verwaltungen gerückt.

Nachdem direkt nach Einführung der Gesetze zunächst die Verfassungsmäßigkeit gerichtlich geklärt und bejaht wurde, beschäftigen sich die Gerichte nun mit einzelnen Streitfragen. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich am 09.08.2016 mit der Frage beschäftigt, ob bei Zweitwohnungen ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Nutzung als Ferienwohnung für die restliche Zeit besteht und dies bejaht.

I. Hintergrund

Gesetze, die die Umnutzung von Wohnraum regeln, waren bis zum Ende der 90er-Jahre des letzten Jahrhunderts weit verbreitet. Angeführt durch die Entscheidung des OVG Berlin im Jahr 2002 wurden die Zweckentfremdungsverbotsgesetze Anfang des 21. Jahrhunderts in einigen Ländern allerdings aufgehoben.

Nun, etwas mehr als ein Jahrzehnt später, sind Gesetze über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in fast allen Bundesländern zurück. Aufgrund des in Ballungszentren herrschenden Wohnraummangels wurde das Thema von vielen Städten aufgegriffen. Dieses Mal beruht die Bedrohung für Wohnraum weniger auf der Umwandlung in Gewerbeflächen, als aus der vermehrten Nutzung vom Wohnraum zur Fremdenbeherbergung. Auch diese Wohnungen werden dem normalen Wohnungsmarkt entzogen und sollen zu einer Erhöhung der durchschnittlichen Mietpreise beitragen.

Die Gesetze der verschiedenen Länder und die Ausführungsverordnungen/ -satzungen der Gemeinden folgen demselben Muster. Die Wohnnutzung wird gegenüber anderen Arten der Nutzung, insbes. Gewerbe und Fremdenbeherbergung privilegiert und die Umnutzung wird als Verbot mit Genehmigungsvorbehalt ausgestaltet. Dabei gilt als Voraussetzung für ein Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum, dass es sich um eine Gemeinde mit Wohnraummangel handelt, dass bisher Wohnraum vorliegt und keine andere Nutzung baurechtlich genehmigt ist sowie zukünftig eine Nutzung für gewerbliche oder berufliche Zwecke als Ferienwohnung oder dauerhafter Leerstand geplant ist. Die Zweckentfremdungsverbotsgesetze der einzelnen Länder regeln nicht selbst, welche Städte und Gemeinden betroffen sind. Vielmehr ermächtigen sie die Gemeinden mit Wohnraummangel Satzungen zu erlassen. Dabei wird ab einem Leerstand von unter 3% in allen Marktsegmenten eine Mangellage angenommen.

II. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin

Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit Urteil vom 09.08.2016 – 6 K 153.16 über die Frage zu entscheiden, ob dem Kläger, der eine Zweitwohnung in Berlin hatte, während der eigenen Abwesenheit ein Anspruch auf Genehmigung zur Vermietung als Ferienwohnung zusteht.

Der Kläger war Flugbegleiter mit Dienstsitz Berlin Tegel. Seine Hauptwohnung befindet sich in Rostock. Nach eigenem Vortrag lebt er 180 Tage im Jahr in seiner Zweitwohnung in Berlin. In der restlichen Zeit wollte er die Wohnung vermieten und beantragte eine Ausnahmegenehmigung. Die Stadtverwaltung lehnte den Antrag ab wogegen der Flugbegleiter klagte.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat den Anspruch des Klägers auf eine Ausnahmegenehmigung bejaht und Verstoß gegen das Verbot der Zweckentfremdung verneint. Es hat dies damit begründet, dass die Wohnung dem Wohnungsmarkt nicht entzogen werde, da weiterhin eine Wohnnutzung stattfinde. Die Nutzung als Wohnraum werde auch nicht dadurch gefährdet, dass zeitweilig eine andere Nutzung stattfinde. Es bestehe deshalb im konkreten Fall kein öffentliches Interesse daran, die zeitweilige Nutzung als Ferienwohnung zu untersagen. Die Untersagung sei deshalb unverhältnismäßig.

III. Folgen

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin ist auf sehr geteiltes Echo gestoßen. Insbesondere aus Sicht der Verwaltung ist das Urteil wenig erfreulich. Von dort erfolgt insbesondere der Hinweis, dass eine solche Rechtsprechung die tatsächliche Um- und Durchsetzung des Zweckentfremdungsverbotes quasi unmöglich macht. Es sei in aller Regel nicht nachzuprüfen, ob eine Wohnnutzung der behaupteten Zweitwohnung tatsächlich stattfinde oder ob die Wohnung nicht doch überwiegend oder nahezu als Ferienwohnung genutzt wird. Tatsächlich hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage nicht beschäftigt.

Die Frage dürfte durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin auch nicht endgültig geklärt sein. Hier wird man wohl auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts warten müssen.

Mieter und sonstige Beteiligte sollten sich nach dem Urteil aber nicht in zu großer Sicherheit wiegen. Verstöße gegen das Zweckentfremdungsverbotsgesetz sind mit Ordnungswidrigkeiten bewährt. Dabei ist nicht nur der Eigentümer oder Mieter betroffen. Adressaten können vielmehr auch Makler, Hausverwalter, Architekten oder Bauleiter sein. Dies kommt für Bauleiter oder Bauunternehmen insbesondere dann in Betracht, wenn sie Räume baulich derart verändern, dass sie für Wohnzwecke nicht mehr geeignet sind oder Wohnraum beseitigen.

Zudem hat auch die Bundesregierung die Problematik erkannt und in ihrem Entwurf zur Änderung des Baurechts am 02.12.2016 in § 13a BauNVO-Entwurf beschlossen, dass Ferienwohnungen zwar in Wohngebieten als nichtstörende Gewerbebetriebe grundsätzlich zulässig sind. Den besonders betroffenen Gemeinden sollen aber größere Steuerungsmöglichkeiten in Bezug auf ein Verbot von Ferienwohnungen eingeräumt werden

Grundwissen: Erschließungsbeiträge

Erwerber von Grundstücken in Neubaugebieten bekommen ihn in aller Regel. Einen Bescheid über die Erschließungsbeiträge. Manchmal trifft es aber auch Eigentümer, die schon seit Jahrzehnten in einem Haus wohnen und Personen, die ein älteres Haus erwerben.

Während in Neubaugebieten höchstens über die Höhe der Erschließungsbeiträge gestritten wird, sind Eigentümer von älteren Gebäuden oft überrascht, wenn sie zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden, obwohl die Erschließungsanlagen gefühlt bereits seit mehreren Jahrzehnten bestehen. Aktuell wurde wieder in sämtlichen Medien von FAZ, über Bild bis in die Tagesschau über ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf berichtet. So titelte der Spiegel „Düsseldorf: Anwohner müssen für „Hitler-Asphalt“ bezahlen.“

Oft sind solche Bescheide – wie auch im Fall vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf – aber jedenfalls dem Grunde nach berechtigt, Angriffspunkte bestehen allenfalls bei der Kostenhöhe.

I. Erschließungsbeiträge

Erschließungsbeiträge sind Kommunalabgaben, die von den anliegenden Grundstückseigentümern zu bezahlen sind und mit denen Kommunen Erschließungsmaßnahmen finanzieren. Erschließung meint dabei die Herstellung der Nutzungsmöglichkeit eines Grundstücks durch Anschluss an Ver- und Entsorgungsnetze wie z.B. Wasser, Kanalisation, Straße etc. als die wirtschaftliche Nutzbarmachung des Grundstücks.

Rechtliche Regelungen zu Erschließungsbeiträgen finden sich seit 1961 in den §§ 127 bis 135 BauGB, obwohl es sich um kommunale Abgaben handelt. Erst 1994 wurde den Bundesländern die Möglichkeit gegeben selbst Regelungen zu treffen. Davon hat bisher v.a. Baden-Württemberg Gebrauch gemacht, dass in §§ 33-41 KAG neue und in wesentlichen Punkten abweichende Regelungen zum BauGB getroffen hat.

II. Fälligkeit

Der Anspruch der Kommune auf die Erschießungsbeiträge wird erst mit der endgültigen Herstellung der Straße fällig. Erst mit endgültiger Herstellung beginnt die Festsetzungsverjährungsfrist von 4 Jahren zum Jahresende. Wie lange die Erschließung dauert ist unerheblich. Verwirkung oder Vertrauensschutz gibt es gegenüber diesen staatlichen Einnahmen nicht.

Bei der erstmaligen endgültigen Herstellung handelt es sich um einen Rechtsbegriff, weil er nicht darauf abstellt, ob eine Erschließungsanlage technisch funktionsfähig hergestellt war. Entscheidend ist vielmehr zusätzlich, ob die rechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht vorlagen. Dies sind insbesondere das Vorliegen einer gültigen Beitragssatzung und die Erfüllung der dortigen Voraussetzungen. Erst nach vollständigem Vorliegen dieser Voraussetzung ist eine erstmalige endgültige Herstellung vorhanden.

Und zur endgültigen Herstellung gehören auch Gehweg und Straßenbeleuchtung – darauf weisen die Verwaltungsgerichte in einer Vielzahl ihrer Entscheidungen hin.

III. Grenzen der Inanspruchnahme

Allerdings gilt die Möglichkeit zur nachträglichen Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht unbegrenzt.

1.keine doppelte Inanspruchnahme

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg gilt der Grundsatz der Einmaligkeit der Beitragserhebung. Dies bedeutet, dass ein bestandskräftiger Beitragsbescheid einer erneuten Beitragsveranlagung des Grundstücks entgegensteht.

Aber nicht jeder Eigentümer, der schon Erschließungseiträge bezahlt hat ist vor Nachforderungen sicher. Häufig wurden von den Gemeinden Vorauszahlungen verlangt. Dies ist nach § 25 Abs. 2 KAG möglich und die Möglichkeit bestand auch schon nach § 133 Abs. 3 BauGB. In diesem Fall können nach endgültiger Herstellung die tatsächlich angefallenen Kosten abgerechnet und ggf. Nachforderungen geltend gemacht werden.

2. Historische oder vorhandene Ortstraße

Ausgenommen sind zudem historische oder vorhandene Ortsstraßen. Dass eine solche vorliegt, wird häufig gegen Bescheid vorgebracht. Ob dies der Fall ist, hängt eng damit zusammen, dass es bei einer technisch fertiggestellten Straße an der erstmaligen endgültigen Herstellung im Rechtssinne fehlen kann.

Historische Straßen sind innerörtliche und schon vor Einführung des jeweiligen Landesstraßenbaugesetzes fertiggestellte und zum Anbau bestimmten Straße. Hintergrund ist, dass vor Inkrafttreten von landesgesetzlichen Regelungen grundsätzlich keine Beitragserhebung möglich war. Dies ist in Baden-Württemberg relativ kompliziert, da die Rechtsprechung danach unterscheidet, ob eine Anbaustraße im ehemaligen badischen Landesteil, im ehemaligen Württembergischen Landesteil oder in dem hohenzollerischen Landesteil lag. Zudem ist für das Vorliegen einer historischen Straße in der Regel erforderlich, dass nicht nur eine Straße im technischen Sinne vorhanden war, sondern, dass die Straße eine geordnete Anbaumöglichkeit aufwies und schon nennenswerte Umfang angebaut war. Kann diese Frage nicht geklärt werden, weil alter Pläne nicht vorhanden sind, geht dies im Regelfall zulasten der Gemeinde.

Von einer vorhandenen Straße ist auszugehen, wenn die Erschließungsanlage vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes 1961 entsprechend den damals geltenden Bestimmungen technisch hergestellt war. Dann ist nach den Überleitungsvorschriften in § 49 Abs. 6 KAG eine Beitragserhebung ausgeschlossen.

IV. Verfahren VG Düsseldorf und Folgen

Beachtet man diese Grundsätze war der Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf alles andere als überraschend.

In dem Verfahren ging es um eine Straße, die über mehrere Jahrzehnte errichtet wurde mit der Besonderheit, dass die Fahrbahndecke 1937 und damit während der NS-Zeit aufgebracht wurde. 1956 kam die Straßenbeleuchtung hinzu1976 der Kanal und 2009/2010 Gehwege. Erst dann erfolgte die Abrechnung der Erschließungsbeiträge. Dagegen wehrten sich die betroffenen Anlieger vor dem Verwaltungsgericht.

Zu Unrecht. Das Verwaltungsgericht wies darauf hin, dass die erstmaligen endgültigen Herstellung erst 2010 erfolgte und die Gemeinde auch erst dann berechtigt – und verpflichtet – war die Erschließungsbeiträge geltend zu machen.

Noch häufiger sind Fälle in denen die Erstellung der Straße in den 50er bis 80er erfolgt ist. Aufgrund der damaligen guten Finanzsituation der Städte und Gemeinden wurde die Kosten der Erschließung oftmals nicht an die angrenzenden Bewohner oder Gewerbetreibenden weitergegeben. Zwischenzeitlich haben sich die Zeiten geändert und viele Städte machen solche alte Kosten nunmehr geltend.

Grundwissen: Nachbarschutz im vereinfachten Genehmigungsverfahren

I. Gesetzliche Regelung

Die Änderungen der Landesbauordnungen (LBO) in den letzten Jahrzehnten haben dazu geführt, dass für die Errichtung vieler Bauvorhaben, insbesondere Wohnhäuser, die Durchführung eines formellen Baugenehmigungsverfahrens nicht mehr erforderlich ist. Zudem wurde die strenge Trennung zwischen (gewichtigeren) genehmigungspflichtigen und sog. verfahrensfreien Vorhaben anderer Arten aufgehoben. Neu hinzugekommen ist das Kenntnisgabeverfahren sowie in Baden-Württemberg seit 2010 das vereinfachte Genehmigungsverfahren. Von den verfahrensfreien Bauvorhaben unterscheiden sich Bauvorhaben, die unter die Vorschriften des Kenntnisgabe- oder vereinfachten Genehmigungsverfahrens fallen, dadurch, dass für ihre Errichtung an sich eine Baugenehmigung erforderlich ist, sie aber im Einzelfall vom Erfordernis einer Baugenehmigung freigestellt werden.

Das vereinfachte Genehmigungsverfahren liegt im Grenzbereich zwischen genehmigungsfreien und genehmigungspflichtigen Bauvorhaben. Die Besonderheit des vereinfachten Genehmigungsverfahrens besteht darin, dass nur ein eingeschränkter Prüfungsumfang für die Baurechtsbehörde besteht. Nach § 52 LBO Baden-Württemberg prüft die Behörde lediglich die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit Bauplanungsrecht (BauGB), die Einhaltung der Abstandsflächen und die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften außerhalb der LBO, dies aber mit Einschränkungen. Ziel der Einführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens ist entgegen dem ersten Eindruck nicht das Bauen zu erleichtern. Vielmehr ist Ziel Entlastung der zuständigen Baubehörde. Dies hat zur Folge, dass der Bauherr auf eigenes Risiko baut, da die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung fehlt und somit die Baurechtsbehörde wegen aus den Antragsunterlagen eigentlich erkennbarer Rechtsverstößen auch nach Jahren noch einschreiten kann.

Eine Folgefrage ist, ob die Baugenehmigungsbehörde auch beim vereinfachten Verfahren mehr prüfen kann oder sogar unter bestimmten Umständen muss. Diese Frage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Wird man maßgeblich auf das Ziel der Einführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens also die Entlastung der Behörde, ab, kann die Antwort wohl nur lauten, dass die Baugenehmigungsbehörde mehr prüfen darf, aber nicht muss.

Die Einschränkung der Genehmigungspflicht hat auch Auswirkungen auf den Nachbarschutz. Dies betrifft besonders die Frage, was gilt, wenn nachbarschützende Vorschriften des Baurechts verletzt sind, diese aber außerhalb des Prüfprogramms im vereinfachten Genehmigungsverfahren liegen.

II. Rechtsprechung

Mit der Frage, ob ein Nachbar gegen eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung mit der Begründung vorgehen kann, in (nicht geprüften) nachbarschützenden Vorschriften verletzt zu sein hat sich nun auch der für Baden‑Württemberg zuständige Verwaltungsgerichtshof Mannheim mit befasst. Der VGH, Beschluss vom 16.02.2016 – 3 S 2167/15 ist in seiner Entscheidung der weit überwiegenden Rechtsprechung der anderen Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe gefolgt und hat entschieden, dass die im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigungen rechtmäßig sind. Die Baurechtsbehörde musste nicht prüfen, ob die beantragte Baugenehmigung nicht gegen sonstige nachbarschützende Vorschriften verstößt. Den Verstoß gegen solche Vorschriften kann der betroffene Nachbar nicht mit Widerspruch und Anfechtungsklage rügen.

III. Folgen

Die Entscheidung des VGH Mannheim entspricht der Rechtsprechung der anderen Obergerichte zu diesem Thema. Ein Nachbar kann gegen eine Verletzung nachbarschützender Rechte, die im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht Prüfprogramm sind, nicht durch Klage gegen die Genehmigung vorgehen. In anderen Bundesländern fehlt im Prüfprogramm  z. B. auch das Abstandsrecht.  Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Baubehörde ein falsches Prüfprogramm zugrunde gelegt hat und entgegen den gesetzlichen Anforderungen bestimmte Vorschriften im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht geprüft hat.

Der VGH Mannheim hat sich nicht mit der Frage beschäftigt, welche Möglichkeiten der Nachbar dann hat. Zu dieser Frage haben aber bereits verschiedene Gerichte (VGH München, Beschluss vom 21.01.2013 – 9 CE 12.918; OVG Magdeburg, Beschluss vom 20.06.2012 – 2 M 38/12) Ausführungen gemacht. Danach hat der Nachbar nur die Möglichkeit einen Antrag auf behördliches Einschreiten zu stellen und diesen dann mit einer Verpflichtungsklage oder einem Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO geltend zu machen. Ob eine Behörde einschreitet liegt aber in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Der Schutz des Nachbarn ist deshalb wesentlich schwächer ausgeprägt als beim Vorgehen gegen eine Baugenehmigung. Dies gilt jedenfalls nach dem Gesetzestest. Einige Obergerichte haben allerdings entschieden, dass bei Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften das Ermessen der Behörde regelmäßig auf null reduziert ist, sie also in jedem Fall einschreiten muss. Diese Frage beurteilen die Obergerichte allerdings nicht einheitlich, der VGH Baden-Württemberg hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäußert.

Neben diesen verwaltungsgerichtlichen Rechtschutzmöglichkeiten hat der Betroffene Nachbar aber auch die Möglichkeit nach §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 906 BGB und den jeweiligen Schutzvorschriften der Landesbauordnung gegen ein Bauvorhaben des Nachbarn auf dem Zivilrechtsweg vorzugehen.

Computerspiele in echt = Vergnügungsstädte?!

Spätestens seit den 90er Jahren veränderte sich die Spielewelt von analog zu digital. Computerspiele waren auf einem scheinbar nicht aufzuhaltenden Vormarsch.

Mit Paintball, Lasertag, in jüngerer Zeit Live Escape-Room und ganz aktuell Pokemon go verbreiten sich in den letzten Jahren Formen der Freizeitgestaltung, die in gewisser Weise vom Computerspiel dessen Formen in eine analoge Welt übertragen.

Während die Phänomene Paintball und Lasertag schon etwas älter sind haben sich sog. Escape-Rooms erst in letzter Zeit erheblich verbreitet und sind mittlerweile in fast jeder größeren Stadt zu finden. Allein in Karlsruhe gibt es Stand heute fünf Anbieter für diese Art des Zeitvertreibes, dazu eine Paintball-Arena und eine Laser-Base. Nach Wikipedia beschreibt das Prinzip von Escape-Rooms wie folgt:

Kleine Personengruppen werden beim Live Escape Game gemeinsam in einem Raum oder eine kleine Anzahl Räume eingesperrt und müssen die Räume innerhalb einer vorgegebenen Zeit (zumeist 60 Minuten) mit Hilfe der darin versteckten Hinweise und Gegenstände wieder verlassen.  Dabei werden sie über Kameras von einer das Geschehen beaufsichtigenden Person beobachtet, die über ein Funkgerät oder mit Bildern auf einem Monitor im Raum eingreift, wenn etwas Falsches gemacht wird oder die Gruppe nicht vorwärtskommt. Die Spieler können meist auch selbst aktiv werden und Hinweise beim Spielleiter anfordern, sollten sie nicht weiterkommen. Die Räume werden als Unterhaltungsangebot sowie als Teambuilding-Veranstaltungen beworben.

Diese Freizeitgestaltungen werfen auch Fragen des öffentlichen Baurechts auf, insbesondere im Hinblick auf die Einordnung in eine der Nutzungsformen nach der Baunutzungsverordnung (BauNVO). Die BauNVO kennt als mögliche Nutzungen Wohngebäude, Gartenbaubetriebe, Läden und Gaststätten, kulturelle, soziale und sportliche Anlagen, Tankstellen, nicht störende Handwerksbetriebe, nicht störendes Gewerbe, sonstiges Gewerbe, Hotels und Pensionen, Verwaltungsgebäude, Geschäfts- und Bürogebäude, Vergnügungsstätten, Parkhäuser, Lagerhäuser und –plätze sowie Industriebetriebe.

In welcher dieser Nutzungsarten nun Paintball- und Lasertaganlagen sowie Escape-Rooms eingeordnet werden müssen, wird von den zuständigen Baurechtsbehörden äußerst unterschiedlich beurteilt. Mehr oder weniger spontan erfolgt häufig die Einordnung als sog. Vergnügungsstätte. Alternativ kommt bei Paintball- und Lasertaganlagen die Einordnung als Sportanlage oder ls sonstiger Gewerbebetrieb in Betracht, bei Escape-Rooms als sonstiges oder nicht-störendes Gewerbe.

I. Vergnügungsstätte

Die Einordnung als Vergnügungsstätte hat baurechtlich erhebliche Konsequenzen. Die Anlage ist dann nur noch im Misch- und Kerngebiet sowie ausnahmsweise in Gewerbe- und Dorfgebieten zulässig.

Demgegenüber sind z.B. Sportstätten in allgemeinen Wohn-, Kern-, Dorf- sowie Gewerbegebieten allgemein zulässig und ausnahmsweise sogar in reinen Wohngebieten.

Hinzu kommt, dass die Ansiedlung von Vergnügungsstätten, auch soweit sie ausnahmsweise oder allgemein zulässig ist, in vielen Bebauungsplänen oder durch Erlass von Vergnügungsstättensatzungen ausgeschlossen wird. Mit Vergnügungsstättensatzungen  treffen die Gemeinden Bestimmungen über die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten im beplanten Innenbereich und bestimmen sog. Konzentrationsflächen. Nur innerhalb dieser Flächen dürfen Vergnügungsstätten angesiedelt werden.  Grund ist, dass die Ansiedlung „typischer“ Vergnügungsstätten wie Spielhallen, Casinos, Diskotheken, Nachtlokale, Sex-Kinos, Wettbüros etc. unerwünscht ist, da damit häufig ein trading-down Effekt für das gesamte Gebiet verbunden ist. Vergnügungsstätten sind insbesondere deshalb als schwierig anzusehen, weil sie aufgrund ihres Benutzerkreises und der Nutzungszeit regelmäßig mit erheblichen Lärmbelästigungen einhergehen, sei es durch die Veranstaltung selbst oder durch den durch sie ausgelösten zu- und Abgangsverkehr. Dies gilt insbesondere für Anlagen, die in der Nachtzeit betrieben werden.

Die genannten Beispiele zeigen aber auch, dass die jetzt diskutierten Formen einen völlig anderen Charakter haben und mit „typischen“ Vergnügungsstätten nicht vergleichbar sind. Der Begriff der Vergnügungsstätte als eigenständiger Nutzungsbegriff der BauNVO ist nicht allgemein gültig definiert. Überwiegend werden darunter allerdings Gewerbebetriebe verstanden, bei denen die kommerzielle Unterhaltung der Besucher oder Kunden im Vordergrund steht, nicht aber die Geselligkeit, kulturelle, soziale oder sportliche Aspekte. Solche Anlagen sind durch gewinnbringende Freizeitgestaltung und Amüsierbetrieb gekennzeichnet, wobei das Vergnügen nach Ansicht des VGH Mannheim, Urt. v. 19.10.1998 – 8 S 2122/98 „sowohl in einem Zuschauen oder Zuhören, aber auch in vermittelnden Tätigkeiten, z.B. auf der Tanzfläche oder an Spielapparaten bestehen kann.“

Unerheblich ist der Name oder die Bezeichnung des jeweiligen Betriebes. Entscheidend ist allein die tatsächliche Nutzung. So werden auch Kinos regelmäßig als Vergnügungsstätte eingeordnet, jedenfalls wenn es sich um große Kinobetriebe handelt. Zur Abgrenzung der Vergnügungsstätte von Anlagen für soziale Zwecke ist anerkannt, dass Bowling-, Kegelzentren ebenso wie Fitness-Studios sportlichen Zwecken dienen. Fitness-Studios. Dagegen werden Billard-Cafés werden als Vergnügungsstätte eingeordnet, wenn sie primär dem Billiardspiel dienen. Hier erfolgt die Abgrenzung zu einer Gaststätte.

II. Rechtsprechung

Die Anzahl von Urteilen zu diesen neueren Nutzungsformen ist  gering. Erwähnenswert sind besonders zwei Urteile.

  1. VGH München – Paintballanlagen

Zunächst ein etwas älteres Urteil VGH München vom 27.11.2012 – 15 BV 09/2719. In dem zugrunde liegenden Fall war für eine Paintball-Anlage eine Umbaugenehmigung beantragt worden. Der Betreiber der Anlage war als Verein organisiert, nur Vereinsmitglieder sollten Zugang erhalten. Darüber hinaus wurden zwei Arten von Spielen angeboten, sog. Central-Flag und Capture the flag. Die zuständige Baurechtsbehörde hatte die Baugenehmigung vor allem mit der Begründung versagt, dass solche Spiele gegen die Menschenwürde nach Art. 1 GG verstoßen. Dies sah das Verwaltungsgericht und auch der VGH München anders. Beide Gerichten verneinten, jedenfalls für die konkrete Nutzungsart, einen Verstoß gegen die Menschenwürde. Das Thema ist seit der Entscheidung des VGH München auch geklärt. Der VGH München ordnete den Paintball-Verein als Sportstätte ein. Im konkreten Fall war deshalb die Nutzung zulässig. Der VGH München begründete Die Entscheidung damit, dass die beabsichtigte Nutzung zumindest auch der körperlichen Ertüchtigung dient und für eine Sportanlage typischen Anlagen, wie z.B. Umkleideräume vorhanden sind.

  1. VG Neustadt – Lasertaganlage

Anders entschied dieses Jahr das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße am 25.02.2016 – 4 K 672/15 für eine Lasertaganlage. Die Betreiber der Anlage waren nicht als Verein organisiert. Das VG Neustadt ordnete die Anlage in seiner nicht rechtskräftigen Entscheidung als Vergnügungsstätte ein. Nach Ansicht des Verwaltungsrichters steht der Unterhaltungswert für die Nutzer eindeutig im Vordergrund, ohne das es auf die körperliche Ertüchtigung oder einen regelrechten Wettkampf in irgendeiner Weise an. Der geplante Spielraum von ca. 370 qm bietet nach Ansicht des Verwaltungsgerichts auch relativ wenig Raum zur körperlichen Ertüchtigung, Bewegung oder Anstrengung bei den Spielaufgaben. Es werde deshalb vor allem ein Publikum angesprochen, das nicht in erster Linie an einer sportlichen Betätigung im Zusammenhang mit dem Spiel interessiert sei. Dafür spreche auch die tägliche Betriebszeit von 16 Stunden (8:00 – 24:00 Uhr). Die Laser-Tag Anlage sei auch nicht mit der Paintball-Anlage des VGH München vergleichbar. Es handle sich nicht um einen Sportverein, die Ausübung des Spieles erfolge nicht in Vereinskleidung und unter Geltung allgemein anerkannter sportlicher Regelungen (im Fall des VGH Mannheim) den offiziellen Paintball-Regelwerk des deutschen Paintballverbandes in der offiziellen Fassung.

III. Bewertung

Wie nicht zuletzt die divergierenden Gerichtsentscheidungen und eine Vielzahl vorausgehender Behördenentscheidungen zeigen, hat sich bisher keine einheitliche Verwaltungspraxis für die Beurteilung von Paintballanlagen, Escaperooms etc. gebildet. Dies führt für die potentiellen Betreiber solcher Anlagen zu einem erheblichen Mehraufwand bei der Beantragung – fast immer notwendiger – Baugenehmigungen. Es ist deshalb wichtig, durch umfassenden Vortrag zum Inhalt der geplanten Nutzung den zuständigen Sachbearbeiter und auch Richter aufzuklären und Fehlvorstellungen zu vermeiden. Dann lassen sich hoffentlich Fehlentscheidungen wie diejenige des VG Neustadt vermeiden. Zwar ist eine typisierende Betrachtungsweise geboten und die Berücksichtigung von Einzelfallumständen im bei der Feststellung der Nutzungsart nur sehr eingeschränkt möglich. Die Einordnung als Vergnügungsstätte ist dennoch meines Erachtens falsch. Dies gilt auch für Escape-Rooms, zu denen bisher keine Gerichtsentscheidungen vorliegen. Solche Betriebe bestehen typischerweise aus 2-3 Räumen in denen sich maximal 20 Menschen gleichzeitig aufhalten. Die hauptsächliche Nutzung erfolgt zwar abends und am Wochenende, aber nicht nachts, sondern im Zeitraum zwischen 17 Uhr und 22 Uhr und am Wochenende ab 11 Uhr. Die Einrichtungen dienen zwar auch der Unterhaltung, dies ist aber lediglich ein Teilaspekt – neben Teambuilding, Förderung logischen Denkens etc. Von den Einrichtungen geht kein höherer Lärm oder ein höheres Verkehrsaufkommen auf als von einem Bürobetrieb mit Kundenkontakt. Regelmäßig wird überhaupt kein Alkohol ausgeschenkt, wenn dann Flaschenbier. Mit Casinos, Diskos oder Spielhallen sind solche Einrichtungen nicht vergleichbar.

Widerrufsrecht für Maklerverträge

Das Widerrufsrecht von Verbrauchern wird ständig erweitert. Dennoch ist diese Nachricht in vielen Branchen noch nicht angekommen. So hatte der unter anderem für das Maklerrecht zuständige erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe am 07.07.2016 (Aktenzeichen I ZR 30/15 und I ZR 68/15) über zwei Maklerverträge zu entscheiden, die per Mail oder telefonisch zustande kamen und keine Widerrufsbelehrung enthielten.

I. Sachverhalt

In den zugrunde liegenden Sachverhalten haben die Kläger – wie allgemein üblich – per Telefon oder Mail Immobilienmakler kontaktiert. Diese haben daraufhin ebenfalls per Mail Exposé übersandt. In den Exposé ist auf die übliche Maklercourtage hingewiesen. Eine Widerrufsbelehrung war nicht vorhanden. Die Interessenten vereinbarten einen Besichtigungstermin und kauften in der Folgezeit die jeweilige Immobilie.

Die Makler verlangten daraufhin die Zahlung der Maklerprovision. Die Käufer verweigerten dies. Im Laufe des Rechtsstreits widerriefen sie die Maklerverträge und behaupteten, deshalb keine Maklercourtage zu schulden.

Der Bundesgerichtshof gibt den Käufern Recht. Nach § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht zu. Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Dies war bei den vorliegenden Maklerverträgen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Fall. Die Käufer konnten die Maklerverträge noch im Prozess widerrufen, weil sie nicht über Ihr Widerrufsrecht belehrt wurden.

II. Folgen

Aufgrund des Widerrufs waren die Verträge unwirksam. Den Maklern steht kein Anspruch auf Maklercourtage zu. Außerdem konnten die Makler nicht einmal Ersatz für ihren tatsächlichen Aufwand verlangen. Ein solcher Ersatzanspruch setzte voraus, dass die potentiellen Käufer auf diese Möglichkeit zusammen mit dem Recht zum Widerruf hingewiesen wurden. Das war nicht erfolgt.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Die direkten Folgen der Entscheidung sind beschränkt und helfen nur Käufern, die vor dem 13.07.2014 einen Dienstleistungsvertrag abgeschlossen und ihren Vertrag bereits wiederrufen haben. Bei Personen, die zuvor einen Maklervertrag abgeschlossen haben ist die Möglichkeit des Widerrufs mit Ablauf des 27.06.2015 erloschen.

Für Maklerverträge ab dem 13.07.2014 folgt das Widerrufsrecht aus §§ 312 ff BGB. Dass Maklerverträge nach der Neuregelung widerrufen werden können, weil es sich um entgeltliche Dienstleistungsverträge handelt, entspricht der ganz überwiegenden Auffassung. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, im Falle der unterlassenen oder fehlerhaften Belehrung über das Widerrufsrecht aber maximal 1 Jahr und 14 Tage nach Abschluss des Maklervertrages. Diese zeitliche Beschränkung existierte früher nicht.

Die Rechtslage hat sich ab 13.07.2014 für den Verbraucher auch in Bezug auf die Folgen eines Widerrufs etwas verschlechtert.

Nach der alten Rechtslage in § 312 d Abs.2 BGB aF musste der Verbraucher dem Makler für die erbrachten Leistungen nur Wertersatz leisten, wenn auf die Möglichkeit des Wertersatzes vor Vorgabe der Vertragserklärung hingewiesen wurde. Dieser Hinweis fehlte in den streitigen Fällen, in denen überhaupt kein Hinweis auf das Widerrufsrecht erfolgt ist, fast immer.

Diese Belehrung ist auch nach der neuen Rechtslage in § 357 Abs. 8 BGB erforderlich. Außerdem muss der Verbraucher zugestimmt haben, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist Leistungen erbringt. Dies muss auch auf einem dauerhaften Träger festgehalten werden.

Nach der Neuregelung ist es für einen Anspruch des Maklers nicht auf Wertersatz beschränkt. Der Makler kann vielmehr Ersatz in Höhe der vereinbarten Provision verlangen, aber eben nur, wenn er darauf vor Vertragsschluss hinweist. Für Makler ist es deshalb zentral, entsprechende Widerrufsbelehrungen und Hinweise vorliegen zu haben und diese auch bei jedem Vertragsschluss auszuhändigen und diese – am besten textlich – festzuhalten.

E-Mail und Schriftform

Vor fast genau einem Jahr haben wir auf diesen Blog über die Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a.M. und des OLG Frankfurt a.M. zu der Frage berichtet, ob eine E-Mail der Schriftform genügt . Nun hat sich derselbe Senat des OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Schriftform zustellen sind.                            

I. Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. 

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde. Zwei Parteien haben einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin (die jetzige Beklagte) wollte den Vertrag kündigen. Dies hat Sie mit E-Mail vom 29.11.2013 zum 31.12.2013 getan. Der E-Mail an die Auftragnehmerin (der jetzigen Klägerin) war ein Kündigungsschreiben per PDF beigefügt. Auf dem Kündigungsschreiben waren Unterschriften des Geschäftsführers und einer Prokuristin zu sehen. Ob die Auftraggeberin das Schreiben ausgedruckt, unterschrieben und dann wieder eingescannt hat oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde, ließ sich nachträglich nicht mehr feststellen.

Die Auftragnehmerin macht nun zusätzlichen Werklohn geltend und ist der Auffassung, dass die Kündigung unwirksam war. Für ihre Auffassung beruft Sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt a. M. und des OLG Frankfurts a. M. wonach eine Kündigung per E-Mail nicht der Schriftform genügt und deshalb unwirksam ist.

Ohne Erfolg. Das Landgericht Frankfurt a.M. und nachfolgend das OLG Frankfurt a.M. sind der Auffassung, dass diese Art der Kündigung der Schriftform genügt. Und zwar der vereinbarten Schriftform nach § 127 BGB. Das OLG Frankfurt a.M. begründet die Entscheidung damit, dass nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB eine elektronische Übermittlung möglich ist. Dies sogar ohne Unterschrift. Deshalb ist es unerheblich, ob das Schreiben zunächst ausgedruckt ,dann unterschrieben und später wieder eingescannt wurde oder ob das Schreiben mit einem Unterschriftenstempel erstellt wurde. Aus Sicht des OLG Frankfurt a.M. bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Parteien eine strengere Schriftform wollten. Im Übrigen sei die Auftragnehmerin verpflichtet gewesen, die Auftraggeberin darauf hinzuweisen, dass die Kündigung nicht der Schriftform genüge.

II. Bewertung

Aus der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ergibt sich nicht, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirskam vereinbart wurde. Darauf dürfte es letztlich auch nicht ankommen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. ist zwar im konkreten Fall richtig, nicht aber mit der bisherigen Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. vereinbar. Die Begründung, warum das OLG Frankfurt a.M. diesen Fall anders beurteilt überzeugt nicht. § 127 Abs. 2 BGB lässt bei vereinbarter, also nicht gesetzlich vorgeschriebener, Schriftform die E-Mail genügen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der ursprünglichen Ansicht des OLG Frankfurt a.M. – auch nicht aus § 127 Abs. 3 BGB. Auch dieser lässt, wenn kein entgegenstehender Wille der Parteien erkennbar ist, eine E-Mail ohne Signatur genügen. Entscheidend ist allein, ob der Aussteller der E-Mail erkennbar ist. Dies ist bei E-Mails aber regelmäßig der Fall.

Möglicherweise erledigt sich dieses Problem aber teilweise mit der geplanten Gesetzesänderung im Bauvertragsrecht, die 2017 in Kraft treten soll. Dort wird erstmals eine zwingende Schriftform für Kündigungen bei Verbraucherverträgen vorgesehen. Für andere Bauverträge und andere Erklärungen, z.B. Verlängerung der Gewährleistung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2VOB/B, bleibt das Problem aber bestehen.

Vergaberechtsreform 2016

Für das deutsche Vergaberecht beginnt am 18.04, also heute, ein neues Kapitel. Bis zu diesem Zeitpunkt sind drei europäischen Richtlinien zum Vergaberecht umzusetzen. Diese führen zu den tiefgreifendsten Änderungen des Vergaberechts seit 15 Jahren. Die VOL/A und VOF werden im Oberschwellenbereich abgeschafft, die VOB/A verliert bei oberschwelliger Vergabe erheblich an Bedeutung. Im Gegenzug werden das GWB und VgV aufgebläht.

Im Folgenden stellen wir die wichtigsten Änderungen im Vergleich zur alten Rechtslage dar und weisen auf die neuen Pflichten hin.

1. freie Verfahrenswahl

Eine wesentliche Änderung ist die Abschaffung des Vorrangs des offenen Verfahrens. Zukünftig hat der öffentliche Auftraggeber (öAG) die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren. Entscheidend für diese Änderung war, dass dem nicht offenen Verfahren zwingend ein Teilnahmewettbewerb vorausgehen muss.  Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wird zunächst nur die Eignung der Unternehmen überprüft. Nur die geeignetsten Unternehmen werden ausgewählt und können dann ein Angebot abgeben. Den genauen Ablauf und die Voraussetzungen für den Teilnahmewettbewerb legt der öAG fest. Ihm steht dabei ein Ermessen zu, das nur durch die Grundsätze von Transparenz, Gleichbehandlung und Willkürverbot begrenzt ist.

Vorteil der Änderung für Bieter ist, dass für die Teilnahme das Teilnahmeverfahren weniger Aufwand erforderlich ist, dass nur die Eignung nachgewiesen werden muss. Insbesondere kleinere Bieter können sich so an mehreren Teilnahmeverfahren beteiligen. Trotz gegenteiliger Behauptungen des Gesetzgebers, erhöht das nicht offene Verfahren aber die Gefahr der Bevorzugung des von Anfang an gewollten Bewerbers und vermindert somit die Chancengleichheit.

Die übrigen Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind weiterhin nur zulässig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich erlaubt sind.

2. Rügefrist

Die Rügeobliegenheit bleibt in ihrer bisherigen Form besteht. Hinsichtlich der Frist wird aber aus „unverzüglich“ im neuen § 160 Abs. 1 Nr. 3 GWB  2016 „10-Kalendertage nach Erkennen des Vergaberechtsverstoßes“. Die Änderung geht auf Rechtsprechung der europäischen Gerichte zurück, denen das Merkmal unverzüglich zu unbestimmt war, weil die Fristlänge damit allein im Ermessen des zuständigen Gerichts liege und für den einzelnen Bieter nicht vorhersehbar sei.

Die Konkretisierung der Rügefrist ist uneingeschränkt begrüßenswert und dient der Rechtssicherheit. Ob die 10-Kalendertagefrist allerdings ausreichend ist, ist oft zweifelhaft, insbesondere wenn die Mitteilung des Ausschlusses freitags nachmittags erfolgt und somit die Frist eigentlich nur 6 Werktage beträgt. Trödeln ist hier weiterhin nicht erlaubt.

3. wirtschaftlich günstigstes Angebot

Auf den ersten Blick ändert sich insoweit nichts. Schon bisher war dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen. Geändert wird im GWB und der VgV aber der Inhalt des Begriffs „wirtschaftlich günstigstes Angebot“, nämlich die dazu maßgeblichen Kriterien. Zwar ist es auch weiterhin zulässig, den Zuschlag dem preislich günstigsten Angebot zu erteilen. Der öAG kann aber auch Kriterien wie Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Erfahrung und Qualifikation des Personals, Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe, Liefertermin und Ausführungsdauer, aber auch umweltbezogene Aspekte, wie die Nichtverwendung giftiger Chemikalien im gesamten Herstellungsprozess oder sogar allgemein politische Aspekte wie die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen und sogar die Lebenszykluskosten einschließlich Recycling verlangen. Unerlaubt sind lediglich sachfremde Erwägungsgründe, die mit dem Auftragsgegenstand in keinem Zusammenhang stehen, z.B. reine Förderung lokaler Unternehmen. Abgesehen davon steht dem öAG aber ein weites Ermessen zu welche Kriterien er seiner Entscheidung zugrunde legt. Er ist nur an die Kriterien der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz gebunden. Daraus folgt allerdings, dass er die Kriterien und ihre Gewichtung (ggf. in welcher Spanne) vorab festlegen und allen Bietern mitteilen und dann später seiner Entscheidung auch zugrunde legen muss. Nachträgliche Änderungen der Auswahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sind unzulässig.

4. Unterkostenangebote

Verbessert werden die Möglichkeiten öAG zum Ausschluss von Unterkostenangeboten, also solchen Angeboten, die offensichtlich nicht auskömmlich sind, sei es weil auf einer falschen Grundlage kalkuliert wurde, sei es aus anderen Gründen. Hinsichtlich solcher Angebote kann der öAG nach § 60 VgV 2016 zunächst Aufklärung vom Bieter verlangen und den Bieter dann ausschließen, wenn der öAG auch nach Aufklärung und Prüfung den geringen Preis nicht zufriedenstellend aufklären kann.

5. E-Vergabe und elektronische Akte

Die Zukunft des Vergabeverfahrens ist rein elektronisch, von der Ausschreibung bis einschließlich der Rechnungsstellung. Unter der e-Vergabe versteht man die (vollständig) elektronische Durchführung von Vergabeverfahren bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen.

In §§ 9ff VgV 2106  und an einer Vielzahl von weiteren Stellen in Gesetz ist geregelt, dass die Kommunikation zwischen öAG und Bietern in Zukunft rein elektronisch und ggf. noch mündlich erfolgen soll. Ausnahmen sind nur sehr begrenzt vorgesehen, z.B. wenn physische oder maßstabsgetreue  Modelle gefordert werden oder wenn spezielle Bürogeräte erforderlich sind, die nicht allgemein verfügbar sind, z.B. Gro0formatdrucker und bei besonders empfindlichen Informationen. Die bisher bestehende Wahlfreiheit des öAG wird abgeschafft. Dafür wurden zwischenzeitlich bereits Softwareprodukte, sog. Vergabemanagementsysteme, entwickelt. Und zwar von diversen Anbietern. Das zu verwendende System gibt der öAG vor. Es ist nicht zu erwarten, dass alle öAG dasselbe System verwenden, so dass es jedenfalls in der Anfangszeit zum Einsatz einer Vielzahl vom verschiedenen System kommt, was insbesondere KMU vor Herausforderungen stellen dürfte.

Gesetzlich ist insoweit lediglich vorgeschrieben, dass die technischen Merkmale nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar (nicht kostenlos!) sein müssen. Außerdem muss eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle bestehen. Ein solches System ist z.B. die XVergabe, die von Bund und Ländern erarbeitet wurde. Damit soll dauerhaft die Kompatibilität und Interoperabilität verschiedener Vergabesysteme sichergestellt werden.

Zudem ist ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung ein unentgeltlicher und vollständiger direkter elektronischer Zugang zu den Vergabeunterlagen zu gewähren. Zudem muss die Sicherheit der elektronischen Kommunikation gewährleistet sein. Die Anforderungen legt der öAG fest, wobei ein angemessenes Verhältnis zwischen erforderlichem Sicherheitsniveau und dafür erforderlichen technischen Mitteln eingehalten werden muss. Dabei muss, jedenfalls für die wesentlichen Verfahrensschritte, wie Ausschreibung, Angebotsabgabe, Teilnahmeanträge und Zuschlag sichergestellt sein, dass Uhrzeit und Tag des Datenempfangs genau zu bestimmen ist, kein vorzeitiger Zugriff auf die Daten möglich ist, der Termin und die Person des erstmaligen Zugriffs festgestellt werden kann, nur berechtigte Zugriff haben, empfangene Daten nicht an Unberechtigte weitergeleitet werden. Dies kann – muss aber nicht – durch das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur geschehen.

Für den Nachweis der Eignung genügt bei Angebotsabgabe die Einheitliche Europäische Eignungserklärung (EEE) die nur elektronisch ausgestellt wird. Erst vor Vorgabe soll der öAG weiter aktualisierte Unterlagen fordern. Ungeklärt ist, ob die EEE für öAG verpflichtend ist und ob daneben bisher angewendete Präqualifiktionsverfahren zulässig sind. Die Europäische Kommission hat die Verbindlichkeit in einen ersten Entwurf für eine Durchführungsverordnung bejaht, im zuletzt vorliegenden Entwurf aber erheblich aufgeweicht.

Die e-Vergabe hat das Ziel, eine erhebliche Vereinfachung der Vergabe unter gleichzeitiger Steigerung von Effizienz und Transparenz zu gewährleisten. Dazu werden auch erleichterte Vergabeverfahren, wie elektronische Auktionen und Kataloge vorgesehen. Diese sind insbesondere für die Beschaffung von Standardprodukten vorgesehen.

Allerdings hat der Gesetzgeber den öAG dafür eine längere Umsetzungsfrist eingeräumt, nämlich bis Oktober 2018.

6. Inhouse-Geschäft

Seit der grundlegenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs „Teckal“ 1999 ist anerkannt, dass ein Vergabeverfahren dann nicht durchzuführen ist, wenn die Voraussetzungen der sog. Inhouse-Vergabe vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Europäischen Gerichtshof

  • Der Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle und
  • der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichten.

Die genaue Auslegung der Kriterien (Wie stark muss die Kontrolle sein? Reichen 50%+x? Was ist bei Beteiligung mehrerer öffentlicher Auftraggeber? Was ist bei Beteiligung eines Privaten? Was bedeutet im Wesentlichen? 99,5%, 90%, 51%? Auftragsvergabe von Tochterunternehmen oder im Verhältnis Tochtergesellschaft öffentliche Hand) war aber sehr umstritten und wurde von verschiedenen europäischen und nationalen Gerichten unterschiedlich beurteilt.

Die damit verbundene Rechtsunsicherheit wollte der europäische Verordnungsgeber nicht weiter hinnehmen und hat die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe in § 108 GWB 2016 neu geregelt. Danach können auch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die wesentliche Kontrolle ausüben, die juristische Person des Privatrechts muss mehr als 80% ihrer Tätigkeit für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber (gemeinsam) erbringen und jegliche Beteiligung Privater verhindert die Annahme eines Inhouse-Geschäfts. Darüber hinaus können auch Aufträge zwischen Inhouse-Unternehmen und Aufträge des Inhouse-Unternehmens an den beherrschenden öffentlichen Auftraggeber dem Inhouse-Privileg unterfallen.

7. Dienstleistungskonzessionen

Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Die Gegenleistung besteht entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Dienstleistungskonzessionen werden schon bisher praktisch verwendet z.B. bei Übertragung des Betriebs eines Parkplatzes, Schwimmbades, der Abfallentsorgung o.ä. von einer Gemeinde auf Private. Die genauen Anforderungen und das Verfahren der Konzessionserteilung sind nunmehr in der Konzessionsvergabeverordnung geregelt. Danach ist – von Ausnahmen abgesehen – nunmehr auch für Dienstleistungskonzessionen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen.

8. sonstige Änderungen

Auch darüber hinaus gibt es zahlreiche Änderungen, deren Darstellung aber den Umfang dieses Beitrags sprengen würde. Hingewiesen sei auch die erstmalige gesetzliche Regelung zur Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen (§ 132 GWB-E), zum Gebot der Losvergabe (§ 97 Abs. 4, GWB, 30 VgV), zum neuen Verfahren Innovationspartnerschaft (§ 19 VgV) oder zu den Konkretisierungen bei der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung.

 

 

 

In eigener Sache: Neue Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht

Die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe hat Sabine Przerwok Ende März 2016 den Fachanwaltstitel für Bau- und Architektenrecht verliehen. Die Verleihung setzt den Nachweis von umfangreichen theoretischen Kenntnissen und vor allem praktischen Erfahrungen im Bau- und Architektenrecht voraus. Bei Bartsch Rechtsanwälte sind somit derzeit drei Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht tätig, was unsere besondere Spezialisierung in diesem Bereich unterstreicht.

Novellierung des Bauvertragsrechts – nächster Schritt ist getan

Wir hatten bereits im Oktober über die Planungen zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts berichtet. Am 02.03.2016 hat die Bundesregierung nun den Gesetzesentwurf des Justizministeriums beschlossen. Der Gesetzesentwurf entspricht in weiten Teilen dem Referentenentwurf von September 2015. Insbesondere die wichtigen Themen Ein- und Ausbaukosten, Anordnungsrecht, fiktive Abnahme und Zustandsfeststellung, Widerrufsrecht bei Bauverträgen sowie die Änderungen im Architektenrecht sind weiterhin vorhanden.

Teilweise hat das Justizministerium den Entwurf nach Anhörung der Verbände aber ergänzt oder auch in Teilpunkten wesentlich geändert. Dies betrifft insbesondere die Regelungen zum Anordnungsrecht und den damit verbundenen Vergütungsfolgen bei Bauverträgen und Architektenverträgen, außerdem die gesamtschuldnerische Haftung und die Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen. Geringfügig betroffen sind auch die Regelungen zu den Ein- und Ausbaukosten. So wurden beispielsweise geändert:

  • Der Anspruch auf Nacherfüllung durch den Verkäufer wird in § 357 d-e BGB-E für bestimmte Fälle auf Aufwendungsersatz beschränkt,
  • bei Anordnungsrecht in § 650 b BGB-E wurde die Regelung in Abs. 1 Nr. 2 dahingehend angepasst, dass klargestellt wird, das nicht alle Leistungen, die zu Erreichung des vereinbarten Werks erfolgserforderlich sind Änderungen sind.
  • der Anspruch auf einstweilige Verfügung in § 650 b Abs. 3 BGB-E wird wieder eingeschränkt und die Voraussetzung eingeführt, dass zunächst ein Sachverständiger beigezogen wird, dessen Kosten die Parteien je zur Hälfte tragen.
  • das Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers für den Fall, dass die Parteien sich über die Berechtigung der Anordnung nicht einigen und das in § 650 b Abs. 3 BGB-E des Referentenentwurfes vorgesehen war, wird gestrichen.
  • die Regelung zur Berechnung des Vergütungsanspruches bei Änderungsanordnungen in § 650 c BGB-E wird erheblich erweitert. Neu eingeführt werden die Absätze 3-5. Danach steht dem Bauunternehmer für den Fall, dass die Parteien – wie regelmäßig – keine Einigung über die Höhe der Vergütung für die zusätzlichen Leistungen treffen, ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe von 80% der von ihm im Angebot festgesetzten Vergütung zu. Der Anspruch ist allerdings auf Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung beschränkt. Streiten die Parteien wie häufig darüber, ob überhaupt eine zusätzliche Leistung vorliegt oder ob die Leistung nicht doch aufgrund des ursprünglichen Vertrages geschuldet ist, greift der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht.
  • 650 c Abs.4 BGB-E enthält eine Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Kontrolle für den Fall, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wird. Dies bedeutet, dass die Regelung zur Anordnung von Änderungsleistungen in § 1 Abs. 4, 2 Abs. 5, 6 VOB/B auch weiterhin vereinbart werden können, auch wenn sie erheblich von der geplanten Neuregelung im BGB abweichen. Dies stellt eine Ausnahme von § 310 Abs. 1 BGB dar. Danach sind einzelne Klauseln der VOB/B nur dann der AGB-Kontrolle entzogen, wenn die VOB/B als ganzes ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen ist.
  • Zuletzt wird in § 650c Abs. 5 BGB-E die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung geregelt und somit ein Gleichlaut zum Anordnungsrecht sichergestellt.
  • Der neugeregelte Anspruch des Auftraggebers bei Verbraucherverträgen auf Herausgabe von Unterlagen wird auch auf solche Unterlagen erweitert, die für den späteren Betrieb und die Instandsetzung des Gebäudes erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere Ausführungs- und Visionspläne.
  • In § 650 p BGB-E wird schließlich ein weitgehender Gleichlauf der Vergütungsanpassung bei zusätzlichen Leistungen für Bau- und Architektenverträge geregelt. Interessant ist hier insbesondere, dass erstmals überhaupt der zusätzliche Vergütungsanspruch von Architekten bei zusätzlichen Leistungen geregelt ist.

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf wurden doch umfangreiche Änderungen vorgenommen. Dies dürfte auf der teilweise erheblichen Kritik der befragten Verbände beruhen. Diese Kritik ist immer noch nicht ausgeräumt, sodass momentan nicht absehbar ist, ob der Gesetzesentwurf letztlich auch so verabschiedet wird. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist sechs Monate nach Bekanntmachung im Gesetzesblatt geregelt. Die Bundesregierung plant, dass die Änderungen Anfang 2017 gelten sollen.

Aushandeln von Vertragsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) spielen in der Vertragspraxis eine sehr große Rolle. Dies gilt auch für das Baurecht. Sämtliche große Unternehmen, aber auch normale Handwerksbetriebe haben AGB, die sie gegenüber ihren Kunden in die Verträge einbeziehen wollen. Handelt es sich um AGB, hat dies vielfältige rechtliche Konsequenzen. Diese ergeben sich aus den §§ 305 ff. BGB. Insbesondere sind relativ strenge Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner AGB zustellen. Vor diesem Hintergrund setzen manche Unternehmen darauf, die Bedingungen zum Schein mit Ihrem Kunden zu verhandeln um damit der Einordung der Klausel als AGB zu entgehen. Mit einem solchen Fall hat sich nun auch für das Baurecht zuständiger Senat des Bundesgerichtshofs in Karlsruhe befasst.

I. AGB

AGB sind nach § 305 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nach § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB genügt beim B2C-Verhältnis auch eine Bestimmung für die einmalige Verwendung soweit der Verbraucher wegen der Vorformulierung auf den Inhalt der Klausel keinen Einfluss nehmen kann.

Nach § 305 Abs.1 Satz 3 BGB liegen trotz Vorformulierung und Mehrfachverwendungsabsicht keine AGB vor, soweit die konkrete Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. Entscheidend ist somit der Begriff des Aushandelns. Hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14 Stellung genommen.

II. BGH Urteil

In dem zugrunde liegenden Fall haben die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Abfall abgeschlossen. In dem Vertrag hat sich der Auftragnehmer verpflichtet jährlich mindestens 5.000 Tonnen Abfall zu liefern. Der Auftraggeber sollte für jede Tonne € 102,50 Vergütung erhalten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer weniger als 5.000 Tonnen im Jahr anliefert sahen die AGB des Auftraggebers vor, dass dann pro Tonne ein Preis von € 115,00 zu zahlen ist. In den Vertragsverhandlungen gelang es dem Auftragnehmer den Preis für die Mindermenge auf € 30,00 / Tonne zu reduzieren. Die Parteien streiten nun am Rande darum, ob es sich bei der Vereinbarung um AGB handelt.

Anders als noch das Berufungsgericht, das OLG Frankfurt, bejaht Karlsruhe das Vorliegen von AGB. Der Senat betont dabei, dass nicht jedes Verhandeln schon ein Aushandeln ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wird und dem Verhandlungspartner eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wird. Nach dem BGH muss zumindest die reale Möglichkeit bestehen, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dafür ist es nicht ausreichend, dass es dem Auftragnehmer gelungen ist, die Pauschale zu reduzieren. Damit wird die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel aber nicht ernsthaft zur Disposition gestellt.

Weiter wiederholt der Senat in dem Urteil dieständige Rechtsprechung des BGH zum gesetzesfremden Kerngehalt verschuldensunabhängiger vertraglicher Haftungsvereinbarungen. Danach ist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Haftungsrechts. Dieser gilt sowohl für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche. Gegen diesen gesetzlichen Grundgedanken hat die Klausel verstoßen, weil sie eine verschuldensunabhängige Haftung vorsah.

III. Fazit

Mit der Entscheidung konkretisiert der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes aushandeln. Die Rechtsprechung entspricht auch der ganz herrschenden Meinung der Literatur. Es wird somit auch weiterhin äußerst schwierig sein, das Aushandeln von vorformulierten Vertragsbedingungen nach zuweisen. Bei teilweiser Abänderung spricht auch keine Vermutung dafür, die Parteien die Vertragsbedingungen ausgehandelt haben. Im Gegenteil spricht eine weitgehende Übernahme des Wortlauts der ursprünglichen Klausen gegen ein Aushandeln. Werden Klauseln im Einzelfall tatsächlich ausgehandelt, sollten Unternehmer dies schriftlich ausreichen dokumentieren und die verschiedenen Vorschläge und Entwürfe schriftlich festhalten.

Abweichen von Herstellerhinweisen als Mangel

Herstellerhinweise existieren mittlerweile zu fast allen Bauprodukten. Je innovativer ein Bauprodukt ist, umso umfangreicher sind in der Regel die Herstellerhinweise. Einige Hersteller erlauben den Vertrieb ihrer Produkte sogar nur solchen Fachunternehmen, die ihre Kenntnis im Umgang mit den Herstellerhinweisen zuvor nachgewiesen haben. Vielfach unklar ist aber die rechtliche Bedeutung von Herstellerhinweisen und ihr Verhältnis zu anerkannten Regeln der Technik, wie z.B. DIN-Vorschriften. Weit verbreitet ist auch die Annahme, dass jede Abweichung von Herstellervorgaben ein Mangel ist. Dies folgern einige daraus, dass der Hersteller ja regelmäßig am besten Bescheid wisse, wie sein Produkt anzuwenden ist. Jedenfalls soll nach diesen Stimmen bei Abweichungen von Herstellervorgaben eine Vermutung für das Vorlegen eines Mangels sprechen mit der Folge, dass dieser im Zweifelsfall, also wenn der Gegenbeweis nicht zu führen ist, vorliegt.

I. Herstellerhinweise

Herstellerhinweise in Form von Bedienungs- oder Bauanleitungen sind inzwischen Standard. Viele Produkte können auch von Fachleuten ohne solche Hinweise nicht korrekt benutzt werden. Dies gilt insbesondere für innovative Produkte, in denen sich ein einheitlicher Standard noch nicht durchgesetzt hat oder bei Produkten, in denen jeder Hersteller sein eigenes System verfolgt wie dies z.B. bei WDVS oder Parkett der Fall ist. Auch ein Fachunternehmen, dass bisher immer das WDVS eines Herstellers verbaut hat kann in aller Regel nicht ohne besondere Anleitung WDVS anderer Hersteller an der Fassade anbringen.

Für solche Produkte sind Herstellerhinweise sehr hilfreich, ja sogar erforderlich. Manchen Herstellern dienen diese Hinweise aber auch dazu, weitere eigene Produkte zu verkaufen oder ihre Haftung durch überhöhte Anforderungen einzuschränken. Solche Herstellerhinweise sind aus technischer Sicht nicht erforderlich, gehen weit über das technisch erforderliche hinaus oder haben primär den Zweck den Gewinn des eigenen Unternehmens durch Verkauf weiterer Produkte über den Abschluss von Wartungsverträgen zu steigern.

II. Mangel

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Sobald die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk dann mangelbehaftet, wenn es sich entweder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit ausweißt, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes auch nicht erwarten konnte.

Nach der gesetzlichen Vorgaben kommt es somit maßgeblich darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. In aller Regel werden keine konkreten Vereinbarungen in Bezug auf die verwendeten Produkte und noch weniger in Bezug auf die Einhaltung von Herstellerhinweisen getroffen. Dies ergibt sich zum Beispiel für die öffentliche Handdaraus, dass die Vorgabe eines bestimmten Produkts ohne Abweichungsmöglichkeit im Vergabeverfahren unzulässig ist. Auch sonst wird man aus der Vorgabe der Verwendung von Produkten eines bestimmten Herstellers nicht darauf schließen können, dass zwingend alle Herstellervorgaben, seien sie noch so Unsinn, eingehalten werden müssen. Eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 633 Abs. 2 Ziff. 1 BGB liegt deshalb nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vor.

Die Parteien treffen bei Bauverträgen aber eine Vereinbarung dahin gehend für welche Verwendung sich das Werk eignen muss. Dann liegt gemäß § 633 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 1 BGB ein Mangel vor, wenn sich das Werk für diese Verwendung nicht eignet. Die Leistungspflicht des Werkunternehmers ist dabei erfolgsbezogen. Aus dieser Erfolgsbezogenheit folgt nach ganz überwiegender Rechtsprechung aber auch, dass ein Mangel nur dann vorliegt, wenn die Abweichung von den Herstellervorgaben zu einer schlechteren Qualität führt, als dies bei Einhaltung der Herstellervorgaben der Fall gewesen wäre. Eine solche Verschlechterung liegt aber nicht nur bei echten Schäden, sondern bereits dann vor, wenn durch die Abweichung das Risiko erhöht wird, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird. Beispiele sind ein erhöhtes Risiko für Ausfälle, ein erhöhter Wartungsaufwand oder auch der Verlust von Herstellergarantien.

Nicht vollständig geklärt ist aber bisher die Frage, ob prozessual insbesondere im Hinblick auf die Beweislast, Folgen aus der Nichteinhaltung von Herstellerhinweisen zu ziehen sind. Insoweit ist zu beachten, dass nach Abnahme der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Bei Abweichungen von Herstellervorgaben wird aber teilweise vertreten, dass dann eine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels spricht und der Auftragnehmer beweisen muss, dass die Abweichung von Herstellerhinweisen nicht zu einem erhöhten Risiko für einen Schaden geführt hat. Die Zuweisung der Beweislast ist vor allem dann entscheidend, wenn, wie relativ häufig, der Sachverständige nicht sicher sagen kann, ob die Abweichung von Herstellerhinweisen zu einer Risikoerhöhung führt.

III. Urteil des OLG München, Urteil vom 08.07.2015 – 13 U 4157/14

Mit dieser Frage hat sich auch das Oberlandesgericht München in einem Urteil beschäftigt gegen dessen Ergebnis der BGH in Karlsruhe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen hat.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber eine Hebeanlage installiert. Die Installation der Hebeanlage erfolgte aber etwa 10 Zentimeter unterhalb der vom Hersteller empfohlenen Anschlusshöhe. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige konnte trotz intensiver Untersuchungen nicht sicher feststellen, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ auf den Wartungsaufwand und das Verstopfungsrisiko auswirkt. Genau dies hatten die Rechtsanwälte des Auftraggebers behauptet, nachdem es kurze Zeit nach Installation der Hebeanlage zu einem Wasserschaden gekommen war.

Das Oberlandesgericht München gibt dem Auftragnehmer Recht. In seinem Urteil geht es davon aus, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln beim Auftraggeber liegt und er den Beweis, dass sich die tatsächliche Anschlusshöhe negativ ausgewirkt hat, nicht führen konnte. Es liegt deshalb kein Mangel vor. Das Oberlandesgericht München bestätigt auch, dass es keine Vermutung für das Vorliegen eines Mangels gibt, weil der Hersteller von der empfohlenen Anschlusshöhe abgewichen ist.

IV. Bewertung

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist für den konkreten Sachverhalt richtig. In dem entschiedenen Fall hatte der Hersteller eine Anschlusshöhe empfohlen. Es handelte sich also nicht um eine verbindliche Vorgabe. Auch das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung wiederholt angemerkt, dass es sich lediglich um eine Empfehlung des Herstellers handelt.

Dasselbe gilt aber regelmäßig auch für Herstellervorgaben. Anders als anerkannte Regeln der Technik sind sie nicht Ergebnis von Diskussionen von Fachleuten und Praxiserfahrungen, sondern werden durch den Hersteller, der vorrangig eigene Interessen verfolgt, erstellt. Bei Abweichungen von allgemein anerkannten Regeln der Technik wird ein Mangel vermutet. Dies lässt sich auch auf Herstellervorgaben übertragen. Entsprechen sie allgemein anerkannten Regeln der Technik sind sie auch als solche zu behandeln. Weichen sie von diesen ab, sind sie unbeachtlich, insbesondere wenn der Hersteller damit nur eigene Profitinteressen verfolgt. Etwas anders gilt aber dann, wenn Herstellervorgaben Auswirkungen auf das Leistungsergebnis haben und die Einhaltung der Herstellervorgaben zwischen den Parteien vereinbart war. Dann handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

Änderung der Bauzeit im Bauträgervertrag: Notarielle Beurkundung erforderlich

Die wenigsten Bauprojekte laufen ohne Probleme ab. Oft kommt es zu einer Verzögerung der Fertigstellung. Dies ist bei Bauträgerverträgen dann ein Problem, wenn gegenüber den Erwerbern ein verbindlicher Fertigstellungstermin zugesagt wurde. Dann versuchen Bauträger oft schon während der Bauphase eine Einigung mit dem Erwerber über mögliche Ansprüche zu erzielen und im Gegenzug die vertraglich vereinbarte Bauzeit zu verlängern. Ein riskanter Weg, wie aktuelle Entscheidungen zeigen.

I. Formerfordernis

Gemäß § 311 b Abs. 1 BGB bedürfen Verträge, mit denen die Verpflichtung zur Übereignung eines Grundstücks begründet wird, der notariellen Beurkundung. Das Formerfordernis der notariellen Beurkundung gilt nicht nur für die hauptsächlichen Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtungen, sondern für den Vertrag im Ganzen. Alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien die vertraglichen Verpflichtungen zusammensetzen, müssen notariell beurkundet werden. Solche Vereinbarungen sind nach ständiger Rechtsprechung auch Änderungen und Ergänzungen des Grundstücksvertrages nach dessen ursprünglichen Abschluss. Sie sind ebenfalls in aller Regel notariell zu beurkunden. Dabei ist es nach der Rechtsprechung gleichgültig, ob die Änderung wesentlich oder unwesentlich ist. Der Formzwang gilt selbst dann, wenn die Änderung in einem Vergleich erfolgt. Beispiele für die Formbedürftigkeit sind:

  • Erlass und Erhöhung des Kaufpreises (es sei denn es handelt es sich um eine berechtigte Minderung)
  • Änderung der Baubeschreibung
  • Vorverlegen oder Hinausschieben der Lieferzeit

Die Besonderheit bei solchen nachträglichen Änderungen und Ergänzungen ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung in aller Regel die Nichtigkeit auf die Änderungsvereinbarung beschränkt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft mit dem ursprünglichen Vertrag handelt.

Nur ausnahmsweise ist eine notarielle Beurkundung bei Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nicht erforderlich. Die Ausnahmen sind dabei Änderungen nach der Auflassung, Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten und Ergänzungen, die keine verschärften Pflichten mit sich bringen. Insbesondere die letzte Ausnahme ist äußerst eng auszulegen. Einzig anerkanntes Beispiel ist die Verlängerung der Rücktrittsfrist.

Da im Rahmen des Bauträgervertrages eine Verpflichtung zur Übereignung mitbegründet wird, ist dieser ebenfalls notariell beurkundungspflichtig und zwar mit der Baubeschreibung und allen sonstigen maßgeblichen Anlagen.

Allerdings führt ein Verstoß gegen das Gebot der notariellen Beurkundung nicht dazu, dass der Vertrag für alle Zeit nichtig ist. Vielmehr kommt eine Heilung nach § 125 b Abs. 2 BGB in Betracht. Die Heilung tritt nach Auflassung und Eintragung des Erwerbers im Grundbuch ein.

Die oben aufgeführte Rechtsprechung existiert seit mehr als einem Jahrhundert und stellt Grundlagen des Immobilienrechts dar. Diese Anwendung ist eigentlich selbstverständlich, allerdings zeigt sich in der Vielzahl der dazu ergangenen Entscheidungen, dass das Thema trotzdem weiterhin aktuell bleibt.

II. Beschlüsse des Oberlandesgerichts München und des Bundesgerichtshofs

Aus aktuellem Anlass haben sich mit dem Thema der Beurkundungsbedürftigkeit von Nachträgen das Oberlandesgericht München, Beschluss vom 04.07.2014 und der Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.07.2015 befasst. Den Beschlüssen lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Auftragnehmer, der spätere Kläger, erwarb von einem Bauträger, der späteren Beklagten, mit notariellem Bauträgervertrag eine Immobilie. Während der Bauausführung kam es zu Schwierigkeiten. Die Parteien vereinbarten deshalb – ohne notarielle Beurkundung – dass sich die Bauzeit verlängere. Der Kläger erhielt im Gegenzug unstreitig € 7.000,00. Zwischen den Parteien ist streitig, ob damit die Verzögerungsschäden abgegolten werden sollen oder der Kläger einen Teil seiner Erwerbsnebenkosten bezahlt erhielt.

Nachdem die Immobilie um Monate verspätetet fertiggestellt wurde und außerdem die vereinbarte Wohnfläche zu gering war, machte der Kläger Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Übergabe und Minderung des Kaufpreises wegen zu geringer Wohnfläche geltend.

Sowohl das Oberlandesgericht als auch der BGH gaben dem Kläger Recht. Die Vereinbarung zwischen den Parteien zur Verlängerung der Bauzeit war unwirksam, da nicht notariell beurkundet. Die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen hatte auf die formunwirksame Vereinbarung keinen Einfluss. Die Beklagten konnten nicht einmal die bereits bezahlten € 7.000,00 dem Anspruch des Klägers entgegenrechnen, da sie nicht beweisen konnten, dass dies zur Abgeltung der Verzugsschäden geleistet wurde.

III. Folgen

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr, ein immer wieder Aktuelles und von den Parteien oftmals unterschätztes Problem. Das Thema der Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung von nachträglichen Änderungen des Bauvertrages wird von den Parteien wegen fehlendem Problembewusstsein oder um Kosten zu sparen oft übergangen. Kommt es nachher zum Streit, kann dies insbesondere für den Bauträger/Verkäufer gravierende Folgen haben. Unter Umständen ist der gesamte Vertrag nichtig und der Verkäufer muss den bereits erhaltenen Kaufpreis zurück bezahlen.

Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ist die Berufung auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages ausgeschlossen.

Ein- und Ausbaukosten – Naht Hilfe für die Baubranche?

In den letzten Jahren wurde kaum ein Thema so kontrovers diskutiert wie die Erstattung von Ein- und Ausbaukosten bei Lieferung einer mangelhaften Sache. Diese Kosten können leicht über den eigentlichen Kaufpreis hinausgehen und spielen deshalb auch wirtschaftlich eine sehr große Rolle. Die Rechtsprechung der letzten Jahre führte dabei im Ergebnis dazu, dass die Kosten für den Ein- und Ausbau einer mangelhaften Sache beim Verbrauchsgüterkauf letztlich beim Letztverkäufer, also in der Regel Bauunternehmen oder Baumärkten hängen blieb. Dieses Problem möchte der nun vorgelegte Referentenentwurf des Justizministeriums zum Bauvertragsrecht lösen.

1. Problemstellung

§　439 BGB regelt in Abs.1, dass der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Nach Abs. 2 hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Die Regelung beruhte auf einer Umsetzung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf. Von Anfang an war umstritten, ob die gesetzliche Regelung mit der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf übereinstimmt oder ob sie die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers zu weitgehend einschränkt. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob auch Ein- und Ausbaukosten zu erstatten sind.

Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage durch Urteil vom 16. Juni 2011 in den Sachen C-65/09 und C-87/09 für das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bejaht. Nur dieses sogenannte B2C-Verhältnis (Business to Consumer) regelt die Verbrauchgüterverkaufsrichtlinie. Nach dem Urteil hat der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber Verbrauchern die Pflicht, die bereits in einer anderen Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in Deutschland dar. Nach der früher vertretenen mehrheitlichen Auffassung handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiterreichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. War der Verkäufer also nur zur Lieferung, nicht auch zum Einbau verpflichtet, schuldete er auch im Rahmen der Nacherfüllung nur die Neulieferung einer mangelfreien Sache.

Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs aus 2011 nicht länger haltbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 entschieden, dass §　439 Abs. 1 2. Alt. BGB „Lieferung einer mangelfreien Sache“ richtlinienkonform im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher dahingehend auszulegen ist, dass „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst.

Der Bundesgerichtshof hat aber mit Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13 auch entschieden, dass eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung im B2B-Verhältnis, also bei Verträgen zwischen Unternehmern, nicht möglich ist. Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem ausdrücklichen entgegenstehenden Willen des deutschen Gesetzgebers. Dieser lasse keine andere Auslegung zu.

2. Auswirkungen

Die Auswirkungen dieser Rechtsprechung waren für Bauunternehmer und Baumärkte, die ihre Ware (auch) an Verbraucher verkauften gravierend. Bauunternehmen, die mangelhaftes Material von Baustofflieferanten oder Herstellern erwerben und bei Verbraucherbauherren einbauen oder auch nur an diese liefern müssen ihren eigenen Käufern die Ein-, Ausbaukosten und den Abtransport bezahlen bzw. dies selbst vornehmen. Und zwar verschuldensunabhängig. Selbst steht ihnen aber gegen ihren Lieferanten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser ist verschuldensabhängig. Verschulden ist dem Lieferanten aber insbesondere dann oft nicht nachzuweisen, wenn er selbst nur Händler, nicht aber Hersteller der mangelhaften Ware ist.

Da die Kosten für Ein-, Ausbau und Abtransport leicht den ursprünglichen Kaufpreis übersteigen können stellt die momentane Gesetzeslage eine unverhältnismäßige Belastung für kleinere und mittlere Unternehmen, insbesondere Handwerker dar. Dies wird allgemein als unbefriedigend empfunden.

Zudem führten die Entscheidungen zu unterschiedlichen Gewährleistungssystemen im B2C und C2C-Bereich. Dies war vom Gesetzgeber so nicht gewollt. Vielmehr war erklärtes Ziel der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 die Angleichung und Vereinfachung des Gewährleistungsrechts.

3. Lösungsvorschlag

Das Justizministerium schlägt in seinem Referentenentwurf nun die Neueinführung diverser gesetzlicher Regelungen vor, um dieses Problem zu lösen. Außerdem verfolgt der Entwurf das Ziel, das Gewährleistungsrecht im B2C und B2B-Verhältnis wieder anzugleichen.

Der Entwurf sieht deshalb eine Neuregelung in §　439 Abs. 3 BGB-E vor. Danach sollen zukünftig vom Gewährleistungsanspruch bei allen Kaufverträgen der Ein-, Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache umfasst sein. Dies soll allerdings auf diejenigen Fälle begrenzt werden, in denen der Einbau gemäß Art und Verwendungszweck der Kaufsache erfolgt. Darüber hinaus soll auch der sogenannte Wiederherstellungsaufwand erstattet werden. Darunter versteht der Referentenentwurf diejenigen Kosten, die beim Käufer für die Überarbeitung der Kaufsache anfallen, z.B. den Zusammenbau eines IKEA-Schranks oder die Lackierung eines unbehandelten Bretts aus dem Baumarkt. Ausgeschlossen ist der Anspruch aber, wenn der Verkäufer mit der Veränderung der Kaufsache nicht rechnen musste oder der Käufer beim Einbau der Sache nicht gutgläubig war, also vom dem Mangel Kenntnis hatte.

Darüber hinaus schlägt der Entwurf in §　445 a und b BGB -E eine Regelung zum Rückgriff in der Lieferkette und zur Verjährung dieses Rückgriffanspruchs vor, der im Wesentlichen dem bisherigen §　478 a BGB entspricht.

Nach §　445 a -E BGB steht dem Letztverkäufer gegen seine Lieferanten ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen inklusive Einbau-, Ausbau- und Transportkosten zu, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. §　445 a -E BGB stellt eine eigene Anspruchsgrundlage dar, wobei der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ohne Fristsetzung besteht. Damit soll ein Rückgriff in der Lieferkette sichergestellt werden. Nicht geregelt wird aber ein Direktanspruch gegen den Hersteller. Der Gesetzgeber möchte damit sicherstellen, dass die Kosten letztlich von demjenigen zu tragen sind, der die Mangelhaftigkeit der Sache verursacht hat.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Rüge nach §　377 HGB. Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit durch den Letztverkäufer kann das Entstehen von Regressketten also verhindern oder solche unterbrechen.

§　445 b-E BGB stellt durch eine eigene Verjährungsvorschrift sicher, dass der Aufwendungserstattungsanspruch nach §　445 a BGB-E nicht leerläuft. Danach verjährt der Erstattungsanspruch in zwei Jahren, frühestens aber zwei Monate nach Erfüllung im Verhältnis Letztverkäufer-Käufer. Um eine unbegrenzte Inanspruchnahme in der Lieferkette zu verhindern beträgt die Verjährungsfrist aber maximal fünf Jahre.

Eine weitere Änderung soll es in §　309 Nr. 8 cc BGB-E geben, also in den Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Regelungen in §§　439 BGB, 445 a und b BGB-E sollen AGB-fest gemacht werden. Es hilft den betroffenen Unternehmen wenig, wenn ihr Lieferant aufgrund der größeren Marktmacht den Regress in der Lieferkette in seinen AGB ausschließt. Diesem Zweck soll die Neuregelung in §　309 BGB-E dienen. Zwar gilt diese Vorschrift eigentlich nur im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Nach der ständigen Rechtsprechung entfalten die Tatbestände des §§　308, 309 BGB aber Indizwirkung auch für das Verhältnis zwischen Unternehmern und sind auch über dieses Verhältnis über §　307 Abs. 2 BGB anwendbar. Genau dies soll nach der Begründung zum Referentenentwurf durch die Regelung in §　309 Nr. 8 cc BGB-E erreicht werden.

4. Folgen

Durch die Neuregelung wird ein dringendes Problem der Baupraxis angegangen. Dies ist aus Sicht vor allem kleinerer Handwerksbetriebe zwingend erforderlich. Die Regelung ist insgesamt ausgewogen und gewährleistet, dass die Kosten vom tatsächlich Verantwortlichen zu tragen sind. Dafür ist insbesondere auch notwendig, den Regressanspruch AGB–fest zu machen.

Nicht geregelt ist allerdings ein Direktanspruch über die Lieferkette hinweg für den Fall des Ausfalls eines Gliedes. Dies kann insbesondere durch Insolvenz geschehen.

In diesem Fall trägt dasjenige Unternehmen in der Lieferkette, das von dem insolventen Unternehmen den Gegenstand oder Teile davon erworben hat, die Kosten. Dies lässt sich nur durch vermeiden, dass alle beteiligten Unternehmen eine vertragliche Vereinbarung dahingehend treffen, dass die Rückgriffsansprüche gegen den eigenen Verkäufer an einen Treuhänder abgetreten werden, der sie im Insolvenzfall auskehrt. Alternativ käme eine gesetzliche Regelung im Insolvenzrecht in Betracht, die ein Ab- oder Aussonderungsrecht für diesen Fall regelt. Dafür ist aber ein entsprechender gesetzgeberischer Wille erforderlich.

 

§ 650 s-E BGB Entlastung der Architekten und Ingenieure?

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr, das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Ein Ziel des Gesetzesentwurfs zur Reform des Bauvertragsrechts ist es auch, den Besonderheiten der Architekten- und Ingenieurverträgen besser Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, enthält der Entwurf unter anderem § 650s BGB-E, der die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten und Ingenieure mit dem bauausführenden Unternehmen wegen Mängeln modifiziert. Demnach soll eine Inanspruchnahme der Architekten und Ingenieure auf Schadensersatz zukünftig erst dann zulässig sein, „wenn der Besteller dem bauausführenden Unternehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat“.

1. Bisherige Rechtslage

Mängel am Bau sind häufig nicht nur von einem der Beteiligten verursacht, sondern entstehen durch ein Zusammenspiel von fehlerhafter technischer Planung oder mangelhafter Bauüberwachung des Architekten oder Ingenieurs und einer fehlerhaften Ausführung des Bauunternehmers. Für den Mangel müssen in diesen Fällen dann auch beide Beteiligten aus ihrem Vertragsverhältnis mit dem Besteller haften.

Der Bauunternehmer hat die vertragliche Verpflichtung, die Erstellung des Werkes mangelfrei durchzuführen. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, muss ihn der Besteller vorrangig zur Nachbesserung auffordern. Kann er durch die Nachbesserung den Mangel nicht beheben oder bessert er schlichtweg nicht nach, hat der Besteller gegen ihn einen Anspruch auf Vorschuss oder Schadensersatz.

Ebenso besteht aber ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Architekten oder Ingenieur, insbesondere wenn dieser seine Verpflichtung zur Bauüberwachung nur mangelhaft erbringt und hierdurch den Mangel mitverursacht hat. Im Vergleich zum Bauunternehmer werden die Architekten oder Ingenieure in aller Regel direkt auf Geld in Anspruch genommen, da eine Nacherfüllung nur durch den bauausführenden Unternehmer möglich ist. Der Vorrang der Nacherfüllung gilt deswegen nicht im Verhältnis Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

Der Bauunternehmer und der Architekt oder Ingenieur haften daher beide für die entstandenen Mangelbeseitigungskosten, auf Vorschuss oder den entstandenen Schaden.

Bisher gab es gesetzlich keine spezielle werkvertragliche Regelung, wie diese Fälle insbesondere im Hinblick auf die Haftungsverteilung zu behandeln sind.

Gewichtige Stimmen vertreten daher die Ansicht, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat und gerade kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Architekten oder Ingenieur und dem Bauunternehmer vorliegt. Ein Gesamtschuldverhältnis erfordert, dass die geschuldeten Leistungen gleichstufig sind. Das sei hier abzulehnen, da der Architekt auf Schadensersatz und der Bauunternehmer auf Kostenvorschuss und damit auf Mängelbeseitigung hafte. Der Besteller nehme die Beteiligten daher auf unterschiedliche Weise in Anspruch.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00) wird die Frage der Haftungsverteilung aber bisher nach den allgemeinen Regeln über die Gesamtschuld beurteilt.

Gesamtschuld bedeutet, dass der Gläubiger, hier also der Besteller, gegen mehrere Schuldner, hier also Architekt oder Ingenieur und bauausführender Unternehmer, einen Anspruch hat, dieselbe Leistung zu erbringen, also hier den entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung macht es dabei keinen Unterschied, ob der Schaden sofort durch Schadensersatz oder zunächst durch Mängelbeseitigung zu beheben ist. Der Besteller hat dann die Wahl, gegen wen er den Anspruch geltend macht und zwar in voller Höhe. Er darf ihn zwar im Ergebnis nur einmal einfordern, gegen wen er den Anspruch aber geltend macht, bleibt ihm überlassen.

Zu welchem Anteil der Mangel durch die Beteiligten verursacht worden ist, spielt im Verhältnis zum Besteller keine Rolle. Der Grad der Verursachung führt nur dazu, dass eine interne Ausgleichsverpflichtung zwischen Architekt oder Ingenieur und dem Bauunternehmer besteht.

Nimmt der Besteller also den Architekten oder Ingenieur in voller Höhe in Anspruch und der Anspruch ist im Ergebnis begründet, muss dieser gegenüber dem Besteller den Schadensersatzanspruch auch in voller Höhe begleichen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme war bisher dabei lediglich, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten oder Ingenieur bestand.

Den Teil, den nicht der Architekt oder Ingenieur, sondern der Bauunternehmer verursacht hat, muss der Architekt oder Ingenieur dann im Wege des Regresses vom Bauunternehmer zurückfordern.

2. Folgen der bisherigen Rechtslage

Folge dieser Vorgehensweise ist, dass der Bauunternehmer in diesen Fällen keine Möglichkeit hat, sein Recht zur zweiten Andienung zu erfüllen. Nimmt der Architekt oder Ingenieur den Bauunternehmer auf Regress in Anspruch, haftet er auf Schadensersatz und damit auf Zahlung von Geld, auch wenn er nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden ist (BGH, Urteil vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00).

Das Recht zur zweiten Andienung bedeutet, dass dem Bauunternehmer stets zunächst die Möglichkeit gegeben werden soll, seine ursprüngliche Verpflichtung, ein mangelfreies Werk herzustellen, beim „zweiten Anlauf“ zu erfüllen. Erst, wenn diese Nacherfüllung scheitert, kann der Besteller andere Mängelhaftungsrechte wie Schadensersatz oder Minderung gegen den bauausführenden Unternehmer geltend machen.

Das gesetzlich normierte Recht des bauausführenden Unternehmers zur zweiten Andienung gilt daher bisher nicht in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller (Bauherr), Architekt bzw. Ingenieur und bauausführendem Unternehmer, sondern nur im Verhältnis zwischen Besteller und bauausführenden Unternehmer.

Eine weitere Folge dieser Gesetzeslage und Rechtsprechung ist, dass der Architekt oder Ingenieur oft überproportional belastet wird. Gerade bei mangelnder Überwachung durch den Architekten oder Ingenieur ist der Mangel im Regelfall deutlich mehr durch den bauausführenden Unternehmer verursacht. Teilweise muss der Bauunternehmer im Innenverhältnis den Schaden sogar zu 100% tragen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.3.1983, Az. VI ZR 125/69). Trotzdem muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch zunächst in voller Höhe begleichen.

In der Praxis nehmen die Bauherren häufig bei Mängeln vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch. Diese vorrangige Inanspruchnahme ist vor allem deswegen üblich, weil die Architekten und Ingenieure aufgrund ihrer Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet sind. Die Realisierung der Schadensersatzansprüche ist daher gesichert.

Natürlich besteht dann die Möglichkeit, dass der Architekt oder Ingenieur bei dem bauausführenden Unternehmer Regress nimmt. Allerdings setzt ein interner Ausgleich voraus, dass der bauausführende Unternehmer nicht zwischenzeitlich insolvent gegangen ist. Tritt dieser Fall ein – was in der Praxis nicht gerade selten der Fall ist – muss der Architekt oder Ingenieur den Schadensersatzanspruch des Bestellers in voller Höhe alleine tragen. Im Regelfall ist der Mangel aber nicht in voller Höhe aufgrund des Beitrages des Architekten oder Ingenieurs entstanden. Der Architekt oder Ingenieur wird daher wirtschaftlich viel stärker belastet, als dies seinem Beitrag zum Mangel entspricht.

3. Ziel der Neuregelung

Durch die Einführung von § 650s BGB soll nun die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden, indem der Architekt oder Ingenieur erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden darf, wenn er zuvor den Bauunternehmer erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine direkte und zu vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs soll hierdurch vermieden werden.

Zudem soll der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer eine größere Bedeutung verschafft werden, indem der Vorrang der Nacherfüllung auch in dem durch die Gesamtschuld entstehenden Mehrpersonenverhältnis zwischen Besteller, Architekt bzw. Ingenieur und bauausführenden Unternehmer gesetzlich festgelegt wird wie das bereits zwischen Besteller und dem bauausführenden Unternehmer der Fall ist.

4. Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Architekten/Ingenieurs nach der neuen Regelung

Nach § 650s BGB kann der Architekt oder Ingenieur vom Besteller erst dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er den Bauunternehmer zuvor erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert hat.

Als Aufforderung zur Nacherfüllung genügt dabei, dass der Besteller dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Er muss ihn also einmalig auffordern, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Erfolgt die Beseitigung nicht innerhalb der gesetzten Frist, kann der Besteller nach Fristablauf gegen den Architekten oder Ingenieur seine Ansprüche geltend machen. Es ist nicht erforderlich, dass er zuvor gegen den Bauunternehmer erfolglos geklagt hat.

Durch die Aufforderung zur Nacherfüllung soll gewährleistet werden, dass der Architekt oder Ingenieur nicht zu vorschnell in Anspruch genommen wird.

Bei der Nacherfüllung hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung seine vertraglichen Verpflichtungen, ein mangelfreies Werk herzustellen, erfüllen möchte. 650s BGB erstreckt den Vorrang der Nacherfüllung nun auch auf das Verhältnis zwischen Besteller und Architekt bzw. Ingenieur.

5. Auswirkungen auf die Praxis

Aus verschiedenen Gesichtspunkten ist fraglich, ob die Neuregelung tatsächlich die Ziele erreicht, die ihrer Einführung zugrunde liegen.

Zum einen stellt sich die Frage, ob durch die neue Regelung tatsächlich eine überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure reduziert werden kann. In der Praxis wird regelmäßig schon bisher so vorgegangen, dass der Bauunternehmer zunächst aufgefordert wird, die Mängel zu beseitigen. Im Regelfall wird der Bauunternehmer sogar nicht nur ein einziges Mal, sondern mehrfach dazu aufgefordert. Nicht nur der Bauunternehmer hat ein Interesse daran, die Nacherfüllung wahrzunehmen. Auch den Bestellern geht es in erster Linie darum, dass das bestellte Werk fertiggestellt wird. Die Klage auf Schadensersatz ist daher im Regelfall das „letzte Mittel“, wenn auf andere Weise eine mangelfreie Herstellung des Werkes nicht mehr bzw. nur unter enormem zeitlichen oder finanziellen Aufwand realisierbar ist.

Des Weiteren ist durch diese Regelung nicht die Ursache der überproportionalen Inanspruchnahme behoben. Es ändert sich nichts an dem Zustand, dass nach wie vor nur die Architekten und Ingenieure in diesen Konstellationen verpflichtet sind, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Die Architekten und Ingenieure sind daher nach wie vor die bevorzugten Anspruchsgegner, da nur gegen sie eine sichere Realisierung der Schadensersatzansprüche gewährleistet ist.

Offen bleibt auch die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Besteller dennoch direkt den Architekten oder Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nimmt und ob dieser dann gegen die Inanspruchnahme einwenden kann, dass der Bauunternehmer noch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden ist.

6. Fazit

Durch eine gesetzliche Verpflichtung, zunächst den Bauunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern, wird sich wohl nichts an der bevorzugten Inanspruchnahme der Architekten oder Ingenieure auf Schadensersatz ändern. In den wenigstens Fällen wird der Architekt oder Ingenieur schon jetzt direkt in Anspruch genommen, sondern erst nach bereits erfolgter zum Teil mehrmaliger Aufforderung des Bauunternehmers zur Nacherfüllung.

Durch die Regelung besteht nun vielmehr eine gesetzliche Vorgabe, die eine Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs auf Schadensersatz bereits nach einer einzigen Aufforderung des bauausführenden Unternehmers zur Nacherfüllung ausdrücklich zulässt. Es bleibt daher abzuwarten, ob Neuregelung nicht sogar zum Gegenteil dessen führt, was mit ihrer Zielsetzung erreicht werden soll. Einen Vorteil erreicht durch die Regelung aber allenfalls der Bauunternehmer, da diesem nunmehr das Recht zur zweiten Andienung nicht mehr verwehrt werden darf.

Fest steht aber, dass die Regelung die umstrittene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesamtschuld gesetzlich manifestiert. Inwieweit eine solche Regelung sinnvoll ist, die eine Änderung der Rechtsprechung unmöglich macht und in der Praxis wohl zu keinen Änderungen und insbesondere zu keiner Besserstellung der Architekten und Ingenieure führt, ist höchst fraglich.

Widerrufsrecht bei Verbraucherbau- und Architektenverträgen

Die Parteien der Großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nach dem jetzt vorliegenden Referentenentwurf des BMJ soll es aber nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag zu ergänzen.

Nach dem Koalitionsvertrag die wichtigsten Vorschriften in dem Referentenentwurf sind diejenigen zum Verbraucherschutz. Dabei ist wiederum eine Regelung zentral, nämlich das Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen.

1. Bisherige Rechtslage

Bereits im letzten Jahr wurden die Regelungen zum Widerrufsrecht aufgrund europarechtlicher Vorgaben verschärft und die Rechtsstellung des Verbrauchers gestärkt. Die damalige Neuregelung brachte auch erhebliche Änderungen für Werkverträge mit sich. Dies habe ich in meinem damaligen Beitrag erläutert.

Die bisherige Rechtslage sieht allerdings in § 312 Abs. 2 Ziff. 3 BGB eine Ausnahme vom Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder bei Verträgen über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden vor. Die erheblichen Umbaumaßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Der europäische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Rechtsfolgen der Richtlinie für solche Verträge nicht passen.

Anders war dies schon bisher bei Architektenverträgen. Für diese besteht seit 2014 nach ganz überwiegender Ansicht ein Widerrufsrecht, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Architekten abgeschlossen wird. Damit verbunden sind die Folgen des § 357 Abs. 8 BGB. Der Architekt ist also Rückzahlung der Vergütung verpflichtet, wenn er Leistungen erbringt ohne den Verbraucher auf das Widerrufsrecht hinzuweisen. Die Ausnahme des § 312 Abs. 2 Ziff. 3 BGB ist meines Erachtens auf Architektenverträge nicht anwendbar. In den Erwägungsgründen zur Richtlinie ist der Architektenvertrag nicht erwähnt. Diese beschäftigt sich ausschließlich mit Bauverträgen. Auch der Wortlaut spricht allein von Verträgen über den Bau einer Immobilie oder erhebliche Umbaumaßnahmen. Planungsleistungen sind danach von der Ausnahme nicht umfasst.

2. Geplante Neuregelung

Der Referentenentwurf sieht in § 650 k-E ein Widerrufsrecht für Verbraucherbauverträge vor, es sei denn, der Vertrag wurde notariell beurkundet. Der Entwurf führt damit zwei neue Gesetzesbegriffe ein. Denjenigen des Bauvertrages und denjenigen des Verbraucherbauvertrages. Beide Begriffe werden im Gesetz definiert. Ein Bauvertrag ist danach ein Vertrag über die Herstellung, Wiederherstellung, den Umbau eines Bauwerkes, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Umbaumaßnahmen sind dem gleichzustellen, wenn diese für die Konstruktion oder den bestimmungsgemäßen Bestand des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind. Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Die Widerrufsfrist beträgt auch hier 14 Tage. Im Übrigen weichen die Vorschriften zum Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen aber von denjenigen zu sonstigen Verträgen ab. Der Gesetzesentwurf sieht deshalb die Neueinführung der § 356 d-E und § 357 d-E vor.

Nach § 356 d-E erlischt das Widerrufsrecht spätestens mit der ersten Abschlagszahlung durch den Verbraucher oder 12 Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss. Während die zweite Regelung derjenigen in § 356 Abs. 3 Ziff. 2 BGB entspricht ist das Erlöschen des Widerrufsrecht mit der ersten Abschlagszahlung eine neue Regelung, die sich bisher im Gesetz nicht findet.

Auch die im § 357 d-E enthaltenen Regelung zu Rechtsfolgen des Widerrufs bei Verbraucher Bauverträgen weichen von den üblichen Widerrufsfolgen ab. Nach der vorgeschlagenen Regelung ist der Verbraucher verschuldensunabhängig zum Wertersatz verpflichtet, auch dann, wenn er über das Bestehen eines Widerrufsrechts nicht belehrt wurde. Bei der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zu Grunde zulegen. § 357 Abs. 8 Ziff. 3 BGB soll für Verbraucherbauverträge nicht gelten.

3. Folgen und Bewertung

Ein Widerrufsrecht für Bauverträge ist durch das Europarecht nicht vorgegeben. Der europäische Gesetzgeber hat in seiner Richtlinie vielmehr eine Ausnahme für solche Verträge vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber geht mit der vorgeschlagenen Regelung im Verbraucherschutz somit über die Vorgaben des Europarechts hinaus.

Die Umsetzung erfolgt allerdings nicht durch Streichen der Bereichsausnahme in § 312 Abs.2 Ziff. 3 BGB mit der für den Bauunternehmer möglicherweise existenzbedrohenden Folgen des § 357 BGB, sondern durch Schaffung einer völlig neuen Regelung zum Widerrufsrecht und den Folgen. Durch die Reglungen in § 356 d-E und § 357 d-E wird das Widerrufsrecht und seine Folgen abgemildert. Insbesondere das Erlöschen des Widerrufrechts nach der ersten Abschlagszahlung und die immer bestehende Pflicht zum Wertersatz sind für den Bauunternehmer wesentlich günstiger als die Regelungen für andere Werkverträge.

Dies ist allerdings inkonsequent und hat eine gewisse Ungleichbehandlung im Gesetz zur Folge. Handwerker, die nur Teilleistungen erbringen und Architekten treffen schärfere Widerrufsfolgen als Bauunternehmer, die einen Neubau erstellen. Dies lässt sich auch nicht mit dem Grund der Ausnahme bei Bauverträgen begründen, dass die Leistungen oft auf fremden Grundstücken erfolgen und eine Rückgabe in Natur ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei vielen sonstigen Maßnahmen von Handwerkern, z.B. der Erneuerung der Elektrik.

Insgesamt stärkt die Vorschrift den Verbraucherschutz, allerdings nur vor Beginn der Bauarbeiten. Danach schützt das Widerrufsrecht den Verbraucher nicht oder nur begrenzt, weil es entweder erloschen ist (Abschlagszahlung) oder die Ausübung des Widerrufrechts teuer wird (Wertersatz). Außerdem ist die Bevorzugung des Werkunternehmens bei Bauverträgen gegenüber Architekten oder auf dem Bau tätige Werkunternehmer im Übrigen nicht überzeugend.

Novellierung des Bauvertragsrechts

Die Parteien der großen Koalition haben im Koalitionsvertrag eine Novellierung des Bauvertragsrechts, insbesondere im Hinblick auf den Verbraucherschutz für Bauherren und Immobilieneigentümer vereinbart. Nun wurde der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz  veröffentlicht. Danach soll es nicht bei verbraucherschützenden Regelungen bleiben. Geplant ist vielmehr das Werkvertragsrecht des BGB um spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag, Architekten- und Ingenieurverträge sowie Bauträgerverträge zu ergänzen. Darüber hinaus sind Änderungen im Kaufvertragsrecht vorgesehen, insbesondere eine Regelung wonach auch bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern die Ein- und Ausbaukosten der Mangelbeseitigung umfasst sind.

Der Titel Werkvertragsrecht im BGB wird dazu neu gegliedert. Es wird einen Untertitel 1 (Werkvertrag) mit vier Kapiteln (Allgemeine Vorschriften, Bauvertrag, Verbraucherbauvertrag und Unabdingbarkeit) geben. Untertitel 2 enthält Regelungen und Definitionen zu Architekten- und Ingenieurverträge, Untertitel 3 Vorschriften zum Bauträgervertrag. Die an dieser Stelle nun nur noch bedingt passenden Regelungen zum Reisevertrag werden in Untertitel 4 verschoben.

Für die allgemeinen Vorschriften des Werkvertragsrechts werden folgende Änderungsvorschläge gemacht:

  • Die Berechnung der Abschlagsforderung soll zukünftig auf Grundlage des Wertes der vom Unternehmer erbrachten und vertraglich geschuldeten Leistungen berechnet werden.
  • Die fiktive Abnahme wird neu geregelt
  • Es wird ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund für alle Werkverträge gesetzlich geregelt

Außerdem werden neue Regelungen für den Bauvertrag Vorgeschlagen:

  • Der Begriff des Bauvertrages wird definiert.
  • Das Anordnungsrecht des Bestellers einschließlich der Regelungen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen wird eingeführt.
  • Dem Unternehmer soll gegen den Besteller ein Anspruch auf Mitwirkung an einer Zustandsfeststellung im Falle der Abnahmeverweigerung zustehen.
  • Die Kündigung eines Bauvertrages soll Schriftform erfordern.

Speziell für Verbraucherbauverträge enthält der Entwurf folgende Regelungen:

  • Dem Verbraucher muss vor Vertragsschluss eine Baubeschreibung zur Verfügung gestellt werden, die bestimmten Mindestanforderungen entsprechen muss.
  • Eine vorvertragliche übergebene Baubeschreibung wird regelmäßig Vertragsinhalt und ist im Zweifel zu Gunsten des Verbrauchers auszulegen.
  • Der Bauvertrag muss verbindliche Angaben zum Vollendungszeitpunkt enthalten.
  • Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht von 14 Tagen zu
  • Die Obergrenze für Abschlagszahlungen soll 90% betragen und es wird ein Anspruch des Unternehmers auf Absicherung eines Vergütungsanspruchs eingeführt.
  • Der Unternehmer wird verpflichtet, Revisionsunterlagen zu erstellen.

Eine wesentliche Neuerung sind die Regelungen zum Architekten- und Ingenieurvertrag. Erstmals werden die Begriffe Architekten und Ingenieur in das BGB aufgenommen und folgende Regelungen vorgeschlagen.

  • Die vertragstypischen Pflichten von Architekten und Ingenieuren werden geregelt.
  • Es wird ein Sonderkündigungsrecht des Bestellers und unter bestimmten Voraussetzungen auch des Architekten/ Ingenieurs am Ende der Zielfindungsphase vorgesehen.
  • Dem Architekten/ Ingenieur wird ein Recht auf Teilabnahme eingeräumt.
  • Die Rechtsprechung zur Gesamtschuld von Architekten/Ingenieuren und Bauunternehmen soll modifiziert werden.

Darüber hinaus enthält der Entwurf Änderungen im Kaufvertragsrecht. Diese sollen die Situation des Werkunternehmers verbessern, der mangelhaftes Baumaterial gekauft hat. Ziel ist eine Anpassung der BGB-Vorschriften unter Unternehmern mit denjenigen um Verhältnis Verbraucher und Unternehmer.

  • Es wird deshalb ein Anspruch des Käufers auf Ersatz der Ein- und Ausbaukosten im Rahmen der Mangelbeseitigung vorgesehen.

Der Entwurf befindet sich momentan zur Stellungnahme bei den betreffenden Verbänden. Es ist deshalb unklar, welche Vorschriften umgesetzt werden, gleichzeitig ist aber noch eine Diskussion über einzelne Regelungen möglich. Wir werden deshalb im Folgenden unsere Einschätzung zu einigen der geplanten Neuregelungen auf diesem Blog darstellen.

Anspruch auf Vertragsstrafe auch ohne Vorbehalt?

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ist in der Baubranche Standard. Häufig bestehen aber falsche Vorstellungen darüber unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vertragsstrafe besteht. Dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten werden muss, ist vielen Auftraggebern unbekannt oder wird als bloße Formalie abgetan.

I. Hintergrund

Pauschalierter Vertragsstrafen haben den Zweck Schadensersatzansprüche leichter durchzusetzen und besonders eine Diskussion über die Höhe der entstandenen Schäden zu vermeiden. Vertragsstrafen werden deshalb häufig in Fällen vereinbart, in denen allen Beteiligten klar ist, dass Schäden entstehen werden, deren Höhe vom Auftraggeber aber oft nur schwer nachgewiesen werden kann. Dies trifft vor allem zu bei verspäteter Leistung oder bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote. In der Baubranche üblich ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen für die Überschreitung von vereinbarten Zwischen- oder Fertigstellungsterminen.

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vertragsstrafe sind

  • Ein wirksames Vertragsstrafenversprechen
  • das Vorliegen der Verwirkung Voraussetzungen
  • Verschulden des Auftragnehmers
  • Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme

In Bezug auf jede Voraussetzung bestehen in der Baubranche zum Teil falsche Vorstellungen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung zur Vertragsstrafe stellt vor allem dann ein Problem dar, wenn die Formulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegeben ist. Allgemein gilt der Grundsatz, dass eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme pro Tag und ein Maximalwert von 5 % zulässig sind. Unbekannt ist vielen die Voraussetzung des Verschuldens des Auftragnehmers und die Notwendigkeit, die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorzubehalten. Die Notwendigkeit des Vorbehalts ist dabei in §§ 641 Abs. 3 BGB, 11 Abs. 4 VOB/B sogar gesetzlich geregelt. Dennoch wird der Vorbehalt häufig vergessen oder als nicht notwendig angesehen, insbesondere wenn die Parteien zuvor bereits über das Thema diskutiert haben.

Der Vorbehalt dient dem Schutz des Auftragnehmers, indem ihm umfassende Beseitigungsmöglichkeiten verschafft werden. Nimmt der Auftraggeber die Bauleistung ohne Vorbehalt ab, kann der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung – wenn auch verspätet – entgegennimmt, ohne die Vertragsstrafe zu fordern. Dies gilt nach der Rechtsprechung regelmäßig auch dann, wenn der Auftraggeber (nur) im Vorfeld seinen Anspruch auf Vertragsstrafe bereits außergerichtlich geltend gemacht hat.

Die Anforderungen an die Erklärung des Vorbehalts sind relativ gering, werden dafür aber von den Gerichten auch relativ strikt durchgehalten und müssen daher jedem am Bau Beteiligten bekannt sein. Vorbehalt kann regelmäßig formfrei abgegeben werden und muss keine Angaben zu Höhe der Vertragsstrafe enthalten. Erfolgt eine Angabe, ist sie für den Auftraggeber aber bindend. Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme durchführen. In diesem Fall muss der Vorbehalt in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Auch genügt es nicht, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt nur vor oder nach der Abnahme erklärt. Eine Wiederholung im Rahmen der Abnahme ist fast immer zwingend erforderlich.

Zu Schwierigkeiten führt dies vor allem bei einer konkludenten oder fiktiven Abnahme. Nach der Rechtsprechung ist auch bei diesen Abnahmeformen in aller Regel die Erklärung eines Vorbehalts erforderlich und zwar in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Abnahme. Bei der fiktiven Abnahme wird die Zwölftagesfrist des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B herangezogen, bei einer konkludenten Abnahme die sechs Werktagefrist nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Fehlt der Vorbehalt, besteht in aller Regel keine Anspruch auf Vertragsstrafe.

Nur ganz ausnahmsweise kann der Vorbehalt entbehrlich sein. Die Rechtsprechung hat dies anerkannt bei

  • Auftraggeber hat Vertragsstrafe bereits eingeklagt
  • Titel über Vertragsstrafe nach Vollstreckung
  • Anerkenntnis durch Auftragnehmer

Dagegen war in folgenden Fällen der Vorbehalt nicht entbehrlich:

  • Außergerichtliche Aufrechnung vor Abnahme
  • Streitverkündung in einem Gerichtsverfahren
  • Auftragnehmer hat sich wegen Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen
  • Vollstreckbarer Titel über Vertragsstrafe vor Vollstreckung

 II. Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken

Ein weiterer Ausnahmefall war Grund für ein Urteil des Oberlandesgerichts Zweibrücken (Urteil vom 12.02.2015 – 6 U 40/13).

In dem zu Grunde liegenden Fall beauftragte der Bauherr ein Bauunternehmen mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Die Parteien schlossen einen Formularvertrag. Darin war ein Fertigstellungstermin 8 Monate nach Baugenehmigung vereinbart. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:

„Werden die Vertragstermine überschritten, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme.“

Die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögerte sich erheblich und die Villa wurde erst Monate nach dem vereinbarten Termin fertig gestellt. Der Bauherr zieht deshalb die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe von der Schlussrechnung ab. Zu einer Abnahme kommt es wegen Mängeln nicht. Der Auftragnehmer klagt daraufhin den offenen Restwerklohn ein. In der Klageerwiderung rechnet der Bauherr mit der Vertragsstrafe auf. Der Auftragnehmer beseitigt im Anschluss Restmängel und setzt dem Bauherrn eine Frist zur Abnahme, auf die dieser nicht weiter reagiert. Daraufhin wendet der Auftragnehmer ein, der Auftraggeber könne die Vertragsstrafe jetzt nicht mehr geltend machen, weil er sich nicht bei Abnahme vorbehalten habe.

Das Oberlandesgericht folgte dieser Auffassung nicht. Nach der Auffassung des Gerichts war der Vorbehalt im Rahmen der fiktiven Abnahme entbehrlich. Die Prozessaufrechnung sei mit der klageweisen Geltendmachung der Vertragsstrafe vergleichbar. Ein Auftraggeber könne sich den Strafanspruch nicht noch deutlicher vorbehalten. Die außergerichtliche Wiederholung des Vorbehalts, obwohl über die Vertragsstrafe bereits in einem gerichtlichen Prozess gestritten wird, ist reine Förmelei.

III. Folgen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist für Auftraggeber positiv. Sie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass in aller Regel ein Vorbehalt der Vertragsstrafe erforderlich ist und ein Weglassen nicht nachholbar ist.

Vorbehalte, die zeitlich vor der Abnahme erklärt werden, genügen nach der Rechtsprechung aller Regel nicht. Es ist also nicht ausreichend vor Abnahme mit dem Bauunternehmen zu diskutieren, die Rügen bei der Abnahme dann aber auf Mängel zu beschränken.

Allerdings dürfen die Anforderungen auch nicht überspannt werden. Nach dem Bundesgerichtshof kann ein Auftraggeber sich den Vertragsstrafenanspruch nicht deutlicher vorbehalten, als darüber zu prozessieren. Der Auftraggeber prozessiert auch, wenn er mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe gegen einen gerichtlich geltend gemachten Werklohnanspruch aufrechnet.

Auftraggeber müssen darauf achten, dass sie auch bei konkludenter oder fiktive Abnahme unverzüglich den Vorbehalt von Ansprüchen aufgrund Vertragsstrafe geltend machen. Dies sollte auch dann geschehen, wenn Aussicht des Auftraggebers die Voraussetzungen einer Abnahme nicht vorliegen. Sicher ist sicher. Überhaupt nicht zu reagieren ist für den Auftraggeber hier keine Alternative.

Wurde der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erklärt besteht kein Anspruch auf Vertragsstrafe. Nicht berührt wird allerdings ein möglicher Schadensersatzanspruch. Dieser besteht weiter, allerdings muss der Auftraggeber den entstandenen Schaden nachweisen. Gerade diese bereit sehr große Schwierigkeiten und zieht Gerichtsverfahren in die Länge.

Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis – bedingte Auftragserteilung oder bindendes Angebot?

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere: Immer wird ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück mit bestimmten Mitarbeitern zu bestimmten Witterungsbedingungen zum ersten Mal realisiert. Dabei läuft oft nicht alles nach Plan. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses werden deshalb häufig Eventual- oder Bedarfspositionen abgefragt, damit man für den Fall, dass der Bedarf tatsächlich auftritt, bereits den Preis kennt, zu dem das Unternehmen die zusätzlichen Arbeiten ausführen wird.

Die dogmatische Einordnung solcher Bedarfspositionen im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Bauvertrag ist nicht einfach, hat aber erhebliche praktische Relevanz (s. III)

I. Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung

Nach wohl überwiegender Auffassung handelt es sich bei Bedarfspositionen um Preisangebote des Bieters mit unbestimmt langen Bindungsfristen. Vor Ausführung solcher Positionen ist eine gesonderte Anordnung des Auftraggebers notwendig. Diese Ansicht beruft sich maßgeblich auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 23.02.2003 – VII ZR 10/01. Nach anderer Auffassung liegt zwar regelmäßig keine uneingeschränkte Beauftragung vor, weil der Bedarf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abschätzbar ist. Die Beauftragung erfolge aber unter der aufschiebenden Bedingung, dass später der Bedarf objektiv eintritt. An einer Beauftragung soll es nur dann fehlen, wenn die Ausschreibung eine ausdrückliche Kennzeichnung enthält, dass noch eine gesonderte Beauftragung erfolgt. Eine Anordnung vor Leistungserbringung soll zudem bei echten Bedarfspositionen entbehrlich sein, also dann wenn der Eintritt des Bedarfsfalls objektiv ermittelt werden kann. Dies betrifft Bedarfspositionen wie die Stellung eines Gerüsts bei Bauzeitverlängerungen oder die Entsorgung bei Entdeckung kontaminierten Erdreichs.

II. Stellungnahme

Die wohl herrschende Auffassung neigt dazu, dass es bei Bedarfspositionen einer zusätzlichen Beauftragung bedürfe, sie also nicht von vorneherein mitbeauftragt sind. Das ist bei Bedarfspositionen, die zu Beginn abgefragt werden und einen bloß möglichen Bauherrenwunsch abfragen, nachvollziehbar. Bei Bedarfspositionen, die Leistungen betreffen, die in ihren Bedarf nicht von der Laune des Bauherrn, sondern von bautechnischen Erfordernissen abhängt, aber nicht überzeugend.

Die herrschende Meinung begegnet aber auch grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Zunächst werden die Interessen des Auftraggebers einseitig zulasten der Interessen des Auftragnehmers bevorzugt. Dies ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen , was Leistungsverzeichnisse regelmäßig sind, wegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unzulässig, wenn der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Unbestimmt lange und nicht hinreichend bestimmte Bindungsfristen sind sowohl bei öffentlichen Ausschreibungen nach § 10 Abs. 8 VOB/A als auch im Übrigen nach §§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 1 BGB regelmäßig unzulässig. § 308 Nr. 1 BGB gilt über §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB auch im unternehmerischen Verkehr. Etwas anders gilt nur dann, wenn hinreichenden Gründe objektiver Art für die Ausschreibung als Bedarfsposition bestehen. Hintergrund der Regelung ist, dass unzumutbare Beschränkungen der Dispositionsfreiheit verhindert werden sollen. Solche Gründe objektiver Art sollen dann bestehen, wenn z.B. trotz umfangreichen Bodenuntersuchungen der genaue Bedarf von Handschachtarbeiten nicht ermittelt werden kann. Dies wird bei den meisten Bedarfspositionen nicht der Fall sein, weil teure Untersuchungen vor Durchführung des Bauvorhabens durch Aufnahme von Bedarfspositionen gerade vermieden werden sollen.

Der Grund einer solchen Regelung ist ohne weiteres nachvollziehbar, schließlich muss der Bieter Personal, Material und Maschinen vorhalten, um sie im Bedarfsfall schnell zur Verfügung zu haben. Er kann diese Güter deshalb nicht für andere Vorhaben fest einkalkulieren, solange der Bedarfsfall noch eintreten kann. Dies erschwert sowohl die Kalkulation für den Einzelfall, als auch die Gesamtkalkulation des Unternehmens, z.B. hinsichtlich der Allgemeinkosten.

III. Folgen für die Praxis

Bei der rechtlichen Einordnung der Bedarfspositionen handelt es sich nicht um eine juristische Spielerei, sondern sie ist von erheblicher praktischer Relevanz. Die Folgen der Einordnung der herrschenden Auffassung sollten jedem Auftraggeber und jedem Bauunternehmen bewusst sein. Die Vorstellung Bedarfspositionen seien mit dem Auftrag auch beauftragt ist danach falsch. Dies kann bei späteren Streitigkeiten erhebliche Konsequenzen haben.

Wenn z.B. zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber später Streit darüber entsteht, ob eine Bedarfspositionen wirksam beauftragt wurde (was wegen des Formerfordernisses des § 54 GemO BW bei kommunalen Aufträgen regelmäßig der schriftlichen Anordnung durch den Bürgermeister bedarf), kommt es darauf an, ob die Bedarfsposition schon mit der ursprünglichen Auftragserteilung mit beauftragt wurde – allerdings unter der Bedingung, dass der Bedarf tatsächlich eintritt, oder ob die Leistungen in der Bedarfsposition nicht mit beauftragt sind, sondern der Unternehmer lediglich ein für die Dauer des Bauvorhabens bindendes Angebot abgibt, die Arbeiten im Bedarfsfall auszuführen, wenn er dann dazu beauftragt wird. Die Beweislast für die Beauftragung trägt der Auftragnehmer.

Kann der Auftragnehmer die Beauftragung nicht nachweisen, sind die Folgen für die Vergütung erheblich. Dem Auftragnehmer steht nach der VOB/B bei Vorliegen eines Auftrags die vereinbarte Vergütung zu. Liegt dagegen kein Auftrag vor, muss der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor der Ausführung schriftlich ankündigen, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Leistung vorher verlangt. Fehlt es an dem ausdrücklichen Verlangen des Auftraggebers oder der Ankündigung des Auftragnehmers gilt § 2 Abs. 8 VOB/B. Danach hat der Auftragnehmer für ohne Auftrag erbrachte Leistungen keinen Vergütungsanspruch. Etwas anders gilt nur, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Unterbleibt allerdings die unverzügliche Anzeige entfällt der Vergütungsanspruch. Dann ist der Auftragnehmer auf Ansprüche auf Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen.

Widerrufsrecht bei Bauverträgen

Seit dem 14.06.2014 gelten neue gesetzliche Regelungen zum Widerrufsrecht. Die Neuregelungen brachten erhebliche Änderungen mit sich und führten zu einer Verschärfung der gesetzlichen Regelungen. Die gesetzlichen Regelungen haben als Ziel den Verbraucherschutz zu stärken. Als Folge sollten Bauunternehmen dem Thema Widerrufsrecht weit mehr Beachtung schenken als dies bisher der Fall war. Bei Verträgen mit Verbrauchern besteht nun das Risiko, dass der Verbraucher den bereits abgeschlossenen Vertrag widerrufen kann, auch wenn die Leistung schon vollständig erbracht ist.

I. Gesetzliche Regelungen

Die neue gesetzliche Regelung sieht in § 312, 312 b BGB vor, dass außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge in aller Regel widerrufen werden können. Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge sind solche, die Verbraucher und Unternehmer bei gleichzeitiger Anwesenheit an einem anderen Ort schließen, z.B. auf einer Messe oder zu Hause beim Verbraucher. Außerdem werden Verträge erfasst, bei denen der Verbraucher bei einer solchen Gelegenheit ein Angebot abgibt. Daran ändert sich, anders als bei der bisherigen gesetzlichen Regelung, auch nichts, wenn der Kunde um den Vororttermin gebeten hat und vorher beim Unternehmer angerufen hat. Ein Widerrufsrecht besteht also für den regelmäßigen Fall, dass ein Handwerker auf Wunsch des potentiellen Kunden zu diesen nach Hause fährt, sich die dortige Situation anschaut und Aufmaß nimmt und dann sofort ein mündliches Angebot abgibt, welches der Verbraucher annimmt.

Es gibt aber auch Ausnahmen vom allgemeinen Widerrufsrecht. Eine zentrale Ausnahme ist direkt in § 312 BGB geregelt. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen über den Bau von neuen Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Allerdings ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen sehr eng auszulegen. Die Maßnahmen müssen einem Neubau vergleichbar sein. Nicht ausreichend ist z.B. der Einbau neuer Fenster oder Türen oder die Installation einer neuen Heizungsanlage.

Weitere Fälle, in denen ein Widerrufsrecht nicht besteht, finden sich in § 312g Abs. 2 BGB. Auch diese Ausnahmen sind aber sehr eng auszulegen. Die Lieferung von vorgefertigten Waren nach Kundenspezifikationen setzt zunächst einen Kaufvertrag oder Werklieferungsvertrag voraus. Die Vorschrift gilt nach überwiegender Auffassung nicht für Werkverträge. Außerdem muss die Ware nach individueller Auswahl oder Bestimmung hergestellt und eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten sein. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung nach Maß gefertigte Vorhänge. Dies wird aber auch für nach Maß gefertigte Möbel gelten.

Verträge über dringende Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten liegen nur dann vor, wenn die Arbeiten zur sofortigen Wiederherstellung der Funktionstauglichkeit erforderlich sind und der Verbraucher darauf angewiesen ist. Dies gilt z.B. bei Notfallmaßnahmen im Sanitärbereich, z.B. bei einem Wasserrohrbruch. Allerdings sind vom Widerrufsrecht nur die jenigen Arbeiten ausgenommen, die zur Reparatur erforderlich sind. Werden darüber hinausgehend auch andere Arbeiten erbracht besteht für diese ein Widerrufsrecht.

Die Widerrufsfrist beträgt zwei Wochen. Die Zweiwochenfrist beginnt aber nur zu laufen, wenn der Kunde ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert wurde. Dazu gehört auch die Information, dass der Kunde sein Widerrufsrecht verliert und möglicherweise Wertersatz leisten muss, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten beginnt, bzw. diese sogar fertigstellt. Wird die Widerrufsbelehrung – aus was für Gründen auch immer – vergessen, beginnt die Zweiwochenfrist nicht. Dann besteht das Widerrufsrecht für ein Jahr und 14 Tage fort. Erst dann erlischt es. Der Kunde kann also auch widerrufen, wenn die Arbeiten bereits vollständig ausgeführt sind und er mit diesen nicht zufrieden ist.

II. Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg

Mittlerweile gibt es erste Urteile zum neuen Widerrufsrecht. Beispielhaft ist das Urteil des Amtsgerichts Bad Segeberg vom 13.04.2015 – AZ: 17 C 230/14. In dem zugrunde liegenden Fall hatte ein Ehepaar auf einer Messe einen Treppenbauer, die spätere Beklagte, wegen der Renovierung der Treppe in ihrem Wohnhaus angesprochen. Im Anschluss suchte ein Mitarbeiter des Treppenbauers die Kläger in ihrem Haus auf. Danach erstellte der Mitarbeiter ein Angebot für die Durchführung einer Treppenrenovierung. Den Klägern war dieser Betrag zu hoch. Der Mitarbeiter des Treppenbauers reduzierte daraufhin den Preis, sofern die Kläger eine Anzahlung in Höhe von 150,00 € leisten. Die Kläger stimmten dem zu und leisteten die Anzahlung. Die Treppenrenovierung sollte einige Monate später durchgeführt werden. Für die Renovierung der Treppe sollten dabei individuell nach Maß hergestellte, nicht vorgefertigte Teile verwendet werden.

Einige Tage nach Abschluss des Vertrages erklärten die Kläger den Widerruf des Vertrages. In der Folgezeit ließen sie sich von einem Rechtsanwalt beraten.

Mit der Klage wollen die Kläger Ersatz der Rechtsanwalts und Portokosten. Der Treppenbauer macht dagegen Ansprüche auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen geltend.

Das Amtsgericht verurteilt den Treppenbauer zur Zahlung. Nach den Ausführungen des Gerichts haben die Kläger die auf Abschluss des Werkvertrages gerichtete Willenserklärungen wirksam widerrufen. Den Klägern stand ein Widerrufsrecht zu. Dieses ist auch nicht wegen § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Es liegen keine erheblichen Umbaumaßnahmen vor. Erheblich sind nämlich nur solche Maßnahmen, die dem Bau eines neuen Hauses vergleichbar sind. Hierzu gehört die Renovierung einer Innentreppe nicht.

Da der Vertrag unstreitig in der Wohnung in der Wohnung der Kläger zustande gekommen ist, handelt es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag. Damit war eine Widerrufsbelehrung des Treppenbauers erforderlich.

Die Widerrufsbelehrung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Bei der vereinbarten Leistung handelt sich nicht um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten. Auch handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Waren, die speziell für die Bedürfnisse der Besteller hergestellt wurden. Dies folgt schon daraus, dass ein Werkvertrag vorliegt. Für Werkverträge greift diese Ausnahme nicht.

Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass es für das Widerrufsrecht unerheblich ist, die Kläger ausdrücklich um einen Termin in ihrer Wohnung gebeten haben. Das Widerrufsrecht der Kläger war auch nicht erloschen. Die Arbeiten waren noch nicht ausgeführt und es war vom Treppenbauer auch kein Hinweis erteilt worden, dass das Widerrufsrecht erlischt.

Da der Treppenbauer die Kläger nicht über das Bestehen des Widerrufsrechts aufgeklärt hat, hat er außerdem eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig und muss den Eheleuten die Kosten für die Rechtsberatung ersetzen.

III. Folgen

Die Folgen einer fehlerhaften oder unterlassenen Widerrufsbelehrung sind gravierend. Wurde mit den Arbeiten noch nicht begonnen, ist der Auftrag weg und der Unternehmer bleibt unter Umständen auf gestelltes Material sitzen. Noch gravierender ist die Situation aber, wenn der Unternehmer mit den Leistungen bereits begonnen oder diese sogar schon fertig gestellt hat. Nach § 357 Abs. 8 BGB ist der Unternehmer in diesen Fall zur Rückzahlung bereits erhaltener Vergütung verpflichtet. Im Gegenzug kann er vom Verbraucher keinen Wertersatz verlangen. Eine Pflicht zum Wertersatz besteht nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher vor Beginn der Arbeiten darauf hingewiesen hat, dass bei späterem Widerruf Wertersatz zu leisten ist. Für den Unternehmer besteht also das Risiko, dass er – mangelfrei – Arbeiten erbracht hat und im Anschluss keine Vergütung erhält. Der Verbraucher darf die Leistung dann – quasi kostenlos – behalten. Auch wenn Verbraucher diese Möglichkeit nicht sofort nutzen besteht das Risiko, dass der Widerruf erklärt wird, wenn nach Abschluss der Arbeiten Mängel entdeckt werden oder es zu Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung kommt. Erst nach Ablauf von einem Jahr und 14 Tagen erlischt das Widerrufsrecht.

Aus diesem Grund ist es zentral ordnungsgemäße Widerrufsbelehrungen zu erteilen und auch die eigenen Außendienstmitarbeiter entsprechend zu schulen. Jedes Unternehmen sollte über entsprechende Muster Widerrufsbelehrungen verfügen. Dies genügt allerdings noch nicht. Im Einzelfall muss der Mitarbeiter vor Ort beurteilen, ob z.B. dringende Reparaturarbeiten vorliegen oder es sich um die Lieferung speziell hergestellter Teile handelt. Dieses Beurteilungsrisiko erlegt der Gesetzgeber dem Unternehmen auf. Ist die Beurteilung falsch, fehlt möglicherweise die Widerrufsbelehrung. Mit den Oben beschriebenen Konsequenzen. Es kann Unternehmen deshalb nur geraten werden lieber einmal zu viel über ein Widerrufsrecht zu belehren, als einmal zu wenig.

Gewarnt werden muss auch vor Versuchen des Widerrufsrechts zu umgehen, in dem z.B. ein bereits abgeschlossener Vertrag später schriftlich festgehalten wird. Auch Regelungen in AGB sind häufig unwirksam. Ziel der Verbraucherschutzvorschriften ist den Verbraucher vor Überrumpelung zu schützen. Als möglicher Weg für den Unternehmer bleibt deshalb nach Aufnahme des Aufmaßes ein schriftliches Angebot erst in seinen Geschäftsräumen zu erstellen und dieses dem Verbraucher zu überlassen. Dieser kann dann später die Annahme erklären. Hier besteht zwar das Risiko der Abgrenzung zum Fernabsatzvertrag. Wurden die wesentlichen tatsächlichen Punkte aber beim Vororttermin besprochen, liegt nach überwiegender Auffassung kein Fernabsatzvertrag vor.

Kann Bürge Zahlungen bei unwirksamer Sicherheitsabrede zurückverlangen?

Die Gerichte haben im letzten Jahrzehnt eine Vielzahl von Bürgschaftsklauseln in Bauverträgen, die auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers beruhen, für unwirksam erklärt. Ich habe darüber in meinem Blogbeitrag vom 14.07.2015 berichtet. Nun hatte die Rechtsprechung über die Folgen unwirksamer Sicherungsabreden zu entscheiden und darüber, ob und wie bereits geleistete Zahlungen von Bürgen rückabgewickelt werden. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz haben entschieden, dass ein Bürge an den Auftraggeber geleistete Zahlungen nicht zurück verlangen kann, wenn die Sicherheitsabrede im Bauvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber unwirksam war.

I. Entscheidungen

Das Landgericht Mainz, Urteil v. 14.11.2014 – 2 O 33/13 und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz, Beschluss v. 08.06.2015 – 5 U 1480/14 hatten darüber zu entscheiden, ob der Auftragnehmer, dem die Ansprüche des Bürgen abgetreten waren, vom Auftraggeber Rückzahlung verlangen kann.

Zunächst möchte ich den Sachverhalt kurz erzählen. Der Auftraggeber schrieb 2004 Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten für den Bau eines Regionalbades aus. Den Zuschlag erhielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die einen Handel mit Fliesen und Natursteinmaterialien betreibt. Als Klausel im Bauvertrag war die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von € 27.480,00 enthalten. Dabei wurde in der Bürgschaftsurkunde auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtet.

Nach Abschluss des Bauvorhabens meldete die Rechtsvorgängerin der Klägerin Insolvenz an und wurde im Anschluss liquidiert. Der Auftraggeber nahm daraufhin 2008 die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung in Anspruch. Die Bürgin zahlte den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Auftraggeber unter Vorbehalt aus. Die Bürgin selbst nahm dann Regress bei der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der jetzigen Klägerin. Die Bürgin hat die Ansprüche gegen den Auftraggeber an die Klägerin abgetreten

Die Klägerin hat im Verfahren behauptet, dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht bestanden habe, da eine Übersicherung vorgelegen habe

Sowohl das Landgericht Mainz, als auch das Oberlandesgericht Koblenz haben die Klage abgewiesen. Der Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin stehen gegen den Auftraggeber keine Ansprüche auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages zu. Dies gilt nach den beiden Entscheidungen sowohl für eigene Ansprüche als auch für abgetretene Ansprüche.

Das Gericht weist insoweit daraufhin, dass der Zahlung der Bürgin drei Verträge zugrunde lagen. Zum einen die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, die in Bezug auf die Bürgschaft unwirksam war. Darüber hinaus ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin und schließlich der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und der Beklagten. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt nicht zur Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens.

Ein eigener Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu, weil ihre Leistung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Sie war gegenüber der Bürgin zur Zahlung verpflichtet. Die Zahlung beruht auf dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Bürgin abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag, der vollumfänglich wirksam ist.

Die Leistung der Bürgin an die Auftraggeberin wiederum erfolgte aus eigenen Mitteln der Bürgin also nicht auf Kosten der Klägerin. Ein eigener Anspruch der Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Gerichte verneinen aber auch einen Rückforderungsanspruch gegen den Auftraggeber aus abgetretenem Recht. Denn auch die Leistung der Bürgin erfolgte nicht rechtsgrundlos. Zwar war die Sicherungsklausel im Bauvertrag wegen Übersicherung unwirksam. Dies hat aber keine Auswirkungen auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Auftraggeber. Zwar hätte die Bürgin die Zahlung verweigern können und die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 821 BGB erheben können. Dies hat sie aber nicht getan. Für diesen Fall hat das Gesetz keine nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Regelung getroffen.

II. Folgen und Bewertung der Entscheidung

Nach dieser Entscheidung kann der Bürge aus dem Bürgschaftsvertrag auch bei unwirksamer Sicherungsabrede in Anspruch genommen werden. Der Bürge kann die Zahlung verweigern. Bezahlt der Bürge trotzdem, hat er keinen Rückzahlungsanspruch. Wird der Bürge anschließend vom eigentlichen Schuldner, regelmäßig also dem Auftragnehmer, befriedigt, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf Rückzahlung in Anspruch nehmen. Ob im Rückforderungsprozess geprüft werden muss, ob tatsächlich Mängel vorlagen, also der Bürge materiell rechtlich zu Recht in Anspruch genommen wurde, ist fraglich. Das Landgericht Mainz und ihm folgend das Oberlandesgericht Koblenz verneinen dies.

Zurecht anders hat dies noch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 16.07.2013 gesehen.

Jedenfalls in dem Fall, dass der Bürge wie hier unter Vorbehalt leistet, dürfte die Auffassung des Oberlandesgerichts München richtig sein. In diesem Fall hat der Bürge von Anfang an klar gemacht, dass er die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und das Vorliegen der Mängel überprüft haben möchte.

Leistet der Bürge vorbehaltlos, wird zum Teil vertreten, dass er seine Leistung nach § 813 BGB zurückverlangen könne. Danach kann eine Zahlung zurückgefordert werden, die trotz dauerhaft bestehender Einrede bezahlt wurde. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut anwendbar und die Voraussetzungen sind bei einer unwirksamen Sicherungsabrede gegeben. Meines Erachtens können Leistungen aufgrund der Bürgschaft daher zurückgefordert werden. Es bleibt aber schleierhaft, warum sich das Landgericht Mainz und das Oberlandesgericht Koblenz mit diesen Argumenten nicht auseinandergesetzt haben.

Insgesamt sollten Bürgen angesichts der Rechtsprechung vor der Zahlung genau prüfen, ob sie tatsächlich zur Leistung verpflichtet sind. Sonst besteht ein erhebliches Risiko, dass das Geld nicht mehr zurückgefordert werden kann.

 

 

Unwirksamkeit von Klausel über Vertragserfüllungs- / Gewährleistungsbürgschaften

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften des Auftragnehmers sind in der Baubranche Standard. Im letzten Jahrzehnt wurde dieser Brauch durch die Rechtsprechung erschüttert. Der Bundesgerichtshof und ihm folgend die Oberlandesgerichte haben eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers angesehen und die Klauseln für unwirksam erklärt. Mit weitreichenden Folgen für den Auftraggeber im Fall der Insolvenz des Bauunternehmens. Dabei ist der Eindruck entstanden, dass fast keine Gestaltungsmöglichkeit den Anforderungen der Rechtsprechung genügt.

I. Hintergrund

Das Werkvertragsrecht des BGB ist durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers gekennzeichnet. Im gesetzlichen Regelfall kann der Auftragnehmer seine Vergütung erst beanspruchen, wenn er seine Leistung vollständig und Mangelfrei erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt mit Abweichungen auch für die VOB/B. Diese sieht zwar Abschlagszahlungen vor, allerdings nur für bereits erbrachte Leistungen. Auftragnehmer sind allerdings häufig bereits während der Bauphase und vor Ausführungen der Arbeiten auf Zahlungen angewiesen, z.B. um ihre Lieferanten zu bezahlen. Die Vorleistungspflicht führt also zu einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko. Es ist deshalb üblich, Abschlagszahlungen in bestimmten Schritten zu vereinbaren.

Andererseits ist mit der Abnahme dann auch die gesamte Vergütung fällig. Die Verjährungsfrist für Mängel am Bau beträgt dabei regelmäßig fünf Jahre. Treten während der Gewährleistungszeit Mängel auf und beseitigt sie der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber die Kosten dafür geltend machen oder die Mängel zunächst auf eigene Kosten beseitigen.

Um die Konsequenzen dieser gesetzlichen Grundentscheidung abzumindern ist es in der Baubranche üblich, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stellt. Mit der Vertragserfüllungsbürgschaft sollen die Zusatzkosten bei Beauftragung eines Drittunternehmens im Fall einer Kündigung abgedeckt werden. Mit der Gewährleistungsbürgschaft soll der Druck auf den Auftragnehmer erhöht werden, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Zudem soll die Gewährleistungsbürgschaft für den Fall helfen, dass der Auftragnehmer während der Leistungszeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und Insolvenz anmeldet. Der Sinn und die Notwendigkeit jedenfalls der Gewährleistungsbürgschaft ist in Praxis und Rechtsprechung unbestritten. Wenn gestritten wird, dann über die Höhe. Hier setzt auch die Rechtsprechung an.

II. Entscheidungen

Die Rechtsprechung hat sich im letzten Jahrzehnt in vielen Entscheidungen mit Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften befasst. Dabei haben sich folgende Grundsätze herausgebildet.

1, Vertragserfüllungsbürgschaften

Bis 2003 war in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vertragserfüllungsbürgschaften aufs erste Anfordern bis 10 % üblich und zulässig sind. Dann hat der BGH entschieden, dass Bürgschaften aufs erste Anfordern unzulässig sind.

Jedenfalls in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist als maximale Höhe für eine Vertragserfüllungsbürgschaft 10 % anerkannt. Allerdings war bereits unklar, 10 % von was? Hier ist mittlerweile geklärt, dass jedenfalls 10 % der Nettoauftragssumme zulässig sind. Nach überwiegender Auffassung sind auch 10 % der Bruttoauftragssumme zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie z.B. die öffentliche Hand. Anerkannt ist zudem, dass die Bezugssumme, also z.B. Bruttoauftragssumme, in der Klausel ausdrücklich genannt sein muss. Sonst ist die Bestimmung wegen Unklarheit unwirksam.

Diese 10 %-Regel wird mittlerweile von den meisten Auftraggebern in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigt. Nicht immer berücksichtigt wird allerdings das Verhältnis zu anderen Vorschriften wie z.B. Regelungen über Abschlagszahlungen und Einbehalte. Eine Übersicherung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB führt, liegt z.B. vor, wenn 10 % der Bruttoauftragssumme als Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt werden und gleichzeitig von jeder Abschlagsrechnung ein Einbehalt von 10 % vorgenommen wird. In diesem Fall besteht dann tatsächlich eine Sicherung von 15 % der Bruttoauftragssumme. Dann ist der Auftraggeber übersichert.

2. Gewährleistungsbürgschaft

Für die Gewährleistungsbürgschaft ist anerkannt, dass diese maximal 5 % der Schlussrechnungssumme betragen darf. Auch hier muss die Klausel klar stellen, ob 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme oder 5 % der Nettoschlussrechnungssumme gemeint sind. Klauseln, die höhere Gewährleistungsbürgschaften verlangen sind wegen Übersicherung unwirksam. Individualvertraglich ist weiterhin auch eine höhere Gewährleistungsbürgschaft möglich. Zu einer solchen Übersicherung kann es nicht nur kommen, wenn der Auftraggeber eine höhere Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Häufige Fälle der Übersicherung sind z.B: wenn neben der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft ein pauschaler Einbehalt von der Schlussrechnung, z.B: in Höhe von 3 %, gemacht werden darf. Dann liegt insgesamt eine Sicherheit von 8 % vor. Dies ist zu hoch.

Der häufigste Fall der Übersicherung tritt allerdings ein, wenn Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft nicht klar voneinander getrennt sind und die Vertragserfüllungsbürgschaft neben der Gewährleistungsbürgschaft besteht. Dann liegt regelmäßig eine Bürgschaft in Höhe von 15 % während der für Mängelansprüche vor. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen bestätigt, dass dann eine Übersicherung vorliegt, die beide Bürgschaften erfasst. Es ist nach der Rechtsprechung nicht möglich, eine einzelne Klausel zu streichen und somit die Wirksamkeit der anderen Bürgschaftsklausel zu erhalten. Eine wirksame Klausel muss also sicherstellen, dass Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften nie neben einander bestehen oder die Höhe auf insgesamt 5 % begrenzen. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn in der Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt ist, dass diese erst zurückgegeben werden muss, wenn bei Abnahme vorbehaltene Mängel beseitigt sind. Ist gleichzeitig mit der Abnahme die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen liegt über einen – möglicherweise sehr langen – Zeitraum parallel Vertragserfüllung– und Gewährleistungsbürgschaft vor. Dasselbe gilt, wenn die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach mangelfreier Leistung herauszugeben ist.

III. Folgen

Die Folgen einer unwirksamen Sicherungsklausel ist, dass der Bürge aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden kann und dieser sich gemäß §§ 768 Abs. 1, 821 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsklausel berufen kann. Relevant wird dies regelmäßig, wenn der Auftragnehmer, also das Bauunternehmen, insolvent wird. Dann verliert der Auftraggeber faktisch seinen Zahlungsanspruch. Das kann sehr viel Geld kosten.

In Bezug auf die Erstellung einer Sicherungsklausel kann ein Auftraggeber deshalb nicht vorsichtig genug sein. Entsprechende Klauseln sollten angesichts der sich entwickelten Rechtsprechung auch regelmäßig auf ihre Wirksamkeit überprüft werden.

Auftragnehmern und Bürgen, vorrangig Banken, ist bei älteren Verträgen zu raten, die Sicherungsklausel genau zu prüfen, bevor Zahlungen erfolgen. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klausel unwirksam ist, ist sehr hoch. Dabei kommt es für die Unwirksamkeit auch nicht darauf an, ob tatsächlich eine Übersicherung vorliegt oder jemals vorlag. Die Möglichkeit der Übersicherung genügt angesichts der Zweifelsregelung in § 305 c BGB für die Unwirksamkeit der Klausel.

Präklusion bei ergänzendem Beschluss eines Bebauungsplan

Der VGH Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 21.04.2015, Az. 3 S 2094/13 über die Einwendungen von Anwohnern gegen einen Bebauungsplan mit Festsetzung eines Sondergebiets „Biogasanlage“ der Stadt Weikersheim entschieden. Der VGH hat den Normkontrollantrag als unbegründet zurückgewiesen und bestimmte Einwendungen inhaltlich nicht geprüft, da die Anwohner damit präkludiert waren.

I. Hintergrund

Der Erlass eines Bebauungsplans ist ein komplexer Prozess, der sich oft über Monate bis Jahre hinzieht. Der Entwurf des Bebauungsplans muss unter Berücksichtigung aller wesentlichen Belange erstellt werden. Danach wird er im Gemeinderat behandelt und im Anschluss für einen Monat öffentlich ausgelegt. In dieser Zeit können Anwohner, aber auch benachbarte Gemeinden, Umweltverbände oder sonstige betroffenen Organisationen, Einwendungen geltend machen, also ihre Kritik mitteilen. Im Anschluss wird der Bebauungsplan überarbeitet und irgendwann vom Gemeinderat beschlossen. Unter Umständen muss der Bebauungsplan dann noch von der übergeordneten Behörde, regelmäßig dem Landratsamt, genehmigt werden.

Der Prozess ist fehleranfällig. Es können bestimmte Belange vergessen werden, die Auslegungszeit kann zu kurz sein oder es nehmen befangene Gemeinderäte an der Beschlussfassung teil. Gegen einen fehlerhaften Bebauungsplan können Betroffene mit einem Normkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO vorgehen. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass jeder dieser Fehler den Bebauungsplan auf ewig angreifbar macht und Bebauungspläne noch nach Jahren für nichtig erklärt werden können. Dies sei mit der Rechtssicherheit, die für eine nachhaltige Bebauung erforderlich ist, nicht vereinbar. Das Baugesetzbuch (BauGB) sieht deshalb ein differenziertes System der Bewältigung von Fehlern vor. Dieses System ist in §§ 3f., 214f. BauGB geregelt.

Nach § 3 Abs. 2 S. 2 BauGB können sich Antragssteller bei einem Normenkontrollverfahren nur auf diejenigen Einwendungen berufen, die sie geltend gemacht haben, solange der Entwurf des Bebauungsplans öffentlich auslag. Der Zeitraum für die öffentliche Auslegung beträgt nach § 3 Abs. 2 S. 1 BauGB einen Monat. Etwas anders gilt nur für diejenigen Einwendungen, die der Betroffene nicht früher konnte geltend machen oder wenn die Auslegung des Entwurfs nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

Nach § 214 BauGB sind darüber hinaus diverse Mängel, v.a. solche formeller Natur, von vorneherein unbeachtlich und können die Wirksamkeit des Bebauungsplans nicht beeinträchtigen, selbst wenn sie  gerügt wurden. Nach § 215 Abs. 1 BauGB werden diejenigen Verstöße gegen das Baugesetzbuch, die nach § 214 BauGB beachtlich sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des Bebauungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde gerügt werden. Etwas anders gilt nur für solche Mängel, die für die Gemeinde offensichtlich waren. Insgesamt bleiben also nur relativ wenige Mängel übrig, die ein erfolgreiches Vorgehen gegen einen Bebauungsplan stützen können.

Die Regelungen betreffen aber nur Verstöße gegen das BauGB. Der Bundesgesetzgeber hat nicht die Kompetenz auch die Folgen von Verstößen gegen landesrechtliche Vorschriften zu regeln, z.B. die Gemeindeordnung (GemO). Dies hat zur Folge, dass solche Verstöße immer beachtlich sind, wenn das Landesrecht nicht etwas anders vorsieht. So kann die Beteiligung eines befangenen Gemeinderats noch nach Jahren noch dazu führen, dass ein Bebauungsplan für nichtig erklärt wird.

II. Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 21.04.2015

Der VGH Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 21.04.2015 über Einwendungen von Anwohnern gegen einen Bebauungsplan mit Sondergebiet „Biogasanlage“ der Stadt Weikersheim entschieden. Die Anwohner hatten rechtzeitig im Verfahren Einwendungen vorgebracht. Sie hatten gerügt, die vorgelegten Gutachten zum Schallschutz und zu den Geruchsimmissionen seien nicht plausibel.

Der Gemeinderat beschloss im Anschluss den Bebauungsplan im Mai 2013, das Landratsamt genehmigte ihn. Die Genehmigung wurde öffentlich bekannt gemacht. 9 Monate später, im April 2014, wiederholte der Gemeinderat den Beschluss, weil bei der ersten Abstimmung ein befangener Gemeinderat beteiligt war. Eine erneute Genehmigung des Landratsamts wurde nicht eingeholt. Erneut 9 Monate später, im Januar 2015, fasste der Gemeinderat einen erneuten – dritten – Beschluss. Begründet wurde dies damit, dass etwaige Risiken wegen Mitwirkung befangener Gemeinderäte und wegen der fehlenden Genehmigung des Landratsamtes ausgeschlossen werden sollen.

Bereits im Oktober 2013 wurde von Anwohnern ein Normkontrollverfahren eingeleitet. Sie rügten neben den Mängeln der Gutachten zum Schallschutz und zu den Geruchsimmissionen, dass die Gemeinde Standortalternativen nicht ausreichend ermittelt, die mit dem Vorhaben verbundene Explosionsgefahr und die eintretende Wertminderung der Grundstücke nicht ausreichend gewürdigt habe. Den Zeitpunkt der Rügen erwähnt der VGH nicht ausdrücklich, sie erfolgten aber wohl nach Mai 2014.

Der VGH hat den Antrag mit einer ausführlichen Begründung abgewiesen und sich mit den Argumenten gegen die Richtigkeit der vorgelegten Gutachten auseinandergesetzt. Mit dem Argument des Explosionsschutzes und der Standortalternativen hat sich das Gericht dagegen nicht inhaltlich auseinandergesetzt. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass die Anwohner mit diesen Argumenten gemäß § 215 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB präkludiert sind. Die Anwohner haben diese Einwendungen nämlich nicht innerhalb eines Jahres schriftlich gegenüber der Gemeinde gerügt. In diesem Fall sind Einwendungen nur beachtlich, wenn sie für die Gemeinde offensichtlich sind. Dafür bestanden hier keine Anhaltspunkte.

Daran ändern auch die späteren, erneuten, Beschlüsse des Gemeinderats aus den Jahren 2014 und 2015 nichts. Die Jahresfrist zur Rüge sei dadurch nicht erneut in Gang gesetzt worden, auch wenn die Mängel im Rahmen der ergänzenden Verfahren nicht geheilt worden seien. Etwas anders gelte nur dann, wenn die gerügten Belange im ergänzenden Verfahren erstmals oder erneut abgewogen werden oder sogar Anlass neuer Festsetzungen sind. Dies war hier nicht der Fall.

III. Folgen

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr, wie wichtig es für Betroffene ist rechtzeitig gegen einen Bebauungsplan vorzugehen. Oft wird abgewartet, bis die Genehmigung für die eigentlichen Baumaßnahmen erteilt wird. Dann ist es häufig zu spät.

Die Entscheidung entspricht auch der Rechtsprechung anderer Oberverwaltungsgerichte. Zwar wird in der Literatur auch vertreten, dass die Frist mit jeder Bekanntmachung neu beginnt. Angesichts der einheitlichen Rechtsprechung darf darauf aber nicht vertraut werden.

§ 215 Abs. 1 BauGB enthält eine strikte Ausschließfrist. Eine Wiedereinsetzung kommt nicht in Betracht. Es ist also unerheblich, aus welchem Grund die Rügefrist nicht eingehalten wurde. Zudem muss die schriftliche Rüge innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung bei der Gemeinde eingehen. Die Rüge in einem Schriftsatz genügt zwar nach überwiegender Ansicht. Es muss dann aber sichergestellt werden, dass die Gemeinde der Schriftsatz innerhalb der Jahresfrist erhält. Der Eingang der Rüge bei Gericht genügt nicht. § 167 ZPO ist nach der Rechtsprechung nicht anwendbar, auch nicht analog. Um sicher zu gehen, sollte die Rüge auch direkt an die Gemeinde gesendet werden.

Sicherheit nach § 648 a BGB – auf die Formulierung kommt es (nicht) an

Bauunternehmen steht nach § 648a BGB ein Anspruch auf Sicherheit zu. In der Praxis stellen Auftraggeber in aller Regel eine Bürgschaft. Bauunternehmen fordern von Auftraggeber auch häufig „eine Bürgschaft nach § 648a BGB“. Seit Jahren ist umstritten, ob eine solche Forderung wirksam ist oder ob sich der Bauunternehmer schadensersatzpflichtig macht, wenn er den Vertrag nach Ablauf der Frist bei einer solchen Forderung kündigt.

I. Hintergrund

Der Werkunternehmer ist nach dem Werkvertragsrecht des BGB und der VOB/B in aller Regel vorleistungspflichtig. Dies bedeutet, dass er seine Leistung erbringen muss und erst nach Fertigstellung der Leistung die Vergütung verlangen kann. Der Bauunternehmer trägt somit das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird oder die Zahlung unberechtigt einbehält. Um diese Risikoverteilung abzumindern gewährt § 648 a BGB dem Bauunternehmer, außer bei von Verbrauchern beauftragten Einfamilienhäusern und bei Aufträgen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, einen Anspruch auf Sicherheit. Und zwar in voller Auftragshöhe plus 10% Nebenkosten. Durch diese Sicherheit soll der Auftraggeber vor der Insolvenz des Auftraggebers gesichert werden.

Im Gegenzug ist der Unternehmer verpflichtet, die Kosten für die Sicherheit zu tragen, maximal zwei Prozent der Summe pro Jahr. Neben der Sicherung vor der Insolvenz kann die Sicherheit auch als Druckmittel dienen. Entsteht während der Bauphase Streit über die Art der Ausführung oder behauptet der Auftraggeber Mängel, kann der Bauunternehmer seine weitere Tätigkeit von der Stellung einer Sicherheit abhängig machen. Dies ist sogar nach Abnahme, solange er seine Vergütung nicht in voller Höhe erhalten hat. Leistet der Auftraggeber auf Aufforderung mit angemessener Fristsetzung keine Sicherheit ist der Bauunternehmer nach § 648 a Abs. 5 Satz. 1 BGB berechtigt den Vertrag zu kündigen. Dies kann für den Bauunternehmer vor allem dann interessant werden, wenn die Beseitigung kleinerer Restarbeiten für ihn wirtschaftlich nicht sinnvoll ist oder wenn der Auftraggeber wirtschaftlich schwach auf den Füssen ist oder während der Bauphase schwächelt. Für den Bauunternehmer positiv ist zudem, dass sein Anspruch auf Bauhandwerkersicherung immer besteht. Er kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

Der Auftraggeber hat dagegen das Wahlrecht zu bestimmen, welche Art der Sicherheit er stellen will, also zum Beispiel eine Bürgschaft oder Hinterlegung des Betrages.

II. Forderung einer Bürgschaft und Urteil des Oberlandesgericht Köln

Dieses Wahlrecht ignorieren viele Bauunternehmen und fordern ihre Auftraggeber zur Stellung einer „Bürgschaft nach § 648 a BGB“ auf. So auch der Auftragnehmer im vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 23.04.2015 – 3 U 124/14 entschiedenen Fall.

Nachdem der Auftraggeber innerhalb der Frist keine Sicherheit stellte kündigte der Auftraggeber. Im Rahmen des Prozesses verlangte er nun fünf Prozent der Abrechnungssumme nach § 648 Abs. 5 Satz. 3 BGB. Der Auftraggeber macht wiederklagend die zusätzlichen Kosten für die Fertigstellung des Bauwerks durch ein Drittunternehmen geltend. Er beruft sich darauf, dass die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft sein Wahlrecht in Bezug auf die Sicherheit aushebelt. Die Aufforderung mit Fristsetzung sei daher unwirksam, ebenso die Kündigung.

Dies sah das Oberlandesgericht Köln anders. Zugunsten des unvorsichtig formulierenden Unternehmers. Das Oberlandesgericht Köln entschied, dass unter Kaufleute in der Baubranche, das Verlangen einer Bankbürgschaft als eine Sicherheit nach § 648 a BGB nicht so verstanden werden könne, das andere taugliche Sicherheiten nicht akzeptiert würden. Zur Begründung führt das Oberlandesgericht an, dass die Bankbürgschaft, dass in der Praxis mit Abstand häufigste Sicherheitsmittel darstelle.

III. Bewertung und Folgen der Entscheidung

Bauunternehmer sollten sich angesichts der Entscheidung nicht zu sehr in Sicherheit wiegen. Das Oberlandesgericht Koblenz hatte dieselbe Frage in seinem Urteil vom 14.09.1999 – 3 U 225/99 noch gegenteilig beurteilt und angenommen, dass ein ordnungsgemäßes Verlangen nach einer Sicherheitsleistung nicht vorliege, wenn der Bauunternehmer eine Bürgschaft verlangt. Vielmehr müsse der Bauunternehmer dann ausdrücklich drauf hinweisen, dass er auch ein anderes Sicherungsmittel akzeptieren werde.

Für Bauunternehmen ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln somit ein positives Zeichen. Sie entspricht auch in vollem Umfang der tatsächlichen Baupraxis. Wie der Bundesgerichtshof die Frage beurteilt, ist aber weiterhin nicht entschieden. Ebenso wie die Aufforderung zur Stellung einer Bürgschaft auszulegen ist, wenn der Auftraggeber kein Unternehmen der Baubranche ist. Bauunternehmen sollten somit weiter darauf achten ihre Aufforderungen zur Stellung einer Sicherheit zu formulieren. Und sich hierfür einen recht sicheren Standardtext zu Recht legen. Jedenfalls sollte vor Ausspruch der Kündigung geprüft werden, ob das Sicherheitsverlangen auch klar formuliert war.

Andererseits sollten sich Bauherren bei „Verlangen einer Bürgschaft nach § 648a BGB“ auch nicht darauf beschränken nichts zu tun und im Anschluss vorzutragen, dass ein wirksames Verlangen nicht vorlag. Dies ist mit großen Kostenrisiken verbunden. Der Auftraggeber ist zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet. Er sollte die Sicherheit nach dem Verlangen des Bauunternehmers zügig vorlegen.

Widerruf von Darlehensverträgen zur Baufinanzierung

Angesichts historisch niedriger Zinsen für Baukredite träumen viele Kreditnehmer von der Chance ihre alten Darlehen „umzutauschen“. Banken sind zu einer vorzeitigen Ablösung des Darlehens aber in der Regel nur gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung bereit. Die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung übersteigt regelmäßig die potenzielle Zinsersparnis und macht eine Umschuldung nicht lohnenswert.

In dieser Konstellation könnte Verbrauchern der Widerruf des alten Darlehensvertrags helfen. Aufgrund von Gerichtsentscheidungen der letzten Jahre wurde festgestellt, dass insbesondere die Widerrufsbelehrungen in Darlehensverträgen, die zwischen 2002 und 2010 abgeschlossene wurden, oft fehlerhaft sind. Dann besteht das Widerrufsrecht fort. Mittlerweile ist sogar schon von einem „Widerrufsjoker“ die Rede.

1. Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung

Darlehensverträge mit Verbrauchern müssen Widerrufsbelehrungen enthalten. Die Widerrufsfrist beträgt regelmäßig aber nur 14 Tage. Dieser Zeitraum scheint für die meisten Darlehensnehmer lange abgelaufen. Allerdings stellt das Gesetz an den Inhalt und die Form der Widerrufsbelehrung erheblicher Anforderungen. Verbraucher müssen u.a. über die Möglichkeit des Widerrufs, die Frist, die Art und Weise und die damit verbundenen Rechtsfolgen korrekt aufgeklärt werden. Außerdem muss die Widerrufsbelehrung textlich im Vergleich zum restlichen Darlehensvertrag so hervorgehoben werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher sie in ihrer Bedeutung wahrnimmt. Die Verbraucherzentrale Hamburg hat Anfang des Jahres Darlehensverträge überprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass etwa 80 % der Widerrufsbelehrungen fehlerhaft sein sollen.

2. Große Anzahl fehlerhafter Widerrufsbelehrungen

Entspricht die Widerrufsbelehrung eines Kreditinstituts nicht den gesetzlichen Anforderungen beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen und das Widerrufsrecht bleibt über Jahre bestehen. In den letzten Jahren haben Gerichte, bis hin zum Bundesgerichtshof, über die Wirksamkeit einer Vielzahl von Formulierungen in Widerrufsbelehrung erstmals entschieden. Dabei hat sich herausgestellt, dass fast alle Abweichungen vom gesetzlichen Muster fehlerhaft sind (BGH, Urt. v. 31.10.2002 – I ZR 132/00; BGH, Urt. v. 9.12.09 – VIII ZR 219/08, BGH, Urt. v. 10.3.09 – XI ZR 33/08, BFGH, Urt. v. 01.12.2010 – VIII ZR 82/10). Dies hat zur Folge, dass momentan eine hohe Anzahl von Altverträgen bestehen, die auch jetzt noch widerrufen werden können.

3. Folgen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung

Folge eines Widerrufs ist, dass der Darlehensvertrag rückabgewickelt wird und die bisher empfangenen Leistungen mit marktüblichen Zinsen zurückzugewähren sind. Der Darlehensvertrag ist rechtlich nie wirksam gewesen. Dies bedeutet, dass das Kreditinstitut die bezahlten Raten zuzüglich marktüblicher oder tatsächlich erzielter Zinsen zurückzahlen muss. Im Gegenzug muss der Darlehensnehmer das gesamte Darlehen ablösen. Auch er ist verpflichtet, für die Darlehenszeit marktübliche Zinsen auf die Darlehenssumme zu bezahlen.

4. Kein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung

Einige Kreditinstitute verweigern die Rückabwicklung des Vertrages trotz bekannter Fehler in der Widerrufsbelehrung und fordern für die vorzeitige Ablösung eine (reduzierte) Vorfälligkeitsentschädigung. Dem Kreditinstitut steht, weil kein wirksamer Darlehensvertrag bestand, zwar regelmäßig auch keine Vorfälligkeitsentschädigung zu (LG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.2014 – 4 O 395/13). Der Darlehensnehmer ist aber auf die Mitwirkung des Kreditinstituts angewiesen, um eine Löschung oder Übertragung der Grundpfandrechte zu erreichen. Ohne grundbuchrechtliche Sicherung sind auch andere Kreditinstitute nicht zu Darlehen oder auch nur zur Erteilung einer Finanzierungsbestätigung bereit. Ist ein Gerichtsverfahren erforderlich, kann einiges an Zeit vergehen.

In diesem Fall kann eine Lösung sein, dem Kreditinstitut die geforderte Vorfälligkeitsentschädigung zunächst zu bezahlen und erst nach Löschung des Grundpfandrechts den Widerruf zu erklären und die Vorfälligkeitsentschädigung zurückzufordern. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist zwischen den Untergerichten aber umstritten (einerseits LG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.2014 – 4 O 395/13, andererseits AG Bonn, Bsl. v. 18.09.2013 – 108 O 204/13), obergerichtliche Rechtsprechung liegt bisher nicht vor.

5. Fazit

Wer über eine Umschuldung nachdenkt, für den könnte der Widerruf des alten Darlehensvertrages eine kostengünstige Lösung sein. Hier ist allen Darlehensnehmern zu raten, die Widerrufsbelehrung im eigenen Darlehensvertrag überprüfen zu lassen. Weil ein Großteil der zwischen 2002 und 2010 von Kreditinstituten verwendeten Widerrufsbelehrungen fehlerhaft ist, bietet sich hier gute Chancen. Jedenfalls verbessert sich die Verhandlungsposition gegenüber dem Kreditinstitut enorm.

Die Erfahrungen der letzten Monate mit widerrufen Darlehensverträgen zeigen, dass die Banken sich vorgerichtlich oft stur stellen. Kommt es dann zu einem Prozess steigt die Vergleichsbereitschaft enorm. Banken bieten Ersatz des Zinsschadens oder (rückwirkend) eine Umstellung der Kredits mit wesentlich günstigeren Konditionen an.

Wer trägt die Kosten der Mangeluntersuchung ?

Es ist eine typische Konstellation für viele Bauunternehmen. Ein Kunde ruft innerhalb der Gewährleistungsfrist an und meldet ein Problem. Der Bauunternehmer schickt einen Mitarbeiter zum Kunden. Dieser untersucht das Problem und stellt fest, dass es sich um einen Bedienungsfehler oder die Folge fehlerhafter Nutzung oder Wartung handelt. Oder der Mitarbeiter kann die Ursache des Fehlers nicht zweifelsfrei ermitteln.

Das Bauunternehmen möchte nun vom Kunden die Kosten für die Anreise und die geleistete Arbeitszeit ersetzt bekommen. Der Kunde beruft sich dagegen darauf, dass das Bauunternehmen aufgrund seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung zur Anreise und Untersuchung auf eigne Kosten verpflichtet war. Zur Frage wie solche Fälle zu lösen sind, hat nun das Oberlandesgericht Koblenz Stellung genommen.

1. Urteil des Oberlandesgericht Koblenz

Das Oberlandesgericht Koblenz hat mit Beschluss vom 04.03.2015 – 3 U 1042/14 entschieden, dass ein Bauunternehmen die Kosten für die Überprüfung einer Mangelrüge in Rechnung stellen kann, wenn es den Auftragnehmer vor Anreise darauf hinweist, dass dies geschehen wird, wenn die gerügten Mängel nicht vorhanden sind.

Im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall hatte der klagende Nachunternehmer für den Hauptunternehmer die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung im Rahmen des Neubaus einer Krankenhausstadion ausgeführt. Die Abnahme erfolgte. Im Anschluss rügte der Hauptunternehmer diverse Mängel. Der Nachunternehmer antwortete schriftlich:

„Wir sind gerne bereit, eine örtliche Überprüfung vorzunehmen. Sollten wir danach feststellen, dass von uns zu vertretende Mängel vorhanden sind, werden wir die entsprechenden Nachbesserungsmaßnahmen veranlassen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass die von Ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen. Wir erlauben uns davon auszugehen, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind, falls wir nicht innerhalb der nächsten drei Tage von Ihnen anders lautende Nachricht erhalten.“

Der Hauptunternehmer gab hierzu keine Erklärung ab. Ob tatsächlich Mängel vorlagen ist zwischen den Parteien streitig und konnte auch im Gerichtsverfahren nicht endgültig geklärt werden.

Sowohl das Landgericht Bad Kreuznach, als auch das Oberlandesgericht Koblenz verurteilten den Hauptunternehmer zur Zahlung von Aufwendungen für die Mangeluntersuchungen. Das Oberlandesgericht Koblenz nahm dabei an, dass das Schreiben des Nachunternehmers ein Angebot zum Vertragsabschluss darstellt. Der Vertragsabschluss sei dabei auflösend bedingt gewesen für den Fall, das ein Mangel im Rahmen der Untersuchung festgestellt werde. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt, trage der Hauptunternehmer. Grund sei, dass eine Abnahme erfolgt ist. Nach Abnahme trage aber immer der Auftraggeber die Beweislast. Lässt sich wie hier nicht feststellen, ob ein Mangel vorliegt, geht dies als zu Lasten des Auftraggebers. Dieser muss die Kosten für die Mangeluntersuchung tragen.

2. Einordung des Urteils

Der Beschluss des Oberlandesgericht Koblenz überrascht und entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und der überwiegenden Auffassung in der Literatur. Es folgt aber einem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe aus dem Jahr 2003.

Der Bundesgerichtshof hat nämlich bereits 2008 (Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06) für das Kaufrecht entschieden, das die Kosten für die Untersuchung einer unberechtigten Mangelrüge vom Verkäufer/Auftragnehmer nur über die Vorschriften des Schadensersatzes ersetzt verlangt werden können. Schadensersatz verlangt aber eine schuldhafte Vertragsverletzung. Der Käufer/Auftraggeber verletze durch das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen eine Pflicht aus dem Vertrag.

Fahrlässig sei dies aber nur dann, wenn für den Käufer/Auftraggeber erkennbar gewesen sei oder er erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Syndrom auf einem Bedienfehler aus seinem Verantwortungsbereich beruht. Zwar muss der Käufer/Auftraggeber beweisen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat. Dies wird in der Regel, insbesondere bei Verbrauchern, aber gelingen. Das dem Urteil des Oberlandesgericht Koblenz zugrunde liegende Vorgehen führt zu einer Umgehung dieser Rechtsprechung. Das Oberlandesgericht Koblenz setzt sich mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs aber nicht auseinander und erwähnt dieses nicht. Ohnehin ist die Begründung des Beschlusses äußerst kurz. Zudem liegt die Beweislast für die Ungerechtigkeit des Mangelbeseitigungsverlangens beim Auftragnehmer. Er muss also beweisen, dass kein Mangel vorliegt.

Außerdem widerspricht der Beschluss einem weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs. Auch dieses Urteil vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09 wird im Beschluss nicht erwähnt, das Oberlandesgericht hat sich damit scheinbar nicht auseinandergesetzt. In diesem Fall hatte der Bundesgerichtshof für das Werkvertragsrecht entschieden, dass der Auftragnehmer die Untersuchung eines Mangels nicht davon abhängig machen dürfe, das der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, ob nachher die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, das der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Er sei vielmehr zur Überprüfung von gerügten Mängeln verpflichtet. Eine Aussage zur Kostentragung trifft das Urteil nicht.

Es kann aber keinen Unterschied machen, ob wie im Fall des BGH eine ausdrückliche Erklärung verlangt wird oder wie im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz Schweigen genügt. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Schweigen stellt nach allgemeinen Regeln regelmäßig keine Willenserklärung da. Einen Erklärungswert wie die Annahme eines Angebots hat Schweigen nur im Ausnahmefall, z.B. wenn beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Wenn der Auftragnehmer aber schon nicht eine ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers zur Kostenübernahme verlangen kann, so kann erst recht in einem Schweigen keine Zustimmung liegen. Der Auftraggeber war auch im Fall des Oberlandesgerichts Koblenz nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, das Angebot des Nachunternehmers anzunehmen. Das Oberlandesgericht wertet das Fehlen einer Erklärung nun zu seinem Nachteil.

3. Folgen der Entscheidung

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz können Unternehmen die Kosten für die Mangeluntersuchung auf den Auftraggeber überwälzen. Ebenso hat bereits 2003 das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden. Dies wird allerdings gegenüber Verbrauchern nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sein, jedenfalls nicht in den Standardgeschäftsbedingungen. Hier wird eine entsprechende Klausel, da sie von der gesetzlichen Regelung abweicht, überraschend sein und den Auftraggeber unangemessen benachteiligen.

Vielmehr ist in jedem Einzelfall im Schreiben darauf hinzuweisen. Verweigert der Auftraggeber dann ausdrücklich die Kostenübernahme besteht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotzdem eine Pflicht zur Untersuchung. Dann lassen sich Mängel nicht feststellen beurteilt sich die Frage der Kostentragung wieder nach Schadensersatzrecht. In einem solchen Fall ist kein Vertrag zustande gekommen. Dann muss der Auftragnehmer beweisen, dass kein Mangel vorliegt. Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Auftraggebern ist somit in jeden Fall zu raten, solche Klauseln von Auftragnehmern ausdrücklich zu widersprechen. Sonst besteht – wie das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz zeigt – die Gefahr, dass Gerichte einen zu Unrecht einen Vertragsabschluss annehmen. Aufgrund der geringen Kosten lohnt sich dann ein Verfahren bis vor den Bundesgerichtshof wirtschaftlich  meistens nicht.

Schadensersatz bei Vereitelung des Vorkaufsrecht

Wenige wissen es, aber Mietern steht bei Umwandlung ihrer Mietwohnung in eine Eigentumswohnung und anschließendem Verkauf der Wohnung ein Vorkaufsrecht zu. Der Bundesgerichtshof hatte im Januar zu entscheiden, welche Folgen es hat, wenn ein Vermieter/Verkäufer seine Mieter über den bevorstehenden Verkauf und das Bestehen des Vorkaufsrechts nicht aufklärt. Während sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht Hamburg einen Schadensersatzanspruch des übergangenen Mieters verneint haben, steht Mietern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nun zumindest dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu.

I. Hintergrund

Das Vorkaufsrecht ist die Befugnis eine Sache zu kaufen, wenn diese Sache vom Eigentümer an einen Dritten verkauft werden soll. Es schafft eine Bindung des Eigentümers für den Fall, dass er sich von der Sache trennen will, sie unter gewissen Bedingungen an eine bestimmte Person zu verkaufen. Das Vorkaufsrecht ist dabei so ausgestaltet, dass zunächst der Verpflichtete, in der Regel also der Eigentümer, seine Verkaufspläne konkretisieren muss. Dies geschieht in Gestalt eines Vertrages mit einer dritten Person. Der Vorkaufsberechtigte hat dann das Recht in den mit dem Dritten ausgehandelten Vertrag einzutreten. Der Vorkaufsberechtigte kann also nicht von sich aus entscheiden, wann und zu welchen Bedingungen er das Vorkaufsrecht ausüben möchte. Zeitpunkt und Inhalt bestimmt viel mehr der Eigentümer durch seine Vertragsverhandlungen und den (bedingten) Vertrag mit der dritten Person.

Das BGB sieht schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrechte vor. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, das im Gegensatz zum dinglichen Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch eingetragen ist, wirkt nur zwischen Vorkaufsberechtigten und Vorkaufspflichten. Schließt also der Eigentümer trotzdem einen Kaufvertrag mit einem Dritten ab, so ist dieser wirksam. Neben diesen Arten von Vorkaufsrecht, die vertraglich vereinbart werden müssen, kennt das deutsche Recht aber auch eine Reihe gesetzlicher Vorkaufsrechte. Solche Vorkaufsrechte gibt es insbesondere zugunsten der öffentlichen Hand, und dort zugunsten von Städten und Gemeinden. Solche Vorkaufsrechte sind unter anderem im Baugesetzbuch geregelt, können sich aber auch aus siedlungsrechtlichen, naturschutzrechtlichen, verkehrsrechtlichen, denkmalschutzrechtlichen oder bestimmten landesrechtlichen Vorschriften ergeben. Hintergrund solcher Vorkaufsrechte ist in der Regel entweder, dass das betroffene Grundstück durch eine Entscheidung der vorkaufsberechtigten Gemeinde eine erhebliche Werterhöhung erfahren hat oder dass es sich um ein Grundstück handelt, das aufgrund seiner Lage von besonderen Interesse für die Verwirklichung staatlicher Aufgaben ist.

Daneben gibt es aber noch eine Gruppe, der häufig ein Vorkaufsrecht zusteht, die aber in den meisten Fällen davon gar nichts weiß. Gemäß § 577 BGB steht dem Mieter, an dessen Wohnraum nach Überlassung Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll ein Vorkaufsrecht zu, wenn die Wohnräume an einen Dritten verkauft werden sollen. Standardfall ist die Aufteilung eines Mehrfamilienhauses in einzelnen Eigentumswohnungen. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit schuldrechtlicher Wirkung. Dies hat zur Folge, dass ein entgegen dem Vorkaufsrecht abgeschlossener Vertrag mit einem Dritten dennoch wirksam ist. Der Mieter kann sein Vorkaufsrecht folglich nur dann wirksam ausüben, wenn ihm das Vorkaufsrecht und die Bedienungen, zu denen die Wohnung verkauft werden soll, bekannt sind. Deshalb sieht § 577 Abs. 2 BGB vor, dass der Verkäufer oder der Dritte verpflichtet sind, den Mieter über das Bestehen seines Vorkaufsrecht und den Inhalt des geplanten Kaufvertrages zwischen Verkäufer und Dritten zu informieren.

II. Urteil des Bundesgerichtshofs

An diesem Punkt setzt nun der Bundesgerichtshof an. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2015 (Az. VIII ZR 5/14) lag folgender Fall zugrunde.

Eine Frau hatte von ihren Eltern im Jahr 2010 ein Mehrfamilienhaus in Hamburg geschenkt bekommen. In einer der Wohnungen wohnte seit 1992 die spätere Klägerin. Nach 1992 aber vor 2010 wurde an den Wohnungen des Mehrfamilienhauses Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes begründet. Nach dem die Eltern verstorben waren verkaufte die Tochter und spätere Beklagte sämtliche in dem Mehrfamilienhaus gelegenen sieben Wohnungen im Mai 2011 zu einem Gesamtpreis von 1,3 Millionen Euro an eine Immobiliengesellschaft. Auf die Wohnung der Mieterin entfiel rechnerische ein Anteil von € 186.571,00.

Die Mieterin wurde von der damaligen Eigentümerin weder von der Veräußerungsabsicht noch vom Vertragsabschluss unterrichtet. Auch auf ein möglicherweise bestehendes Vorkaufsrecht wurde sie nichtig hingewiesen. Die Immobiliengesellschaft wurde im Anschluss als neue Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Etwa einen Monat nach Eintragung informierte die Hausverwaltung der Immobiliengesellschaft die Mieterin über die Veräußerung der Wohnung. Sechs Monate später bot sie der Klägerin die von ihr bewohnte Wohnung gegen Zahlung eines Preises von € 266.250,00 zzgl. 12 % Erwerbskosten zum Kauf an. Dabei wies sie daraufhin, dass sie die weiteren sechs Wohnungen in den letzten zwei Monaten zum gleichen Preis verkauft habe. Der angebotene Kaufpreis entspricht dem Verkehrswert der Wohnung.

Die Mieterin lehnte das Angebot ab und verlangte stattdessen von der ursprünglichen Eigentümerin Schadensersatz. Sie begründet dies damit, dass die frühere Eigentümerin das gesetzliche Vorkaufsrecht durch die unterlassene Unterrichtung vereitelt habe. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts hätte die Mieterin die Wohnung, die einen Verkehrswert von € 266.250,00 aufweist, zu einem Kaufpreis von (nur) € 186.571,00 erwerben können. Dies entspricht dem auf die Wohnung entfallenen Anteil an dem Gesamtkaufpreis. Dadurch hätte sie einen Gewinn von knapp € 80.000,00 erzielen können.

Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof gefolgt und der Mieterin einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach zugebilligt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof nicht über die Höhe des entstandenen Schadens entscheiden können und die Sache deshalb an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung damit, dass die ursprüngliche Eigentümerin gemäß § 469, 577 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen sei, die Mieterin über die beabsichtigte Veräußerung der Wohnung zu unterrichten und diese auf ihr gesetzliches Vorkaufsrecht hinzuweisen. Diese Pflicht habe sie schuldhaft verletzt. Wegen der Pflichtverletzung sei es der Mieterin nicht möglich gewesen, die Wohnung zu den anteiligen Kaufpreis zu erwerben. Ein Nachholen des Kaufs sei unmöglich, da die frühere Eigentümerin nicht erneut Eigentum an der Wohnung übertragen könne.

Als Rechtsfolge steht der Mieterin ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser beläuft sich auf Ersatz der Differenz zwischen Verkehrswert der Wohnung und anteiligem Kaufpreis abzüglich ersparter Kosten (z.B. Finanzierungskosten, Grundbuchkosten etc.). Entgegen dem Urteil des Landgerichts Hamburg ist ein solcher Schadensersatzanspruch auch mit dem Schutzzweck des § 577 BGB vereinbar. Zweck des Vorkaufsrechts sei neben dem Schutz des Mieters vor spekulativer Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen und deren Veräußerung an Dritterwerber auch, Mietern die Möglichkeit zu eröffnen, die Wohnung zu einem Kaufpreis zu erwerben, den auch ein Dritter für die Wohnung zu zahlen bereit ist. Dies ergibt sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs bereits aus den Gesetzesmaterialien. Hätte die Absicht des Gesetzgebers alleine darin bestanden, den Mieter vor einer Eigenbedarfs- oder Verwertungskündigung des Dritterwerbers zu schützen, hätte ein zeitweiliger Ausschuss des Kündigungsrechts wie er in § 577a BGB geregelt ist, genügt. Als Vorkaufsrecht hätte es dann nicht bedurft.

III. Folgen

Die Begründung von Wohnungseigentum an Wohnungen von Mehrfamilienhäuser oder auch einer Doppelhaushälfte hat in den letzten Jahren sehr zugenommen. Angesichts eines florierenden Immobilienmarktes lassen sich so wesentlich höhere Kaufpreise erzielen. Die Entscheidung hat deshalb erhebliche Folgen, sowohl für Privatpersonen die Mehrfamilienhäuser verkaufen, als auch für Bauträger und Immobiliengesellschaften, die im Anschluss den Verkauf der verschiedenen Eigentumswohnungen durchführen. Sie alle müssen diese Rechtsprechung jetzt beachten. Allerdings gibt es eine Reihe von – auch gerichtlich anerkannten – rechtlichen Regelungsmöglichkeiten, um das Entstehen eines Vorkaufsrechts nach § 577 BGB zu vermeiden.

Eine nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes naheliegende Möglichkeit führt allerdings nicht zum Erfolg. Ein Vorkaufsrecht besteht nach dem Wortlaut des § 577 Abs. 1 BGB auch dann, wenn das Wohnungseigentum im Zeitpunkt des Verkaufs an den Dritten noch nicht begründet wurde aber begründet werden soll. Es gibt zu der Frage, wann die Vorrausetzungen des „Begründet werden sollen“ vorliegen, bisher aber nur Rechtsprechung der Amtsgerichte. Hierbei zeichnet sich aber ab, dass ein Vorkaufsrecht wohl nicht entsteht, wenn das Gebäude als solches veräußert wird. Vielmehr muss die Absicht, Wohnungseigentum zu begründe, bereits sehr konkret sein. Zum Teil wird hier verlangt, dass der Kaufvertrag das künftige Wohnungseigentum genau bezeichnet. Teilweise wird verlangt, dass die Umwandlungsabsicht nach außen zu Tage treten muss, etwa durch die Beurkundung der Teilungserklärung. Anderen genügt, wenn die Umwandlungsabsicht in irgendeiner Form geäußert wird, etwa durch Erklärungen im Kaufvertrag gegenüber dem Notar.

Wird ein Gebäude insgesamt an einen Dritten zum Zwecke der Umwandlung und Vermarktung verkauft, so ist zu unterscheiden. Dem Mieter steht ein Vorkaufsrecht zu, wenn Gegenstand des Kaufvertrages die einzelnen Wohnungen in ihrer Gesamtheit sind. Wird dagegen das Gebäude als solches verkauft, so hat der Mieter kein Vorkaufsrecht. Dies hat für den Mieter den Nachteil, die Wohnung nicht zu diesen Bedingungen erwerben kann, die der Eigentümer mit dem Ersterwerber vereinbart hat. Vielmehr muss er warten, bis der Ersterwerber die Wohnung weiter veräußert. Dann steht dem Mieter ein Vorkaufsrecht zu, meist aber zu einem höheren Preis.

Nach zum Teil vertretener Auffassung ist aber eine noch viel weiter gehende Umgehung des § 577 BGB rechtlich zulässig, nämlich durch Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Wird ein Mehrfamilienhaus durch eine solche GbR erworben und sodann Wohnungseigentum zugunsten der jeweiligen Gesellschafter gegründet, sei § 577 BGB unanwendbar, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut eine Veränderung in der Person des Eigentümers voraussetzt. Dies sei hier gerade nicht gegeben. Diese Ansicht kann sich auch auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2009 (NJW 2009, 2738) zu § 577a BGB berufen.

IV. Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes erschwert den Verkauf von Mehrfamilienhäusern, wenn bereits Wohneigentum gegründet wurde oder sogar dies geplant ist. Wählt man die richtige rechtliche Konstruktion, gibt es aber immer noch Möglichkeiten die Entstehung des Vorkaufsrechts zu verhindern. Die entsprechenden Überlegungen müssen aber vor dem erstmaligen Verkauf angestellt werden.

WEG sind Verbraucher

Der Bundesgerichtshof hat am 25.03.2015 in gleich drei Fällen die umstrittene Frage geklärt, wann und unter welchen Voraussetzungen Wohnungseigentümergemeinschaften (WEG) Verbraucher sind. Das Ergebnis ist: Fast immer.

I. Hintergrund

In der Rechtsprechung war seit längerem umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen WEG als Verbraucher einzuordnen sind.

Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Der Begriff des Verbrauchers ist dabei von demjenigen des Unternehmers abzugrenzen. Unternehmer ist nach § 14 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Diskutiert wird die Frage seit der gesetzlichen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der WEG im Jahr 2007. Zuvor war allgemein anerkannt, dass die einzelnen Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft Verbraucher sein können. Die WEG selbst passte allerdings nicht mehr unter dem Wortlaut des § 13 BGB. Dieser spricht von natürlichen Personen.

Der Bundesgerichtshof hat aber relativ schnell für Gesellschaften bürgerlichen Rechts anerkannt, dass es sich auch dabei um Verbraucher im Sinn des § 13 BGB handeln kann. Er hat dies damit begründet, dass es sich bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts weder um juristische noch um natürliche Personen handelt sondern um sonstige rechtsfähige Gruppen. Es war weitgehend anerkannt, dass diese Rechtsprechung auf WEG übertragbar war.

Im Anschluss war dann die Frage auch weniger, ob WEG Verbraucher sein können, sondern vielmehr unter welchen Voraussetzungen. Mussten alle Mitglieder der WEG Verbraucher sein? Was geschah bei Beteiligung eines gewerblichen Vermieters? Galt eine 50% Regelung? Oder genügte es letztlich, wenn nur ein Mitglied der WEG Verbraucher war? Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nun entschieden und sich der zuletzt genannten Auffassung angeschlossen.

II. Urteil des BGH

Der BGH hat im Rahmen von drei Entscheidungen am 25.03.2015 entschieden, dass eine Wohnungseigentümergemeinschaft immer dann Verbraucher ist, wenn jedenfalls eines ihrer Mitglieder Verbraucher im Sinn des § 13 BGB ist.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag die Frage zugrunde, ob eine in einem Gaslieferungsvertrag enthaltene formularmäßige Preisanpassungsklausel mit einer WEG wirksam ist. Nach dieser Klausel bestimmt sich der Preis für die Lieferung von Gas zu einem bestimmten Zeitpunkt ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl. Die WEG hatte argumentiert, dass diese Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte. Der Bundesgerichtshof hatte bereits zuvor zu ähnlichen Klauseln entschieden, dass sie gegenüber Unternehmern wirksam, gegenüber Verbrauchern aber unwirksam sind. Es kam somit entscheidend auf die Einordnung der WEG als Verbraucher an.

Der Bundesgerichtshof begründete seine Entscheidung damit, dass eine natürliche Person ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch verlieren solle, dass sie Mitglied einer WEG wird. Dies umso mehr, als die Mitgliedschaft in der WEG durch den Erwerb von Wohnungseigentum Kraftgesetzes zwingend eintritt. Der Verbraucher, der Eigentümer einer Wohnung wird, kann die (Zwangs-) Mitgliedschaft also nicht verhindern. Die WEG ist im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammen geschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen regelmäßig einem Verbraucher gleich zustellen. Dies gilt nach dem Bundesgerichthof immer dann, wenn wenigstens ein Mitglied der WEG Verbraucher ist und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient. Die WEG handle zudem beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel, und so auch im konkreten Fall, zur Deckung des eigenen Bedarfes und damit nicht zu gewerblichen Zwecken.

Die Einordnung der WEG als Verbraucher gilt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Vertragsschluss durch eine gewerbliche Hausverwaltung vertreten wird. Für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln komme es nämlich nicht auf die Person des Stellvertreters, sondern auf diejenigen des Vertretenen an.

III. Rechtsfolgen

Die Entscheidung des BGH zeigt einmal mehr, welche überragende Bedeutung dem Verbraucherschutz durch die Rechtsprechung zugewiesen wird. Dafür nimmt der BGH sogar in Kauf, dass sich zukünftig gewerbliche Vermieter auf Verbraucherschutz berufen können, sobald sie einen Verbraucher an der WEG beteiligen. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH entscheidet, wenn einmal tatsächlich ein gewerblicher Vermieter klagt dem 90% der WEG-Anteile zustehen.

Folgen hat die Entscheidung für sämtliche Rechtsgeschäfte von WEG. Dies betrifft insbesondere die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen und andere nur Verbrauchern zustehende Rechte wie Widerrufsbelehrungen. Für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen gelten die Sonderregelungen der § 305 Abs. 3, 308 ff. BGB, was zu erhöhten Anforderungen an die Einbeziehung führt. Dies gilt insbesondere auch für die VOB/B. Eine Einbeziehung gegenüber Verbrauchern ist im Regelfall nicht möglich. Jedenfalls sind einzelne Klauseln der VOB/B gegenüber Verbrauchern unwirksam. Doch in Kaufverträgen gelten Besonderheiten für die Mängelrechte nach § 475 ff. BGB. Außerdem können von Verbrauchern die Sicherungsrechte für Bauunternehmen nach §§ 632a, 648, 648a BGB nicht oder  unter erschwerten Voraussetzungen verlangt werden.

Bauunternehmen sollten sich dieser Problematik bewusst sein, wenn sie AGB mit WEG vereinbaren. So ist z.B. die wirksame Vereinbarung eines Gerichtsstands nicht möglich. Auch sollten Bauunternehmen darauf achten, sich vertraglich Sicherheiten auszubedingen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die WEG durch einen fachkundigen und Bauerfahrenen Verwalter vertreten wird. Der Auftritt des Verwalters nach außen darf nicht darüber hinweg täuschen, dass dahinter Verbraucher stehen. Bei Beauftragung durch ein WEG-Mitglied, etwa einen gewerblichen Vermieter, ist zu prüfen, ob die Beauftragung für das einzelne Mitglied oder für die WEG insgesamt erfolgt.

Asylbewerberunterkünfte im Gewerbegebiet – Zulässig?!

Die Zahl der Asylsuchenden ist in Deutschland im Jahr 2014 erheblich angestiegen und hat die Zahlen von Mitte der Neunzigerjahre übertroffen. Für das Jahr 2015 wird mit einem weiteren Anstieg gerechnet. Allein im November 2014 wurden 18.748 Erstanträge beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge verzeichnet. Von den Zentralen Aufnahmestellen werden die Asylsuchenden im gesamten Bundesgebiet verteilt. Kaum eine Gemeinde die im Jahr 2014 keine Asylsuchenden aufnahm oder bei der eine solche Aufnahme nicht bevorsteht.

Dieser Zulauf an Asylbewerbern kommt zu einer Zeit, in der in den Ballungszentren ohnehin ein angespannter Wohnungsmarkt herrscht. Vor diesem Hintergrund wird es für die zuständigen Landkreise und Städte immer schwieriger, geeignete Unterkünfte für die Asylbewerber zur Verfügung zu stellen. Ist eine solche Unterkunft dann ausgemacht, sehen sich Landkreise oft mit Einwendungen von Anwohnern oder sogar der betroffenen Gemeinde konfrontiert. Zwar steht ein Großteil der Einwohner Asylbewerbern grundsätzlich aufgeschlossen gegenüber. Sobald eine Asylbewerberunterkunft allerdings in unmittelbarer Nachbarschaft errichtet werden soll, kommt es oft zu Nutzungskonflikten und Gerichtsverfahren. Die Landkreise versuchen deshalb, wie auch schon in den neunziger Jahren, auf Unterkünfte in Gewerbegebieten auszuweichen. Dies führt allerdings regelmäßig zu Konflikten mit anliegenden Gewerbebetrieben.

Um die Ansiedlung von Asylbewerberunterkünften zu erleichtern, hat der Bundestag Ende 2014 ein „Gesetz über Maßnahmen im Bauplanungsrecht zur Erleichterung der Unter-bringung von Flüchtlingen (Flüchtlingsunterbringungs-Maßnahmengesetz)“ beschlossen.

I. Bisherige baurechtliche Regelung und Rechtsprechung

Das Baurecht dient der Regelung und vor allem Vermeidung städtebaulicher Nutzungskonflikte. Dies soll dadurch erzielt werden, dass bestimmte Gebäudearten nur in bestimmten Gebieten zulässig sind. Die Baunutzungsverordnung kennt insoweit reine Wohngebiete, allgemeine Wohngebiete, Dorf-, Misch- und Kerngebiete, Gewerbegebiete, Industriegebiete und Sondergebiete.

Den Begriff der Asylbewerberunterkünfte kannte das bisherige Baurecht nicht. Es war deshalb zunächst erforderlich diese Unterkünfte einem Begriff des Baunutzungsrechts zuzuordnen. Eine einheitliche Einordnung sämtlicher Asylbewerberunterkünfte war dabei nicht möglich. Vielmehr hängt die Einordnung in eine bestimmte Nutzungsart von dem konkreten Vorhaben ab. Sollen etwa angemietete Wohnungen mit einzelnen Familien ausländischer Flüchtlinge belegt werden die sich darin selbst versorgen, so handelt es sich um Wohnungen, da vorrangiger Zweck eine Wohnnutzung ist. Solche Unterkünfte sind in Wohngebieten unproblematisch zulässig. Das Bauplanungsrecht unterscheidet nicht nach der Herkunft der Bewohner oder nach ihrer Größe und Zusammensetzung. Wohnen ist definiert als eine auf Dauer angelegte eigenständige Führung des häuslichen Lebens. Hierbei zwischen In- und Ausländern zu unterscheiden, verstieße von vorneherein gegen Art. 3 Abs. 3 des Grundgesetzes.

Handelt es sich dagegen um eine Gemeinschaftsunterkunft nach § 53 AsylVfG im Sinne einer kasernen- oder heimartigen gemeinschaftlichen Betreuung zahlreicher und wechselnder Asylbewerber auf engem Raum handelt es sich baurechtlich um eine soziale Anlage. In diesem Fall tritt der Wohncharakter zurück und die Betreuung in der Vordergrund.

Während in reinen Wohngebieten nach § 3 BauNVO nur Wohngebäude und Anlagen zur Kinderbetreuung allgemein, und Anlagen für soziale Zwecke und solche die den Bedürfnissen des Gebietsbewohner dienen ausnahmsweise zulässig sind, sind in allgemeinen Wohn-, Dorf-, Misch und Kerngebieten neben Wohngebäuden auch soziale Anlagen allgemein zulässig. In Gewerbegebieten sind dagegen Anlagen für soziale Zwecke nur ausnahmsweise zulässig und Wohnungen nur für Aufsichtspersonen und Betriebsinhaber und mit untergeordnetem Umfang. Die Zulässigkeit von Ausnahmen beurteilt sich nach § 31 Abs. 1 BauGB. Danach ist ein Bauvorhaben zulässig, wenn die betroffene Gemeinde ihr Einvernehmen erklärt (§ 36 Abs. 1 S. 1 BauGB), die Gebietsverträglichkeit und ein Regel-Ausnahme-Verhältnis gewahrt bleiben. Im Ergebnis bedeutet ausnahmsweise also regelmäßig. Nicht zulässig sind nach BauNVO ausnahmsweise zulässige Vorhaben nur, wenn sie im Bebauungsplan ausdrücklich ausgeschlossen sind. In diesem Fall hat die Gemeinde einen anderen planerischen Willen bekundet, den auch der Gesetzgeber respektieren muss. Ein solcher Ausschluss ist auch zukünftig möglich.

Die Rechtsprechung hat aber in den letzten Jahren wiederholt entschieden, dass Asylbewerberunterkünfte, auch wenn sie Heim- oder Kasernencharakter aufweisen, wegen ihres Wohncharakters generell im Gewerbegebieten unzulässig sind (VGH Mannheim, Bsl. v. 14.03.2013 – 8 S 2504/12; OVG Hamburg, Bsl. v. 17.06.2013 – 2 Bs 151/13), da sich eine solche Einrichtung mit der sonstigen Nutzung in einem Gewerbegebiet nicht vertrage und Asylverfahren im Schnitt 13 Monate dauern. Wegen dieser nicht nur kurzen Verweildauer seien Asylbewerber in der Unterkunft als ihrem Lebensmittelpunkt vor den einer gewerblichen Nutzung typischerweise ausgehenden Immissionen schutzwürdig.

II. Flüchtlingsunterbringungs-Maßnahmengesetz

Der Gesetzgeber sah mit Hinblick auf diese Rechtsprechung Handlungsbedarf. Der Bundestag hat mit dem Flüchtlingsunterbringungs-Maßnahmengesetz einige Änderungen des Baugesetzesbuches (BauGB) vorgenommen. Die wichtigsten Regelungen finden sich dabei in § 246 Abs. 8-10 BauGB. Danach gelten – befristet bis zum 31.12.2019 – folgende Besonderheiten:

  • Im unbeplanten Innenbereich können Geschäfts-, Büro- und Verwaltungsgebäude auch dann in Asylbewerberunterkünfte umgewidmet werden, wenn sich die Asylbewerberunterkunft nicht in die nähere Umgebung eingefügt (§ 246 Abs. 8 BauGB).
  • Im Außenbereich gehören Asylbewerberunterkünfte zukünftig zu den teilprivilegierten Vorhaben. Dies bedeutet, dass Flüchtlingsunterkünften nicht entgegengehalten werden kann, dass sie den Darstellungen des Flächennutzungsplans oder Landschaftsplans widersprechen, die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigten oder zu einer Splittersiedlung beitragen. Andere Beeinträchtigungen, insbesondere sonstige nach § 35 Abs. 3 BauGB, können der Errichtung von Asylbewerberunterkünften aber weiterhin entgegengehalten werden (§ 246 Abs. 9 BauGB).
  • In Gewerbegebieten können für Aufnahmeeinrichtungen, Gemeinschaftsunterkünfte oder sonstige Unterkünfte für Asylbewerber Baugenehmigungen mit Ausnahmen und Befreiungen erteilt werden (§ 246 Abs. 10 BauGB), wenn Anlagen für soziale Zwecke als Ausnahme zugelassen werden können. Dies gilt auch für bereits in Kraft getretene Bebauungspläne. Damit hat der Gesetzgeber eine vom Grundsatz abweichende Regelung getroffen, wonach Änderungen der Baugebietsvorschriften der Baunutzungsverordnung nur für künftige Bebauungspläne und möglicherweise faktische Baugebiete gelten.

Außerdem wurden in den §§ 1 Abs. 6 Nr. 13, 31 Abs. 2 Nr.1 BauGB die Belange von Flüchtlingen oder Asylbewerbern und deren Unterbringung als einen besonderen öffentlichen Belang eingeführt, der im Rahmen der Aufstellung von Bauleitplänen und bei der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zu berücksichtigen ist. Dabei handelt es sich um gesetzgeberische Klarstellungen, keine Neuerungen. Schon bisher waren die Bedürfnisse von Asylbewerbern als öffentlicher Belang bei einer Abwägung zu berücksichtigen.

III. Folgen der neuen gesetzlichen Regelung

Durch das Flüchtlingsunterbringungs-Maßnahmenunterbringungsgesetz soll die Ansiedlung von Flüchtlingsunterkünften erleichtert werden, insbesondere in Gewerbegebieten. Dazu hat der Gesetzgeber seinen bereits bestehenden Willen zur Auslegung der Ausnahmevorschriften ausdrücklich geregelt. Der bisherigen Rechtsprechung zur Ansiedlung in Gewerbegebieten wird damit der Boden entzogen.

Widersprüche und Klagen von Nachbarn können nur dann erfolgreich sein, wenn eine nachbarschützende Planfestsetzung verletzt ist. Als solche gilt regelmäßig die ausgewiesene Nutzungsart, insbesondere für Wohngebiete und Gewerbegebiete. Ihre Missachtung kann von Nachbarn erfolgreich bekämpft werden, weil z.B. ein möglichst ungestörtes Wohnen gewährleistet sein sollte und im Planbereich unzulässige Nutzungsarten von ihnen nicht hingenommen werden müssen. Ausnahmsweise zulässige Vorhaben gehören allerdings zur Nutzungsart und können nur dann erfolgreich mit Berufung auf die Nutzungsart bekämpft werden, wenn sie überhand nehmen.

Bei der Prüfung, ob eine Ausnahmegenehmigung für ein Gewerbegebiet erteilt werden kann, ist entscheidend, ob die beantragte Flüchtlingsunterkunft mit den jeweils zulässigen Gewerbebetrieben im Gewerbegebiet verträglich ist. Das wird regelmäßig bei nichtstörenden Gewerbebetrieben, die in der Nachtzeit keine oder nur geringe Emissionen verursachen, der Fall sein. Im Übrigen darf auch von den Flüchtlingsunterkünften keine unzumutbare Beeinträchtigung für die gewerbliche Nutzung ausgehen, insbesondere muss auch eine angemessene Erweiterung der Gewerbebetriebe möglich sein.

Die Erfolgschancen von Anwohnern in Gewerbegebieten gegen Baugenehmigungen für Asylbewerberunterkünfte rechtlich vorzugehen, dürften sich damit verringern. Dagegen ist zu befürchten, dass sich Anwohner in Wohngebieten gegenüber heimartigen Asylbewerberunterkünften zukünftig darauf berufen, dass solche Einrichtungen in Gewerbegebieten angesiedelt werden sollten. Hier ist eine Infrastruktur für Wohnnutzung aber regelmäßig nicht vorhanden und die Lärmbelastung wesentlich höher, so dass manche schon das Entstehen eines „Zweiklassengesellschaft“ im Baurecht befürchten.

Nachtragsvereinbarungen sind abschließend: Kein Nachtrag zum Nachtrag!

Jedes Bauvorhaben ist eine Premiere. Und wie bei jeder Premiere läuft nicht alles nach Plan. So stellt sich während der Bauphase regelmäßig heraus, dass bestimmte Leistungen erforderlich sind, um das Bauvorhaben fertig zu stellen, die wenigstens eine der Parteien in ihrer ursprünglichen Planung nicht berücksichtigt hat. In der Bauwirtschaft hat dies zu dem Erfahrungssatz geführt, dass es praktisch kein Bauvorhaben ohne Nachtrag gibt.

Weil Bauherren aber in der Regel nicht bereit sind, mehr zu bezahlen als ursprünglich vereinbart, führen Nachträge oft zu Streitigkeiten. Soweit dann außergerichtlich und unter dem Druck der Einstellung der Bauarbeiten überhaupt Nachtragsvereinbarungen abgeschlossen werden, umfassen diese oft nur die den zusätzlichen Leistungen direkt zuzuordnenden Kosten wie Material, Arbeitskraft etc. Oft (un-)bewusst ausgeblendet werden die Auswirkungen auf die Bauzeit und die bauzeitabhängigen, indirekten Kosten. Fragen wie: Dauert das Bauvorhaben nun länger? Müssen ein Gerüst oder eine Maschine länger vorgehalten werden? Welche Kosten entstehen dafür? stellen sich Unternehmen oft nicht oder zu spät. Verschiedene Gerichte haben in letzter Zeit klargestellt, dass auch bauzeitabhängige Kosten frühzeitig angemeldet und bei Vereinbarungen mitberücksichtigt werden müssen. Ansonsten besteht ein erhebliches Risiko mit Ansprüchen wegen bauzeitabhängiger Mehrkosten ausgeschlossen zu sein.

 I. Hintergrund

Beim VOB/B-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, zusätzliche Arbeiten mitauszuführen, wenn die Arbeiten erforderlich sind, um den vertraglich vereinbarten Erfolg zu erreichen. Etwas anders gilt nur dann, wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf eine derartige Leistung nicht eingerichtet ist. Dies gilt – unabhängig von der rechtlichen Begründung – auch für den BGB-Werkvertrag. Andere zusätzliche Leistungen kann der Auftraggeber nur mit Zustimmung des Auftragnehmers verlangen. Insoweit dürfte regelmäßig ein vom Hauptauftrag zu unterscheidender Anschlussauftrag vorliegen.

Wird vom Bauherren eine im Bauvertrag nicht vorgesehene Leistung zusätzlich gefordert, so steht dem Bauunternehmer nach §§ 631 BGB, 2 Abs. 6 VOB/B auch eine zusätzliche Vergütung zu, die der Auftragnehmer in aller Regel mit einem Nachtragsangebot geltend machen wird. Zwar soll eine die Vergütung regelnde Nachtragsvereinbarung vor Ausführung der Arbeiten getroffen werden, notwendige Voraussetzung ist dies aber nicht. Der Unternehmer ist auch nicht berechtigt, die Ausführung der Arbeiten vom Abschluss einer Vereinbarung abhängig zu machen, solange der Auftraggeber die Vergütungspflicht nicht dem Grunde nach bestreitet. Die Anordnung geänderter oder zusätzlicher Leistungen kann zu einer Bauzeitverzögerung führen, wenn die Ausführung der Leistung mehr Zeit in Anspruch nimmt. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine Behinderung im Sinne des § 6 Abs. 1 VOB/B. Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer die Behinderung anzuzeigen hat, um eine Bauzeitverlängerung zu bewirken und Mehrvergütung zu erhalten.

II. Rechtsprechung

Das Oberlandesgericht München (Urteil vom 26.06.2012 – 9 U 3604/11) hatte sich mit der Frage befasst, ob einer Nachtragsvereinbarung abschließende Wirkung für alle mit diesem Nachtrag verbundenen Kosten zukommt. Dem Urteil lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde:

Das klagende Bauunternehmen hatte vom Auftraggeber den Zuschlag für Instandsetzungs- und Erneuerungsarbeiten an einer Autobahnbrücke erhalten. Vereinbart war die Geltung der VOB/B. Unter anderem infolge unvorhersehbarer Chloridbelastungen kam es zu Bauablaufstörungen. Wegen der durch die Arbeiten zur Beseitigung der Chloridbelastung entstandenen direkten Mehrkosten schlossen die Parteien eine Nachtragsvereinbarung. Nicht in der Nachtragsvereinbarung enthalten waren indirekte bauzeitabhängige Kosten. Nachdem der Auftraggeber die Vergütung gemäß der Nachtragsvereinbarung bezahlt hatte, machte das Bauunternehmen mit der Klage u.a. darüber hinausgehende weitere bauzeitabhängige Mehrkosten geltend.

Das Oberlandesgericht München hat die Klage abgewiesen. Begründet hat es dies damit, dass Nachtragsvereinbarungen grundsätzlich und auch im konkreten Fall abschließende Wirkung zukommt. Nachtragsvereinbarungen seien regelmäßig so auszulegen, dass alle mit dem Nachtrag zusammenhängenden Mehrkosten abschließend geregelt werden sollen. Hier konnte der Auftraggeber deshalb davon ausgehen, dass der Kläger mit der Nachtragsvereinbarung alle durch die Chloridbelastung entstehenden Kosten geltend macht. Soweit in der Nachtragsvereinbarung keine bauzeitabhängigen Kosten oder eine Verlängerung der Bauzeit enthalten waren, darf ein Bauherr annehmen, dass solche Kosten dann eben nicht entstehen und eine Verlängerung der Bauzeit aus Sicht des Bauunternehmers nicht notwendig ist.

III. Konsequenzen

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München betraf eine Nachtragsvereinbarung. Hier müssen Unternehmer darauf achten, alle – insbesondere auch bauzeitbezogene – Kosten mitaufzunehmen. Sollten die bauzeitbezogenen Kosten zum Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung aus Sicht des Unternehmers nicht bestimmbar sein oder droht der Abschluss der Vereinbarung insgesamt an der Geltendmachung dieser Ansprüche zu scheitern, ist dem Unternehmer zu raten, sich diese Ansprüche ausdrücklich in der Vereinbarung vorzubehalten.

IV. Auswirkungen

Oft besteht zwischen den Parteien aber schon Streit darüber, ob es sich um einen Nachtrag handelt oder ob die Leistung schon nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet ist. Zwar gilt der Grundsatz, dass „Was als Leistung beschrieben ist, nicht Nachtrag sein kann“, insbesondere bei umfangreichen Leistungsverzeichnissen mit Pauschalierungen ist die Abgrenzung aber oft unklar.

Um nicht möglichen Schadensersatzansprüchen wegen Verzögerung ausgesetzt zu sein, führen Bauunternehmen die Leistungen dann oft aus und vertagen die Auseinandersetzung um die Vergütung auf die Zeit nach Abschluss des Bauvorhabens. Wenn überhaupt werden noch während der Bauzeit Angebote für die Zusatzleistungen gestellt und die Geltendmachung von Mehrkosten angemeldet.

Der Abschluss einer Nachtragsvereinbarung ist auch nicht zwingend erforderlich, damit ein Bauunternehmer später Vergütungsansprüche geltend machen kann. Allerdings müssen Bedenken und die zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B grundsätzlich vor Ausführung der Arbeiten angemeldet werden. Fehlt die Anmeldung und war sie nicht – was nur in Ausnahmen der Fall sein dürfte – entbehrlich, besteht allein deshalb kein Anspruch. Außerdem sollten Bauunternehmen nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts München auch besonderen Wert auf den Inhalt der Ankündigung einer zusätzlichen Vergütung legen. Schon aus Beweisgründen sollte die Ankündigung schriftlich erfolgen. Die Ankündigung braucht zwar nicht die voraussichtliche Höhe der Mehrkosten anzugeben. Sie muss aber nicht nur die Leistungsart, sondern auch den Leistungsumfang betreffen. Die Mehrkostenanmeldung sollte deshalb die zusätzlichen Leistungen jedenfalls überblicksartig enthalten und ausdrücklich auch bauzeitabhängige Kosten einschließen.

Ist dies nicht der Fall muss der Umfang durch Auslegung ermittelt werden. Wie eine solche Auslegung ausgeht, lässt sich schwer vorhersehen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Wird dann noch während der Bauphase oder gemeinsam mit der Anzeige der Mehrkosten ein Nachtragsangebot abgegeben, ist besonders darauf zu achten, dass auch tatsächlich alle Kosten enthalten sind. Soweit bauzeitabhängige Kosten noch nicht beziffert werden können, sollten diese ausdrücklich vom Angebot ausgenommen werden. Ansonsten könnten Gerichte das Angebot im Zusammenhang mit der Mehrkostenanmeldung dahingehend auslegen, dass sich die Mehrkostenanmeldung nur auf diejenigen Kosten bezieht, die im Angebot enthalten sind. In diese Falle sollte kein Unternehmen tappen.

Sind Photovoltaikanlagen Bauwerke?

Seit einiger Zeit tobt eine Diskussion um die Frage, ob Photovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind. Gestritten wird dabei über sogenannte Aufdachanlagen, also Photovoltaikanlagen, die auf einem bestehenden Dach befestigt werden. Dass frei stehende Photovoltaikanlagen Bauwerke sind, dürfte dagegen unbestritten sein.

Wichtig ist die Frage, ob ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt, für die Verjährungsfrist von Ansprüchen bei Mängeln an den Photovoltaikanlagen. Bei Bauwerken und Bauteilen beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.

Die Antwort auf die Frage ist oft von erheblicher Bedeutung. Mängel, wie z.B. die Abweichung von der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder sonstige Funktionsmängel, fallen oft erst nach einigen Jahren auf. Zudem ist die Verkürzung von Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht möglich, wenn ein Bauwerk oder Bauteil vorliegt.

1. Hintergründe zur Verjährung von Mängelansprüchen

Nach §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln fünf Jahre bei Bauwerken, Planungs- und Bauüberwachungsleistungen für Bauwerke und bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben (sogenannte Bauteile).

Bauwerke sind dabei unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sachen. Unbeweglich ist die Sache, wenn sie – und sei es auch nur wegen Größe und Gewicht – nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann.

Ein Bauteil ist eine Sache, die bei Arbeiten an bestehenden Bauwerken verwendet wird, wenn die Arbeiten für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Nutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind. So unstreitig die Begriffsbestimmungen sind, so schwierig und diskussionsanfällig ist die Anwendung im konkreten Einzelfall. Dies führte dazu, dass zu der Frage, ob Aufdachphotovoltaikanlagen Bauwerke oder zumindest Bauteile sind, seit 2002 eine Vielzahl sich widersprechender Gerichtsentscheidungen ergangen sind.

2. Das Urteil des BGH zur Verjährungsfrist bei Aufdachanlagen

Diese Frage dürfte der Bundesgerichtshof nun durch sein Urteil vom 09.10.2013, VIII ZR 318/12 geklärt haben. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der spätere Kläger vom späteren beklagten Unternehmer lediglich die Teile für die Photovoltaikanlage erworben, diese aber im Anschluss selbst auf einem Scheunendach angebracht. Nach Ablauf von etwas über zwei Jahren stellte sich heraus, dass die Solarmodule eine ausgeprägte Delamination aufwiesen. Dabei lösen sich Schichten in Werkstoffen ab, was dauerhaft zu einer erheblichen Leistungsminderung führt. Nachdem im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Mängel bestätigt wurden, kam es letztlich darauf an, ob Mängelansprüche verjährt sind.

Dies bejahte der Bundesgerichtshof mit folgender Begründung:

„Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes.

Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt S. dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile „für ein Bauwerk“ verwendet worden wären.“

3. Folgeentscheidungen

In der Folge haben nun mehrere Oberlandesgerichte versucht, der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in anderen Fällen Rechnung zu tragen, mit durchaus unterschiedlichen Ergebnissen. Das OLG Köln (Urteil vom 28.05.2014 – 2 U 107/13), das Oberlandesgericht Saarbrücken (Urteil vom 23.04.2014 – 1 U 181/13) und der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 14.01.2014 – 28 U 883/13) haben mit relativ kurzen Verweisen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine zweijährige Verjährungsfrist angenommen und in den konkreten Fällen Mängelansprüche als verjährt betrachtet. Insbesondere das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Urteil ausgeführt, dass dies seiner Ansicht nach aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs für alle Aufdachanlagen zwingend ist.

Die 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichtes München ist demgegenüber in seinem Urteil vom 10.12.2013 – 9 U 543/12 im konkreten Fall von einer fünfjährigen Verjährungsfrist ausgegangen und hat das Vorliegen eines Bauwerks bejaht. Das Oberlandesgericht München hat dies im konkreten Fall damit begründet, dass die zu liefernde und auf dem Dach einer Tennishalle zu montierende Photovoltaikanlage nicht nur aus den fabrikmäßig hergestellten Solarmodulen, sondern zudem aus einer fest mit dem Gebäude verbundenen Unterkonstruktion bestand. Außerdem mussten die Solarmodule aufwendig verkabelt und dafür Kabelkanäle in das Innere des Gebäudes gelegt werden. Die Photovoltaikanlage hatte Auswirkungen auf die Statik des Gebäudes und die Erreichbarkeit im Brandfall. Außerdem war eine Demontage nur mit Beschädigungen am Dach des Gebäudes möglich und die Kabelkanäle hätten nicht an einem anderen Standort erneut eingesetzt werden können.

 4. Reichweite der Entscheidung

Zwar betraf die Entscheidung des BGHs einen reinen Kaufvertrag. Die Aussagen des Bundesgerichtshofs verdeutlichen aber, dass es auf die Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrages letztlich nicht ankommt. Es ist somit für die Verjährung unerheblich, ob es sich um einen Werkvertrag oder einen Kaufvertrag (mit oder ohne Montageverpflichtung) handelt. Maßgeblich ist allein die Frage, ob die Photovoltaikanlage im Einzelfall ein Bauwerk oder Bauteil ist. Die der Entscheidung des BGHs zugrunde liegenden Überlegungen dürften somit auf nahezu alle Verträge über Photovoltaikanlagen anwendbar sein.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfte – entgegen der Entscheidung der 9. Zivilkammer des Oberlandesgerichts München – auch für alle Aufdachanlagen Anwendung finden, unabhängig von der genauen Konstruktion. Der Bundesgerichtshof verneint die Bauwerkseigenschaft von Aufdachanlagen nämlich allein mit dem Hinweis auf die fehlende Verbindung mit dem Erdboden. Dieses Argument gilt für alle Aufdachanlagen. Zudem stellt der Bundesgerichtshof in Bezug auf die fehlende Qualifikation als Bauteil entscheidend darauf ab, dass Aufdachanlagen eigenen Zwecken – nämlich der Stromerzeugung und Erhalt der Einspeiseprämie – dienen und keine Funktion für das Gebäude haben. Auch dies dürften nahezu alle Photovoltaikanlagen gemeinsam haben. Diese Argumente dürften auch für den Fall greifen, der dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München zugrunde liegt. Die dortige Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt, so dass das Urteil bisher nicht rechtskräftig ist.

Ausgenommen sind damit nur noch frei stehende Solaranlagen, die selbst mit dem Erdboden verbunden sind und ein Bauwerk darstellen. Für sie gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist.

5. Folgen für die Praxis

Unternehmen, die Aufdachphotovoltaikanlagen verkaufen bzw. montieren, sollten die Entscheidung bei der Gestaltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berücksichtigen. Gemäß § 309 Nr. 8ff besteht die Möglichkeit, die Verjährungsfrist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen weiter zu verkürzen, nämlich auf ein Jahr. Eine Verkürzung ist aber dann nicht zulässig, wenn ein Bauwerk vorliegt und die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt. Da dies nach der Entscheidung des BGHs nicht der Fall ist, kann die Verjährungsfrist nun statt fünf Jahren, ein Jahr betragen.

Bauherren sind dann gezwungen, das Vorliegen von Mängeln sehr schnell zu prüfen und Ansprüche frühzeitig geltend zu machen. Außerdem sollte genau geprüft werden, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen die Verkürzung der Gewährleistung vorsehen.

 

 

 

Herzlich Willkommen zum Baurecht 2.0!

Herzlich Willkommen zum Baurecht 2.0,

auf unserer Suche in den Weiten des Internets haben wir festgestellt, dass es zu nahezu allen Rechtsgebieten eine große Anzahl von Blogs gibt. Nicht aber im Baurecht. Schon die Zahl der auf Baurecht spezialisierten Blogs ist überschaubar. Noch geringer ist die Nutzung. Dies wollen wir ändern!

Hier werden wir aktuelle Fragen des Baurechts aufgreifen, kommentieren und abseits oft schwer verständlicher Fachzeitschriften diskutieren. Bauindustrie und Baugewerbe sind nach wie vor mit über 760.000 Beschäftigten und einem Umsatz von 98,1  Milliarden Euro pro Jahr einer der größten Wirtschaftsbranchen Deutschlands. Bei der Auswahl der Themen hilft uns unsere jahrelange Praxiserfahrung im Baurecht. Wie viele Lebensbereiche ist auch die Bauwirtschaft in erheblichem Maße rechtlich überformt. Dabei haben Bauunternehmen, Bauherren, Architekten, Projektsteuerer, Fachplaner und Investoren sehr spezielle rechtliche Fragen an der Schnittstelle zur Bautechnik und zur Baubetriebswirtschaft. Die Verknüpfung dieser verschiedenen Fragen und Herangehensweisen machen das Baurecht aus unserer Sicht zu einem besonders spannenden Rechtsgebiet.  In den nächsten Wochen werden wir wöchentlich einen neuen Beitrag zu einem baurechtlichen Thema einstellen und hoffen auf Anmerkungen und rege Diskussion.